Boletim - 362
Janeiro de 2023
O IBCCRIM e a luta constante pelo fortalecimento do Estado de Direito

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Data: 03/01/2023
Autor: IBCCRIM

A fundação do IBCCRIM, no fatídico 2 de outubro de 1992, tem causas e propósitos conhecidos e repetidos ao longo de seus 30 anos de existência, completados no último ano. A partir do episódio do massacre do Carandiru, em São Paulo, esforços foram unidos por cidadãos mais proximamente ligados ao funcionamento do sistema penal brasileiro e a cidadania deu um passo importante para que o futuro então avistado pudesse ser menos covarde, cruel e desumano. Reclamava-se, desde então, a observância dos direitos fundamentais, das garantias de existência e sobrevivência dignas, e, particularmente, o efetivo controle da atuação do aparato criminal estatal.

Nunca nos encastelamos nos bancos das academias e nem abraçamos interesses corporativos.

Além disso, vale a pena começar este novo ano com outra lembrança: o Instituto nasceu sob a égide do Estado Democrático de Direito, inaugurado em 5 de outubro de 1988. E isso, no primeiro editorial do Boletim de 2023, não é de pequena importância.

Ainda há organismos e pessoas que representam setores mais ou menos influentes, que olham para a realidade com olhos pré-1988. Há quem não valorize até hoje a seriedade da garantia da presunção de inocência. Há quem seja leniente com processos penais amparados em provas ilícitas e faça pouco caso de quem porventura se defronte com a cena de uma persecução penal. Há quem, ainda pior, desconsidere que quem está preso – que tem cor, gênero e história – jamais deixará de ser um semelhante e que a própria prisão, em si um mal, deve ser a todo custo evitada.

Sirva de exemplo do renitente espírito autoritário brasileiro o último quadriênio, quando se colocou em risco a noção de democracia como ideia fundante de exercício de Poder a partir da convivência harmônica e observadora dos direitos das pessoas pelo simples fato de que ninguém merece mais consideração do que seu semelhante, e de que todos e todas indistintamente têm o mesmo direito de felicidade. Isso, inclusive, a partir de políticas públicas de implemento de armamentismo e depreciação de pessoas nas mais diversas situações de vulnerabilidade, mal escamoteando práticas discriminatórias ou saudosistas do pior período recente com o verniz da liberdade de expressão.

Associar a longevidade do IBCCRIM ao advento da Constituição de 1988 vai, pois, além dos motivos fundantes de 1992, e tem a ver também com o ideal da construção do Estado Democrático de Direito. Há, por parte do IBCCRIM, e deve haver por parte da comunidade, o efetivo engajamento com os ideais de 1988, a partir do pilar da dignidade da pessoa humana.

No campo das ciências criminais, coube ao Instituto o protagonismo de ações e discussões, desde sua fundação, para contribuir com a redução da dramática situação de superencarceramento, de aplicação seletiva (em prejuízo de pessoas negras e pobres) dos mecanismos repressores de atuação estatal, e de proposição de leis mais bem orientadas nos mais variados aspectos do sistema de justiça penal. É para o chamamento de toda a sociedade que foram realizados 28 Seminários Internacionais, além dos regionais, inúmeras mesas e debates; e com esse viés de alerta e aprofundamento técnico e intelectual, que consagramos também as nossas publicações e cursos, reconhecidos nacional e internacionalmente. Não acreditamos em ciência neutra, muito menos a criminal.

Mas claro que não conseguimos atingir todos os objetivos. Não conseguimos frear o ímpeto irracional, muitas vezes percebido sem dificuldade, de mais e mais draconianas leis penais de um lado, e silenciosas – ou nem isso – tolerâncias com ações letais de agentes policiais, de outro. Não conseguimos, ainda, construir uma sociedade mais solidária, a partir da ideia de que, parafraseando Milton Nascimento, é cobrando o que fomos que nós iremos crescer.

Estamos aqui, como a mais legítima Instituição a representar os ideais civilizatórios de um Estado mais humanista e menos segregacionista, esforçando-nos para que as políticas públicas, que vão desde as lavraturas da prisão em flagrante até o cumprimento de execuções penais, sejam realmente concretizadas como percursos nos quais os direitos das pessoas devem ser fielmente respeitados.

Atentamos a todos os debates da justiça criminal, desde temas como câmeras que possibilitem gravar as atividades de agentes policiais, revogação de leis antidemocráticas como a Lei de Segurança Nacional, e discussões sobre novos Códigos Penal e de Processo Penal, participações em audiências públicas e como amicus curiae em tribunais, até o encaminhamento de carta com propostas de segurança pública aos postulantes ao cargo de Presidente da República nas últimas eleições.

Hoje, em qualquer cenário que se imagine haver alguma ação que diga respeito a temas de justiça penal, o IBCCRIM está lá, com as melhores contribuições a partir de seus integrantes. Isso, inclusive com postura antirracista, que é a única admissível se é para se levar o Estado Democrático de Direito a sério, o que se nota na composição dos quadros da diretoria e demais departamentos do próprio Instituto e o comprometimento firmado com o lançamento do manifesto contra o racismo de novembro de 2022.¹

Começamos o ano de 2023 fortes na permanência das atividades para que se abandone, com a máxima e urgente velocidade, o viés seletivo e racista que tantas vezes caracterizam a atuação estatal na Justiça Criminal, por um lado empilhando vítimas que se avolumam de tal forma que há quem qualifique tal procedimento não como erro, mas como projeto; por outro perpetuando a desigualdade nos cargos representativos desse próprio estado de coisas. É preciso diagnosticar, refletir e atuar para que esse moto-contínuo deixe de existir.

Por isso, e por outras razões que extravasam este espaço, além da continuidade na perseguição dos fins dos ideais estatutários, foi firmado o convênio com o LAUT – Centro de Análise da Liberdade e do Autoritarismo, para que as reflexões dos pesquisadores daquele instituto sobre o Estado Democrático de Direito e a democracia, particularmente as da Justiça Criminal, passem a ser veiculadas no Boletim do IBCCRIM. A cada dois meses, serão publicados artigos de reflexão de pesquisadores e pesquisadoras comprometidos com esses ideais. A aproximação entre os institutos espraia para todos os leitores do Boletim reflexões distintas do conhecido vocabulário de juízes-promotoresdefensores e oxigena as reflexões que têm, como ponto de partida, a incondicional defesa do Estado Democrático de Direito. Somando as perspectivas a partir da mesma raiz chegamos mais longe.

A convergência de ideias entre o IBCCRIM e o LAUT se nota, inclusive, pela seguinte passagem, constante de documento institucional do último, que não há quem possa imaginar equivocada: “situação de violações de direitos no país é crítica e complexa, uma vez que exige analisar tanto a atuação dos muitos órgãos e poderes diretamente envolvidos com a justiça criminal, como os órgãos do sistema de justiça, da gestão da segurança pública, as polícias e o legislativo na esfera penal, quanto os efeitos sociais policêntricos e profundos destas violações, em especial sobre grupos historicamente marginalizados no país, principais clientes do sistema criminal e suas práticas autoritárias.”

Não nos orgulhamos do estado inconstitucional de coisas aonde chegamos, mas nos orgulhamos por continuarmos contribuindo, a partir das primeiras reflexões, com ações propositivas. Temos toda a esperança de que é possível, com nossos esforços e a continuidade de nossas atitudes, construir um país mais solidário e justo, no qual as instituições penais como um todo só tenham um propósito: fazer com que todos, sem distinção, vivam melhor e com mais liberdade.


