Boletim - 311
Outubro de 2018
Os tons de cinza do Judiciário: da independência funcional à discricionariedade no controle interno

Passados quase 15 anos da Reforma do Judiciário, com a aprovação da Emenda Constitucional 45/04, observam-se poucos avanços na universalização do acesso à justiça e na democratização da sua gestão. Ao contrário, a trajetória atual do Poder Judiciário é de crescente fechamento e intolerância contra vozes dissonantes.

Data: 28/04/2020
Autor: Ibccrim

Passados quase 15 anos da Reforma do Judiciário, com a aprovação da Emenda Constitucional 45/04, observam-se poucos avanços na universalização do acesso à justiça e na democratização da sua gestão. Ao contrário, a trajetória atual do Poder Judiciário é de crescente fechamento e intolerância contra vozes dissonantes.

Tamanha é a gravidade da situação que Tribunais de Justiça vêm, de forma gradual, relativizando prerrogativas essenciais da própria magistratura, como a “inamovibilidade”(1) e a “independência funcional”, que deveriam servir de garantias à pluralidade das decisões judiciais e contra a instrumentalização da atividade jurisdicional pelas elites togadas.

É exatamente sobre esse tema que versa a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5070, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (STF), que questiona a Lei Complementar Estadual 1.208/2013, de São Paulo, que instituiu o Departamento Estadual de Execuções Criminais (DECRIM) e o Departamento Estadual de Inquéritos Policiais (DIPO), delegando ao Conselho Superior da Magistratura a livre designação e remoção dos juízes e juízas que atuam nesses órgãos jurisdicionais, com base em critérios frágeis, que, diga-se de passagem, sequer estão sendo respeitados, conforme representação subscrita pelo IBCCRIM e dirigida ao Conselho Nacional de Justiça.(2)

O IBCCRIM também atua como amicus curiae na ADI defendendo que a imparcialidade da Justiça é um direito fundamental diretamente relacionado à garantia do Juiz Natural, e que o Tribunal de Justiça paulista não poderia ter o poder de selecionar o perfil ideológico daqueles magistrados e magistradas que terão sob sua guarda as comportas do desumano sistema prisional do Estado.

Independência funcional

Nesse mesmo sentido, em 2017 o IBCCRIM, em conjunto com outras organizações parceiras, participou de audiência na Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), denunciando casos em que juízes e juízas, em razão de suas decisões ou manifestações em prol da garantia de direitos, tiveram violadas sua independência judicial e sua liberdade de expressão, em afronta a princípios constitucionais básico e à Convenção Interamericana de Direitos Humanos.(3)

Na oportunidade, foram destacados casos como o de um juiz afastado da jurisdição criminal da comarca de São Paulo, em 2013, por ato do Presidente do Tribunal de Justiça, em razão de pressão de membros do Ministério Público descontentes com a concessão “excessiva” de liberdade provisória pelo magistrado.

Em 2018, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou ao mesmo magistrado punição de censura pelo fato de ele não seguir o posicionamento majoritário da Corte. De fato, parece inevitável que um juiz ou uma juíza com orientação garantista destoe dos seus pares num país que recentemente alcançou a nada honrosa terceira posição entre as nações que mais encarceram no mundo, com mais de 720 mil pessoas privadas de liberdade, das quais 40% estão presas provisoriamente.

Também em São Paulo, no início de 2018, uma nova designação arbitrária para a Corregedoria do DIPO mudou radicalmente o perfil dos magistrados e magistradas responsáveis pela Audiência de Custódia, resultando em um aumento de 90%(4) na manutenção das prisões provisórias, em comparação com índices do mesmo período, em 2017.

Julgador e parte

Outro fato emblemático nessa espiral de encastelamento e arbítrio ocorreu em uma ação indenizatória movida pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de uma pessoa presa ilegalmente por erro judiciário, e que tinha em seu polo passivo tanto o Estado quanto o juiz responsável pela prisão. Ocorre que, no curso do processo, o próprio Tribunal de Justiça, que eventualmente julgaria os recursos do caso, habilitou-se como amicus curiae na ação para defender a “independência” do magistrado.

Para além do absurdo de termos um Tribunal de Justiça como réu, julgador e terceiro interessado em uma única ação, destaca-se que todas as organizações da sociedade civil, entre elas o IBCCRIM, que solicitaram participação no caso na qualidade de amicus curiae tiveram sua habilitação negada,(5) invertendo completamente a lógica desse instituto jurídico de participação social.

