01 de Janeiro de 2021

Condições do acordo de não persecução penal (ANPP): Lineamentos para confecção de cláusulas

O advento da Lei 13.964/2019, resultado do que restou denominado Pacote Anticrime, trouxe diversas alterações à sistemática processual penal brasileira e, no particular que aqui interessa, deu base legal ao Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Referido acordo já era contemplado no ordenamento nacional, ainda que de forma polêmica por causa de sua origem. É que foi instituído através da Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Sobre ela incidia a crítica de invadir competência legislativa privativa do Congresso Nacional (art. 22, I/CF), ao estabelecer a disciplina processual do acordo, que resulta na diminuição de liberdades e, por isso, desafiando o princípio da legalidade (reserva de lei). É certo que a esse argumento se opunha o fato de o CNMP gozar de previsão constitucional que lhe dá poder regulamentar, tal qual ocorre com o congênere Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por força do art. 103-B, §4º, I/CF. Dessa forma, suas resoluções têm o atributo da força legal, sem que formalmente ostentem a envergadura de lei, por causa do caráter normativo primário decorrente da previsão do poder regulamentar contido na Constituição da República(1). De qualquer forma, agora essa discussão só tem sentido para fins de direito intertemporal, já que o instituto passou a ser tratado pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei. 13.964/2019, afastando a discussão do vício de origem.

Os acordos processuais já eram conhecidos do Processo Penal, mas assumiram um destaque notável a partir da amplitude que se deu ao instituto da colaboração premiada (Lei 12.850/2013), revelando o sinal dos tempos.

É que a era pós-moderna mergulha o saber humano em novo questionamento, sugerindo incertezas ao que se mostrava incontestável, constituindo um tempo onde o piso é movediço e as fronteiras imprecisas, possibilitando a inter e a transdisciplinaridade na resolução de questões que se impõem, como exemplificativamente sucede na dialogue des sources(2). Um dos resultados disso, é certa ruptura do saber posto. Por sua vez, um reflexo disso no Direito pode ser sentido no afastamento, agora em definitivo, do dogma do princípio da obrigatoriedade, que levava à indisponibilidade da ação penal pública. Numa perspectiva de Direito material, é possível dizer que esse contexto próprio da pós-modernidade é resultado do desenvolvimento de uma sociedade de riscos (Risikogesellshaft), que se incrementa a partir do modelo social pós-industrial, sob a influência da revolução tecnológica, onde os bens jurídicos se submetem a riscos não delimitáveis, globais e que podem afetar um número indiscriminado de pessoas. São bens jurídicos metaindividuais de matiz abstrato, caracterizados pela incerteza de seus contornos(3). Já sob o prisma processual, torna-se possível cogitar de instrumentos que rompem com a tradição. Tempos diferentes, instrumentos diferentes.

Referido fenômeno de mitigação da obrigatoriedade da ação penal já era experimentado à vista de institutos despenalizantes contidos na Lei 9.099/95, como a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo, falando-se em disponibilidade regrada da ação penal para infrações de menor potencial ofensivo(4). Isso foi estendido às infrações graves, com a possibilidade de benefícios, como o não oferecimento da denúncia, quando celebrada a colaboração premiada. E agora, isso se aperfeiçoa de maneira absoluta por também contemplar uma possibilidade de disposição da ação penal nos casos de crimes de médio potencial ofensivo, vale dizer, no caso de infrações cuja pena mínima cominada é inferior a quatro anos e não se encaixa no conceito de infração de menor potencial ofensivo. Portanto, incide uma disponibilidade regrada sobre a ação penal pública, desde os crimes de menor potencial ofensivo até os crimes graves, passando agora pelas infrações de médio potencial ofensivo, ou de média gravidade.

A resistência ao que é novo é mais do que comum, porque próprio do ser humano. Mas os acordos como um todo refletem o tempo em que se vive, onde há a necessidade de interação dos postulados do common law e do civil law. Aquele mais aberto e este mais restrito, justamente pela inspiração juspositivista de restrição à legalidade estrita. Não se trata da adoção da negociação ampla, geral e irrestrita no ordenamento criminal, nos moldes do plea bargain, pois não há possibilidade de disposição sobre a tipicidade, por exemplo, mas admite-se a assunção de condições e obrigações para o não oferecimento da denúncia, cuja observância pode levar à extinção da punibilidade. Essas práticas já influenciam sistemas jurídicos de matiz continental europeu, denotando a possível convivência da diversidade, que se assemelham ao ordenamento brasileiro, através de institutos como o nolo contendere italiano, evidenciando a plena compatibilidade.

