Boletim - 328
Março de 2020
Equidade e Autocrítica: um convite à reflexão
Em um país como o Brasil, cuja história está marcada por mais de três séculos de escravização de pessoas negras e pelo extermínio dos povos indígenas, a condição social, política e econômica das mulheres se soma aos efeitos de opressões estruturais.
Data: 11/03/2020
Autor: IBCCRIM

O conceito de equidade possui uma história associada à justiça. A equidade de gênero, portanto, é uma das expressões da realização de uma virtude política, que deve ser perseguida por todas as sociedades consideradas civilizadas. Longe de ser sinônimo de alternância de sujeição nos círculos de poder, corresponde ao empenho e comprometimento renovável pela correção de distorções sociais e desigualdades. 

Em um país como o Brasil, cuja história está marcada por mais de três séculos de escravização de pessoas negras e pelo extermínio dos povos indígenas, a condição social, política e econômica das mulheres se soma aos efeitos de opressões estruturais. Para tais violências que atravessam os corpos femininos podem concorrer ou não ações individuais com potencial para agravá-las ou minimizá-las.

Nesse sentido, as particularidades relativas a gênero, raça, classe e sexualidade, que tornam mais consciente o processo estrutural de exclusão de determinados grupos sociais, passaram a ser alvos de atenção do IBCCRIM, que dedica um esforço de entendimento, respeito e possibilidades institucionais de enfrentamento às violações de direito. 

Medidas efetivas foram tomadas, como a implementação da política de bolsas em todos os cursos e eventos promovidos pelo Instituto, a abertura de espaços de visibilidade e a garantia de novos protagonismos em atividades institucionais, além da criteriosa política de isenção associativa que, entre outras, resultaram em um ganho significativo e diverso de aprendizagens, assim como contribuiu para amadurecimentos institucionais e individuais. O compromisso do IBCCRIM com a pluralidade o torna apto a afirmar que caminha em direção à equidade.

Tal compromisso se intensifica na luta constante pelo questionamento e pelo desafio dos padrões de comportamento naturalizados.” Esse processo de “construção social destrutiva”, a partir de opressões normalizadas, impõe-se tanto às mulheres quanto aos homens, favorecendo, por omissão, o aumento dos sofrimentos e tornando dolorosos os processos de socialização.

As parcerias firmadas pelo IBCCRIM buscam a superação dos padrões de comportamento femininos estabelecidos pela imposição silenciosa da masculinidade. Elas pretendem ainda (i) se contrapor à suposta “normalidade” heterossexual, que oprime os homossexuais; e (ii) visam o combate ao entendimento de que ser negro é ser o “outro” do branco, que, por sua vez, deve perder a sombra da neutralidade. Entender o outro é uma maneira de compreendermos a nós mesmos. Todo e qualquer percepção que se norteia por discursos sobre insuficiências e contraditórios tenderá a colocar o diferente em falsa situação de inferioridade.” A compreensão das causas e dos efeitos da violência de gênero, nessa perspectiva, exclui qualquer justificativa que apoie a existência de um modelo ideal de sujeito. A eleição do “sujeito de direito”, sem dúvidas, é política, hierarquizada e parcial e, portanto, compõe um conjunto de diretrizes econômicas, sociais, raciais e sexuais, que têm como parâmetro a identidade de quem detém poder na sociedade.

O balanço dos resultados obtidos até o presente momento deve envolver o exercício da autocrítica, compreendendo suas suficiências e insuficiências, nas dimensões individual e coletiva. Autocriticar-se não significa a conscientização momentânea para, no momento seguinte, voltar a cometer os mesmos erros. Trata-se de uma demonstração de seriedade, de coragem com os compromissos assumidos e de aprendizado. A autocrítica é, portanto, o oposto da hipocrisia, que consiste em prescrever aos outros o que deixamos de fazer em nossas próprias vidas e espaços de trabalho. 

Reforçando: não há instituição isenta ou acima da sociedade que a produz. É certo que os avanços ainda podem expandir e auxiliar, sobremaneira, a concretização irrevogável dos vetores políticos e valorativos que notabilizam o IBCCRIM entre as mais respeitadas organizações de direitos humanos no Brasil. Os mesmos que, diga-se de passagem, fazem do Instituto um importante espaço de contribuição acadêmica e de resistência.

