01 de Janeiro de 2020

Retroatividade da lei que alterou a natureza da ação penal nos crimes de estelionato

1. Introdução

A Lei Anticrime (Lei 13.964 de 2019) alterou a natureza jurídica do crime de estelionato. O estelionato deixou de ser crime de ação penal pública incondicionada para ser crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima, exceto quando esta for a Administração Pública, direta ou indireta, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental ou maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.

Muito se tem discutido sobre a aplicação da lei aos crimes de estelionato praticados antes do início da sua vigência. Dessa forma, este artigo pretende fazer uma análise abrangente da temática lei processual penal no tempo, desde seu nascedouro até o fim de sua vigência, para analisar a retroatividade ou não da lei que alterou a natureza jurídica da ação penal no crime de estelionato.

Ao fim, concluímos que a lei que alterou a natureza jurídica da ação penal no estelionato é uma norma híbrida, devendo retroagir, inclusive para ser aplicada aos processos atualmente em curso. Para operacionalizar essa aplicação, deve ser aplicado, por analogia, o art. 91 da Lei 9.099/95.

2. Início da existência de uma lei

O processo legislativo é marcado por várias e complexas fases (MENDES; BRANCO; COELHO, 2010, p. 1003). Contudo, a partir de um momento específico, a sanção presidencial ou a derrubada do veto pelo Poder Legislativo, pode-se afirmar que uma lei existe. Desde esse instante, o “projeto de lei” deixa de existir e emerge em seu lugar a “lei”. É isso que se extrai da análise do art. 66, §7º, da CF, conforme será explicado abaixo.

O processo legislativo se desenvolve em três grandes etapas: fase de iniciativa, fase constitutiva e fase complementar. A fase de iniciativa é a etapa deflagradora de um procedimento, que poderá culminar ou não na edição de uma lei (SILVA, 2014, Pág. 528). A iniciativa pode ser concorrente, privativa ou compartilhada. A iniciativa é concorrente quando a atribuição de deflagrar o processo legislativo é atribuída a mais de um órgão ou pessoa. Constitui a regra geral.

Por sua vez, a iniciativa privativa é aquela atribuída, sob pena de vício formal de iniciativa, a determinadas pessoas ou órgãos. Possui competência privativa, por exemplo, o Presidente da República (art. 61, §1º, da CF).

Por fim, há hipóteses de iniciativa compartilhada, aquela que é partilhada entre dois sujeitos ou órgãos. Dá-se entre Procurador Geral da República e Presidente da República, em projeto de lei complementar de organização do Ministério Público da União (arts. art. 61, §1º, II, “d”, e 128, §5º, da CF), e entre o Procurador Geral de Justiça e Governador, no âmbito dos Estados, pela regra da simetria.

Superada a fase da iniciativa, avança-se para a fase constitutiva, em que o projeto de lei deixa de existir e a lei surge. A fase constitutiva é aquela em que se conjugam as vontades do Poder Legislativo e do Poder Executivo. É composta pela deliberação parlamentar, com discussão e aprovação nas casas legislativas, e pela deliberação executiva, com a sanção ou veto do projeto de lei. Inexistindo o veto pocket no ordenamento brasileiro, caso o Presidente da Republica vete o projeto de lei, este volta para a análise pelo Legislativo, encerrando-se a fase constitutiva (LENZA, 2019, p. 658).

Finda a fase constitutiva, inicia-se a fase complementar, fase final do processo legislativo, que compreende a promulgação e a publicação da lei. Pela promulgação, tem-se um atestado de que a lei existe e é válida, com a certificação do seu nascimento. Em seguida, opera-se a publicação da lei, realizada no Diário Oficial, e por meio da qual se leva ao conhecimento de todos o conteúdo da norma.

Nesse processo, o art. 66, §7º, da CF é claro ao apontar o momento de nascimento da lei. Com a sanção ou a derrubada do veto, deixa de existir o projeto e surge a lei. Isso se depreende porque o dispositivo é expresso ao afirmar que “a lei será promulgada”, e não “o projeto de lei”.

As fases do processo legislativo estão resumidas no quadro abaixo.

Quadro 1 – Fases do Processo Legislativo

3. Lei existente e lei em vigor 

A lei existe desde a sanção ou derrubada do veto (art. 66, §7º, da CF). Contudo, nem toda lei que existe está em vigor. A lei pode existir, mas ainda não ter entrado em vigor. Entrar em vigor é produzir efeitos jurídicos. Vigor é aptidão da norma jurídica em produzir seus efeitos jurídicos. Vigência, por outro lado, é o período em que essa norma produz efeitos, isto é, em que ela permanece em vigor.

Nem toda lei que existe está em vigor. Após a sanção ou derrubada do veto e, consequentemente, o nascimento da lei, ela ainda precisa ser promulgada e publicada. Ainda assim, em inúmeras hipóteses a lei não entra em vigor na data exata da sua publicação. Graficamente:

Quadro 2 – Diferença entre vigor e vigência

4. Início da vigência de uma lei 

Para se reconhecer o início da vigência de uma lei, é indispensável recorrer à Lei de Introdução às normas do direito brasileiro. As regras que disciplinam a vigência de uma lei, isto é, que esclarecem quando uma lei produz efeitos, estão na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). A LINB é uma lex legum. É uma lei sobre leis. Trata-se de norma de sobredireito. Uma norma que tem como objetivo regulamentar outras normas.