E, concluindo com mais um exemplo da flexibilidade argumentativa do Judiciário quanto à independência funcional e à participação social na construção dos seus julgados, recentemente, a mesma Defensoria Pública teve seu pedido de habilitação como amicus curiae negado no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que se discutia a Lei 13.654/2018, que impacta diversas sanções condenatórias em concreto e, por consequência, tem efeito no tempo da prisão suportado pelas pessoas. No STF, as diversas ações sobre “auxílio moradia” também carregam decisões denegatórias dos pedidos de habilitação de organizações da sociedade civil. Em ambos os casos, as negativas são fundamentadas em argumentos genéricos e subjetivos de não representatividade dos pleiteantes. Tudo isso enquanto organizações de classe compostas pela própria magistratura foram aceitas para atuar nas ações.

Seria possível questionar se os interesses corporativistas têm mais chance de sucesso nos pedidos de habilitação como amicus nas cortes do que “as vozes das ruas”, tantas vezes invocadas por julgadores em seus discursos. Inquestionável é que a reiteração e o avanço de decisões públicas moduladas conforme interesses específicos de manutenção seletiva de independência funcional resultam na reconstrução dos antigos muros de separação entre o Judiciário (que é um Poder Público), o interesse social e o direito de participação.


Notas de rodapé

(1) Princípio pelo qual o cargo de lotação de um membro de carreira não pode ser alterado sem ser por vontade dele próprio ou em situações excepcionais e fundamentadas.

(2) Vide: <https://www.ibccrim.org.br/noticia/14308-Em-Representacao-ao-CNJ-IBCCRIM-Defensoria-de-SP-e-Pastoral-Carceraria-pedem-revisao-denomeacoes-em-Departamento-do-Tribunal-de-Justica-paulista>.

(3) Vide: <https://www.ibccrim.org.br/noticia/14224-Violacoes-a-liberdade-deexpressao-e-a-independencia-funcional-de-magistrados-brasileirosseraodenunciadas-na-OEA>.

(4) Vide: <http://justificando.cartacapital.com.br/2018/01/11/prisao-preventiva-de-90-das-prisoes-em-flagrante-conta-atinge-ares-de-escandalo/>.

(5) Vide: <https://www.ibccrim.org.br/noticia/14378-Nota-Publica-organizacoesdenunciam- Tribunal-de-Justica-por-atuar-sem-imparcialidade-como-julgador-eparte>.

A natureza jurídica das faltas disciplinares na execução penal

É inquestionável que a condenação do sentenciado por falta disciplinar no curso da execução penal tem como consequência a restrição de direitos materiais de estatura constitucional. As consequências que advêm da condenação em falta disciplinar que decorrem da LEP não permitem outra conclusão senão entender que as faltas disciplinares são infrações penais. Na medida em que as faltas na execução levam ao aumento do tempo de encarceramento, não se pode admitir que tenham natureza de mera infração administrativa.

Data: 28/04/2020
Autor: Bruno Shimizu

É inquestionável que a condenação do sentenciado por falta disciplinar no curso da execução penal tem como consequência a restrição de direitos materiais de estatura constitucional. As consequências que advêm da condenação em falta disciplinar que decorrem da LEP não permitem outra conclusão senão entender que as faltas disciplinares são infrações penais. Na medida em que as faltas na execução levam ao aumento do tempo de encarceramento, não se pode admitir que tenham natureza de mera infração administrativa. 

Se a lei atribui a determinado ato ilícito o encarceramento como sanção, é um contrassenso aduzir-se que tal ato tenha natureza de simples ilícito administrativo, sendo justamente a consequência, do ponto de vista material, aquilo que define o que o Direito enxergará como ilícito penal e o que será relegado a outro âmbito. As únicas exceções a essa regra admissíveis, pois previstas no texto original da Constituição Federal, nas quais há tratamento extrapenal da medida de aprisionamento, são a prisão administrativa militar (artigo 5o, LXI) e a prisão pelo inadimplemento voluntário e inescusável de alimentos (artigo 5o, LXVII).(1)

Ora, tomando-se como exemplo a previsão de perda dos dias remidos (artigo 127 da LEP), fica claro que uma condenação em falta de natureza grave pode significar o acréscimo de meses ou anos ao tempo de cumprimento de pena. O tempo de pena remido constitui pena cumprida para todos os efeitos (LEP, art. 128). Assim, declarada a remição, o tempo remido altera, por ficção jurídica, o marco inicial da pena, retroagindo-o. Na condenação por falta grave, contudo, o juiz pode decretar a perda de até um terço dos dias remidos, o que importa, a rigor, a desconstituição de ato jurídico perfeito e direito adquirido, impondo o alongamento do tempo de prisão como consequência da infração. Logo, conforme afirma Roig, “a perda da remição implica a transmutação material (não formal) da falta grave em infração de efeitos penais”.(2)