Nessa mesma perspectiva, as mulheres têm aumentado em quantidade a sua presença nos espaços jurídicos, dando contribuições inafastáveis aos debates. Mas, como as mulheres não são um todo homogêneo sem cor, orientação sexual e classe, é sintomático que estes fatores passem a se impor como preocupações urgentes e incômodas ao mundo tão tradicionalmente masculino, heterossexual, branco, cisgênero e elitista das ciências criminais. 

A não correspondência radical ao tradicional ou, até mesmo, a não aceitação dos papéis sociais determinado pelas convenções influenciam uma produção necessária às ciências criminais. Logo, a inclusão de mulheres no campo jurídico não deveria ser vista como uma abertura benevolente de resposta à capacidade que se presume social às mulheres, mas como fundamental autocrítica em assumir que as ciências criminais dependem das contribuições de mulheres plurais para efetivar mudanças estruturantes. 

Ao IBCCRIM resta indiscutível, que as particularidades somadas ao gênero, como raça, classe e sexualidade, determinam qual será o grau de abertura para contribuições de mulheres, sendo que algumas, inevitavelmente negras, lésbicas e/ou transexuais, tampouco terão uma pequena fresta. O enfrentamento ao abismo nas participações sociais, políticas e econômicas dentro do grupo “mulheres” é um desafio às naturalizações de práticas presumidamente inofensivas. Da mesma forma, a promoção da visibilidade de mulheres historicamente marginalizadas pode representar uma afronta às hierarquias tradicionais de poder. 

Nas palavras de Sueli Carneiro: “são perplexidades, ainda, que decorrem de inquietações acerca da permanência de idéias [sic] e das práticas de discriminação de base racial num contexto em que diferentes campos do conhecimento as desautorizam (...).”(). 

O IBCCRIM convida a todas e todos, neste mês de março de 2020, a desautorizarem as perplexidades. Inseridas na sociedade brasileira, todas as pessoas, invariavelmente, são forjadas, de alguma maneira, pelas estruturas de manutenção e reprodução das opressões, delas recebendo tratamentos sociais, políticos e econômicos variados. Autocriticar a falsa neutralidade é concorrer para a equidade e afastar igualdades presumidas e prejudiciais.


Notas de rodapé

(1) CARNEIRO, Aparecida Sueli. A Construção do Outro como Não-Ser como fundamento do Ser. Feusp, 2005. p. 9.

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Lei de abuso de poder ou de proteção da autoridade?

Resumo: O artigo discute os conceitos de função e de poder para definir o abuso de autoridade contra o cidadão. Mais: a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e de provas pela autoridade exclui o injusto de modo mais radical que o erro de proibição ou de tipo, que dependem da natureza evitável/inevitável do erro. Assim, é possível dizer que o legislador criminalizou com uma mão, mas descriminalizou com a outra, criando um estranho direito penal do amigo.

Palavras-chave: Direito penal, Lei de abuso de poder, Poder

Data: 17/03/2020
Autor: Juarez Cirino dos Santos

1. Os conceitos de poder e de função

As disposições gerais da lei de abuso de autoridade contêm normas incomuns, que atribuem uma natureza sui generis à criminalização e reclamam uma análise sistemática prévia. Este estudo tem por objeto essa parte geral da lei de abuso de autoridade, que exclui a configuração dos tipos de injusto definidos.

1.1.      Os crimes de abuso de autoridade descrevem situações de abuso do poder realizadas por agente público (servidor ou não) no exercício das funções ou a pretexto de exercer tais funções.([i]) Logo, se o crime é definido como abuso do poder no exercício de funções, é necessário esclarecer o conceito de função e, depois, o conceito de abuso do poder no exercício da função - uma pesquisa que precede a análise dos novos tipos de crimes de abuso de autoridade instituídos, cuja aplicação pressupõe esses conceitos.

1.2.      O conceito de função em sociologia é definido como a relação da parte (órgão) com o todo (organismo), enquanto o órgão é o mecanismo equipado para o exercício de funções;([ii]) a função, contudo, em órgãos da administração pública, define os papéis específicos do cargo e, por isso, costuma-se falar das funções do cargo.


