Um melhor funcionamento do sistema de Justiça Penal depende de diversos fatores e medidas. Não existe bala de prata. Não há uma única medida redentora capaz de resolver todos os problemas relativos à aplicação técnica, funcional e democrática do Direito Penal. Por sua própria natureza, a melhoria da Justiça Penal é um assunto complexo. Frente a isso, é fundamental não desperdiçar nenhuma medida que sabidamente produz resultados positivos sobre o sistema de Justiça Penal.

Uma dessas medidas de reconhecida eficácia é o fortalecimento do sistema de precedentes judiciais. Trata-se de tema fundamental, com efeitos sobre todo o sistema de Justiça Penal.Basta pensar nos inúmeros Habeas Corpus diários ao Superior Tribunal de Justiça para que se faça valer a jurisprudência relativa à substituição da pena de prisão por serviços à comunidade em casos de tráfico de entorpecentes e a progressão de regime em crimes hediondos. Nos dizeres de Danyelle Galvão, a estabilidade da jurisprudência é uma forma de “garantir tratamento igualitário para situações idênticas, um mínimo de previsibilidade em relação à atuação estatal e diminuição de contrastes de entendimento sobre um mesmo tema, às vezes dentro de um mesmo tribunal” (GALVÃO, 2021, p. 21)1.

A existência de um sistema de precedentes judiciais não significa transformar a prestação jurisdicional em uma tarefa mecânica, automática ou burocrática. É apenas o reconhecimento de que a norma jurídica não é o texto escrito na lei, mas o conteúdo normativo que efetivamente se extrai ao aplicá-lo. Se há interpretações divergentes, na prática existem diferentes normas jurídicas regulando comportamentos semelhantes, o que contraria a função afirmativa da norma, viola o princípio da igualdade de todos perante a lei e distorce o princípio da legalidade penal.

Dessa forma, a inexistência de previsão legal específica a respeito da estabilização da jurisprudência ou da formação e utilização de precedentes judiciais no Processo Penal não deve ser óbice para sua implantação. Afinal, a Constituição de 1988 consagra os princípios da igualdade e da legalidade.

Além disso, o Código de Processo Civil de 2015, com aplicação supletiva no Processo Penal, traz diversas disposições relativas à adoção de um sistema de precedentes, como meio de prover uma ordem jurídica estável e previsível. E se isso é uma exigência legal no Processo Civil, é ainda mais necessário no âmbito penal. O princípio do nullum crimen, nulla poena sine praevia lege requer um sistema que garanta a estabilidade da jurisprudência, que é estabilidade e previsibilidade do conteúdo normativo efetivamente aplicado. A proibição da retroatividade penal também ilumina a importância da estabilidade da jurisprudência.

Se o Direito Penal deve ser a ultima ratio da proteção de bens jurídicos fundamentais de uma sociedade, essa proteção precisa estar revestida de um patamar de certeza. De outra forma, haveria não apenas arbítrio na punição, mas também um enfraquecimento da proteção de bens fundamentais para a sociedade. Longe de ser um automatismo, a previsibilidade das decisões judiciais proporciona um aspecto especialmente importante quando se trata de ações com relevância penal: as consequências de cada comportamento devem ser conhecidas. Ao mesmo tempo, a igualdade de tratamento obtida com o uso de precedentes assegura outro ponto imprescindível para um sistema de justiça: situações fático-jurídicas semelhantes devem ter a mesma solução judicial. Esse tratamento equânime é requisito para a confiança dos jurisdicionados no sistema de justiça.

No entanto, se, no plano da reflexão e da ciência do Processo Penal, o sistema de precedentes dispõe de incontestável prestígio e consolidado grau de adesão, é preciso reconhecer que o mesmo não ocorre em nossos tribunais. Há uma alta frequência de decisões colidentes não apenas com a jurisprudência das Cortes superiores, mas com julgados do próprio tribunal – às vezes, da mesma turma. É um funcionamento rigorosamente disfuncional, que sobrecarrega os tribunais superiores, multiplica o trabalho jurisdicional, retarda o final dos processos e contribui para minar a autoridade do Judiciário. Vale notar que há uma enorme imprevisibilidade mesmo em relação às regras de competência.

Mais do que mera melhoria opcional, o sistema de Justiça Penal terá um funcionamento em maior conformidade com a Constituição se duas medidas forem implementadas: (i) rigorosa observância dos precedentes das Cortes superiores e (ii) não aleatoriedade na aplicação da lei penal, seja em qual instância for. A convivência de diferentes interpretações da lei desrespeita garantias constitucionais, conferindo uma dimensão de arbítrio ao resultado do Processo Penal. Para que o sistema de precedentes seja operativo, é preciso também avançar noutro ponto, com previsão expressa na Constituição e na lei: a fundamentação das decisões. A melhoria do sistema de Justiça Penal é um assunto complexo, mas os caminhos são conhecidos e não estão interditados. É preciso trilhá-los.

1. Confrontando a abstração racionalista moderna no Processo Penal

Na primeira parte deste artigo, indicamos que a perspectiva racionalizadora da colonialidade ainda carrega um enorme poder de sedução no campo processual e preparamos o terreno para confrontar as teorias contemporâneas alicerçadas na razão abstrata moderna, o que exige uma desconstrução de seus fundamentos. A “razão” europeia foi fundada no “espírito geométrico”, ou seja, na percepção de que a realidade poderia ser compreendida e dominada com base na matemática (BAUMER, 1977, p. 68). Ela veio a se tornar a mais relevante tradição do pensamento ocidental com a filosofia da consciência, cujo parâmetro igualmente era a matemática, percebida por Descartes como a “rainha das ciências” (GAUER, 2004).

Na atual quadra histórica dos estudos processuais, essa matriz de conhecimento é visível em uma série de intelectuais, com especial destaque para Michelle Taruffo, Jordi Ferrer Beltrán e Luigi Ferrajoli, que são recebidos e reproduzidos de forma acrítica por uma parcela significativa da literatura processual nacional.