Também a previsão de regressão de regime é uma consequência materialmente penal incontestável da condenação por falta grave (LEP, art. 118, I). O Supremo Tribunal Federal, aliás, foi para muito além da própria LEP na previsão de consequências gravosas de natureza penal à condenação por falta. Refere-se, aqui, à sedimentação do entendimento de que a falta disciplinar tem o condão de interromper o lapso para a progressão de regime. Tratase de consequência gravosa da falta sem nenhuma previsão legal, mas surgida como punição de criação pretoriana, por medida de suposta “justiça”, já que seria “necessária” a imposição de castigo (além do isolamento celular, da perda dos dias remidos, do “rebaixamento de conduta” etc.) para o preso que já estivesse em regime fechado quando da falta, sendo impossível sua regressão. Cuida-se de violação frontal ao princípio da legalidade.(3) Diante do que consta da própria LEP e das interpretações jurisprudenciais extensivas vistas acima, que atribuem à falta grave sanções de natureza materialmente penal não previstas em lei (para além das já previstas), a condenação por falta grave pode implicar um aumento extremamente longo no tempo de encarceramento.

No que atine às faltas médias e leves, verifica-se que, apesar de não haver previsão legal expressa na LEP, acabam por também ter consequências penais, aumentando, ainda que em menor grau, o tempo de encarceramento. Isso porque, no sistema penitenciário federal e na maioria dos estados, formularam-se pelo poder regulamentar administrativo “períodos depuradores” das faltas médias e leves, prevendo-se que a direção da unidade, ainda que já cumprida a sanção disciplinar, ateste como insatisfatório o comportamento do sentenciado por determinado período posterior.(4) Assim, apesar da evidente inconstitucionalidade na regulamentação de matéria penal pela administração (CRFB, art. 22, I), na prática, não se pode excluir que as faltas médias e leves impliquem consequências materialmente penais, como a frustração da progressão de regime até a “reabilitação da conduta”.(5)

Causa espécie, diga-se, que infrações penais de tamanhas consequências sejam tipificadas de forma tão displicente pelo legislador, em absoluto desacordo com o princípio da taxatividade de qualquer previsão sancionadora. O artigo 50 da LEP descreve, como faltas graves, condutas como “participar de movimento para subverter a ordem e a disciplina”, possuir “instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem” ou inobservar o dever de “obediência ao servidor”. Mesmo que fossem infrações administrativas, tipificações tão amplas seriam de constitucionalidade duvidosa. No que atine às faltas médias e leves, a LEP sequer respeita a reserva de lei federal, relegando sua tipificação à “legislação local” (art. 49). De todo modo, dadas as consequências que lhes são afetas, não se mostra aceitável, sob a égide constitucional, o entendimento segundo o qual as faltas disciplinares sejam meras infrações administrativas. Como infrações penais, demandam, para seu reconhecimento, a instauração de um devido processo penal, onde se garanta a formação do contraditório jurisdicional, com ampla possibilidade de defesa.

A LEP, no entanto, apesar de ter afirmado a jurisdicionalização da execução, tanto em sua exposição de motivos quanto na fixação de um rol extenso de competências jurisdicionais, criou, na verdade, uma jurisdicionalização perversa, na medida em que deixou de prever o devido processo para a apuração das faltas e, por consequência, afastou o contraditório jurisdicional da aferição da conduta prisional. A decisão judicial, assim, já que o juízo não participa efetivamente da aferição da conduta, acaba afigurando-se apenas como um requisito a mais na implementação da progressão de regime ou de outro direito que dependa dessa aferição.