Notas de rodapé

Notas

1 Assine o manifesto você também: https://www.ibccrim.org.br/noticias/exibir/8987.

Populismo penal midiático, formas de violência e garantias do acusado


André Nicolitt. 

Doutor em Direito pela Universidade Católica Portuguesa, Lisboa. Mestre em Direito pela UERJ. Professor do PPGD, Faculdade Guanambi, BA. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFF. Membro do IBCCRIM. Membro do Instituto Carioca de Criminologia (ICC). Membro Emérito do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP). Juiz de Direito Titular do Juizado Especial Criminal de São Gonçalo, RJ.

Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/5066963398936027

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3857-3838

anicolitt@gmail.com


José Vitor Carvalho Garcia. 

Discente no curso de Direito da UFF. Monitor de Processo Penal.

Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/1525884158778438

ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7665-9248

josevitorcarvalho@hotmail.com



Resumo: O presente artigo tem como escopo demonstrar como discursos midiáticos marcados pelo sensacionalismo e pelo uso de recursos apelativos com a finalidade de explorar o crime mercadologicamente, violam o princípio da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana, consagrados pelo Direito brasileiro, mormente após o fenômeno do constitucionalismo contemporâneo e a promulgação da Constituição Federal de 1988 – de viés garantista. Abordar-se-á, ainda, como essa prática se insere no ciclo de violência que atinge principalmente os estamentos sociais localizados em áreas com baixa atuação do Estado Providência e pouca efetividade dos direitos e garantias fundamentais.

Palavras-chave: Populismo Penal; Mídia; Garantismo; Direitos e Garantias Fundamentais.

Abstract: The present article aims to demonstrate how media discourses marked by sensationalism and the use of appealing resources with the purpose of exploring crime commercially, violate the principle of presumption of innocence and human dignity, enshrined by Brazilian Law, especially after the phenomenon of contemporary constitutionalism and the promulgation of the Federal Constitution of 1988 – of a guarantor bias. It will also address how this practice is part of the cycle of violence that mainly affects the social strata located in areas with low welfare state performance and little effectiveness of fundamental rights and guarantees. 

Keywords: Criminal Populism; Media; Guarantees; Fundamental Rights and Guarantees.

Data: 03/01/2023
Autor: André Nicolitt e José Vitor Carvalho Garcia

1. Introdução

Inicialmente, faz-se mister dilucidar que a presente abordagem tem como paradigma o fato de que o Brasil, ao menos no plano normativo, traduz-se como Estado Democrático de Direito e seu arcabouço jurídico se assenta na Teoria Garantista. Essa última ressalva se faz necessária na medida em que a análise meramente dogmática do Direito, sem considerar de fato sua realidade material, é, na melhor das hipóteses, miopia epistêmica. O fato é que o art. 1º da Constituição, Lex Fundamentalis do nosso ordenamento jurídico, desenha a República com esse cariz e todas as suas decorrências afiguram-se como pretensões exigíveis dos jurisdicionados, ainda que não isonomicamente concretizadas.

2. Dignidade da pessoa humana e presunção de inocência

O marco histórico da ascensão do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é o fim da Segunda Guerra Mundial e o decorrente reproche coletivo aos regimes nazifascistas. Com efeitos, constitui-se como pedra de toque do constitucionalismo democrático, podendo ser definido como o valor fundamental, que concede unidade e certo conteúdo aos direitos e garantias fundamentais (BARROSO, 2013).

Para que possa gozar de concretude e operabilidade no ordenamento jurídico, é preciso definir – ao menos minimamente – o que enuncia esse fundamento. Nesse caminho, destacam-se as contribuições dos autores José G. Canotilho e Günter Dürig. Lecionando a respeito, Nicolitt (2022) expõe que a teoria dos cinco componentes (Canotilho) tem como base antropológica o ser humano como pessoa, cidadão, trabalhador e administrado, apresentando cariz positivo. Desta feita, o reconhecimento da Dignidade da Pessoa Humana imporia, no primeiro momento, a afirmação da integridade física e espiritual do homem, em caráter irrenunciável. Em uma segunda dimensão, significa a garantia da identidade da pessoa, mediante ao livre desenvolvimento de sua personalidade. A terceira acepção liga-se à ideia de mínimo existencial, determinando a libertação da “angústia da existência”, por meio de mecanismos de socialidade e acesso ao trabalho (mínimo existencial). O quarto e o quinto componente remetem, respectivamente, à limitação do poder do Estado a conteúdos, formas e procedimentos (Devido Processo Legal) e ao tratamento igualitário perante a lei.

Se a teoria dos cinco componentes dispõe de viés positivo, a teoria alemã da fórmula objeto de Dürig caminha em sentido diverso, com matriz negativa, ao passo que não indica em que consiste a Dignidade da Pessoa Humana, mas sim quando ela é violada. Nesse sentido, haveria violação do princípio sempre que a pessoa se tornar res, isto é, sempre que for instrumentalizada como meio. Trata-se de teoria com inspiração kantiana, tendo como base a ideia de que o ser humano constitui um fim em si mesmo, vedando a sua objetificação.

Ciente da questão racial que perpassa todas as sociedades cunhadas pelo colonialismo europeu, cabe ainda abeberar-se das lições de Fanon (2008) no que tange a zona de não ser. Assim, o autor dispõe de que o homem negro é, na prática, um não homem, uma vez que a cultura imperial assim o condenou ao eleger o homem branco como padrão universal. O reconhecimento desse estado de subjugação se faz indispensável para uma compreensão mais rente à realidade, não proporcionada por visões universalistas, destacadamente quando se trata do sistema penal.

No que tange ao Princípio da Presunção de Inocência (cuja base normativa é o inciso LVII do art. 5º da Lei Maior, com redação “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), é interessante notar que o texto dado pelo constituinte originário torna o caso brasileiro singular em todo mundo, na medida em que condiciona, de forma expressa, que o trânsito em julgado da decisão é condição para a consideração de culpa. Nesse sentido, a Constituição vai além do entabulado no art. 8º, item 2 do Pacto de San Jose da Costa Rica(1) e do Art. 6º. 2. da Convenção Europeia dos Direitos Humanos,(2) que vinculam a manutenção do Estado de Inocência à comprovação legal da culpa, sem, contudo, citar a necessidade de formação de coisa julgada.

Não obstante, por ora cumpre abordar as duas regras medulares que, consoante o entendimento majoritário, decorrem da Presunção de Inocência: regra probatória e regra de tratamento. A regra probatória confunde-se com o brocado in dubio pro reo, que implicará que seja provada a culpa do acusado, acima de qualquer dúvida, para que se profira sentença condenatória. Desse modo, o ônus da prova compete à acusação – em regra o Parquet – sendo mister que este traga provas capazes de dar supedâneo ao alegado, e não que o acusado comprove sua inocência, vez que esta já se presume. Trata-se de uma regra de julgamento, pois se aplicará após a instauração da relação processual, e nos casos em que, esgotada a atuação das partes, ainda remanesça dúvidas quando ao delito imputado (NICOLITT, 2020). Configurada tal hipótese, o caminho político previamente adotado pelo Direito brasileiro é o da absolvição. Por sua vez, a regra de tratamento consiste na ideia de que, independentemente das circunstâncias e das condições pessoais do acusado, este deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado da eventual condenação. Veda-se, dessa maneira, que o Estado se reporte ao agente passivo do processo penal como se culpado fosse consagrando assim a regra geral de liberdade.