A LINDB prevê que uma lei pode trazer ou não a cláusula de vigência. Cláusula de vigência é a que indica a data a partir de quando uma lei entra em vigor. Existindo cláusula de vigência, a lei entra em vigor na data expressamente apontada na norma, a qual muitas vezes é a data da publicação. Contudo, na ausência dessa cláusula, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se três meses depois de oficialmente publicada. O período entra a publicação da lei e sua entrada em vigor, quando existente, é chamado de vacatio legis.

5. Vacatio Legis

Vacatio legis é o período que medeia a publicação da lei e a sua entrada em vigor. Esse período tem como objetivo fazer com que os futuros destinatários da lei a conheçam e se preparem para bem cumpri-la quando da sua entrada em vigor.

A lei durante a vacatio legis ainda não está em vigor e não produz qualquer efeito, não podendo ser aplicada ao réu ainda que seja uma lei penal benéfica. Durante esse período, a lei não produz qualquer efeito jurídico.

6. Término da vigência de uma norma

Uma vez em vigor, a lei terá vigência até que outra a modifique ou a revogue. Vige o chamado princípio da continuidade das leis (art. 2º da LINDB). A revogação da norma pode se dar de diversas formas: expressa, tácita, total ou parcial.

A revogação, quanto à extensão, pode ser total ou parcial. A revogação total, também chamada de ab-rogação, ocorre quando uma lei revoga integralmente a outra. Por outro lado, a revogação parcial, também chamada de derrogação, dá-se quando uma lei revoga apenas parcialmente a outra.

Por outro lado, a revogação, quanto ao modo, pode ser expressa ou tácita. A revogação expressa (ou por via direta) ocorre quando a lei nova expressamente indica qual norma está revogando. Trata-se de uma regra imposta pelo art. 9º da Lei Complementar 95/1998, mas que nem sempre é observada. Por sua vez, a revogação tácita (ou por via obliqua) dá-se quando a lei posterior é incompatível com a lei anterior, sem haver previsão expressa de quais dispositivos foram revogados. Graficamente:

Quadro 3 – Revogação quanto à extensão


 

6. Irretroatividade e retroatividade

Uma vez em vigor, a lei se aplica, como regra, para o futuro. Em quase todos os ordenamentos jurídicos, tem-se a regra da irretroatividade. Vige a máxima de que as leis são feitas para o futuro e não para o passado. Normalmente, uma nova lei é editada quando a lei anterior não atende mais aos reclamos sociais. Nesses casos, a lei nova passa a ser aplicada para o futuro e não para abarcar fatos do passado. O direito regula comportamentos humanos, sendo pouco pertinente a busca por ações pretéritas.

Só excepcionalmente, contudo, a depender do conteúdo da norma, é que poderá existir a retroatividade. É o que ocorre, por exemplo, no Direito Penal em relação às normas que beneficiem o agente (art. 5º, XL, da CF). Nesse caso, por inúmeros motivos que transbordam o objeto deste trabalho, a norma retroage para atingir fatos passados, quando beneficiar o agente.

7. Irretroatividade da Lei Processual Penal

A lei processual penal situa-se na regra geral e não retroage, como regra, para beneficiar o réu. Tratando-se de normas puramente processuais, não haverá retroatividade mesmo que benéfica ao acusado. Em matéria processual penal vige o princípio do tempus regit actum (o tempo rege a forma como o ato deve ser praticado). Nos termos do art. 2º do CPP, “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

Em outros termos, o art. 2º prevê que, caso sobrevenha nova lei, os atos processuais já realizados no processo são validos normalmente. Contudo, os próximos atos serão praticados observando a nova lei editada. Não existe, portanto, como regra, a retroatividade (BADARÓ, 2016, p. 102). Caso contrário, o legislador teria dito que os atos anteriores eram inválidos. O que existe é a aplicação imediata.

Há grande diferença entre normas processuais penais e normas penais no conflito de leis no tempo conforme sintetizado no quadro abaixo.

Quadro 5 – Diferença entre normas penais e processuais penais no conflito de leis no tempo


Registre-se que, quando já existe um processo em andamento no momento de surgimento de uma nova lei, há algumas dificuldades. É preciso saber se esse processo continua a ser regidos pela lei velha até o fim ou se passa a ser regido pela lei nova. Para resolver esse problema, surgiram três sistemas: sistema da unidade processual, sistema das fases processuais e sistema de isolamento dos atos processuais.

Pelo sistema da unidade processual, uma lei única deveria reger todo o processo. Dessa forma, se ele iniciou em uma lei deve terminar nela, mesmo que posteriormente revogada. A lei antiga seria ultra ativa.

