01 de Junho de 2020

Organizações Criminosas e Lei anticrime: a inconstitucionalidade da cassação genérica de direitos na execução penal (art. 2º, § 9º, da Lei 12.850/13)

O objetivo desse breve ensaio é apresentar, de um lado, uma hipótese explicativa e, de outro, argumentos jurídicos pela inconstitucionalidade e inadequação político-criminal em referência ao novo art. 2º, § 9º, da Lei 12.850/13, provavelmente a alteração mais gravosa e impactante, para a execução penal, dentre todas as promovidas pela Lei 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”).

O parágrafo discretamente incluído, distante das alterações na Lei de Execução Penal e no Código Penal, dispõe que: “O condenado expressamente em sentença por integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa não poderá progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo”.

A hipótese explicativa para se compreender que tipo de crença se coloca por detrás de medidas como essa é facilitada pela notícia de que os departamentos penitenciários receberiam cartazes e seriam orientados a pintar a frase “diga não à facção” nas paredes das unidades prisionais.([1])

A crença em questão é aquela velha conhecida do sistema de justiça criminal no Brasil e no mundo: a de que o comportamento humano reage racionalmente a expectativas de custos e benefícios, determinando suas ações a partir desse tipo de cálculo. Elevar os custos e/ou reduzir os ganhos estimularia alterações de comportamento, o que potencialmente conduziria à prevenção de crimes e, no caso específico em tela, à decisão de “não aderir” às facções no interior do sistema penitenciário.

As teorias da “deterrence” ou prevenção geral negativa remetem ao utilitarismo de Beccaria (1764) e Bentham (1789), tendo ganho novo fôlego com a abordagem de Gary Becker dois séculos depois (1968). Há debates complexos e pesquisas empíricas longamente conduzidas nos últimos cinquenta anos, com resultados controversos e que podem ser consultados em revisões bibliográficas como a de Nagin (2013).

Nagin (2013) sustenta fortemente, como já havia feito Beccaria (1764), que há evidências de maior efetividade no efeito preventivo quando o foco recai sobre a certeza da resposta, não havendo argumentos consistentes para se associar efeitos preventivos ao incremento da severidade, inclusive dentro do complexo debate sobre os efeitos dissuasórios da pena de morte. A elevação de custos que guarda algum potencial de efetividade, se é que guarda, estaria assim no aumento da percepção da probabilidade de sanção, qualquer que seja, não servindo como justificativa para a elevação dos parâmetros abstratos de severidade: atribuição de natureza hedionda, requisitos para progressão de regime, regras sobre regime de cumprimento. Ou seja: são os próprios estudos sobre o efeito intimidatório das leis penais, que rejeitam a asserção de que o incremento na severidade tem efetividade, a premissa que parece estar na base de praticamente todas as alterações promovidas pela Lei 13.964/2019.

No Brasil, com efeito, a crença na deterrence vem desacompanhada de dados ou de qualquer estudo mais sério: é senso comum, doxa, referência genérica, ideológica, é aposta rasteira que olha mais para o apelo populista das medidas do que para a sua efetividade e suas consequências. Se o objetivo, afinal, é evitar que as facções prisionais continuem se alimentando ativamente da política estatal de superlotação carcerária e violação de direitos, é preciso compreender como funcionam tais dinâmicas.([2]) Qual efetividade se espera de uma nova hipótese legal de violação de direitos e de um conjunto de medidas destinados a agravar o quadro crônico de superlotação?

Em realidade, dentre as alterações legislativas promovidas pela Lei 13.964/2019, o recrudescimento dos institutos que envolvem a execução das penas privativas de liberdade se destaca pelo seu potencial impacto no sistema carcerário. A execução penal se tornou terreno fértil para a concretização do Pacote Anticrime: o silêncio que se estruturou diante da espantosa indeterminação sobre a natureza jurídica e conteúdo desta área deu azos à maleabilidade, à instabilidade e à precariedade de seus conceitos.([3])

No plano jurídico-constitucional, vedar a progressão de regime, o livramento condicional e “outros benefícios prisionais” se houver “elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo” com organização criminosa é previsão frágil tanto do ponto de vista dos requisitos que traz, como do prisma da consequência final.

São dois os requisitos para incidência do veto geral. Primeiramente, o reconhecimento expresso em sentença de que se trata de integrante de organização criminosa ou de que o crime foi praticado por meio de organização criminosa. Desde logo, em caso de pluralidade de condenações e unificação de penas, é ilegal cogitar ampliar a vedação às condenações nas quais não conste esse reconhecimento expresso.

