01 de Janeiro de 2020

Cumplicidade em crimes de guerra por meio do fornecimento (lícito) de armas?

Uma denúncia acusa empresas alemãs, cujas armas foram utilizadas na guerra do Iêmen, de serem cúmplices de crimes de guerra. Afinal, é possível tal acusação se as exportações foram autorizadas pelas autoridades alemãs?

Em uma moderna sociedade industrial capitalista, as empresas criam riscos cotidianos ― pense-se, por exemplo, na produção automobilística e, com isso, nos acidentes (fatais) a ela ligados ―, que, porém, são juridicamente permitidos, na medida em que são cumpridos determinados padrões de cuidado. No caso de produtos per se perigosos, também o são [riscos permitidos] quando observadas medidas mais rigorosas. Por isso, de acordo com a Lei alemã de Controle de Armas de Guerra (Kriegswaffenkontrollgesetz, KWKG), a produção (estatal) de armas de guerra necessita de autorização; e a autorização da sua exportação está sujeita, ademais, a outras exigências conforme a legislação sobre comércio exterior.([1]) A punibilidade da exportação ― assim como, por exemplo, a relevância penal, em matéria ambiental, da colocação em funcionamento de uma instalação perigosa ― depende de um ato de autorização do órgão da administração estatal competente; ela é administrativamente assessória.([2])

Se, por conseguinte, uma empresa de armamentos cumpre todas as exigências para a autorização, produz legalmente no âmbito interno do Estado e (autorizadamente) exporta. A sua conduta em si perigosa ― a comercialização de armas de guerra ― é considerada, de acordo com as regras gerais da teoria da imputação objetiva, um risco permitido e, com isso, a relação de imputação (com vista a um eventual crime cometido com as armas de guerra) é, em princípio, rompida. Isto se dá também com relação a eventuais condutas de auxílio, que, embora não sejam tidas como “neutras”, devem ser consideradas, no mínimo, permitidas. Evidentemente, isso não ocorre se uma empresa consegue uma autorização por meio de informações falsas (como decidiu em primeira instância o Tribunal Regional de Stuttgart, em 21 de fevereiro de 2019, no caso Heckler & Koch, no que diz respeito ao usuário final no fornecimento de armas para o México) ou infringe normas (superiores) de proibição de exportação, como na hipótese de um embargo das Nações Unidas (assim, por exemplo, o caso muito frequentemente citado da empresa holandesa Frans van Anraat, que forneceu ao Ditador iraquiano, Saddam Hussein, componentes químicos para a produção de gás mostarda([3])).

A questão mais difícil, e até então não solucionada, diz respeito aos efeitos dos eventuais deveres internacionais na apreciação da conduta das partes envolvidas. A resposta a esta questão agora deverá ser apresentada pelo Tribunal Penal Internacional em razão de uma denúncia da organização não-governamental de Berlim, European Center for Constitutional and Human Rights, contra empresas europeias de armamento, entre elas a alemã Rheinmetall A.G., devido ao auxílio a crimes de guerra no Iêmen. Desde o ponto de vista internacional do soft law, como o da OCDE (Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico), e que, por vezes, se torna hard law, como, por exemplo, no marco do Regulamento da UE sobre os chamados recursos minerais em zonas de conflito, de 17 de maio de 2017, tem-se um dever de cuidado em matéria de direitos humanos (due diligence), que ― dito de modo mais simples ― impõe às empresas cuidados nesse sentido para que elas não participem de graves violações de direitos humanos e nem de crimes internacionais.([4]) Este dever de cuidado, juntamente com as consequências no tocante à responsabilidade jurídica decorrente , é, também, elemento nuclear do tratado, de 16 de julho de 2019, ― dirigido aos Estados ― elaborado pelo Grupo de Trabalho do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, sobre os deveres das empresas transnacionais em matéria de direitos humanos. Até então, porém, não está absolutamente claro qual o efeito deste dever de cuidado e do seu eventual não cumprimento (non-compliance) sobre uma conduta empresarial que foi autorizada no âmbito de um Estado.

Colocam-se aqui pelo menos duas questões: em primeiro lugar, o dever de cuidado, em matéria de direitos humanos, afasta uma autorização estatal interna e torna, com isso, (internacionalmente) ilícita a exportação? Em segundo lugar, a quem deve ser atribuída penalmente a ilicitude ― conforme o caso, só posteriormente reconhecida ―, ao Estado autorizador ou à empresa exportadora? Aqui se apresenta novamente a já mencionada assessoriedade administrativa: caso se veja na autorização estatal, que à luz do direito internacional se revela ilícita, uma conduta de auxílio a crimes de guerra, enquanto delito principal, então a empresa, por confiar nesta autorização, deve ser liberada da responsabilização penal, desde que não se possa comprovar em relação a ela um injusto autônomo de participação. Existe somente um auxílio ― e de fato ― estatal.

E pode existir um injusto autônomo de participação da empresa? Pode-se considerar uma exportação de armas autorizada no âmbito interno do Estado que, conforme o caso, viola normas de cuidado internacionais ou outras regulamentações e, desse modo, fundamenta a responsabilização do próprio Estado, mas no qual a empresa podia confiar (porque no caso o Estado autorizador se tratava de um efetivo Estado de Direito), como um injusto autônomo de participação da empresa no delito principal, no caso, o crime de guerra (ou outro crime internacional)? Caso se afirme isso com o argumento de que, por exemplo, a empresa ―  independentemente do processo de autorização pelo Estado ― teria que cumprir deveres de cuidado autônomos, não só se poderia renunciar de antemão ao processo de autorização do Estado, como isto também expressaria um profundo descrédito em relação a este (ainda que o Estado autorizador não seja uma República de Bananas). Por outro lado, pode também não ser correto liberar uma empresa de armamentos da eventual responsabilização penal remetendo-se, aqui, à autorização interna do Estado, se aos olhos dos que veem, talvez até com maior conhecimento do que os órgãos autorizadores, ela oferece armas para o cometimento de crimes internacionais. Isso porque ela não atua mais com uma confiança legítima ― de boa-fé ― na autorização estatal, mas ― de má-fé ― [revestida] com “sentido delituoso” (Claus Roxin). E é nesse sentido, portanto, que pode estar baseada a correta intuição dos denunciantes de Berlim: o caráter evidente dos crimes de guerra no Iêmen dribla a autorização estatal e torna as empresas fornecedoras de armas cúmplices de crimes de guerra.