Ainda que possam existir diferenças entre esses autores, todos assumem um postulado comum: o conceito de verdade formulado por Alfred Tarski, um intelectual polonês, conhecido por seus trabalhos no campo da lógica e da matemática. Em sua teoria, é encontrada de forma inequívoca o que referimos como abstração racionalista. Seu conceito de verdade é um empreendimento lógico (matemático), que pretende dialogar com a teoria do conhecimento, mas o próprio autor o reconhecia como pertencente à filosofia das ciências exatas (MANCOSU, 2008).

Pelo menos dois textos de Tarski merecem menção, pois neles pode ser encontrada a sua discussão sobre verdade.  No primeiro deles (TARSKI, 2007a), o conceito de verdade nas linguagens comuns (ou coloquiais) é tratado pelo autor de modo muito breve, como uma introdução ao problema que realmente o interessa, que é o da verdade nas linguagens formalizadas. Linguagens formalizadas são aquelas desenvolvidas para um propósito específico, como linguagens de programação, da matemática e da química, que se diferenciam de linguagens comuns, cujo desenvolvimento foi histórico e cultural.

Em sua exposição inicial pode ser encontrada a fórmula lógica “x é um enunciado verdadeiro se e somente se p” – desse modo, “está nevando” é um enunciado verdadeiro se e somente se está nevando (TARSKI, 2007a). Essa fórmula parece evocar o conceito clássico de verdade como correspondência de Aristóteles. Mas o próprio Tarski não se limita a ela no texto e passa a discutir outras questões, que não envolvem a “correspondência” entre um enunciado e o mundo, e sim a coerência interna de um enunciado, motivo pelo qual o próprio caráter aberto da linguagem comum seria um problema em contraste com as linguagens formalizadas.

Em um texto posterior (2007b), o autor retorna ao tema de forma mais detida. Nessa oportunidade ele abertamente se propõe a reinterpretar a correspondência aristotélica, ou seja, a aperfeiçoar a formulação “Dizer do que é que não é, ou do que não é que é, é falso, enquanto dizer do que é que é, ou do que não é que não é, é verdadeiro”. Sua (re)formulação é muito diferente da original e extraordinariamente conhecida: o enunciado a “neve é branca” é verdadeiro se e somente se a neve é branca. A existência de aspas no lado esquerdo da equivalência indica que ali se encontra o “nome” do enunciado, enquanto do outro lado, está o próprio enunciado. Esse procedimento é conhecido como Esquema T (do inglês, truth). Para Tarski, essa é uma definição muito mais sucinta e elegante, que pode ser aceita independentemente de qualquer atitude epistemológica, pois a concepção semântica de verdade seria “neutra” com relação a atitudes realistas ingênuas, realistas críticas ou idealistas, empiristas ou metafísicas que possamos ter tido (TARSKI, 2007b, p.190). A proposta é ambiciosa, por mais simples que aparente ser. Ela pretende aperfeiçoar a definição aristotélica de correspondência e, para além disso, almeja universalidade.

Mas será essa realmente uma teoria de “correspondência”, como muitos diriam? Parece-nos que Tarski tinha uma concepção de verdade como correspondência em mente, mas que a definição que ele construiu não é de verdade como correspondência, segundo critérios pelos quais a “verdade” de um enunciado dependeria de como o mundo é. O esquema T de Tarski não oferece nenhuma explicação sobre a conexão/adequação enunciado-mundo, ou seja, entre um enunciado e a realidade externa, visível e tangível. Dito de outro modo, a formulação o enunciado a “neve é branca” é verdadeiro se e somente se a neve é branca resulta em um conceito abstrato e autorreferente, pois não oferece nenhum critério para contrastar o enunciado com o mundo e concluir se ele é “verdadeiro” ou “falso”, o que é exigido pela ideia de correspondência. Fica a impressão de que o modelo de Tarski não é propriamente o de verdade como correspondência – o que ele de fato desenvolve e apresenta são as condições em que um dado enunciado pode ser considerado verdadeiro, de modo interno ao próprio enunciado: o Esquema T utiliza o próprio enunciado para determinar se um enunciado é verdadeiro. Se a apreciação de sua teoria que arriscamos está correta (e há farta literatura que lhe dá suporte), na “semântica” de Tarski a representação narrativa da realidade (textual, oral ou visual) não está em questão – basta que exista coerência lógica interna ao enunciado para que ele seja considerado verdadeiro. Como parece óbvio, esse conceito abstrato, desvinculado da realidade e desprovido de critérios de verificabilidade pode satisfazer a lógica formal, mas não retrata a fenomenologia da prova no processo – Penal ou Civil. A rigor, tudo indica que ele é completamente inadequado para esse propósito. E para infinitos outros também, como ilustraremos a seguir.

A proposta de Tarski foi objeto de enormes controvérsias. Para alguns positivistas lógicos que participaram do First International Congress on the Unity of Science, realizado em Paris em 1935, ela pareceu reavivar a noção de verdade como correspondência entre a linguagem e a realidade. Mas houve quem pensasse de modo muito diferente na época, como Otto Neurath, que se preocupava com a possibilidade de que o formalismo lógico seduzisse as pessoas em direção a posições metafísicas, ou seja, abstratas cortinas formais atraentes para indivíduos de mente lógica. Neurath acreditava que o conceito semântico de verdade não poderia ser conciliado com um ponto de vista estritamente empirista e antimetafísico, ou seja, contrário a proposições científicas não verificáveis (MANCOSU, 2008, p. 196-197). Em correspondência com Tarski, Neurath apontou que as restrições que o autor tentou impor ao seu conceito de verdade não seriam observadas e que as suas formulações seriam usadas para todos os tipos de especulações metafísicas. Neurath temia um uso metafísico da teoria de Tarski, devido a uma extensão inadequada de seu campo de validade (das linguagens formalizadas às comuns), como também se opôs ao uso de Tarski da noção de “verdade” (MANCOSU, 2008, p. 198).