Nesse ponto, é imperioso destacar que, malgrado o princípio da presunção de inocência se aplique comumente em perspectiva vertical (relação entre Estado e indivíduo), apresenta igualmente eficácia horizontal (relação entre particulares). Cuida-se de fato insofismável, uma vez que a referida norma e seus decorrentes lógicos (regra probatória e regra de tratamento), compõem o gênero dos direitos e garantias fundamentais, já restando amplamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência a incidência destes nas relações entre iguais.

Cita-se como exemplo o RE 158.215-4, no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu existir ofensa à ampla defesa e ao devido processo legal na exclusão de membro de associação por decisão da assembleia, sem que este tenha tido a oportunidade de expor razões em contrário. Outrossim, o direito à inviolabilidade do domicílio é ilustrativo da eficácia horizontal, sendo cediço que o sujeito passivo cujo qual se impõe a obrigação negativa não é apenas o Estado – na forma de seus agentes –, mas qualquer particular não autorizado a adentrar o espaço protegido.

É de bom alvitre atentar para o fato de que a adoção de um sistema garantista, instrumentalizado mediante um Processo Penal democrático, decorre de uma opção política adotada pelo povo – por meio de representantes eleitos. Não se olvida que tal escolha valorativa pode causar como efeito colateral a absolvição de pessoas que efetivamente cometeram algum crime. Todavia, o escopo maior do garantismo é evitar que inocentes sejam injustificadamente punidos, ou ainda, que sejam infligidas penas de caráter cruel e excedentes aos limites aceitáveis em uma sociedade que preza pela igualdade e civilidade.

Em suma, trata-se de um risco conscientemente assumido, com vistas à proteção do conceito hodierno de democracia e humanidade, o que, gize-se, justifica-se pela análise histórica dos suplícios (FOUCAULT, 1987) e da subjugação de pessoas humanas por seus pares. Quanto a este último, não permite olvidar as mazelas oriundas de um passado de escravização e genocídio de pessoas pretas e indígenas, operado não somente em território nacional, mas em toda América Latina (GALEANO, 2000).

3. A espetacularização do crime e do acusado com motivações mercadológicas

O termo “mídia” representa o conjunto de meios de comunicação em massa (mass media), a partir dos quais se compartilha informações para variados públicos. Enquadram-se nesse amplo conceito a televisão, o rádio, os jornais e com elevada magnitude em tempos atuais, a internet. Trata-se de uma indústria com inenarrável relevância para o funcionamento do corpo social, na medida em que, por meio da seleção de pautas e direcionamento do discurso, dissemina quais – e de que forma – informações comporão os temas centrais do debate na esfera pública, revelando-se, desta feita, instrumento essencial a difusão de conhecimento, educação e também entretenimento (GARCIA, 2015, p. 72).

Resta inconteste que os meios de comunicação em massa constituem-se como uma ferramenta de poder para quem detém o controle de seu exercício. Nesse diapasão, ao mesmo tempo em que cumpre papel fundamental para a democracia, pode representar um efetivo risco ao próprio pilar democrático, vez que o conteúdo difundido goza de credibilidade perante grande parcela do público, possibilitando dessa maneira que a disseminação de informações parciais e inverídicas fomente no imaginário coletivo uma visão excessivamente distorcida da realidade (GARCIA, 2015, p. 74), causando alienação em larga escala.

Convém, ainda, relevar que, embora cediço a importância de refletir sobre o papel da mídia tradicional, não se pode olvidar da dimensão digital, que hodiernamente se constitui como espaço de ampla influência e arena de debates de interesse público. Nessa senda, cumpre mencionar a obra “No enxame: perspectivas do digital” do sul-coreano Byung-Chul Han. No livro, o autor discorre sobre os impactos que a adesão ao mundo digital ocasiona na sociedade contemporânea, entre eles, o que denomina de “desmediatização”. Conforme preleciona, a mídia digital se diferencia da tradicional, mormente pela ausência de mediação entre a informação produzida e o seu receptor. Nesse sentido, figuras como a do jornalista clássico perdem espaço e o fluxo de conteúdo se intensifica demasiadamente, haja vista que a circulação da informação não se dá mais de maneira passiva, de sorte que o agente – antes mero destinatário – passa a ser remetente e produtor (HAN, 2018). Para o autor, esse fenômeno tem o poder de ameaçar, inclusive, a estabilidade política, uma vez que acarreta a massificação da linguagem e da cultura. Outrossim, parece plausível a preocupação quanto à possibilidade dessa nova mídia potencializar o sensacionalismo relativo à questão criminal, uma vez que a fluidez da troca de informações, aliada à dificuldade de regulação, poderão resultar em uma exposição abusiva e sem precedentes do agente sob suspeita, com base em narrativas de confiabilidade questionável.

Os riscos da produção de efeitos deletérios em virtude da irresponsabilidade retórica por parte da mídia (clássica e digital), torna-se consideravelmente mais preocupante quando o que está sob ameaça são direitos fundamentais. Nesse sentido, é imprescindível reflexionar sobre a exploração mercadológica da criminalidade (CASARA, 2018). Como característica marcante da prática, identifica-se o uso de recursos linguísticos e gestuais com o propósito de espetacularizar o suposto delito retratado. Nesse esteio, não raro são os momentos em que se faz, de forma explícita, apologia à violência policial e o menosprezo aos Direitos Humanos, sob a falácia de que a consagração de um sistema de garantias mínimas do investigado tenha o condão de gerar impunidade. Desta feita, o foco deixa de ser informar o público-cliente sobre os fatos ocorridos, para tornar-se um verdadeiro teatro do horror, onde a vítima e o agente acusado tornam-se objeto do discurso manejado, atores involuntários de um espetáculo que tem como objetivo precípuo angariar audiência e engajamento mediante à incitação de sentimentos intensos, como ódio, medo e excitação.

Esse modus operandi alimentado por interesses comerciais cumpre papel essencial para que a roda de violência continue a girar, haja vista que o discurso voltado à vulnerabilização dos direitos e garantias da pessoa criminalizada, torna invisíveis as engrenagens sociais (racismo, seletivismo das agências penais primárias e secundárias, desigualdade social, privação de um mínimo existencial, manutenção de relações de poder discriminatórias, existência de áreas de exceção dentro de um Estado que se pressupõe democrático de direito, etc.) que preservam o status quo.

Ademais, essa performance tem como fim causar no telespectador/leitor sentimentos de excitação e revolta, alimentam o ethos guerreiro perigosamente aderido pelos agentes públicos. Assim, não somente cria-se na população um estado psicológico favorável ao recrudescimento de políticas autoritárias – fortalecimento do Estado de Polícia – como impele os membros da segurança pública a uma perspectiva de guerra (SANTOS JÚNIOR, 2017, p. 115), vide a afamada guerra às drogas. Em uma guerra, atitudes de exceção, como homicídios, invasões de domicílio, tortura e lesões corporais tornam-se justificáveis, pois o outro, aqui o criminalizado, torna-se inimigo público a ser vencido. Essa mentalidade bélica, maniqueísta e pseudo-heróica explica, em partes, a ignóbil taxa de letalidade das operações policiais, na condição de vítima ou executor. Igualmente, auxilia na compreensão do porquê promotores de justiça pugnam pelo cerceamento da liberdade em casos que caberiam medidas alternativas menos restritivas de direito, e por que os juízes acolhem o pleito.

