01 de Junho de 2020

A expressa positivação da estrutura acusatória no processo penal brasileiro e a revogação tácita de dispositivos inquisitórios

A Lei 13.964/2019, promulgada durante conturbado período democrático, surpreendeu a todos com positivas alterações na legislação ordinária, dentre as quais merece destaque a expressa positivação da estrutura acusatória, enxertada no art. 3.º-A do Código de Processo Penal.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência eram uníssonas em reconhecer que a Constituição de 1988 adotou, implicitamente, o sistema acusatório, ao prever um extenso rol de garantias fundamentais nos incisos de seu art. 5.º, como a ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal, o juiz natural, a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, a publicidade dos atos e a presunção de inocência.([1])

Sabe-se que a estrutura adotada pelo sistema de justiça criminal de um país dialoga diretamente com as escolhas políticas daquela nação, sendo certo que, em países de feição democrática, seu ordenamento jurídico tenderá a prever mais direitos e garantias fundamentais que o conjunto legislativo de países de matriz autoritária.

No Brasil, o atual CPP, concebido durante a ditadura do Estado Novo, é reconhecidamente um código autoritário, inspirado no CPP fascista de Mussolini, no qual a rápida leitura de sua exposição de motivos descortina a ideologia de “superioridade do coletivo sobre o individual, mas o ‘coletivo’ não equivalia à sociedade civil e sim ao Estado”.([2]) Esse contexto deu origem a um código voltado para a perseguição do inimigo, ou seja, aqueles que se contrapunham ao declarado “autoritarismo democrático” de Francisco Campos,([3]) Ministro da Justiça de Getúlio Vargas e principal jurista autoritário do período, e como forma de reação à Constituição liberal de 1934.([4])

Com o advento da nova Constituição da República, é de se reconhecer a incompatibilidade de alguns dispositivos originários com o novo texto constitucional pelo que devem ser considerados não recepcionados.([5]) A nova diretriz democrática demandava o abandono das amarras inquisitoriais existentes no CPP que serviu a duas ditaduras, com a consequente elaboração e promulgação de um novo conjunto de normas procedimentais capazes de adequar o processo penal brasileiro aos ditames constitucionais, como ocorreu nos demais países da América Latina.([6])

Entretanto, não foi essa opção adotada pelo legislador pátrio, que preferiu incidir em reformas pontuais que, apesar de terem trazido aspectos positivos, não lograram êxito em romper com a estrutura inquisitorial preexistente, tampouco em expurgar a mentalidade inquisitória tão enraizada na cultura jurídica brasileira.

Conforme destaca Jacinto Coutinho, a estrutura de todo e qualquer sistema de justiça criminal será sempre determinada por um princípio unificador, seja acusatório ou inquisitório.([7]) É esse princípio unificador, portanto, que norteará não só a elaboração do texto normativo, como sua interpretação em concreto. Logo, se o princípio unificador adotado pelo atual CPP é o inquisitório, como originalmente foi, não há como reformas pontuais modificarem substancialmente a lógica do sistema, que, na prática, procurará a reafirmar o seu propósito originário.([8])

Há quem sustente a equivocada posição de que o Brasil supostamente teria adotado um sistema “misto” – inquisitório na investigação e acusatório no processo.([9]) Contudo, com base nos ensinamentos de Jacinto Coutinho, rechaça-se tal posicionamento. A uma, pois não existe um princípio unificador “misto”, de modo que a estrutura processual tenderá à inquisitorialidade ou à acusatoriedade; e a duas, pois nenhum sistema na atualidade é essencialmente puro, na forma clássica como estruturados. ([10]) Daí porque, para identificar qual princípio unificador foi adotado, deve-se recorrer ao ponto cerne de distinção: a gestão da prova.([11])

Na estrutura acusatória, o juiz situa-se em posição imparcial, equidistante das partes, sem qualquer interesse no resultado condenatório ou absolutório do processo. O julgador é mero espectador, destinatário da prova produzida pelas partes e a quem caberá exercer a barreira de limitação do poder punitivo e garantir direitos fundamentais. Desse modo, a incidência da pena e o consequente afastamento do estado de inocência só é autorizado a partir da comprovação do enunciado fático acusatório acima de uma dúvida razoável, mediante a aplicação de standard probatório exigido em países de cultura democrática.