Há pelo menos outra crítica relevante sobre a teoria de Tarski que deve ser considerada. Hilary Putnam refutou veementemente a assertiva de Tarski de que sua teoria era uma teoria de correspondência. Ele usa um exemplo extraído de Lewis Caroll para ilustrar seu ponto de vista: “O Snark era um Boojum” é verdadeiro se e somente se o Snark era um Boojum. E prossegue: “Mas o que isso nos diz? Se isso nos diz alguma coisa (e um caso forte pode ser feito para a visão de que não nos diz nada), o que faz é transmitir as informações de que as frases à esquerda e à direita do ‘se e somente se’ são de alguma forma equivalentes: que, por exemplo, quem aceita o último está comprometido a aceitar o primeiro. Isso pode ser um fato importante, se for um fato, sobre o uso de ‘verdadeiro’, mas dificilmente é o tipo de fato que o teórico da correspondência pensou que estava apontando” (PUTNAM, 1975 p. 71). Para o autor, como uma explicação filosófica da verdade, a teoria de Tarski falha tanto quanto é possível que uma teoria falhe (PUTNAM, 1985, p. 64).

As críticas de Neurath e Putnam não são pós-modernas, psicanalíticas, decoloniais, situadas na tradição da hermenêutica filosófica ou pensadas segundo critérios da virada linguística (elas seriam muito mais devastadoras). São críticas niveladas por um interlocutor contemporâneo de Tarski ou com base em ambições anunciadas e não satisfeitas na própria teoria, em contraste com a teoria “clássica” que ela pretende resgatar. Portanto, se uma “teoria da correspondência” deve ser adotada no processo (o que não nos parece adequado), a escolha de Tarski como matriz parece, no mínimo, questionável. Para Putnam, teria sido melhor se Tarski tivesse se restringido a construir “definições de verdade” em linguagens formalizadas e não tivesse feito nenhuma afirmação filosófica, posição semelhante à de Neurath (PUTNAM, 1975, p. 72).

Afinal, a “teoria” de Tarski é uma teoria de verdade como correspondência? Ela reabilita a ideia de que a verdade envolve relações entre a linguagem e o mundo? A definição semântica da verdade de Tarski é realmente uma reinterpretação moderna da teoria clássica da verdade como correspondência de Aristóteles? Para Tarski, sim. Ele afirma que essa é uma formalização do conceito de verdade como correspondência. E há processualistas que sucumbiram aos efeitos de sedução utilizados pelo autor. Ele é adotado, sem qualquer espécie de problematização ou contraste de fundo epistemológico, por Ferrajoli, Ferrer Beltrán e Taruffo.

Dentre os três, Ferrajoli é o único autor que consegue avançar e de fato faz uma discussão sobre a verdade no processo, ainda que insuficiente. Em Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal (2002), ele utiliza a fórmula de Tarski para propor um conceito de verdade correspondente relativa, que ainda é abstrato e sequestrável pela pulsão punitiva. Mas ao menos ele pensa no Processo Penal de modo específico e percebe a questão da verdade histórica. Tal aspecto foi tratado por Khaled Jr. (2022), que explora a questão do lugar da verdade levantada por Rui Cunha Martins (2010) e, a partir de uma nova estratégia, demonstra que um conceito de verdade correspondente relativa baseado em Tarski não é suficiente para a fenomenologia processual penal, o que o leva a propor um regime de verdade específico, comprometido com a contenção do poder punitivo.

Já em Simplemente la verdad, Taruffo argumenta que não é possível abordar o problema insolúvel que representa definir a verdade, mas que: “conforme a teoria filosófica e epistemológica amplamente prevalecente, cabe assumir como válido o critério proposto por Tarski, segundo o qual o enunciado ‘a neve é branca’ é verdadeiro se e somente se a neve é branca” (TARUFFO, 2010, p. 98). Nesse sentido, para um exemplo da: “necessária adoção de um conceito de verdade como correspondência no processo” Taruffo (2010, p. 95) remete o leitor a Prueba y Verdad en el Derecho, de Jordi Ferrer Beltrán (2005).

Na referida obra, definida como de “filosofia do direito”, Ferrer Beltrán adverte que não fará nenhuma discussão sobre a noção de verdade. O autor diz que simplesmente está pressuposta a assunção de uma teoria da verdade como correspondência com base em Tarski, sendo o livro dedicado à análise entre essa noção de verdade e a prova. Em nota de rodapé, Ferrer Beltrán destaca que os distintos problemas e teorias relativos à verdade exigiriam um estudo de maior fôlego, além de que a bibliografia seria gigantesca, de modo que se limita a indicar um único livro sobre o tema (2005, p. 18). Por fim, após acusações de “irracionalidade” desferidas contra outras teorias, é utilizada a formulação de Tarski, com a seguinte conotação: “a neve é branca” é verdadeiro se, e somente se, a neve é branca, o que para Ferrer-Beltrán, significa “caso se produza uma correspondência entre o que diz o enunciado e os fatos do mundo” (2005, p. 73). No entanto, como já referido, é amplamente questionável se a correspondência de fato está contemplada no escopo da teoria de Tarski. O tema é desenvolvido em menos de um parágrafo.

Em defesa de Ferrer Beltrán, é preciso reconhecer que no curso de sua trilogia, ele procura propor critérios por meio dos quais a correspondência poderia se dar (e ser verificável intersubjetivamente) no sentido de que “está provado que p” significaria que “há suficientes elementos de juízo a favor de p” e, portanto, a coerência interna do enunciado não é suficiente para que ele seja considerado “verdadeiro”: o enunciado deve ser contrastado com uma realidade externa a ele. Por outro lado, para uma teoria que reivindica e até se apropria da designação “epistemologia”, isso certamente é insuficiente (KHALED JR., 2022).

Não há como escapar de uma conclusão quanto ao esforço dos três autores referidos: o conceito de verdade de Tarski é simplesmente reproduzido de forma acrítica sem que um esforço epistemológico significativo seja feito para adaptá-lo ao processo (e especialmente ao Processo Penal, apesar de ainda haver autores que pensam na perspectiva – a nosso ver inadequada e tantas vezes denunciada – da teoria geral do processo). Tarski tentou propor um aperfeiçoamento do conceito de correspondência e produziu um conceito que aparentemente não corresponde a essa proposta. Ferrajoli, Taruffo e Ferrer Beltrán incorporaram o conceito de Tarski aos seus sistemas de pensamento acreditando que nele teriam encontrado um conceito de correspondência adequado para a fenomenologia do processo. Quais são os resultados?