Segundo o sistema das fases processuais, separam-se as fases processuais (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória, recursal) e uma lei deve ser aplicada integralmente à fase. Encerada a fase processual, é possível a aplicação da lei nova para a fase seguinte.

Por fim, seguindo-se o sistema do isolamento dos atos processuais, admite-se que cada ato processual seja disciplinado por uma lei. Dessa forma, a lei nova pode ser aplicada desde logo. Esse é o sistema adotado pelo ordenamento brasileiro (art. 2º do CPP). Ressalva-se, de toda forma, que, estando o prazo processual em curso, ele continua pela lei antiga se o prazo na lei nova for menor.

8. Normas híbridas ou heterotrópicas

A complexidade do tema aumenta em razão da existência de normas heterotrópicas e de normas híbridas. Normas heterotrópicas são aquelas que estão em local diverso do habitual (AVENA, 2019, p. 51). São, por exemplo, normas com conteúdo penal inseridas no CPP ou normas processuais existentes no CP. Nesse caso, independentemente de onde estejam, serão regidas conforme sua natureza. Se com conteúdo penal, poderão retroagir para beneficiar o réu. Se de conteúdo processual, não (tempus regit actum).

Já as normas híbridas ou mistas são aquelas que possuem conteúdo de direito material e de direito processual. Embora normalmente tratadas no contexto de processo penal, tem forte conteúdo de direito penal. A elas aplicam-se as regras de direito penal sobre lei penal no tempo, isto é, poderão ser retroativas (art. 5º, XL, da CF). Existe divergências sobre o conceito de normas mistas ou normas processuais materiais. Há corrente restritiva e corrente ampliativa.

Segundo a corrente restritiva, normas híbridas são aquelas que, embora disciplinadas em diplomas processuais, regulam o conteúdo da pretensão punitiva. É o caso, por exemplo, das normas que disciplinam o direito de queixa, representação, prescrição, decadência, perdão, perempção etc. (BADARÓ, 2016, p. 103).

Já a corrente ampliativa, por sua vez, preconiza que são normas híbridas toda e qualquer norma que discipline matéria que tenha como conteúdo assunto que seja direito ou garantia constitucional do cidadão. Abrange, por exemplo, normas que disciplinam competência, meios de prova, eficácia probatória, modalidades de execução da pena, graus de recurso, prisão provisória, flagrante etc. (BADARÓ, 2016, p. 103).

Com razão, a corrente restritiva recebe maior prestígio, exceto quanto às normas que disponham sobre prisão cautelar (art. 2º da Lei de Introdução ao Processo Penal), em relação às quais não há consenso quanto à natureza jurídica.

9. Natureza da norma que alterou a Ação Penal no crime de estelionato

Norma que altera a natureza da ação penal tem evidente natureza híbrida, influindo fortemente no direito de punir. Portanto, a elas aplicam-se as regras de direito penal sobre lei penal no tempo, isto é, poderão ser retroativas (art. 5º, XL, da CF).

Nesse sentido, analisando temática diversa, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que norma que altera a natureza da ação penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. (STJ. 6ª Turma. HC 182714-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012).

Nesse contexto, tratando-se norma híbrida, não se mostra adequado fundamento de que o oferecimento da denúncia tornaria precluso o ato (art. 102 do CP), fazendo que não incida a nova lei quanto à necessidade de representação. Esse argumento apenas seria válido se estivéssemos diante de uma lei processual pura. Por se tratar de norma híbrida, inadequado mostra-se esse entendimento.

A norma, portanto, deve retroagir aos processos em curso. A fim de operacionalizar a colheita da representação, diante da lacuna normativa sobre a maneira de se proceder, a solução mais adequada é recorrer ao emprego da analogia conforme permite o art. 3º do CPP.

A analogia é forma de integração do ordenamento jurídico, aplicável na ausência de normas disciplinando o assunto. Fundamenta-se na ideia de, onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito (ubi eadem ratio ibi idem jus). Exige, para sua aplicação, a falta de uma disposição normativa para solução do caso e igualdade de razões entre o caso a decidir e um caso regulado.

Em relação à norma que alterou a natureza da ação penal no estelionato, diante da lacuna normativa sobre a maneira de se proceder, a solução mais adequada é recorrer ao emprego da analogia, com a aplicação do art. 91 da Lei 9.099/95, intimando-se o ofendido ou seu representante legal para oferecer representação no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.

10. Conclusão

Após uma análise abrangente da temática lei processual penal no tempo, desde seu nascedouro até o fim de sua vigência, concluímos que a lei que alterou a natureza jurídica da ação penal no estelionato é uma norma híbrida, devendo retroagir, inclusive para ser aplicada aos processos atualmente em curso. Para operacionalizar essa aplicação, deve ser aplicado, por analogia, o art. 91 da Lei 9.099/95.

AVENA, Norberto. Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral v. 1. 25. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

GRAU, Eros Roberto. Direito, conceito e normas jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 23. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1. 13. ed. São Paulo: MÉTODO, 2019.

MENDES, GILMAR FERREIRA; BRANCO, PAULO GUSTAVO GONET; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.