De se repelir eventual crítica de ausência de ajuste dos acordos ao modelo brasileiro, já que oriundos de sistemas onde há maior liberdade individual negocial (plea bargain), privilegiando a autonomia da vontade das partes, em formato desburocratizado que dispensa o filtro do Ministério Público e do Poder Judiciário para as avenças. O ajuste envolve apenas o infrator e o representante do Executivo, podendo incidir desde a quantidade de pena até à própria configuração jurídica da conduta. A intervenção formal do Estado, através dos componentes do sistema de Justiça (Ministério Público e Poder Judiciário) se faz necessária no modelo nacional, uma vez que se busca a efetividade do princípio da igualdade, resguardando o equilíbrio na relação estabelecida, de modo a velar pela parte hipossuficiente ou processualmente vulnerável, prevenindo acordos leoninos, como pode acontecer no paradigma americano.

Esse formato consensual traz para o Processo Penal a possibilidade de uma atuação resolutiva que afasta uma perspectiva demandista, comprometedora da eficiência judicial. Resguarda-se o acesso à Jurisdição para situações ou momentos gravados pela imprescindibilidade, com o escopo de se atingir a paz social ou a preservação da liberdade. O resultado disso é um nítido empoderamento do Ministério Público, capaz de gerar incompreensão e desagrado ou rompimento da necessária paridade. Exatamente por isso, majora-se a responsabilidade de atuação do órgão de acusação, sendo necessário pautar-se por diretrizes redutoras do subjetivismo na confecção dos acordos. Sempre haverá um espaço decorrente da atuação humana, de modo que é inviável preconceber fórmulas ajustadas às possíveis situações. Não há espaço para um etiquetamento de casos, suprimindo a sensibilidade humana, de modo que os acordos devem ser fruto de uma inteligência (não artificial). No entanto, é possível e recomendável a submissão a padrões mínimos (guide lines), para a elaboração das cláusulas do ANPP, sugerindo-se a observância de três condutas: 1- vigiar o excesso de acusação; 2- velar pela proporcionalidade no caso concreto; 3- buscar a negociação integrativa.

Tem-se por excesso de acusação uma postura que extrapola no pedido aquilo que seria realmente devido, sob a inspiração dos ideais de Justiça. Trata-se de prática quase que cultural e de longa tradição de órgãos de acusação, que buscam o mais, para eventualmente garantir o menos. Veja-se o caso das qualificadoras do homicídio quando, cogitáveis, nem sempre são prováveis, sendo praticamente certo o decote. Mas como instrumento de retórica, a acusação nelas insiste na denúncia, muitas vezes sabendo que não se sustentam até o fim. Cuida-se de uma manifestação da Teoria dos Jogos, em que de maneira enviesada se busca atingir a Justiça ao final. A estratégia é, pois, acentuar a pretensão acusatória, admitindo internamente a sua restrição, mas de modo a potencializar um resultado punitivo, não necessariamente comprometido com postulados de Justiça. Práticas semelhantes fragilizam a credibilidade ministerial e forçam a criação de instrumentos de controle. No caso do ANPP, existe o desconfortável § 5º do art. 28-A, que possibilita o controle judicial para provocar a adequação da proposta quanto ao seu mérito, quando a avaliação de tal medida deveria ser submetida a controle interno e não externo, por se tratar de disponibilidade da ação penal, cujo titular é o Ministério Público (art. 129, I/CF). Aqui, como em outros pontos, esse irregular freio é imposto como receio de eventual abuso no direito de acusar, rotulando negativamente o exercício da acusação, razão pela qual se deve vigar para evitar a sua utilização.