No caso de Ferrajoli, insuficientes. Mas em Taruffo e Ferrer Beltrán, encontramos algo muito preocupante. O conceito de Tarski vem a assumir condição de centralidade em uma concepção de processo e prova centralizada na busca, demonstração e averiguação da verdade, apesar de seu duvidoso conteúdo. E aqui nos deparamos com outra faceta da questão. Em quais premissas político-criminais e concepções de Direito Penal e Processual Penal estão alicerçadas as construções de Ferrajoli, Taruffo e Ferrer Beltrán?

Sob esse aspecto, novamente Ferrajoli se diferencia dos demais. Embora permaneça preso às amarras da correspondência (2002, p. 54) e algumas vezes utilize a expressão “busca da verdade”’, ele não admite nenhuma espécie de participação do juiz nela, pois considera que isso é típico do processo inquisitório. No entanto, apesar de importantes salvaguardas, o garantismo é uma teoria de justificação do poder punitivo repleta de artefatos da colonialidade. Ele foi pensado para uma realidade muito distinta da marginal, motivo pelo qual somente pode ser acolhido parcialmente e com muitos cuidados, pois é sequestrável pelos piores discursos autoritaristas (e interpretações punitivistas distorcidas, como é o caso do “garantismo integral” refutado pelo próprio Ferrajoli e despido de qualquer fundamento de matriz “garantista”).

Já sobre Taruffo e Ferrer Beltrán, uma análise um pouco mais detida é necessária. Taruffo considera que a busca da verdade é um elemento essencial da imparcialidade do juiz e corresponde a uma exigência de caráter epistemológico, na linha do esquema sujeito-objeto moderno, uma vez que: a) as partes não teriam interesse na verdade (2010, p. 202); e b) o enfrentamento dialético entre elas não consistiria em um bom método para o descobrimento da verdade, que é o propósito do processo (2010, p. 195). O autor considera que é importante atribuir ao juiz poderes instrutórios em busca de provas não inseridas pelas partes, com a evidente finalidade de que a verdade possa ser determinada, tendência prevalecente nas legislações contemporâneas (2010, p. 197). Taruffo esclarece (ou melhor, tenta, pois isso não é viável) que não se trata de fazer do juiz um inquisidor, com atuação lesiva aos direitos e garantias que correspondem às partes, mas de poderes acessórios e complementares, que consistiriam em verificar se todos os elementos probatórios foram aportados pelas partes e, se não o foram, o juiz deve assumir um papel ativo (2010, p. 199). O autor refuta qualquer preocupação em termos de comprometimento do juiz com o material probatório por ele produzido no âmbito de sua atuação de ofício (2010, p. 200). Para Taruffo, não cabe discutir os poderes de instrução do juiz, mas sim submetê-los a controles efetivos; o que importa é que as partes estejam em condição de controlar a relevância e a admissibilidade das provas trazidas de ofício pelo juiz e que estejam em condições de aportar provas contrárias; ele considera que o correto é garantir a vigência integral do contraditório e não anular os poderes instrutórios do juiz (2010, p. 201-202).

Evidentemente, essa perspectiva viola o que há de mais essencial e básico no sistema acusatório: a proibição de interferência do juiz na gestão da prova, imposta pelo princípio dispositivo (COUTINHO, 2001) para criar condições de possibilidade de termos um “juiz imparcial” (princípio supremo do processo, como define Werner Goldschmidt). Taruffo, neste ponto, incide no que há de mais grave no pensamento colonizador do Processo Civil em relação ao Processo Penal, desconsiderando não apenas as categorias jurídicas próprias e seus fundamentos, mas a história e o preço cobrado pelo sistema inquisitório (gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz, violando ainda o elementar ne procedat iudex ex officio que marca a jurisdição).

E quanto a Ferrer Beltrán? Além de seguir na errônea perspectiva de Taruffo (desconsiderar a especificidade do Processo Penal), o autor elege a função de busca/averiguação da verdade como pilar de todo o sistema jurídico e avalia eventuais conflitos entre esse “objetivo primordial do Direito” e outros objetivos que com ele possam conflitar. Conclui que o valor ou finalidade de averiguação da verdade não tem estruturalmente a mesma posição que os demais propósitos. Afirma que o objetivo do processo é a averiguação da verdade e não poderia ser de outra maneira para que o Direito funcione como um mecanismo de motivação de conduta. Somente se as consequências jurídicas previstas pelo Direito para determinadas ações forem aplicadas, os cidadãos terão motivos para atuar conforme prescreve o Direito e ele poderá cumprir sua função como mecanismo de resolução de conflitos (FERRER BELTRAN, 2007, p. 82).

Não se equivoca quem intui o que isso poderia representar para o Processo Penal. Ferrer Beltrán o diz explicitamente: o processo somente poderá influir na conduta de homens e mulheres para que não matem se, efetivamente, cumprir a função de averiguar quem matou e impor a sanção prevista pelo Direito (2007, p. 30). Em outro trecho, Ferrer Beltrán sustenta que a maior exigência probatória no Processo Penal deve ser repensada, pois nas últimas décadas, o recurso ao Direito Penal como forma de governar a sociedade se superdimensionou, deixando de ser um instrumento de ultima ratio, enquanto simultaneamente foram ampliados os tipos de sanção penal usados para motivar condutas (2007, p. 140).

Tais trechos evidenciam a estrutura política subjacente (não epistemológica) ao pensamento de Taruffo e Ferrer Beltrán no que tange ao Direito Penal e Processual Penal. Ela pode ser sintetizada conjuntamente nos seguintes termos: o Processo Penal é um instrumento de averiguação da verdade no qual o juiz deve ter poderes de instrução para buscar a verdade e impor sanções a quem violou as normas estabelecidas pelo Direito, com o propósito de motivar a conduta da coletividade como um todo, por meio de penas exemplares. Leitores de Bentham, que é utilizado como argumento de autoridade em inúmeros trechos, Taruffo e Ferrer Beltrán reproduzem as grandes narrativas modernas de justificação da pena (CARVALHO, 2022), com destaque para a prevenção geral negativa, que configura a crença metafísica e empiricamente não comprovável (abstrata) de que o Direito Penal pode “proteger bens jurídicos” por meio da ameaça e imposição de castigos (ZAFFARONI et al., 2003). Sob esse aspecto, estamos às voltas aqui com outra parcela do lado sombrio da modernidade (MIGNOLO, 2011). Não coincidentemente, é a mesma razão abstrata que pode ser encontrada nas teorias de escolha racional contemporâneas, que renunciam a qualquer pretensão de crítica das mazelas e injustiças do sistema penal.