Em segundo lugar, exige-se a existência de “elementos probatórios” que “indiquem a manutenção do vínculo associativo”. Parece haver aqui confusão conceitual, restando dúvidas acerca da natureza do elemento cognitivo apto a ensejar a vedação à progressão: afinal, trata-se de prova ou de indícios? De toda forma, a lei não explica como se produziriam os “elementos probatórios indicativos” da “manutenção do vínculo associativo”. Obviamente só há natureza de prova se houver contraditório e intervenção judicial, com respeito ao procedimento legal, nos casos de utilização de “informantes” ou interceptações telefônicas.

Mas haverá um procedimento de instrução em paralelo ao processo executório? Exigir-se-á a assinatura de um termo de compromisso de que a pessoa presa está saindo da organização? Quem assinaria, diante dos novos riscos decorrentes desse ato? Como se conferirá validade formal às técnicas ilegais usualmente utilizadas de interceptações telefônicas sem autorização judicial ou utilização de “informantes” em troca de benefícios, sem qualquer registro ou controle? Certamente, não poderá ser validado como “elemento probatório” mera declaração unilateral do agente público.

Olhando para a consequência final - a radical suspensão da possibilidade de progressão, livramento condicional ou quaisquer outros benefícios prisionais -, há argumentos consistentes pela incompatibilidade da regra legal com princípios constitucionais.

O primeiro óbice é o princípio da individualização da pena. A previsão legal contraria entendimento do Supremo Tribunal Federal, diversas vezes manifesto, contrário às previsões de hipóteses genéricas de vedação a progressão de regime (HC 82.959-7/SP, j. 23/2/2006), a liberdade provisória (HC 10.433-9/SP, j. 11/5/2012), a pena restritiva de direitos (HC 9.725-6/RS, j. 01/9/2010) ou a regime inicial distinto do fechado (HC 11.184-0/ES, J. 27/6/2012). Em todas as ocasiões, considerou-se haver violação à individualização da pena porque ela também está prevista na vinculação à fixação do regime, em cotejo às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, como entendeu o Ministro Relator Marco Aurélio, ao argumentar que a atenção à individualização da pena, prevista no art. 5º da Constituição Federal, deve também se aplicar à fase  de execução da pena, sendo inviável afastar a possibilidade de progressão do respectivo regime de cumprimento.

Em segundo lugar, o princípio da taxatividade. A redação confusa e truncada do artigo 2º, parágrafo 9º, da Lei 12.850/2013 traz 46 (quarenta e seis) palavras sem qualquer vírgula ou pontuação que as interliguem, causa incompreensões e evidencia inconsistências capazes de produzir grande insegurança jurídica. A expressão “condenado expressamente em sentença”, por exemplo, gera dúvidas se a disposição se aplicaria a sentenças com execução provisória, com pendência da interposição e julgamento de recursos. É certo que a vedação à progressão de regime e outros benefícios é punição das mais graves que a legislação penal brasileira preceitua, restando inadmissível que seja aplicada em caráter provisório, até que seja resolvido o caso penal. Além disso, em se tratando de “condenado”, é exigível, por evidência, o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, sob pena de violação direta do preceito constitucional do artigo 5º, inciso LVII, confirmado pelo STF no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54.

Ainda, a nova previsão não delimita adequadamente o conceito de “crime praticado por meio de organização criminosa”, quando diferente do próprio crime de integrar organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/2013), tendo como consequência, assim, ainda maior indeterminação jurídica e ampliação do arbítrio na execução penal.

E, por fim, o dispositivo não esclarece o que seria “outros benefícios prisionais”, expressão cujo conceito é de todo inexistente na LEP, sendo evidente – mas é preciso dizer – que não inclui as obrigações de assistência previstas na LEP e todos os direitos não atingidos pela condenação (art. 3º e 41 da LEP).  Mas a vedação englobaria o desenvolvimento de estudo e trabalho no interior da unidade prisional, sua respectiva remição de pena, visitas, pátio de sol, autorizações de saída? A vagueza dos termos utilizados, no caso, inviabiliza por completo sua aplicação.

Em realidade, os direitos previstos ao apenado no curso da execução de sua pena jamais podem ser considerados “benefícios”, como se pudessem ser concedidos e suprimidos de acordo com a discricionariedade do juiz ou da autoridade administrativa. A transmutação de direitos em meros benefícios cria o que já se chamou “espaço livre de direito”, em que a administração prisional e o juízo de execução penal agem como se tivessem poderes disciplinares sem qualquer tipo de controle ou limite, justificando e legitimando constantes desrespeitos aos direitos fundamentais no interior das prisões. Assim, a redação do dispositivo legal, ao vedar genericamente a concessão de “benefícios”, cria hipótese de autorização –completamente inconstitucional – de contenção de direitos do apenado de toda sorte.