Nessa toada, o Brasil ocupa hoje o indecoroso terceiro lugar de maior população carcerária no mundo e os números tendem a crescer. Os dados apontam que o populismo penal (ANDRADE, 2020) midiático, além de ser nocivo ao bem-estar democrático, pauta-se em meias verdades. Não há que se falar em impunidade em um país que tem mais de 800 mil presos, sendo quase metade deles presos provisórios. Em verdade, há um leque de crimes que são desproporcionalmente punidos, de sorte que se há impunidade, esta beneficia apenas alguns segmentos minoritários da sociedade (Direito Penal do amigo do poder), mas essa estrutura desigual não logra ser abordada em reportagens que transformam a persecução penal em espetáculo. Ex positis:

Nas imagens do pseudojornalismo policial, os presos são expostos à coisificação, à desumanização, a uma cena de tortura midiática praticada com conivência de agentes do Estado. Para quem pratica o ato das entrevistas jocosas, uma completa corrupção do jornalismo. Enfim, é uma cena de covardia (SANTOS JÚNIOR, 2017, p. 112).

4. Conclusões

Ante ao exposto, conclui-se que o direito à liberdade de mídia não é absoluto, podendo ser minorado quando em conflito com outro princípio de elevação constitucional, no caso, a presunção de inocência e a dignidade humana. Cabe ainda ressaltar que, apesar de a análise ser feita no caso concreto, a regra geral pressupõe que, na hipótese de o discurso ofender direitos e garantias fundamentais, a postura a ser adotada é a de proteção dos últimos. A liberdade de expressão e de mídia, pilares inarredáveis de uma democracia saudável, não podem ser manejadas para enfraquecer o próprio Estado Democrático e os direitos inalienáveis de outrem, mormente se as motivações por trás do discurso forem essencialmente mercadológicas. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais permite a responsabilidade cível e penal em razão de abusos nesse campo.


Notas de rodapé

Notas

1 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. [...].

2 Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada.


Referências

ANDRADE, André Lozano. Populismo penal: comunicação, manipulação política e democracia. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

BARROSO, Luís Roberto. Aqui, lá e em todo lugar: a dignidade humana no direito contemporâneo e no discurso transnacional. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 50, p. 95-147, out./dez. 2013.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 29 jun. 2022.

BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Diário Oficial da União, 9 nov. 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em: 29 jun. 2022.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689/1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 13 out. 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 29 jun. 2022.

CASARA, Rubens. Processo penal do espetáculo (e outros ensaios). Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.

FANON, Frantz. Pele negra, máscaras brancas. Trad. Renato da Silveira. Salvador: EDUFBA, 2008.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. F86v. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987.

GALEANO, Eduardo. As veias abertas da América Latina. Trad. Galeno de Freitas. 39. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. (Coleção Estudos Latino-Americanos, v. 12).

GARCIA, Naiara Diniz. A mídia versus o Poder Judiciário: a influência da mídia no processo penal e a decisão do juiz. 2015. 165. p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito do Sul de Minas, Programa de Pós-Graduação em Direito, Pouso Alegre, Minas Gerais, 2015.

HAN, Byung-chul. No enxame: perspectivas do digital. Trad. Lucas Machado. Petrópolis: Vozes, 2018.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. (Série IDP).

NICOLITT, André. Dignidade humana e tráfico de mulheres. Migalhas, Rio de Janeiro, 21 mar. 2022. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/olhares-interseccionais/361953/dignidade-humana-e-trafico-de-mulheres. Acesso em: 29 jun. 2022.

NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020.

SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. A guerra ao crime e os crimes da guerra: direitos humanos e sistema de justiça criminal periféricos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS HUMANOS. (Convenção Europeia de Direitos Humanos). OEA. Disponível em: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=536&lID=4. Acesso em: 29 jun. 2022.


Autores convidados

Um ano de lei 14.197/2021: mudança de paradigma ou persistência da memória?


Maria Jamile José. 

Mestra em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da USP. Advogada.

Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/0831664075623957

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2153-0436

mariajamile@mjjadv.com.br


Resumo: O presente artigo se destina a esmiuçar a evolução legislativa no campo dos crimes contra a segurança do Estado no Brasil, com enfoque específico na mudança de paradigma observado entre a Lei 7.170/1983 – orientada pela doutrina de segurança nacional, de inspiração autoritária, e promulgada sob a égide do regime militar no país – e a recente Lei 14.197/2021 – sancionada com o objetivo de adequar o tratamento de tais delitos aos princípios norteadores da Constituição Federal de 1988 e do Estado Democrático de Direito. O trabalho procura analisar, ainda, se o espírito do novel texto legislativo vem se mantendo hígido na práxis forense, um ano após sua promulgação.

Palavras-chave: Lei 7.170/1983; Lei 14.197/2021; Lei de Segurança Nacional; Crimes contra o Estado Democrático de Direito; Estado Democrático de Direito.

Abstract: The article is intended to scrutinize the legislative evolution in the field of crimes against State security in Brazil, with a specific focus on the paradigm shift observed between Law 7.170/1983 – which was enacted under the auspices of the military regime – and the most recent Law 14.197/2021 – passed with the goal of adjusting the treatment of said crimes with the guiding principles of the Federal Constitution of 1988 and the Democratic State and Rule of Law. The work also seeks to analyze if, one year after the promulgation of the new law, its spirit remains untouched by the daily practice of law.

Keywords: Law 7.170/1983; Law 14.197/2021; National Security Law; Crimes against the Democratic State and Rule of Law; Democratic State and Rule of Law.

Data: 03/01/2023
Autor: Maria Jamile José

As coisas que não conseguem ser
olvidadas continuam acontecendo.(1)

1. Introdução

Durante as últimas décadas, nosso ordenamento jurídico assistiu a um fenômeno sui generis: a longa sobrevida da Lei 7.170/1983, gestada e parida sob a égide da ditadura militar, em pleno regime democrático.

De fato, a despeito de sua não recepção pela Constituição Cidadã de 1988, a legislação com a marca da caserna perdurou por longos anos após o debacle do regime que a inspirara – e do qual, aliás, trazia marcas claras: criminalizava o exercício de liberdades pessoais, usava e abusava de critérios excepcionais de competência, e viabilizava o uso do Direito Penal como instrumento de perseguição política e manutenção do poder.

Enquanto isso, dezenas de projetos de leis, emendas e pareceres se multiplicavam nos escaninhos da República – sem, todavia, convergir para uma solução.

Foi preciso o país chegar ao limiar de uma crise institucional para que fosse finalmente promulgada, em 2021, a Lei 14.197 – que revogava a norma anterior e anunciava uma mudança de paradigma no tratamento da matéria.

Após um ano de vigência da nova norma, porém, é preciso avaliar se a aplicação prática das novas disposições legais pelos operadores do Direito vem se adequando aos ideais teóricos do legislador.

2. A evolução legislativa no Brasil e a doutrina de segurança nacional

Até a década de 1930, não existia, no Brasil, legislação especial destinada a tratar dos crimes contra a segurança do Estado. Muito ao contrário: a tipificação de tais delitos ficava, até então, a cargo do Código Penal em vigor.

Foi apenas em 1935 – não por acaso, pouco antes da implementação do chamado Estado Novo, governo encabeçado por Getúlio Vargas e de fortes traços antidemocráticos – que esses tipos penais foram extirpados da codificação penal comum e inseridos em legislação apartada – a Lei 38 –, de modo a permitir que recaísse sobre eles repressão excepcional.

Ao longo do século XX, as normas destinadas a tratar desta gama de condutas se tornaram cada vez mais severas, alcançando o auge do rigor com o advento do regime militar no país – período em que foi introduzida, em nosso ordenamento jurídico, a chamada doutrina de segurança nacional.