Desse modo, podemos concluir que a proposta de Taruffo e Ferrer Beltrán é epistemologicamente frágil e político-criminalmente mal direcionada. Alicerçada em um conceito lógico desenvolvido para linguagens formalizadas e orientada para a motivação de condutas por meio da imposição de castigos, ela certamente não foi pensada segundo critérios de redução de danos, que são o postulado do qual se deve partir na margem, onde prospera um sistema penal predador de Direitos Humanos municiado por persistentes inquisitorialismos.

2. Trilhando o caminho decolonial no Processo Penal

O colonialismo pode ter sido encerrado, mas a colonialidade permanece enraizada. Por meio da colonialidade persiste uma conquista do imaginário dos dominados, produto de uma repressão dos modos de conhecer e de produzir conhecimentos e perspectivas (QUIJANO, 1992, p. 13). Portanto, como escreveu Quijano (1992, p. 19), precisamos libertar o conhecimento, a reflexão e a comunicação da racionalidade/modernidade europeia. Mas para sermos claros, o caminho não consiste na simples e sistemática negação de todas as suas categorias, e sim em uma decolonização epistemológica que preservará as conquistas democráticas da modernidade (e da pós-modernidade), mas com base em racionalidades que são diferentes, outras, mas não por isso irracionais. Como escreveu Ricardo Timm de Souza: “A acusação de irracionalidade é uma das retóricas preferidas de modelos de racionalidade hegemônicos para tentar desqualificar outras racionalidades, ou mesmo outras possibilidades da racionalidade” (2004, p. 165).

A razão abstrata violenta pode ser contestada de muitas formas. Hermenêutica filosófica, pós-modernidade, psicanálise, feminismo(s) e muitas outras correntes filosóficas e intelectuais já o fizeram. Todas essas tradições críticas são retratadas grosseiramente como “irracionais” de forma genérica por Taruffo (2010, p. 89-98), que arremata a narrativa com Tarski, afirmando que teríamos chegado à “pós-pós-modernidade”, o que representaria o “retorno da verdade”.

Sob essa perspectiva, destacamos que uma nova aproximação é necessária. A pós-modernidade é uma crítica importante, mas ainda é uma crítica “interna” da modernidade. A opção decolonial (MIGNOLO, 2011) permite outro nível de crítica, uma crítica “externa”, global, não provinciana. Na linha de Dussel, nossa cultura não é “moderna” e, portanto, não pode ser “pós-moderna” e, menos ainda como propôs Taruffo, “pós-pós-moderna”. Ela é atualmente irradiada por dinâmicas pré-modernas (anteriores e/ou não pertencentes à modernidade), contudo contemporâneas à modernidade e logo será transmoderna: algo diferente a partir de suas próprias raízes. Nesse sentido, o conceito de “transmoderno” indica essa radical novidade: a partir de outro lugar, são construídas respostas e soluções impossíveis para a modernidade, com base na nossa própria experiência histórica e tradição cultural, mas assumindo os momentos positivos da modernidade (e da pós-modernidade), de modo reativo à modernidade. A opção decolonial nos coloca entre duas culturas (a nossa e a moderna) e empodera o pensamento crítico, conectado com os problemas específicos da realidade periférica (DUSSEL, 2016). Nas palavras de Dussel:

Um projeto desta envergadura requer tenacidade, tempo, inteligência, investigação, solidariedade. Trata-se de um longo período de amadurecimento de uma nova resposta da resistência cultural, e não apenas de coabita­ção com outras elites de outras culturas, especialmente as dominantes, senão contra o eurocentrismo de suas próprias elites da mesma cultura periférica, colonial, fundamentalista (2016, p. 67-68).

Mas nós temos uma boa notícia. Essa trajetória já está em curso. O caminho trilhado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Geraldo Prado e outros autores críticos do Processo Penal, levou-os a novas respostas, pensadas e forjadas desde a margem e para a margem. Fez com que produzissem um contradiscurso que inevitavelmente os colocou em confronto com os defensores e reprodutores de sistemas alheios à nossa realidade marginal e que continuamente invoca(ra)m o “centro” como um critério pelo qual deve ser medida a “periferia”. É por isso que todas as acusações levantadas contra o campo democrático por ter constituído uma leitura “nova” e “diferente” do Processo Penal partem de premissas equivocadas. Nossa realidade tem seus próprios problemas e exige soluções condizentes com eles. No Brasil, convivemos com racismo estrutural (ALMEIDA, 2019), níveis altíssimos de letalidade policial e seletividade, encarceramento massivo, erosão generalizada dos espaços democráticos e uma mentalidade inquisitória ainda predominante. Essas condições “marginais” demandam uma intelectualidade engajada e atenta para essa realidade nacional e a especificidade do Processo Penal (e o poder nele exercido, que demanda uma luta constante pela sua limitação/contenção).

Mas a trajetória “transmoderna” desse acúmulo de pensamento crítico contramajoritário alicerçado na Constituição ainda não está conclusa, devendo ser ampliada e refinada por outras matrizes, dentre elas, a opção decolonial. Ela pode nos empoderar e autonomizar. Pode nos auxiliar a desenvolver epistemologias diferenciadas, cujos eixos compreensivos e ferramentas conceituais sejam libertadores e não cooptáveis por razões ardilosas. Essa epistemologia deve incluir uma crítica interna, bem como uma valorização da nossa própria tradição, do nosso próprio lugar, inclusive de epistemes ancestrais negras e indígenas que sobreviveram ao epistemicídio e nos dão a chance de reinventar uma epistemologia comprometida com a liberdade, que também deve incluir o melhor da própria modernidade e da pós-modernidade, depuradas da razão abstrata e potencialmente violenta da colonialidade. Afinal, ainda podemos sonhar. O Processo Penal brasileiro e latino-americano pode e deve ser outro, não é mesmo?