1.3. O conceito de poder - talvez a grande questão política da atualidade - parece transcender os limites do Direito, assim como as relações econômicas (manutenção das relações de produção): do ponto de vista político, único capaz de compreender o conceito, segundo FOUCAULT,([iii]) o poder é uma relação de força que existe, essencialmente, como o que reprime - e, por isso, é útil para garantir as relações de produção econômicas -, em especial, através do Direito. Mais: se o poder político nas sociedades capitalistas representa o poder do capital, então as relações de poder são as relações do capital na esfera política das relações sociais. Nesse contexto, a lei trata do abuso do poder político praticado por funcionário público no exercício irregular das funções do cargo, que ultrapassa os limites legais da relação de força do poder político da autoridade pública, em face do cidadão.

2. Elementos subjetivos especiais dos tipos de injusto

A lei introduz elementos subjetivos especiais necessários para caracterizar o injusto do fato: a) intenções especiais consistentes na finalidade (i) de prejudicar outrem, ou (ii) de beneficiar a si mesmo ou a terceiro; b) estados psíquicos de mero capricho ou de satisfação pessoal, como motivos determinantes do injusto do fato.([iv])

Esses elementos subjetivos especiais ou estados psíquicos especiais do tipo de injusto (antes definidos como dolo específico) são essenciais para configurar todo e qualquer crime definido como abuso de autoridade - e, assim, a sua existência subjetiva deve ser demonstrada em cada crime de abuso de autoridade, ao lado do dolo como elemento subjetivo geral, responsável pela produção da ação típica. Mas existem diferenças que distinguem as várias situações psíquicas indicadas na lei.

2.1. Primeiro, a finalidade específica de prejudicar outrem, ou de beneficiar a si mesmo ou a terceiro, pode consistir em situações objetivas de natureza econômica, política, social, pessoal ou outras, que devem existir como intenções especiais no psiquismo do agente, mas que não precisam se realizar no mundo real. Assim, conforme a teoria do crime, a existência dessas intenções especiais nos processos psíquicos do agente é suficiente para a consumação formal do crime, enquanto a realização dessas finalidades no mundo exterior representa a consumação material do fato, importante para medida da pena, assim como para efeito de participação.([v])

2.2. Segundo, o mero capricho ou satisfação pessoal são estados psíquicos ou tendências psíquicas especiais definíveis como motivos do agente, de natureza emocional ou afetiva, cuja existência real também se exaure no âmbito da subjetividade do autor, igualmente sem necessidade de realização no mundo exterior: o prazer sádico, o sentimento de vingança, o desejo de humilhação, a exposição ao ridículo e outras situações psíquicas emocionais ou afetivas, definíveis como capricho ou satisfação pessoal, devem existir como a força impulsiva da ação, independente de sua realização no mundo real.([vi])

3. A divergência de interpretação da lei e de avaliação do fato e da prova como exclusão do injusto.

A lei de abuso de autoridade instituiu novas modalidades de exclusão do injusto, representadas por duas hipóteses inéditas de divergência, também aplicáveis a todos os tipos de crimes: a) a divergência na interpretação de lei; e b) a divergência na avaliação de fatos e de provas.([vii]) Para definir divergência na interpretação de lei e na avaliação de fatos e de provas parece necessário examinar o significado de interpretar a lei e de avaliar fatos ou provas no processo penal - ou seja, é preciso esclarecer o conteúdo da divergência.

3.1. Divergências na interpretação de lei.

3.1.1. Técnicas de interpretação. Interpretar uma lei representa o ato psíquico de apreender o significado da norma, mediante aplicação das técnicas de interpretação. A interpretação da lei, como processo intelectual de conhecimento da norma, tem por objeto a linguagem escrita da lei, que pode ser abordada de três pontos de vista: a abordagem semântica, que define o significado isolado das palavras da lei; a abordagem sintática, que define o significado conjunto das palavras na oração da lei; e a abordagem pragmática, que define a adequação do significado teórico da lei à situação prática.([viii])

Como se vê, a interpretação de lei é um processo intelectual complexo, informado por múltiplas variáveis: por um lado, o objeto das divergências pode abranger todos os níveis de interpretação científica referidos - os níveis semântico, sintático e pragmático de interpretação; por outro lado, a natureza das divergências de abordagem científica é condicionada por fatores objetivos (a posição de classe ou o status social do intérprete na sociedade) e por fatores subjetivos (a ideologia ou as idiossincrasias pessoais do sujeito), que estão na base da Weltanschauung de cada um.