No que diz respeito às sanções previstas no artigo 53 da LEP, nota-se que a lei atribui sua aplicação à autoridade administrativa, ressalvada apenas a exigência explícita de decisão judicial para a inclusão em regime disciplinar diferenciado. No que toca ao procedimento para aplicação das demais sanções disciplinares, que podem chegar ao isolamento celular por até 30 (trinta) dias, a LEP prevê apenas que “deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa” (LEP, art. 59). É bastante sustentável que o isolamento celular, por si só, já seja sanção materialmente penal, dada a restrição gravíssima à liberdade que representa. Contudo, a par da sanção disciplinar própria, a LEP ainda prevê, como visto, uma gama de consequências inquestionavelmente penais à condenação pela falta, ainda que dependentes de decisão judicial, mas pautadas na aferição de uma conduta sem efetiva participação judicial. Trata-se, à evidência, de sistemática não recepcionada pela Constituição da República, na medida em que delega ao poder regulamentar a disciplina do processo de apuração de infrações penais e atribui à administração a aplicação de sanções com consequências de natureza penal. O PLS 513/2013, que reforma a LEP, já aprovado pelo Senado, não avança em quase nada na instituição do devido processo legal na apuração das faltas. Mantém, em sua essência, a redação do art. 54 da LEP, prevendo a aplicação das sanções por decisão da autoridade administrativa, apenas alterando o procedimento para inclusão cautelar em RDD.

As 16 propostas contra o encarceramento em massa,(6) formuladas pelo IBCCrim e outras entidades, por seu turno, preveem o devido processo legal na apuração de falta grave em moldes constitucionais, propondo a total alteração do artigo 59 da LEP, que passaria a contar com 13 (treze) parágrafos disciplinando o processo de apuração. Em suma, propõe-se que a autoridade administrativa, ao tomar conhecimento de falta, elabore relatório circunstanciado a ser encaminhado ao Ministério Público. Incumbirá, assim, ao MP o arquivamento do relatório ou o oferecimento de representação judicial. Caberá ao juízo, ouvida a parte contrária em defesa preliminar, elaborada pela defesa técnica, receber ou rejeitar a representação, inaugurando, no primeiro caso, uma fase instrutória sumária, na qual haverá uma audiência una para oitivas das testemunhas arroladas pelas partes e interrogatório, abrindo-se prazos sucessivos de cinco dias para manifestação final, indo, ao cabo, os autos à conclusão para decisão, cabendo recurso de agravo contra eventual condenação.

A proposta alinha-se à conclusão deste artigo, no sentido de que as faltas disciplinares na execução penal têm natureza jurídica de infrações penais. A garantia fundamental da jurisdicionalização da execução penal impõe a presença judicial nos incidentes processuais de apuração dessas infrações, assegurando o devido processo penal acusatório como condição para a prolação de sentença condenatória em falta, com contraditório real e efetivo, ampla defesa (autodefesa e defesa técnica), direito à prova e possibilidade recursal sobre o mérito, sendo essas as balizas mínimas para uma leitura constitucional do sistema disciplinar na execução penal.


Notas de rodapé

(1) A previsão constitucional de prisão civil do depositário infiel, frise-se, foi revogada pela incorporação, no bloco de constitucionalidade, de norma mais benéfica da Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 7o), conforme já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.

(2) Roig, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 379.

(3) Nesse sentido, cf. Cacicedo, Patrick Lemos. O princípio da less exigibility, a legalidade na execução penal e os Tribunais Superiores. Revista da EMERJ, v. 18, n. 67, p. 313, 2015.

(4) Ao regular o sistema penitenciário federal, por exemplo, o artigo 81 do Regulamento Penitenciário Federal estabelece o prazo de reabilitação de conduta de três meses, para faltas leves; de seis meses, para faltas médias; e de 12 (doze) meses, para faltas graves, prevendo ainda o período de 24 (vinte e quatro) meses para a reabilitação da conduta no caso de faltas graves que “forem cometidas com grave violência à pessoa ou com a finalidade de incitação à participação em movimento para subverter a ordem e a disciplina que ensejarem a aplicação de regime disciplinar diferenciado”.

(5) Diante da ausência de previsão legal sobre a existência de um “período depurador” da conduta, do ponto de vista da atenção ao mandamento da legalidade estrita em matéria penal, o correto seria, à evidência, considerar “reabilitada a conduta” do sentenciado assim que integralmente cumprida a sanção disciplinar aplicada, dentre as previstas entre os incisos I a IV do artigo 53 da LEP.

(6) INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS (IBCCRIM); ASSOCIAÇÃO JUÍZES PARA A DEMOCRACIA (AJD); CENTRO DE ESTUDOS EM DESIGUALDADE E DISCRIMINAÇÃO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (CEDD/UNB); PASTORAL CARCERÁRIA NACIONAL. 16 Propostas contra o encarceramento em massa. 2017. Disponível em <https://www.ibccrim.org.br/medidas-sistemapenal2017/>. Acesso em 21 jul. 2018.

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