1.      Introdução

Na semana em que escrevemos este texto veio a público, pelo trabalho das jornalistas Bruna de Lara, Paula Guimarães e Tatiana Dias, do The Intercept Brasil, as cenas de tortura psicológica praticada por uma juíza de comarca do Estado de Santa Catarina contra uma menina de 11 anos, que engravidou em razão de estupro. O caso foi amplamente noticiado e constitui um exemplo com requintes de perversidade daquilo que a Criminologia crítica e feminista e a vitimologia têm chamado de revitimização.

Diante do ocorrido, voltou ao debate público a impunibilidade do aborto praticado por médico no caso de gravidez resultante de estupro, como previsto no art. 128, II, do atual Código Penal. Corretamente, todas e todos estão a dizer que, desde 1940, o aborto nesse tipo de caso é permitido pelo ordenamento jurídico-penal brasileiro.

Analisando mais de perto a história da legislação penal brasileira notamos que a norma acima referida acabou por resistir a importantes investidas de movimentos político-criminais conservadores e religiosos – ideologia subjacente ao ato da juíza catarinense –, sobretudo no período da ditadura civil-militar iniciada em 1964, mas reeditadas contemporaneamente. É o que apontaremos neste texto.

2.       O direito ao aborto em caso de gravidez resultante de estupro no Código Penal de 1969

Nélson Hungria, não obstante as concepções francamente machistas que informam sua dogmática-penal,1 era favorável à licitude do que chamava “aborto de estuprada” ou “aborto sentimental”. Segundo argumentava o “príncipe dos penalistas”, principal empreendedor da legislação penal brasileira do século XX, “nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida” (HUNGRIA; FRAGOSO, 1979, p. 312). Quanto à prova do estupro, apta a justificar a interrupção da gravidez, Hungria pontuava que, “para evitar abusos, o médico só deve agir mediante prova contundente do alegado estupro, salvo se o fato é notório ou se já existe sentença condenatória do estuprador” (HUNGRIA; FRAGOSO, 1979, p. 313). De modo que, no Código Penal de 1940, a permissão para o aborto em caso de gravidez resultante de estupro restou positivada, exigindo-se, para tanto, “prova contundente” do delito.

Em 1962, como ocorrera em 1940, Nélson Hungria foi convidado para elaborar novo Código Penal, juntamente de Roberto Lyra e Hélio Tornaghi, que organizariam uma Lei de Execução Penal e um novo Código de Processo Penal, respectivamente. Após o golpe de 1964, Lyra e Tornaghi demitiram-se da tarefa, ficando a comissão para elaboração do novo Código Penal composta por Hungria, Anibal Bruno e Heleno Fragoso. Não ingressaremos nos meandros deste processo legislativo que resultou no natimorto Código Penal de 1969.2

O que nos importa mostrar, sobretudo porque esta é uma história pouco conhecida e comentada, é que no Código Penal de 1969 e em legislações que o alteraram, na década de 1970, o aborto em caso de gravidez resultante de estupro foi dificultado e, inclusive, proibido.

O anteprojeto Hungria, apresentado em 1963, mantinha a permissão do aborto em caso de estupro, hipótese de exclusão do crime que desde o Código Penal de 1940 sempre foi alvo de críticas de parcela da doutrina. Entretanto, nestes casos exigia, para a comprovação do estupro, precedente decisão judicial reconhecendo a existência do crime. Esta previsão do anteprojeto foi severamente criticada por Heleno Fragoso:

Tal disposição é absolutamente injustificável. Como se sabe, só é possível realizar o abôrto [sic] com certa segurança, ao início da gravidez. Se, no Brasil, alguém devesse esperar por sentença condenatória em processo penal para a prática de abôrto resultante de estupro, poderia estar certo que em vez de abôrto veria nascimento. E se assim não fôsse estaria diante da perigosíssima intervenção que constitui o abôrto após o terceiro mês. O legislador penal seria insincero se oferecesse uma permissão de que ninguém poderia valer-se e estimularia, com isso, o caminho mais fácil do abôrto criminoso. Seria melhor suprimir, de uma vez, o abôrto sentimental (FRAGOSO, 1964, p. 94).

Nas atas dos trabalhos da Comissão Revisora não constaram os debates sobre este tema (MAYORA, 2016, p. 360). Parece, no entanto, que a posição de Heleno Fragoso foi ouvida e contemplada, pois na redação final do Código Penal de 1969, a exigência para a realização do aborto lícito, nos casos de gravidez resultante de estupro, passou a ser apenas a comprovação do crime, sem menção à necessidade de decisão judicial. O que se colocava aqui era a tradicional desconfiança quanto à honestidade da mulher. Imaginava-se que ela poderia estar mentindo quanto ao estupro, apenas para poder realizar o aborto de maneira lícita. Aníbal Bruno argumentava que esta espécie de aborto gerava dificuldades de natureza processual, pois seria difícil constituir a prova do pressuposto fundamental do aborto, “de que, por exemplo, a gestação não tivesse decorrido de relações ilícitas, mas consentidas, alegando-se estupro só para justificar a morte do feto” (1967, p. 174). Na Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, subscrita pelo Ministro da Justiça, Gama e Silva e, ao que tudo indica, elaborada por Heleno Fragoso, constou apenas a explicação de que “cuidados especiais foram tomados para a verificação da honestidade das alegações” (PIERANGELI, 2001, p. 592).

A permissão do eufemisticamente chamado “aborto sentimental”, constante no anteprojeto Hungria e no Código Penal de 1940, estava longe de ser ponto pacífico na literatura penal. O próprio Aníbal Bruno, membro da Comissão Revisora, era contrário à causa de exclusão do crime:

Tem se procurado legitimar essa causa de exclusão do ilícito no abôrto pela aversão que se pode desenvolver na gestante ao fruto da violência, gerado sem amor, e que se tornará a imagem viva da ofensa e humilhação de que foi vítima; pela situação aflitiva criada por aquêle permanente testemunho de sua desonra. Mas, por mais respeitáveis que sejam êsses sentimentos, tomar a situação como justificativa da morte do ser que se gerou é uma conclusão de fundo demasiadamente individualista, que contrasta com a ideia do Direito e a decidida proteção que êle concede à vida do homem e aos interêsses humanos e sociais que se relacionam com ela e demasiadamente importantes para serem sacrificados por razões de ordem pessoal, que, por mais legítimas que possam parecer não têm mérito bastante para se contrapor ao motivo de preservação da vida de um ser humano (BRUNO, 1967, p. 174).