E, por fim, a regra viola o princípio da proporcionalidade, no sentido de adequação entre meios e fins. Não há o que justifique permitir que um condenado por crime gravíssimo – um estupro de vulnerável com morte, por exemplo – possa ter direito à progressão de regime e seu colega de unidade prisional, condenado por crimes mais leves não possa, porque lhe é atribuída a imputação de vínculo associativo com organização criminosa.

Em suma, o novo art. 2º, § 9º, da Lei 12.850/13 viola os princípios da individualização, taxatividade e proporcionalidade ao embarcar na versão mais medíocre e sem respaldo empírico dentre as teorias da dissuasão: aquela que acredita que o incremento da severidade das penas e o “tratamento duro” na custódia alcançarão como resultado a alteração de comportamento desejada dentre os agentes que lhes são destinatários.

Um exemplo de quão sem sentido e contraproducente pode ser o tratamento dessa questão como cruzada moral é a Operação Alexandria no Estado do Paraná. Entre dezembro de 2015 e fevereiro de 2016, a Polícia Civil do Estado do Paraná deflagrou a Operação, destinada a identificar pessoas envolvidas com determinada organização criminosa. Além de extensas horas de interceptações telefônicas registradas, a autoridade policial apreendeu dez cadernos, contendo, ao menos, novecentas e trinta páginas do que reputou serem registros da organização – daí, inclusive, o nome da Operação. Como resultado, 778 (setecentas e setenta e oito) pessoas foram denunciadas pelo Ministério Público do Estado como incursas nas sanções do artigo 2º da Lei 12.850/2013, com a decretação de prisão preventiva para grande parcela dos imputados – muitos dos quais já tinham respondido criminalmente por delitos diversos ou já estavam segregados por outros motivos no momento da deflagração da Operação.

A Operação Alexandria ainda hoje produz graves e contraditórias consequências no sistema prisional paranaense, que, apesar de imerso em estrutural quadro de superlotação carcerária, teve de recepcionar um número ainda maior de integrantes de organizações criminosas e de pessoas que, por qualquer motivo que seja, tinham seu nome anotado a caneta em alguma dentre as mais de novecentas páginas dos cadernos apreendidos.([4]) Diante do volume de réus processados, houve casos em que a prisão cautelar durou quase quatro anos até que sobreviesse sentença penal.([5])

Não há notícia, em 2020, de que a Operação tenha resultado em impacto significativo nos objetivos propostos de enfraquecimento da referida organização criminosa, na redução de crimes como tráfico de drogas ou relacionados à violência urbana. Pelo contrário, evidenciou as contradições do sistema prisional e fortaleceu organizações criminosas que atuam justamente a partir do quadro de violação sistemática de direitos no cárcere.

Da mesma forma, a cassação genérica dos direitos de execução penal, como toda política pública não fundada em evidências, não cumprirá seus objetivos político-criminais, além de constituir medida reconhecidamente inconstitucional. Não há, finalmente, possíveis vitoriosos nessa “nova cruzada”. Não há saída sem a compreensão honesta das dinâmicas que levaram ao próprio surgimento e expansão das organizações criminosas, íntima e inegavelmente relacionados ao processo de encarceramento em massa desde a década de 1990 e à violência estatal levada a cabo fora e – especialmente – no interior dos estabelecimentos prisionais.

Referências

ADORNO, Luís. ‘Não à facção’: Com cartazes, MJ quer convencer preso a não integrar bandos. UOL, São Paulo, 18 fev. 2020. Disponível em: < https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2020/02/18/ campanha-diga-nao-a-faccao-em-presidios-comecara-na-semana-do-carnaval.htm >. Acesso: 12 mar. 2020.

BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. Tradução de Lúcia Guidicini, Alessandro Berti Contessa, Revisão de Roberto Leal Ferreira. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005 [1764].

BECKER, Gary S. Crime and Punishment: An Economic Approach. Journal of Political Economy 76 (2), pp. 169–217, 1968.

BENTHAM, Jeremy. Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação. Tradução de Luiz João Baraúna. 3ª Ed. São Paulo: Abril Cultural, 1984 [1789].

CACICEDO, Patrick. Notas críticas sobre a execução penal no Projeto “Anticrime”. Boletim IBCCRIM, v. 27, abr. 2019, pp. 21-22.

DIAS, Camila Nunes; MANSO, Bruno Paes. “PCC, sistema prisional e gestão do novo mundo do crime no Brasil”. Revista Brasileira de Segurança Pública, São Paulo, v. 11, n. 2, pp. 10-29, 2017.

NAGIN, Daniel S. Deterrence in the Twenty-First Century. Crime and Justice, Chicago, v. 42, n. 1, pp. 199-263, 2013.

PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Autos de Ação Penal nº. 0000537-77.2016.8.16.0013. 8ª Vara Criminal de Curitiba/PR.

ROIG Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: teoria crítica. 3. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2017.