3.1.2. Divergência na interpretação de lei e erro de proibição. Antes de tudo, é importante verificar a relação entre (i) divergência na interpretação de lei, como construção psíquica capaz de excluir o abuso de autoridade, e (ii) erro de proibição, como construção psíquica capaz de excluir/reduzir o juízo de culpabilidade. Como se sabe, o erro de proibição,([ix]) disciplinado no CP conforme a teoria limitada da culpabilidade, existe em três modalidades principais: a) erro de proibição direto, incidente sobre a existência, a validade e o significado da lei penal, em que o erro inevitável exclui e o erro evitável reduz a culpabilidade dolosa; b) erro de proibição indireto (ou erro de permissão), incidente sobre justificação inexistente ou sobre limites jurídicos de justificação existente, com idênticos efeitos determinados pela natureza do erro; e c) erro de tipo permissivo, como representação errônea sobre a existência real da situação justificante, em que a natureza do erro produz efeitos diferentes: o erro evitável exclui o dolo e o erro inevitável exclui o tipo de injusto.([x])

Em princípio, todas as modalidades de erro de proibição constituem formas concretas de interpretações divergentes da lei, de modo que as situações definidas como objetos do erro de proibição também podem constituir objetos de interpretações divergentes da lei, conforme a lei de abuso de autoridade. O verbo transitivo direto interpretar significa, segundo HOUAISS, “determinar o significado preciso de texto, lei etc.”. Logo, as hipóteses de erro de proibição são construções psíquicas pessoais, que configuram interpretações divergentes da interpretação oficial da lei, produzida pela literatura e pela jurisprudência dominantes, cuja relevância depende da natureza evitável/inevitável do erro.

3.1.3. Semelhanças e diferenças dos processos psíquicos. Do ponto de vista dos processos psíquicos, as situações de divergência na interpretação de lei parecem semelhantes às hipóteses de erro de proibição: a) no erro de proibição, o sujeito interpreta o fato como lícito, porque desconhece a proibição da lei; e b) na divergência de interpretação, o sujeito interpreta o fato como lícito, mas está em erro de proibição. A diferença entre as situações de erro de proibição e de divergência na interpretação de lei aparece nas consequências jurídicas: a) o erro de proibição reduz ou exclui a reprovação conforme a natureza do erro (evitável ou inevitável); b) a divergência na interpretação de lei exclui o injusto do fato, independente da natureza dos processos psíquicos subjacentes. Nesse sentido, os efeitos da divergência na interpretação de lei são mais radicais do que os efeitos do erro de proibição: toda divergência na interpretação de lei exclui o tipo de injusto, mas nem todo erro de proibição exclui a culpabilidade do fato.

Assim, é possível dizer: na criminalidade comum, divergências na interpretação de lei são hipóteses de erro de proibição dependentes da natureza do erro; na criminalidade de abuso de poder, o erro de proibição constitui hipótese de divergência na interpretação de lei, que não depende da natureza do erro. E, nos inevitáveis conflitos entre as situações de exclusão do injusto e as situações de exclusão da culpabilidade, prevalece a hipótese mais favorável: a divergência de interpretação da lei, que exclui o tipo de injusto - e, de fato, cancela o erro de proibição.

3.1.4. Indeterminação e inversão do princípio in dubio pro reo. Aqui aparece outro problema: a lei delimita o objeto da divergência, mas não determina a natureza ou a extensão da divergência sobre o objeto. Logo, introduz uma área nebulosa, cujas inevitáveis dúvidas deverão ser resolvidas pelo princípio in dubio pro reo - uma solução normal no processo penal. Mas, no caso específico, o princípio tradicional sofre uma inversão política: em lugar de proteger o réu oprimido pela autoridade, protege a autoridade que oprime o réu, por abuso de poder. 

3.1.5. Amplitude das hipóteses de divergência de interpretação da lei. Como se pode observar, o problema subsistente é a amplitude ilimitada das hipóteses de divergência na interpretação de lei e, portanto, a extensão ilimitada das situações de exclusão do injusto dos crimes de abuso de autoridade. Assim, se o fenômeno psíquico definido como divergência na interpretação de lei impede a configuração do abuso de autoridade, então qualquer divergência de compreensão da lei, como construção psíquica de interpretação pessoal, é suficiente para excluir o injusto do fato, independente do fundamento jurídico e da consistência do argumento divergente. Enfim, a situação instituída pela nova lei parece mais ou menos assim: uma mão do legislador criminalizou várias hipóteses de abuso de autoridade, mas a outra mão do legislador descriminalizou as mesmas hipóteses de abuso de autoridade, mediante simples divergência na interpretação de lei pela autoridade pública.