Corrente teórica de raízes estadunidenses – onde se alastrou sem peias durante a Guerra Fria, sob a justificativa de fazer frente a uma suposta ameaça comunista –, a doutrina de segurança nacional encontrou terreno fértil para se desenvolver também no Brasil, no período da ditatura militar, equilibrando-se na ideia de conferir proteção jurídica a: “certos objetivos nacionais permanentes, entre os quais se incluem a paz pública e a prosperidade nacional” (FRAGOSO, 1983, p. 61).

Em termos penais, tal doutrina caracterizava-se pelas disposições legislativas marcadas por termos imprecisos e indeterminados, que tinham por objetivo fabricar a sensação de que os “interesses nacionais” estariam sendo protegidos, e acabavam por: “confundir a criminalidade comum com a criminalidade política” (FRAGOSO, 1983, p. 61).

Aliás, Heleno Fragoso destaca que: “uma das críticas mais constantes que se tem feito às leis de segurança que estiveram em vigor desde 1967 é a do emprego de expressões vagas e indeterminadas, que atingem, como se sabe, o princípio da reserva legal” (1983, p. 67).

A imprecisão legislativa não era por acaso, muito ao contrário: a intenção do legislador era, ao fim e ao cabo, favorecer o aparelho estatal e a manutenção do poder, justificando medidas extremadas. Miguel Reale Júnior e Alexandre Wunderlich (2020, p. 34) chamam a atenção para a: “repressão exagerada desde o Estado Novo até as legislações da Ditadura Militar”, por meio do:

Recurso aos conceitos vagos e indeterminados na construção de modelos legais, na suposta busca da preservação dos elementos essenciais do Estado, em “defesa da Nação” e dos “objetivos nacionais”. É visível que a defesa da Segurança Nacional ficou ao encargo das Forças Armadas, dos militares e dos teóricos da Doutrina de Segurança Nacional produzida pela Escola Superior de Guerra, instituição que desempenhou papel relevante na construção dos conceitos básicos e na formação da unidade do discurso, bem como na implementação contínua da doutrina ideológica da segurança no Brasil. Em síntese, a Segurança Nacional tende para o absoluto e os Estados como o Brasil, que tomaram como base este conceito, empregaram violências de Estado contra seus inimigos (REALE JÚNIOR; WUNDERLICH, 2020, p. 34).

Na prática, a doutrina de segurança nacional cria, a pretexto de proteger “interesses do Estado” – propositadamente difusos –, verdadeira carte blanche para o uso do arbítrio e da violência. É – na irretocável expressão de Heleno Fragoso (1978, p. 73) – a verdadeira “mística da segurança nacional”.

E foi precisamente dessa fonte que bebeu a Lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983 – que, muito embora anunciasse proteger “o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito” (art. 1º, II), carregava epígrafe que não esconde seu real objeto: “crimes contra a segurança nacional e a ordem política e social”.

E, de fato, os dispositivos legais contidos na lei não escondem os traços inconfundíveis da doutrina de segurança nacional, tais como a competência da Justiça Militar para o processo e julgamento dos tipos penais ali previstos – classificada por Heleno Fragoso como o “defeito máximo” (1980a, p. 5) do texto legal – e a imprecisão dos termos empregados para descrever as condutas típicas – ressaltando Grace Mendonça, que o diploma legislativo apresentava: “termos vagos em certos comandos, que podem causar insegurança jurídica quanto à sua definição e aplicação” (2020, p. 5).

É mesmo indiscutível que o compromisso do texto legislativo passava longe de ser com o Estado Democrático de Direito. Conforme bem apontam Miguel Reale Júnior e Alexandre Wunderlich (2020, p. 69): “como se deflui da Exposição de Motivos e da Ementa, peças que explicitam o objeto do diploma legal e oferecem sua chave interpretativa, [o foco da lei] é a Segurança Nacional e não o Estado de Direito”.

Com a promulgação da Carta Constitucional de 1988, o desalinho da Lei 7.170 à nossa ordem jurídica – e ao Estado Democrático de Direito – ficou evidente. Aliás, conforme já apontávamos outrora: “a anacrônica LSN não foi mesmo recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Afinal, como poderia uma Carta Política que constituía um Estado democrático de Direito, logo em seu primeiro dispositivo, abraçar uma legislação fundada na ‘segurança nacional’?” (2021, n.p.).

Todavia, surpreendentemente, a legislação parida sob a égide da ditadura ainda teve longa sobrevida no período democrático: a despeito de inúmeros projetos de lei gestados ao longo de décadas nas duas casas do Congresso Nacional por representantes das mais diversas matizes ideológicas, foi apenas em 2021 – quase quatro décadas após a sua promulgação – que o texto legislativo em questão foi, finalmente, revogado, com a sanção da Lei 14.197/2021.

3. A Lei 14.197, de 1 de setembro de 2021

Nos primeiros anos da década de 2020, recrudesceu, no Brasil, o emprego da Lei de Segurança Nacional para a repressão de crimes de opinião – o que acabou por reacender o debate legislativo em torno da matéria e culminou com a aprovação pelo Senado Federal, em 11 de agosto de 2021, do Projeto de Lei 2.108/2021 – cuja origem remontava ao Projeto de Lei 2.462/1992, de autoria do então Deputado Federal Hélio Bicudo, apresentado à Câmara dos Deputados no longínquo ano de 1991.

Assim, em 1º de setembro de 2021, foi publicada na Imprensa Oficial, a Lei 14.197, que:

[...] acrescenta o Título XII na Parte Especial do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), relativo aos crimes contra o Estado Democrático de Direito; e revoga a Lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983 (Lei de Segurança Nacional), e dispositivo do Decreto-Lei 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais).

A novel legislação se esforça em distanciar-se o máximo possível do texto legal que revoga. A começar pela nomenclatura adotada: ao tratar os tipos penais ali enumerados por “crimes contra o Estado Democrático de Direito” – abandonando a velha terminologia dos “crimes contra a segurança nacional” – a norma já anuncia, logo de largada, que o objeto da proteção legal deixa de ser o Estado e passa a ser a ser a própria Democracia, com seus princípios e regras fundantes.

Sintomático é, também, o fato de o novo diploma legislativo ter, finalmente, abolido a competência da Justiça Militar para o processo e julgamento dos delitos previstos em seu bojo – a qual passa a ser, a priori, da Justiça Federal, nos termos dos artigos 144, parágrafo 1º, I, 109, IV, e 102, II, b, todos da Constituição Federal.

É de especial relevo, ainda, o fato de os tipos penais criados pela Lei 14.197/2021 terem sido inseridos na sistemática do Código Penal – sendo abandonada, finalmente, a antiga e reiterada práxis de regulamentação do tema por meio de legislação especial.

Não se trata, de fato, de mudança meramente formal, muito ao revés – já que, conforme lembra Heleno Fragoso (1980a, p. 7):

O sistema de leis especiais para repressão desses crimes surgiu para submetê-los a disciplina especial, abandonando garantias elementares do direito e do processo penal, em nome de suposta repressão mais eficaz. Isso é profundamente antidemocrático e termina por conduzir a um terrorismo penal.

Com a alteração promovida pela nova lei, a tipificação retorna: “ao Código Penal e passam a seguir integralmente as diretrizes da parte geral da codificação. Ganha-se com a lógica de sistema e a isonomia de sua aplicação aos crimes comuns, sinal de amadurecimento democrático” (NUNES, 2021, n.p.).

E a própria formulação dos tipos penais parece demonstrar a intenção do legislador contemporâneo de não mais criminalizar os conflitos de classe ou manifestação de ideias –  dedicando-se, ao revés, a proteger os princípios fundantes do regime democrático.