José Frederico Marques, da mesma forma, posicionava-se contrariamente à permissão:

Concordamos plenamente com a crítica irrespondível de Leonídio Ribeiro à adoção, pelo estatuto penal vigente, de tal espécie de aborto lícito. Não nos parece que se possa transigir, desse modo, com respeito à vida do infans conceptu, para submetê-la a tão brutal sacrifício. A “inviolabilidade da vida humana desde o seu alvorecer (como falava CARVALHO MOURÃO), sofre, aqui, violento atentado. Consoante magistral lição de ALCÂNTARA MACHADO, “todas as maternidades são sagradas, todas as vidas são invioláveis, pelo que incompreensível é que o produto do amplexo de dois desconhecidos ou de dois adúlteros seja forçosamente inferior ao que desabrocha de uma união abençoada por Deus ou sancionada pelo Estado”. E AFRÂNIO PEIXOTO, em página inexcedível, assim se exprime: “É santo o ódio da mulher forçada ao bruto que a violou. Concluir daí que este ódio se estenda à criatura que sobreveio a essa violência, é dar largas ao amor-próprio ciumento do homem, completamente alheio à psicologia feminina. Um filho é sempre um coração de mãe que passa para um novo corpo (MARQUES, 1961, p. 178).

Quanto a esta questão, portanto, Nélson Hungria não compartilhava das posições de outros notáveis do Direito Penal e da Criminologia, tais como Afrânio Peixoto, Alcântara Machado, José Frederico Marques e Aníbal Bruno, embora na primeira versão do anteprojeto, de 1963, tenha transigido em dificultar – quiçá inviabilizar – a realização do aborto, diante da exigência de decisão judicial reconhecendo a existência do crime.

Outro empreendedor moral que defendia com ardor a criminalização do aborto em caso de gravidez resultante de estupro era o médico e criminologista Leonídio Ribeiro. Em artigo publicado na Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n. 7, de outubro de 1964, o autor renovava sua “recusa em aprovar os anteprojetos de Código Penal e do Código de Ética que admitem, sem penalidades, a prática de abôrto, pelo médico, em caso de estupro” (RIBEIRO, 1964, fp. 81). Seus argumentos eram basicamente os mesmos das passagens recém-transcritas, de Aníbal Bruno e José Frederico Marques. Para tais autores, “razões de ordem pessoal”, tais como o fato de a mulher ter de suportar uma gravidez resultante de estupro, não podem justificar o “sacrifício de uma vida humana”. A mulher que tomasse tal opção estaria sendo “demasiadamente individualista”.

3.       A abolição do direito ao aborto em caso de gravidez resultante de estupro no ano de 1973

Estes argumentos que sustentavam a necessidade de tornar ilícito o aborto em caso de gravidez resultante de estupro, repercutiram no debate legislativo em torno à Lei 6.016/1973, que reformou o Código Penal de 1969. No projeto de lei original 1.457/1973, elaborado pelo penalista Benjamin Moraes, a pedido do Ministro da Justiça, Alfredo Buzaid, não constou proposta de alteração nesse sentido.

Entretanto, durante a tramitação legislativa, o deputado Nina Ribeiro, da ARENA, da Guanabara, apresentou emenda suprimindo a hipótese de exclusão do crime. Na justificativa, o deputado dizia ser “profundamente chocante que se permita assassinar um ser humano”, principalmente num “país de arraigadas tradições cristãs ou elementarmente humanitárias” (RIBEIRO, 1974, p. 48). Para o deputado, “não interessa ao ser humano que vai nascer o estado emocional de seus pais no momento da concepção” e “se a mãe foi vítima de violência, é de se lamentar, mas isso em nenhuma hipótese retira o seu Direito à Vida” (1974, p. 48). O relator do projeto, deputado Élcio Alvarez, da ARENA, do Espírito Santo, no parecer apresentado à Comissão de Constituição e Justiça, citou as passagens que recém-transcrevemos, de Leonídio Ribeiro e Aníbal Bruno, e entendeu “ponderabilíssimas as razões para se abolir a permissibilidade do aborto sentimental, que decorre de estupro, dado o reconhecimento do valor que representa a vida humana” (1974, p. 127). O texto foi aprovado, de modo que, com a reforma de 1973, o Código Penal brasileiro, que teve sua vigência adiada e acabou nunca entrando em vigor, passou a não permitir o aborto em caso de estupro.

Heleno Fragoso era voz destoante quanto a este tema. No artigo “A reforma da legislação penal – III”, o penalista sustentou que o “anteprojeto Hungria constitui um evidente retrocesso, ao tornar mais difícil o aborto terapêutico e sentimental” (1964, p. 96). No seu parecer, problematizou a manutenção da criminalização do aborto, defendendo a ampliação das hipóteses de aborto legal:

É possível, no entanto, que isso não passe de rematada hipocrisia. O problema está aí, diante de nós, e a lei penal tem sido absolutamente impotente para resolvê-lo. Todos sabem que o abôrto criminoso é praticado livremente, conduzindo a incriminação do fato à proliferação de abortantes sem qualificação médica e à realização de abortos por métodos primitivos e extremamente perigosos. Existe nítida consciência da necessidade de mais ampla permissão legal para a interrupção da gravidez por indicação social. É inegável que há, na vida da mulher, situações em que o abôrto é o único caminho que lhe impõe a honra, a estima no corpo social, a tranqüilidade, a paz e o bem-estar da prole numerosa ou da família arruinada pela perda ou invalidez do chefe. Com ou sem lei penal êsses casos conduzirão sempre ao abôrto. A ameaça penal não funciona e é afrontada com maior tranqüilidade inclusive por pessoas de alta posição social, no momento em que precisam livrar a filha, a mulher ou a amante da gravidez ilegítima e intolerável. Não será o momento de dar seriedade à lei penal nessa matéria? (FRAGOSO, 1964, p. 94).