3.2. Divergências na avaliação de fatos

A percepção sensorial de acontecimentos do mundo exterior condiciona a avaliação de fatos e as inevitáveis divergências na avaliação desses fatos. O conhecimento de fatos do mundo da vida somente é possível pelos sentidos humanos, cujo funcionamento diferenciado determina divergências de percepção e, portanto, diferenças de (re)construção psíquica desses fatos. A avaliação de fatos, como outro momento de construção psíquica, estimula emoções envolvidas na percepção e aciona valores despertados pela percepção, na dinâmica intelectual e emocional dos acontecimentos humanos. Como se vê, são muitas as fontes de divergência dos processos psíquicos na avaliação de fatos que podem impedir a configuração dos crimes de abuso de autoridade.

3.2.1. Avaliação de fatos e erro de tipo. Aqui também é importante verificar a relação entre (i) avaliação de fatos, como construção psíquica capaz de excluir o abuso de autoridade, e (ii) erro de tipo, como construção psíquica excludente do dolo. O verbo transitivo direto avaliar significa, segundo HOUAISS, “ter ideia de, conjeturar sobre ou determinar a qualidade, a extensão, a intensidade de”; e em sentido figurado, significa “apreciar o mérito, o valor de, estimar” - no caso, fatos ou provas de fato.  Como se sabe, o erro de tipo é um defeito intelectual na formação do dolo, sob as formas de conhecimento falso ou de conhecimento inexistente de elemento constitutivo do tipo legal, que exclui o injusto, se inevitável, mas exclui apenas o dolo, se evitável.([xi])

3.2.2. Semelhanças e diferenças dos processos psíquicos. Do ponto de vista dos processos psíquicos correspondentes, também pode-se dizer o seguinte: a) por um lado, a divergência na avaliação de fatos tem semelhança com as situações de erro de tipo: avaliar um fato significa valorar a sua natureza real de acontecimento do mundo da vida; b) por outro lado, a divergência na avaliação de fatos tem diferenças com as situações de erro de tipo: as hipóteses de divergência na avaliação de fatos excluem o injusto do fato, independente da natureza da divergência. Nesse sentido, também os efeitos da divergência na avaliação de fatos são mais radicais do que os efeitos do erro de tipo: toda divergência na avaliação de fatos exclui o tipo de injusto, mas somente o erro de tipo inevitável exclui o injusto, enquanto o erro de tipo evitável exclui apenas o dolo. Ou, de outro modo: na criminalidade comum, divergência na avaliação de fatos constitui hipótese de erro de tipo, dependente da natureza do erro; na criminalidade de abuso de poder, o erro de tipo constitui hipótese de divergência na avaliação de fatos, independente da natureza da divergência. Mais uma vez, nos inevitáveis conflitos entre as situações de exclusão do dolo e as situações de exclusão do injusto, prevalece a hipótese mais benéfica: a divergência na avaliação de fatos, que exclui o tipo de injusto e, na prática, anula o erro de tipo.

3.2.3.   Nova inversão do princípio in dubio pro reo. Mais uma vez, a lei delimita o objeto da divergência, mas não determina a natureza ou a extensão da divergência sobre o objeto. Logo, introduz a mesma área nebulosa, cujas dúvidas são regidas pelo princípio in dubio pro reo, normal no processo penal. E, novamente, com igual inversão política: em lugar de proteger o réu oprimido pela autoridade, o princípio protege a autoridade que oprime o réu, por abuso de poder.

3.3.      Divergências na avaliação de provas

3.3.1. A interpretação de lei ou a avaliação de fatos definem acontecimentos psicológicos característicos do direito penal, capazes de determinar ou de influenciar o tipo de injusto ou a culpabilidade do fato imputado. Mas a avaliação de provas, como demonstração de fatos portadores de tipicidade aparente para verificar se constituem tipos de injusto, ou como demonstração da relação de autoria do fato, define procedimentos de cognição característicos do processo penal, capazes de fundamentar juízos de condenação ou de absolvição do autor.