Justamente por isso, os tipos penais são organizados dentro de títulos a serem introduzidos no codex penal – títulos estes cuja nomenclatura, não por acaso, coincide com a das principais instituições democráticas: a soberania nacional, as instituições democráticas constitucionalmente estabelecidas e o processo eleitoral.

Assim, a nova lei insere no Código Penal o Título XII, denominado “Dos crimes contra o Estado Democrático de Direito” – o qual foi, por sua vez, subdividido em Capítulos.

O primeiro – “Dos crimes contra a soberania nacional”dedica-se a tipificar condutas que coloquem em risco a independência do Estado brasileiro, sua autonomia, autoridade plena e governo próprio, tanto dentro do território nacional quanto em suas relações com outros estados.

O Capítulo II, por sua vez, cuida “Dos crimes contra as instituições democráticas”, voltando sua proteção ao Estado Democrático de Direito per se. Assim, zela pelo regular funcionamento do regime democrático e de suas instituições constitucionalmente estabelecidas – em especial, dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Já o Capítulo III, trata “Dos crimes contra o funcionamento das instituições democráticas no processo eleitoral”, voltando suas atenções, portanto, às eleições.

Por fim, o derradeiro capítulo dedicado às tipificações penais – o Capítulo IV – cuida “Dos crimes contra o funcionamento dos serviços essenciais”, e tem por objetivo resguardar a defesa nacional – colocando sob sua tutela os meios de defesa do Estado Democrático de Direito.

Por outro lado, mostra-se especialmente relevante a inserção, na sistemática do codex penal, do artigo 359-T – que se dedica a garantir, expressamente, os direitos à crítica, à manifestação de opinião, à reunião, à atividade jornalística, demonstrando que o novo texto legislativo não se contentou em simplesmente excluir de seu escopo os crimes de opinião e de manifestação do pensamento previstos na Lei 7.170. Foi, de fato, muito além: garantiu, de forma expressa e efetiva, o direito ao seu exercício.

Tal dispositivo sela o antagonismo da Lei 14.197 em relação à peça legislativa anterior – sacramentando, de uma vez por todas, o compromisso da norma com o Estado Democrático de Direito.

Diante de todas essas significativas mudanças – de sistematização e conteúdo – parece ser indiscutível a intenção do legislador de pôr fim: “à era das ‘leis de segurança nacional’. A Lei 7.170/1983, agora revogada, foi a última de uma linhagem de textos normativos, assim conhecidas, que muito serviram aos governos de turno (e coturno) para a repressão da divergência política-ideológica” (CUNHA; SILVARES, 2022, p. 12).

4. Mudança de paradigma ou a persistência da memória?

O primeiro ano de vigência da lei mostrou, porém, que a separação entre as legislações de matizes autoritária e democrática talvez não seja tão estanque quanto se imaginava.

Posto à prova em casos rumorosos, o novel texto legislativo acabou se mostrando, em certa medida, fungível à legislação da caserna – já tendo nosso Supremo Tribunal Federal reconhecido, inclusive, a ocorrência do fenômeno da continuidade normativo-típica em relação a alguns dos tipos penais da lei anterior.

Foi o que se viu no julgamento da AP 1044, levado a efeito em 20 de abril de 2022, no qual o Plenário da Corte Constitucional, ao condenar o ex-Deputado Federal Daniel Silveira, reconheceu expressamente, por maioria de votos, a continuidade normativa dos artigos 18 e 23 da Lei 7.170 (BRASIL, 2022a).

Em seu voto condutor, o Ministro Relator Alexandre de Moraes frisou a: “inexistência de abolitio criminis das figuras típicas previstas na Lei 7.170/1983”, ressaltando que não ocorreu, na hipótese:

[...] alteração substancial na descrição da conduta anteriormente narrada pelo novo tipo penal, que mantém a estrita correlação com as elementares anteriormente previstas pela lei revogada entre os crimes previstos: (a) nos antigos arts. 18 e 23, IV, da Lei 7.170/83 e no atual art. 359-L do Código Penal; e (b) no antigo art. 23, II, da Lei 7.170/83 e no delito previsto no art. 286, parágrafo único, do Código Penal.

Na ocasião, o Relator destacou que:

[...] a revogação de uma lei penal não implica, necessariamente, na descriminalização de todas as condutas nela tipificadas, haja vista que pelo princípio da continuidade normativo-típica haverá possibilidade de que certas condutas previstas na norma penal revogada tenham sido objeto da norma revogadora.

O entendimento esposado pelo Ministro Relator foi acompanhado por quase todos os demais integrantes da Corte, à exceção do Ministro André Mendonça – que, contrariamente aos demais, manifestou-se pela ocorrência da abolitio criminis, frisando que: “a Lei de Segurança Nacional foi expressamente revogada pelo art. 4º da Lei 14.197, de 2021, e restaram abolidos os tipos penais nela previstos”.

Em seu voto vogal, André Mendonça anota que:

[...] é bem verdade que a simples revogação de um tipo penal não significa que a conduta nele descrita deixou de ser criminosa. [...] No entanto, uma vez revogada a LSN, a conduta então prevista no seu antigo art. 23, IV, cumulado com art. 18, não mais encontra atualmente adequação típica em qualquer outra norma penal vigente no país. Em outras palavras a conduta, em si, deixou de ser criminosa. Não há qualquer outro crime atualmente em vigor cujo tipo tenha redação capaz de absorver a conduta praticada pelo Deputado neste caso específico. Enfim, não houve continuidade típico-normativa. Nunca é demais lembrar que todas as condições exigidas pela lei no tipo penal devem estar presentes para que possa haver a aplicação de sanção. Não há tipificação penal por analogia. Logo, não pode haver sanção criminal por condutas parecidas, próximas, semelhantes a uma outra que porventura esteja tipificada.

Merecem atenção, de fato, as ponderações feitas pelo Ministro, já que os dispositivos legais da norma revogada, embora próximos em sentido, não encontram correspondência plena no novo texto legislativo. Encontrar aproximação de sentido entre as normas penais em questão é possível, sim; mas exige certo esforço interpretativo.

Ocorre, todavia, que, à luz do princípio da legalidade – pedra de toque de nosso Estado Democrático de Direito, justamente o objeto maior de proteção da Lei 14.197 –, não se deve tolerar de esforços interpretativos para a aplicação de sanção penal. Muito ao contrário: apenas pode ser punida a conduta que se amoldar, de forma precisa, à tipificação penal.

É de se questionar, então, se o expediente adotado no caso em testilha não acabaria por configurar, em última análise, ele próprio, uma ameaça à ordem jurídica que pretende proteger.

Não obstante, o precedente forjado na ocasião vem sendo replicado em outros casos de repercussão. Mais recentemente, os tipos penais da lei revogada foram utilizados como fundamento de ainda outra decisão da lavra do Ministro Alexandre de Moraes, que autorizava monocraticamente, no bojo da PET 10.543/DF (BRASIL, 2022b), a implementação de diversas medidas cautelares em desfavor de inúmeros investigados.

Outras questões de relevo exsurgem desta última decisão – que, ao fim e ao cabo, procura subsumir o que essencialmente podem ser descritas como mensagens trocadas em aplicativos de mensageria aos tipos penais insculpidos nos noveis artigos 359-L e 359-M do codex – os quais tipificam, respectivamente, as condutas de: “tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais” e “tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído”.