O Congresso Nacional discutiu intensamente o Projeto de Lei 1.457/1973, de autoria do Poder Executivo, que alterava sensivelmente a redação original de 1969 e que resultou na Lei 6.016/1973, que aboliu o direito ao aborto em caso de gravidez resultante de estupro. Tal lei estabeleceu que o Código Penal, com as alterações, deveria entrar em vigor em 1º de julho de 1974. Três dias antes desta data, em 27 de junho de 1974, Ernesto Geisel, presidente recém-empossado, editou nova lei para adiar a vigência, estabelecendo que o Código Penal, com as alterações da Lei 6.016/1973, entraria em vigor juntamente do novo Código de Processo Penal. Em 1978, finalmente, o Código Penal, gestado a partir do anteprojeto Nélson Hungria, de 1963, e que durante praticamente todo o regime militar ocupou o governo e os penalistas brasileiros, foi revogado, sem nunca ter vigência. Desta forma, as mulheres que engravidam em razão de estupro mantiveram o direito de realizar o aborto.

4.       As atuais ameaças aos direitos da mulher vítima de estupro

Em 2005, o Ministério da Saúde editou a Portaria MS/GM 1.508, que regulamentou a questão da prova da violência sexual para fins de realização de aborto legal, conferindo segurança jurídica e dignidade às mulheres e adolescentes. Conforme a Portaria, regulamentada pela Norma Técnica de Prevenção dos Agravos Resultantes da Violência Sexual Contra Mulheres e Adolescentes, o aborto legal deveria ser instruído pelos seguintes documentos: Termo de Consentimento, Termo de Responsabilidade, Termo de Relato Circunstanciado, subscritos pela vítima ou representante legal; e Parecer Técnico, subscrito por médico. A Norma Técnica deixava claro que a palavra da vítima, associada à análise médica, seriam suficientes para a realização do procedimento de interrupção da gravidez, sendo desnecessário até mesmo o registo de ocorrência policial:

O Código Penal não exige qualquer documento para a prática do abortamento nesse caso, a não ser o consentimento da mulher. Assim, a mulher que sofre violência sexual não tem o dever legal de noticiar o fato à polícia. Deve-se orientá-la a tomar as providências policiais e judiciais cabíveis, mas caso ela não o faça, não lhe pode ser negado o abortamento. O Código Penal afirma que a palavra da mulher que busca os serviços de saúde afirmando ter sofrido violência, deve ter credibilidade, ética e legalmente, devendo ser recebida como presunção de veracidade. O objetivo do serviço de saúde é garantir o exercício do direito à saúde, portanto não cabe ao profissional de saúde duvidar da palavra da vítima, o que agravaria ainda mais as consequências da violência sofrida. Seus procedimentos não devem ser confundidos com os procedimentos reservados a Polícia ou Justiça (2012, p. 70).

Em 2020, o então Ministro da Saúde, Eduardo Pazuelo, editou nova Portaria sobre o assunto, de número 2.282. Na norma, consta a obrigatoriedade da notificação das autoridades policiais por parte das equipes médicas, bem como a orientação de que devia ser oferecida a gestante a possibilidade “de visualização do feto ou embrião por meio de ultrassonografia” (art. 8°). Ademais, a Portaria aumenta a burocracia necessária para a realização do aborto legal, exigindo que o parecer técnico seja subscrito por uma equipe de saúde composta por obstetra, anestesista, enfermeiro, assistente social e/ou psicólogo, o que não é simples em cidades pequenas. Menos de um mês depois, o governo “voltou atrás”, como tem sido corriqueiro, e emitiu outra Portaria (2.561), apenas para retirar da norma a sádica oferta de visualização do feto ou embrião.

Para além dos retrocessos na dimensão da regulação administrativa do aborto legal, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 283/2019, de autoria da deputada Chris Tonietto (PSL/RJ) e do deputado Filipe Barros (PSL/PR), que extingue o art. 128 do Código Penal, tornando delitivo todo o tipo de aborto. Na justificativa do Projeto, a deputada e o deputado justamente sugerem que “seria facílimo encaminhar o inocente recém-nascido para um dos inúmeros casais que estão na fila de adoção em nossos Juizados da Criança e da Juventude!” (2019, p. 17), discurso que ouvimos na audiência-tortura de Santa Catarina. E arrematam, perguntando e respondendo sobre quem se beneficia com o aborto em caso de estupro. Dizem que não é a “criança”, que será “cruelmente assassinada”, tampouco a gestante, que carregará os traumas da síndrome pós-aborto. O favorecido seria o autor do estupro, pelos seguintes argumentos: “uma vez abortada a criança, ele fica livre de sua obrigação alimentícia de genitor! Tendo a certeza de que não terá nenhuma responsabilidade civil pelo filho eventualmente gerado em uma agressão, o estuprador sente-se mais estimulado a praticar o crime” (2019, p. 18).

5.      Considerações finais

Nélson Hungria, quando se posicionava de modo contrário à descriminalização do aborto por vontade da gestante, argumentava que “com a licença para o aborto, a mulher perderia o medo de conceber filhos ilegítimos e estaria, assim, assegurado livre curso aos amores extra matrimonium” (1979, p. 284). Na visão masculina do penalista, a proibição do aborto cumpria uma função disciplinar de garantia da fidelidade feminina. É curioso notar que ao analisarmos os discursos atuais sobre a questão, reencontramos argumento aparentado, embora pelo avesso. Aqui, proibir a mulher de abortar o fruto da violência sexual teria como função responsabilizar o autor do estupro a cumprir seus deveres de “genitor”, bem como um “nobre” papel de prevenção geral: desestimular o autor a praticar novos delitos e engravidar outras mulheres, pela ameaça da pensão alimentícia.

De modo que o discurso da magistrada catarinense, mote deste texto, não constitui simples manifestação isolada, mas a expressão da ideologia justificadora da “soberania patriarcal” (ANDRADE, 2005), que encontra considerável número de defensores, ontem e hoje, no legislativo, no judiciário e na academia.