3.3.2.   A prova jurídica, como conhecimento de fatos do processo, pode ser abordada segundo dois modelos principais: o modelo argumentativo e o modelo narrativo. O modelo argumentativo se baseia no confronto dos argumentos inferidos dos meios de prova, com a enumeração dos fatos provados e a formação da convicção pela força dos argumentos inferidos dos meios de prova. O modelo narrativo se baseia na aproximação global do caso mediante cenários explicativos, com a escolha da melhor narrativa conforme a coerência interna, determinada pelos atributos (i) de consistência (ausência de contradições), (ii) de plausibilidade (conforme regras da experiência) e (iii) de completude (ausência de lacunas).([xii])

Divergências na avaliação de provas podem resultar dos diferentes critérios desses modelos - e, também, do modelo híbrido, como combinação dos aspectos positivos dos modelos originários -, conforme a preferência pessoal pelo melhor argumento ou pela melhor narrativa. Logo, as possibilidades de divergência na avaliação de provas parecem igualmente ilimitadas e, portanto, as hipóteses de exclusão do injusto por divergência na avalição de provas são incontroláveis.  

4. Silogismo, a lógica de interpretação da lei e de avaliação do fato

4.1.      O silogismo jurídico é a lógica da decisão judicial, que consiste no processo psíquico de interpretação da lei (premissa maior) e de avaliação do fato (premissa menor) como premissas da conclusão do raciocínio: se o fato, segundo a prova (dados do ser), corresponde à lei (regra de dever ser), a sanção legal é aplicada.([xiii]) Nessa relação, a verdade da conclusão depende da verdade das premissas: se as premissas são verdadeiras - e se a conclusão está implícita nas premissas -, então a conclusão é verdadeira.([xiv]) O silogismo é um processo psíquico em que a convergência da interpretação da lei e da avaliação do fato se exprime em uma conclusão lógica, impossível em divergências na interpretação de lei ou na avaliação de fatos ou de provas. 

4.2. A lógica do silogismo jurídico, como lógica da subsunção jurídica, pode apresentar problemas relacionados com a subjetividade do intérprete, consistentes em duas espécies de erros, incidentes sobre objetos diferentes: a) o erro de interpretação da lei, determinado por falhas ou defeitos de conhecimento científico do Direito; e b) o erro de percepção do fato, determinado por falhas ou defeitos de representação psíquica de acontecimentos reais - o silogismo regressivo([xv]) na literatura.


A abordagem fenomenológica da Criminologia explica deformações na representação psíquica da realidade objetiva por mecanismos inconscientes denominados metarregras (ou basic rules), definidos como fenômenos psíquicos emocionais determinantes do significado concreto da aplicação do direito, especialmente relevantes em erros de percepção e de avaliação  dos fatos e das provas em processos criminais, originários de preconceitos, estereótipos, traumas, distorções ideológicas e idiossincrasias pessoais, em geral, decisivos do processo de criminalização.([xvi]) A avaliação de fatos e de provas dos fatos não pode ignorar as distorções emocionais dos acontecimentos reais produzidos por metarregras, a principal fonte de deformações psíquicas na reconstrução de fatos sociais - e, portanto, de divergências na avaliação de fatos e de provas.


5. Conclusões

1. A finalidade de prejudicar outrem, ou de beneficiar a si mesmo ou a terceiro, como intenção especial que deve existir no psiquismo do agente, mas não precisa se realizar no mundo real, é essencial para configurar o abuso de autoridade. Entretanto, a óbvia dificuldade de comprovar esse elemento psíquico tende a excluir a dimensão subjetiva do fato e, portanto, a excluir o próprio tipo de injusto do crime de abuso de autoridade.

2. Os estados psíquicos de capricho ou de satisfação pessoal, como motivos de natureza emocional ou afetiva, que também devem existir no psiquismo do agente mas não precisam se realizar no mundo real, igualmente são essenciais para configurar o abuso de autoridade, mas a mesma dificuldade de comprovação desse componente psicológico tende a excluir a dimensão subjetiva do fato e, assim, o tipo de injusto respectivo.

3. A divergência na interpretação de lei é um evento psíquico capaz de impedir a configuração do tipo de injusto, independente do fundamento jurídico ou da consistência do argumento divergente, permitindo concluir que o legislador criminalizou com uma mão e descriminalizou com a outra mão, atribuindo à divergência na interpretação de lei efeitos mais radicais do que ao erro de proibição, porque toda divergência de interpretação da lei exclui o tipo de injusto, mas nem todo erro de proibição exclui a culpabilidade do fato.