Ora, não é possível deixar de questionar se tal decisão, ainda que proferida em sede cautelar, não estaria a se distanciar por demais da mens legis, vez que, por fim, rotula como crimes contra o Estado Democrático de Direito a mera manifestação de opinião por meio de mensagens privadas – entendendo ser dispensável, inclusive, para a configuração do delito, a efetiva existência de violência ou grave ameaça, elemento constitutivo do tipo. Não estaria tal decisão, por fim, criminalizando a manifestação de opinião – como fazia, outrora, a Lei de Segurança Nacional?

É necessário ponderar, portanto, se, após um ano em vigência, a aplicação diuturna da Lei 14.197 vem honrando seu ideário original – ou se os vícios de tantas décadas vêm se fazendo sentir nas entrelinhas das decisões.


Notas de rodapé

Notas:

1 QUINTANA, Mario. Uma alegria para sempreIn: Baú de espantos. São Paulo: Globo, 2006. p. 104.


Referências

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 1.044/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Alexandre de Moraes, data de julgamento 20 de abril de 2022a. Disponível em: https://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/AP1044N2681352022GABLMAindultoesuspensodemedidascautelares.pdf. Acesso em: 31 out. 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. PET 10543/DF. Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, data de julgamento 19 de agosto de 2022b. Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/PET10543PUBLICO.pdf. Acesso em: 31 out. 2022.

CUNHA, Rogério Sanches; SILVARES, Ricardo. Crimes contra o Estado Democrático de Direito. São Paulo: JusPodivum, 2022.

DELMANTO, Celso et al.. Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva Jus, 2022.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Editorial. Revista Brasileira de Direito Penal, n. 30, jul./dez. 1980a.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lei de Segurança Nacional. Revista de Direito Penal e de Criminologia, n. 35, Ed. Forense, Rio de Janeiro, jan-jun. 1983, p. 60-69.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lei de Segurança Nacional. Revista de Informação Legislativa. Senado Federal. Ano 15, n. 59, jul-set/1978, p. 71-86.

JOSÉ, Maria Jamile; GOMES, Theuan Carvalho. O Estado democrático de Direito pede a revogação da Lei de Segurança Nacional. Revista Consultor Jurídico, 22 mar. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-mar-22/opiniao-estado-democratico-direito-revogacao-lsn. Acesso em: 02 jun. 2022.

MENDONÇA, Grace Maria Fernandes. Consulta. Ordem dos Advogados do Brasil; Conselho Federal; Comissão de Estudos Constitucionais, 21 jul. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/oab-avalia-proposicao-adpf-questionando.pdf. Acesso em: 01 jun. 2022.

NUNES, Diego. Crimes políticos: competência para o julgamento dos delitos da Lei 14.197/2021. Revista Consultor Jurídico, 8 set. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-set-08/nunes-competencia-julgamento-delitos-lei-141972021. Acesso em: 08 jun. 2022.

QUINTANA, Mario. Uma alegria para sempre. In: Baú de espantos. São Paulo: Globo, 2006.

REALE JÚNIOR, Miguel; WUNDERLICH, Alexandre. Lei de segurança nacional e defesa do Estado de Direito no Brasil. Parecer; Instituto de Estudos Culturalistas, 14 set. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/parecer-oab-lsn-reale-jr-wunderlich.pdf. Acesso em: 01 jun. 2022.


Autora convidada

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Receptação e crimes patrimoniais: a centralidade dos bens móveis na tutela penal


Alamiro Velludo Salvador Netto. 

Professor Titular do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da USP. Advogado.

Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/7154108447806564

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4750-9352

alamiro@avsn.com.br


Resumo: O artigo debate a polêmica possibilidade de o delito de receptação ter como objeto material também as coisas de natureza imóvel. Para realizar a análise são retomadas questões que envolvem desde o contexto histórico de surgimento da receptação e dos delitos patrimoniais, além da evolução dogmática da matéria.

Palavras-chave: Direito Penal; Parte especial; Crimes contra o patrimônio; Receptação.

Abstract: The article discusses the controversial possibility of the crime of receiving as a material object also things of immovable nature. In order to carry out the analysis, issues that involve from the historical context of the emergence of reception and property crimes, in addition to the dogmatic evolution of the matter, are resumed.

Keywords: Criminal Law; Special part; Crimes against property; Receiving.

Data: 03/01/2023
Autor: Alamiro Velludo Salvador Netto

O estudo dos delitos patrimoniais permite uma infinidade de temas e debates. Em oportunidade pretérita, aliás, já foi dito que a pródiga casuística dessa modalidade delitiva, fruto de sua notória incidência massiva, conduz ao surgimento constante de problemas (SALVADOR NETTO, 2014, p. 5 ss), de soluções jurisprudenciais tanto viáveis quanto inoportunas, desafiando sempre o intérprete na busca simultânea da justiça no caso concreto, da racionalidade do sistema penal patrimonial e, principalmente, do respeito ao princípio da legalidade.

Uma das formas mais tradicionais de organização dos delitos patrimoniais se dá pelas classificações propostas pela doutrina. Um exemplo desse modelo é a divisão das infrações entre aquelas cometidas mediante violência, por um lado, e as cometidas mediante fraude, de outro. Enxerga-se, ainda, a separação dos delitos com base no bem jurídico atingido, ou seja, crimes contra a propriedade e crimes contra o patrimônio. O que mais interessa para a abordagem aqui proposta, contudo, é a percepção de que os delitos patrimoniais são capazes de atingir bens de diversas naturezas factuais, os quais se apresentam na qualidade de móveis e de imóveis.

Sobre esse ponto, a pergunta que aparece é aquela a respeito do objeto material inserido em cada uma das modalidades típicas. O furto (art. 155 CP) e a apropriação indébita (art. 168 CP) apenas podem realizar-se, na sua dinâmica de apoderamento, no ataque ao patrimônio consubstanciado em coisas móveis, enquanto o esbulho possessório, por sua vez, destina-se a proteger bens imóveis (art. 161, II, CP). Já o estelionato, ao seu turno, a princípio tutela a patrimonialidade em sua dimensão integral, permitindo com que o sinalagma “vantagem/prejuízo” possa consistir em bens tanto móveis quanto imóveis.

Algumas modalidades típicas, contudo, instauram dúvidas aos intérpretes. Nesse aspecto, a receptação é paradigmática, ou seja, seria possível, em decorrência da ausência de expressa previsão no tipo, o crime recair também sobre os bens imóveis ou, ao contrário, essa figura estaria cingida aos bens móveis? A doutrina mais festejada tende a afirmar que apenas os bens móveis podem ser objeto de receptação. Essa é a postura de Prado (2011, p. 642), o qual categoricamente atesta que o: “imóvel não pode ser receptado, uma vez que tal conduta pressupõe um deslocamento físico da res, do poder de quem criminosamente a detém para o do receptador, obstaculizando sua recuperação pelo proprietário”. A propósito, esse é o argumento central reproduzido pela jurisprudência brasileira, ou seja, o injusto da receptação se justificaria por esse afastamento da coisa em face do proprietário, situação que só pode ser pensada à luz de bens móveis.

Entretanto, novas demandas têm surgido e intencionado exigir que o tipo penal do art. 180 do CP cumpra também a tarefa de proteger bens imóveis que foram adquiridos por meio de práticas delitivas anteriores. A ocupação ilegal de terras públicas, posteriormente negociadas entre pessoas conhecedoras dessa mácula espúria original, é um bom exemplo a motivar a tentativa de alargamento do âmbito de proteção da norma penal. Aqui, o delito de receptação poderia funcionar como uma ferramenta importante no combate à grilagem na Amazônia.