Retomando à recente alteração legislativa, vê-se que o legislador pátrio reincidiu em seu errôneo expediente de promover reformas pontuais, que não extinguem por completo o sistema anterior e mantêm vivo o princípio unificador. Melhor seria que tivesse avançado na tramitação do projeto do novo código (PLS 156/2009), atualmente na Câmara dos Deputados, promovendo, assim, a tão aguardada “refundação” do processo penal brasileiro.([12]) Todavia, apesar da escolha política adotada, é inegável que a expressa positivação do sistema acusatório na legislação brasileira representa um importante passo dado em direção à Constituição, sendo certo que dispositivos inquisitoriais originários da redação de 1941 – já não recepcionados pela nova CR –, bem como dispositivos inquisitoriais que foram inseridos a posteriori por meio de reformas pontuais – inconstitucionais desde seu nascedouro –, devem ser considerados tacitamente revogados diante da previsão contida no novo art. 3.º-A, o que implica na necessidade de reestruturação de todo o processo penal brasileiro, sob pena de fazer letra morta da lei.

É o caso, por exemplo, dos artigos que conferem poderes de ofício ao juiz, seja para produção probatória, questões procedimentais ou em relação a medidas cautelares. O juiz, imparcial e equidistante das partes, deve ser provocado para decidir no caso concreto, sendo-lhe defeso, pois, atuar de ofício e sem provocação, de modo a preservar sua imparcialidade. Vejamos alguns dispositivos inquisitoriais, sem a pretensão de esgotar o debate sobre outros artigos do CPP.

O art. 156, cuja redação foi alterada pela Lei 11.690/08, confere poderes instrutórios ao magistrado, facultando-lhe a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes antes mesmo de iniciada a ação penal, além de permitir seja determinada a realização de diligência de ofício, “para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Como dito, sob a égide da estrutura acusatória, a atividade probatória é tarefa exclusiva das partes, cabendo ao juiz a valoração do conjunto probatório e não a sua produção. Afora isso, o estado de inocência inaugura a situação processual penal, como uma espécie de manto protetor sobre o réu, no qual a carga probatória recai exclusivamente sobre a acusação.([13]) Por essa razão, o julgador que determina a realização de diligência de ofício está, ainda que veladamente, se alinhando à tese acusatória e escancarando seu desiderato pela condenação, visto que o estágio de dúvida é mais que suficiente para a absolvição. Diga-se o mesmo em relação ao art. 209, que permite a figura das “testemunhas do juízo”, bem como ao art. 196, que autoriza a determinação de novo interrogatório de ofício, dissociado de qualquer requerimento das partes – dispositivos não raro invocados com o pretenso intuito de buscar a inalcançável “verdade real” dos fatos, cuja obsessão patológica é característica de sistemas inquisitórios.([14])

No art. 385, de redação originária, por meio do qual o julgador condena quando há pedido absolutório do Ministério Público ou reconhece agravantes na inexistência de requerimento expresso nesse sentido, a violação ao sistema acusatório é patente, diante da substituição da atividade acusatória pelo julgador. O Parquet, titular da ação penal pública (art. 129, I, CR), é o órgão com atribuição constitucional para definir os contornos da acusação, vale dizer, o enunciado fático qualificado juridicamente a ser confirmado ou refutado após a produção probatória. Assim, se ao término da fase instrutória o Ministério Público requerer a absolvição, não poderá o juiz condenar o réu e reconhecer circunstâncias agravantes, sob pena de inverter os papeis dos agentes processuais e subverter a lógica acusatória.([15])

De igual modo, tampouco poderá o julgador aplicar a emendatio libeli (art. 383, com redação dada pela Lei 11.719/08) sem oportunizar o contraditório prévio às partes. O princípio da não-surpresa, corolário do contraditório, impõe que o julgador dê vista dos autos ao Ministério Público e à defesa antes de sentenciar alterando a capitulação jurídica do fato.([16])