4. Nos conflitos entre situações de divergência na interpretação de lei e situações de erro de proibição deve prevalecer a hipótese mais favorável, definida pela divergência de interpretação da lei, que exclui o tipo de injusto e, de fato, cancela o erro de proibição.

5.  A divergência na avaliação de fatos, estimulada pelas emoções envolvidas na percepção e pelos valores acionados pela percepção, também pode impedir a configuração do tipo de injusto, sendo possível concluir que os efeitos da divergência na avaliação de fatos são mais radicais do que os efeitos do erro de tipo, porque toda divergência na avaliação de fatos exclui o tipo de injusto, mas somente o erro de tipo inevitável exclui o injusto do fato.

6. Também os conflitos entre a divergência na avaliação de fatos e situações de erro de tipo devem ser resolvidos pela hipótese mais benéfica: a divergência na avaliação do fato, que exclui o tipo de injusto e, na prática, anula o erro de tipo.

7. A divergência na avaliação de provas, como procedimento de cognição de fatos portadores de tipicidade aparente ou da relação de autoria do fato, segundo os modelos argumentativo ou narrativo da lógica processual, parece igualmente ilimitada em face da metodologia desses modelos e, portanto, as hipóteses de exclusão do injusto ou da autoria do fato nos crimes de abuso de autoridade, por divergência na avaliação de provas, também tendem a ser incontroláveis.  

8.  O silogismo jurídico, como processo psíquico de subsunção da premissa menor do fato na premissa maior da lei, é afetado pelos mecanismos emocionais das metarregras, que ativam preconceitos, estereótipos, traumas, distorções ideológicas e idiossincrasias pessoais, que intensificam as divergências na interpretação de lei e, de modo especial, as divergências na avaliação de fatos e de provas, fazendo delirar a lógica formal dos crimes de abuso de autoridade.

9. Na perspectiva das relações de poder político das sociedades neoliberais contemporâneas, os crimes de abuso de autoridade parecem constituir formas ilusórias de criminalização dos agentes do poder estatal, porque os princípios jurídicos aplicáveis são mecanismos de proteção da autoridade pública, formando um estranho direito penal do amigo.

10. O uso democrático do Direito Penal para conter os abusos de poder na repressão da população oprimida não está em contradição com a proposta crítica de redução do sistema penal - que garante a desigualdade das sociedades desiguais -, mas é preciso reconhecer: não há motivo de júbilo quanto à eficácia da lei para conter ou reduzir os abusos de poder da autoridade estatal.



Notas de rodapé

i() “Art. 1º. Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.” BRASIL. Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019.

ii() Ver SANTOS, J. C. dos. A Criminologia da repressão: crítica à criminologia positivista.2. ed. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2019. p. 87.

iii() Ver FOUCAULT, M. Il faut déféndre la societé. Paris: Hautes Etudes, Gallimard/Seuil, 1977. p. 3-19.

iv() “Art. 1º, §1º. As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.” BRASIL. Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019.

v()SANTOS, J. C. dos. Direito Penal - parte geral. 8. ed. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018. p. 167-170.

vi() Ver SANTOS, J. C. dos. Direito Penal..., op. cit., p. 168.

vii() “Art. 1º, § 2º.  A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade” BRASIL. Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019.

viii() Ver SANTOS, J. C. dos. Direito Penal..., op. cit., p. 59-60.

ix()Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. BRASIL. Código Penal. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

x() Ver SANTOS, J. C. dos. Direito Penal..., op. cit., p. 335.

xi() “Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”BRASIL. Código Penal. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

xii() Ver SOUZA MENDES, P. A incerteza virtual e a prova no processo penal. In: SANTOS, M. S.. Liber Amicorum, Lisboa: Rei dos livros, 2016.

xiii() Ver SANTOS, J. C. dos. Direito Penal..., op. cit., p. 67-68.

xiv() SUSAN STEBBING, A modern elementary logic. Londres: University Paperbacks, 1957. p. 159.

xv() BERGEL, Methodologie juridique, 2001, p. 147, apud DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 93.

xvi() Ver SANTOS, J. C. dos. Direito Penal..., op. cit., p. 66-67.

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