Essa necessidade de tutela penal, a qual parece dotada de legitimidade e relevância inquestionável, sofre, todavia, uma grande dificuldade de ser feita por meio da espécie da receptação. Essa afirmativa advém de duas reflexões necessárias. A primeira delas de cunho histórico, a qual redunda na conclusão de que os delitos patrimoniais, tal qual os conhecemos hoje, acentuam a centralidade dos bens móveis. Dito de outra forma, eles foram concebidos preponderantemente com a finalidade de proteger aquelas coisas que podem ser levadas de um lugar a outro. A segunda questão diz respeito à própria origem dogmática do delito de receptação, fator que impede, sob pena de violação à legalidade, a sua aplicação a casos cujo objeto material são, v.g., edifícios e terrenos urbanos e rurais.

Resumidamente, a história dos delitos patrimoniais exsurge com a consciência da fragilidade possessória atinente às coisas móveis. Essa percepção da maior vulnerabilidade dos bens móveis às condutas de apossamento foi um dos fatores que formatou a própria origem da atual modelagem dos delitos patrimoniais, inclusive a justificar a severidade com que o Direito Penal trata essas figuras. Isto ocorre principalmente com o surgimento do processo de industrialização e, ao mesmo tempo, de incremento urbano e de sua população. A desagregação do regime feudal, cuja riqueza da terra representava seu esplendor, conduz ao estabelecimento da então recente relação entre a burguesia industrial e o proletariado, a qual é mediada pelos meios de produção e pelas mercadorias produzidas.

Na medida em que esses meios de produção e as mercadorias são, em regra, bens móveis, passam a aparecer como objetos de sedução, motivo pelo qual os proprietários se veem ameaçados pelas condutas criminosas do proletário despossuído. É preciso, portanto, regras que reafirmem a necessidade de não apossamento, além, e principalmente, de respeito no manuseio e convívio próximo com os bens alheios. Eis aí o protagonismo legal e judiciário do furto, das fraudes e da apropriação indébita, essa última na condição de autêntica infidelidade patrimonial.

Foucault, em suas já clássicas aulas no ano de 1973, destacava que o grande receio da elite em meados do século XIX advinha exatamente dessa ameaça presencial do contato da riqueza com o operário. De acordo com o autor, o capitalismo industrial fez com que a acumulação do capital se apresentasse de: “modo visível, na forma de materialidade tangível e acessível, em estoques, máquinas, matérias-primas, mercadorias”. Em outras palavras, o: “medo estava ligado a essa presença física do corpo do operário, de seu desejo, ligado ao próprio corpo da riqueza”, ou seja, “a riqueza burguesa, assim exposta, assumia novos riscos, desde a erosão cotidiana do roubo até as grandes destruições coletivas de máquinas” (2021, p. 190-191).

Evidente que o servo da gleba jamais representaria essa ameaça ao senhor feudal, já que a terra, pela sua imobilidade fáctica, no máximo exige um desforço violento de desocupação. Essa diferença de maior vulnerabilidade dos bens móveis em relação aos imóveis clama por um elemento de compensação, qual seja, o aparato jurídico de reforço ao título proprietário. O Direito Penal contemporâneo nasce exatamente com essa função, isto é, consubstanciar um sistema normativo que constranja à obediência factual de não ingerência e lesão à propriedade alheia. Em síntese, toda a dinâmica dos crimes contra o patrimônio está forjada à luz dos bens móveis, ainda que se possa encontrar, em muito menor número e relevância, alguns episódicos e esparsos tipos incriminadores que objetivem proteger também os imóveis.

Soma-se a isso a própria razão dogmática de existir da receptação. Originalmente, o tratamento à ocorrência hoje identificada como receptação apresentava-se na forma de regra geral de concurso de pessoas pós-delitivo. Esse é o modelo adotado pelos códigos penais brasileiros oitocentistas. O Código Criminal do Império (1830) estipulava, especificamente em seu art. 6º, 1º, que seriam cúmplices do delito aqueles que recebessem, ocultassem ou comprassem coisas obtidas por meios criminosos. O Código Criminal da República (1890) praticamente reproduz essa mesma regra em seu art. 21, § 3º. Nessa lógica de ampliação dos intervenientes do delito pretérito não há dúvida que aquele que adquirisse qualquer coisa, móvel ou imóvel, contemplada no tipo incriminador preteritamente infringido poderia incidir, na condição de participante posterior, nas penas nele cominadas.

O surgimento do delito de receptação como tipo penal autônomo, o que ocorre pela primeira vez no Código Penal da Baviera em 1813, tem como finalidade resolver esse impasse (SALVADOR NETTO, 2014, p. 88). Por um lado, politicamente era necessário punir aqueles que se aproveitavam de crimes anteriores, inclusive dificultando a recuperação do bem e incentivando furtos e roubos. Por outro lado, a fórmula de participação posterior até então existente era uma atrocidade jurídico-dogmática, pois a teoria do concurso de pessoas somente admite a colaboração de intervenientes, seja na condição de autores ou partícipes, com o pactum sceleris realizado antes ou durante a execução do delito, mas jamais após. Tornar alguém partícipe após a consumação de um crime importa em fazer retroceder o injusto, o que pode gerar, aliás, desproporções punitivas. Afinal, o aproveitador do delito será responsabilizado pelo próprio delito antecedente, trazendo para si toda a peculiar gravidade e as respectivas sanções da prática consumada.

O delito de receptação, por isso mesmo, aparece autonomamente para impedir a responsabilização do aproveitador pelo delito anterior, e sim permitir a sua autêntica punição pelo apossamento de uma res que traz consigo uma mácula, um injusto por empréstimo. Ao mesmo tempo, essa figura típica está intimamente ligada aos delitos contra a propriedade, fundamentalmente o roubo, o furto e a apropriação indébita. Não se trata, portanto, de um marco de defesa da patrimonialidade em geral. A sua razão de ser é evitar a motivação dos indivíduos no cometimento desses massificados delitos de apoderamento antecedentes e, ao mesmo tempo, minorar a dificuldade do proprietário em reaver a coisa. Essas nuances, por motivos evidentes, não se fazem presentes nas hipóteses de delitos que recaiam sobre bens imóveis, já que as medidas cíveis de reintegração são suficientes, aptas a demandar muito menos a necessidade do reforço penal de tutela. Daí, inclusive, a percepção do tratamento muito menos incisivo dado pelo Direito Penal à propriedade imobiliária.

Em suma, difícil é a compreensão da receptação como um tipo capaz de envolver as coisas imóveis. Isso decorre de sua história, de razões político-criminais e da sua formulação dogmática. Estender a incidência do delito para permitir sua aplicação a casos envolvendo edifícios e terras promove um alargamento violador do princípio da legalidade. Nada impede, a propósito, que o legislador brasileiro, caso politicamente assim entenda oportuno, formule um tipo penal específico para tutelar a conduta de indivíduos que sabidamente adquiram ou transacionem propriedades imóveis objeto de delitos antecedentes. Valer-se, contudo, da tradicional modalidade de receptação é ir além da lei e, principalmente, da própria sistemática dos delitos patrimoniais.


Notas de rodapé

Referências

FOUCAULT, Michel. A sociedade punitiva. São Paulo: Mediafashion; Folha de S. Paulo, 2021.

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. v. 2, 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Direito penal e propriedade privada: a racionalidade do sistema penal na tutela do patrimônio. São Paulo: Atlas, 2014.

SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Lavagem de dinheiro e seu protagonismo no Direito Penal. In: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge (coord.). Crônicas franciscanas do mensalão: comentários pontuais do julgamento da ação penal nº 470, junto ao STF, pelos professores de direito penal da Universidade de São Paulo (USP). São Paulo: Quartier Latin, 2014. p. 88.


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