Além disso, modificações substanciais na tese acusatória, que alterem completamente o objeto da prova, precisam ser expressamente requeridas pelo titular da ação penal, rechaçando-se a errônea concepção de que o acusado somente se defende dos fatos. Como aduz a doutrina, o fato natural, ao ser qualificado juridicamente, dá origem ao fato processual, no qual a tipificação da conduta na correspondente norma penal incriminadora integra a imputação veiculada na denúncia.([17]) Por esse motivo, não poderá o juiz acolher a pretensão acusatória e condenar o réu em tipo penal diverso do imputado, vilipendiando o princípio da correlação, sem que seja previamente facultada a possibilidade de reação.([18])

No que toca às medidas cautelares pessoais, bem andou a Lei 13.964/2019 ao retirar do texto positivo a previsão de decretação de ofício, mantendo-se a atuação de ofício exclusivamente para garantia de direitos, como no caso de revogação ou substituição “quando verificar a falta de motivo para que subsista” (art. 282, § 5.º). Permanecem inalteradas, entretanto, as disposições inquisitórias relacionadas às medidas cautelares patrimoniais, sobretudo o sequestro e a busca, cujos artigos 127 e 242, ambos de redação originária, autorizam a decretação de ofício pelo julgador.

Da mesma forma, não pode mais ser admitida a determinação de diligências de ofício antes do sentenciamento do caso penal, como prevê o art. 404, alterado pela Lei 11.719/08, novamente sob pena de fulminar a imparcialidade do julgador e comprometer a qualidade epistêmica da prestação jurisdicional.

Portanto, se com o advento da Constituição Democrática de 1988 já havia razões mais que suficientes para considerar a não recepção ou a inconstitucionalidade destes e outros dispositivos – a depender do aspecto temporal de entrada em vigor no ordenamento jurídico –, agora, com a expressa positivação da estrutura acusatória no processo penal brasileiro, forçoso será o reconhecimento de sua revogação tácita, como explica Lopes Jr.: “Diante dos inúmeros traços inquisitórios do processo penal brasileiro, era necessário fazer uma ‘filtragem constitucional’ dos dispositivos incompatíveis com o princípio acusatório (como os arts. 156, 385 etc.), pois são “substancialmente inconstitucionais” (e, agora, estão tacitamente revogados pelo art. 3º-A do CPP, com a redação da Lei 13.964).”([19])

No entanto, ao tempo da redação do presente artigo, o art. 3.º-A encontra-se suspenso por força de liminar do e. Min. Luiz Fux nos autos das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305, concedida em sobreposição à liminar do Presidente do STF, e. Min. Dias Toffoli. Essas ADIs postulam o reconhecimento da suposta inconstitucionalidade da figura do juiz de garantias, face à alegada violação de regra de organização judiciária.

Ainda que fosse pertinente a suspensão temporária do referido instituto, inexistem motivos plausíveis para suspender o art. 3.º-A, que reproduz exatamente o texto constitucional. Em outras palavras, além de se sobrepor à decisão da Presidência do STF, o e. Min. Luiz Fux vislumbrou possível inconstitucionalidade em artigo que reafirma a letra da Constituição. Espera-se, contudo, que o Plenário do STF reconheça a constitucionalidade do artigo em comento, conferindo-lhe plena e irrestrita aplicabilidade.

Conclui-se, portanto, que o legislador pátrio buscou positivar a estrutura acusatória sem enfrentar resquícios inquisitoriais, reincidindo no velho equívoco de promover reformas pontuais, que verdadeiramente não rompem a estrutura, o princípio reitor do sistema. De toda forma, é bem-vinda a expressa positivação da estrutura acusatória, que deve ser interpretada irrestritamente, de modo a considerar tacitamente revogados todos os dispositivos de caráter inquisitorial existentes no CPP, diante da evidente incompatibilidade com o modelo consagrado pela Constituição e agora expressamente previsto no Código de Processo Penal.

Referências

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