Noutra vertente, há de informar a proposta, preceitos de proporcionalidade(5). A proporcionalidade é daqueles conceitos de difícil materialização concreta, constituindo muito mais uma ideia a ser perseguida do que propriamente algo realizado. Aliás, parece ser uma busca constante desde os primórdios da Lei do Talião, na qual numa proporcionalidade matemática se buscou a limitação do poder de punir. Humberto Ávila e Robert Alexy(6) se debruçaram em fórmulas redutoras da proporcionalidade, que contribuíram para a construção da ideia de proporcionalidade, mas não foram totalmente seguras para a sua identificação concreta. Com todos esses esforços, parece que há um campo onde se pode trabalhar, sob a orientação de dois princípios: a proibição de excesso e a vedação de proteção deficiente.

Assim, sob a perspectiva da proibição de excesso, não se deve valer de instrumento desproporcional no sentido de extrapolar critérios de necessidade para se prevenir e reprovar o crime, impondo ao indivíduo medida desarrazoada. Ao mesmo tempo, não se deve invocar providência que não atenda a critérios de suficiência, dotando de ineficácia a medida escolhida em contraste com a infração praticada. Mas, se isso ainda se manifesta por demais abstrato, haverá um norte legal para a fixação das condições a serem avençadas: as circunstâncias judiciais do art. 59/CP. Tais circunstâncias provocam a análise do agente e do fato, esmiuçando sentimento de reprovabilidade social que incide sobre a conduta, de modo a permitir conceber concretamente o suficiente e necessário para contrastar o crime através de condições ajustadas.

Por outro lado, há de se atentar para os casos em que a conduta produz efeitos panprocessuais, vale dizer, que a sua reprovabilidade extrapole os limites exclusivos do processo penal, para fazer incidir uma repulsa ainda mais intensa. Imagine-se situação de crime contra a administração pública, em que a condenação importaria efeitos que poderiam dar ensejo à causa de inelegibilidade contida na LC 64/90. Nessas hipóteses, redobra-se a gravidade da conduta, autorizando que as condições se inspirem em resultados outros, além dos estritamente penais, para que se guarde paridade entre o fato e as condições sugeridas.

A última conduta a ser observada é a de se buscar uma negociação integrativa, que se manifesta como sendo uma negociação na qual cada participante atinge seu objetivo, com a criação de valores para todos os interessados. Trata-se de um acordo do tipo win-win(7), que se opõe às práticas negociais tradicionais, que buscam a supremacia de um negociante sobre o outro, caracterizando-se por tratativas gananciosas, onde o lucro de um, pressupõe prejuízo para outro, o que é próprio da negociação distributiva. Essa inversão do senso comum negocial privilegia os ganhos como aspectos positivos da negociação, de modo a se distribuir esses ganhos, minimizando os aspectos negativos a serem suportados. Em se tratando de processo criminal, é natural que o agente procure maximizar a sua liberdade, enquanto o Estado-acusador almeja concretizar as consequências legais. A maximização dos ganhos aparece de um lado, ao se alcançar um ponto médio que afaste a impunidade, satisfazendo aspectos relacionados com a retribuição e a prevenção, de modo a realizar os anseios persecutórios do Estado. De outro lado, também surgem valores ao se evitar as agruras do cárcere ou a maior limitação da liberdade decorrente das penas não corporais, o que representa um ganho sensível para o agente. Trata-se de incremento na humanização da aplicação da lei, com nítida inspiração pro homine.

Formuladas as condições a partir dos mencionados eixos, obrigatoriamente estar-se-á tomando o investigado não como objeto, mas respeitando-se sua condição de sujeito de direitos, com a observação de suas garantias fundamentais, notadamente no que diz respeito à dignidade da pessoa humana(8), sem que isso represente renúncia estatal ao direito de punir ou fomento da impunidade. Ao contrário, o acordo antecipa fins preventivos e retributivos próprios da sanção criminal, ainda que sem processo, mas de forma consensual, potencializando aspectos restaurativos e ainda guarnecendo a proteção da vítima, com a precária, porém antecipada e necessária reparação.

A partir dessas orientações básicas, portanto, é possível construir um acordo que evite o processo de maneira útil para a persecução penal e para o agente acusado de crime, com a preservação da dignidade do acusado, contribuindo para a construção de um Ministério Público cada vez mais resolutivo no âmbito penal e para uma Justiça mais ágil e eficiente, que pode se voltar para causas de mais elevada sensibilidade. Além do que, esses ares de modernidade do Processo Penal não destoam da necessária observância dos postulados próprios de Estado Democrático de Direito.