01 de Abril de 2021

Lavagem de dinheiro: Crime permanente

Introdução

Recebemos com muita satisfação o convite para participar das edições inaugurais da coluna “Diálogos”, vinculada ao Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. O projeto – que agora ganha vida no clássico papel de densa gramatura do Boletim e por meio dos pixels que apresentam ao leitor virtual – foi erigido sobre um elogiável comprometimento com a liberdade acadêmica e com o desenvolvimento da ciência jurídica.

Não há progresso sem dissenso. O editor que faz uso do poder inerente aos veículos de comunicação acadêmica para impor suas próprias verdades e seu particular ponto de vista, construindo uma falsa percepção de unanimidade, subtrai do leitor oportunidades de desenvolvimento de senso crítico e de construção de sua própria razão.

Distanciando-se da tentação de assim proceder, a nova gestão do Boletim prestigia a dialética como método científico, dando voz a diferentes correntes doutrinárias. A expectativa é de que, no futuro, por meio de um olhar retrospectivo pelo acervo da coluna “Diálogos”, o pesquisador possa acessar discussões de qualidade e que se apresentem sob distintas perspectivas. Nesse sentido, no presente artigo estabelecemos a dialética em relação ao texto de Pierpaolo Cruz Bottini, recentemente publicado neste espaço, para sustentar que o crime de lavagem de dinheiro é permanente, na hipótese da conduta “ocultar”, e não instantâneo de efeitos permanentes.

Premissa conceitual

A qualificação da infração penal como permanente ou instantânea tem sensíveis repercussões práticas – sobre o início do cômputo do prazo prescricional, sobre a caracterização de situação de flagrante delito e sobre a aplicação da lei penal no tempo, como bem lembrado.

Não divergimos do autor que nos antecedeu quanto aos parâmetros conceituais por ele estabelecidos, notadamente que “permanentes são os crimes cuja consumação se protrai no tempo, estende-se durante um período no qual o bem jurídico segue comprimido”1. Todavia, a tese que sustentaremos é no sentido de que a permanência delitiva se caracteriza pelo constante atingimento do bem jurídico tutelado pela norma penal, desde que a agressão seja produto da contínua incidência da ação nuclear contida no tipo. Não que, isoladamente, a análise do núcleo do tipo não possa ser suficiente para a classificação do delito conforme o momento consumativo. Há crimes que, pela simples leitura do verbo, viabilizam o reconhecimento de seu nítido caráter instantâneo ou permanente. Porém, diante de certas infrações, como é a lavagem de dinheiro, notadamente na conduta “ocultar”, é a relação entre a forma de manifestação da conduta nuclear no mundo exterior e sua aptidão para continuar a lesar o bem jurídico, que permite uma compreensão mais precisa da natureza permanente do delito. “Matar alguém”, por exemplo, é evidente crime instantâneo de efeitos permanentes, tanto pela análise pontual do núcleo do tipo quanto pela compreensão da maneira como se concretiza a ofensa ao bem jurídico. Uma vez praticada a conduta, consuma-se o crime e consome-se em absoluto o bem jurídico que a norma penal buscou proteger. Não é possível continuar ou voltar a atingi-lo, pois o aperfeiçoamento da conduta implica necessariamente a extinção da vida, em perfeita coincidência temporal. Assim, embora o próprio entendimento da conduta nuclear possa revelar a natureza do delito, a relação entre a alteração no mundo exterior por ela causada e o bem jurídico tutelado pela norma viabiliza uma compreensão ainda mais precisa. Permanentes são os efeitos da conduta, não a agressão ao bem jurídico “vida”. O ato de “matar” tem incidência temporal precisa e não se prolonga no tempo. O crime, então, é instantâneo, mas seus efeitos – a morte – são permanentes. Exatamente a mesma lógica se aplica aos crimes que se manifestam pela ação de “destruir”.

No delito de sequestro, por sua vez, “privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro” (artigo 148 do Código Penal) se aperfeiçoa no exato instante em que a vítima é arrebatada. Não é esse o fator mais relevante para se qualificar ou não o referido delito como permanente ou instantâneo, mas a relação contínua entre a conduta nuclear e a agressão ao bem jurídico. Enquanto a vítima estiver privada de liberdade, como resultado da atuação do autor, o bem jurídico resguardado pela norma penal incriminadora sofrerá violação constante, renovando-se no tempo o momento consumativo. Veja-se que a própria privação de liberdade – produto direto da ação nuclear “privar” – arrasta-se no tempo. Desse modo, o núcleo do tipo revela mais claramente a natureza do crime se houver entendimento preciso da forma como sua prática afeta o bem jurídico “liberdade pessoal”. Imagine-se, assim, que a vítima é interceptada em via pública, colocada à força no interior de um veículo, conduzida para local ermo, onde é posta em uma cela gradeada e trancada. Não se questiona que a consumação do crime ocorreu desde o primeiro momento de privação de liberdade. Todavia, o atingimento do bem jurídico subsiste mesmo depois da completa execução do ilustrado plano delitivo. Ainda que o autor nada mais venha a fazer em relação à vítima, afastando-se definitivamente do local de cativeiro, o ato de “privar alguém de sua liberdade” subsistirá, com contínua lesão ao bem jurídico.

Mais além, como o tempo do crime é o da ação ou omissão delitiva (art. 4º, CP), é nesse momento que deve estar presente o elemento anímico – no caso, o dolo. Nesses moldes, mesmo que o autor abandone a vítima em uma cela e não mais nela venha sequer a pensar, enquanto perdurar a ofensa ao bem jurídico como um natural e previsível desdobramento da ação pretérita, estará renovada a consumação do crime. Haverá alongamento temporal do próprio ato de privação.

Sob outra ótica, também pode ser independente da vontade do autor a cessação da agressão ao bem jurídico. Por exemplo, por meio de fuga bem sucedida da vítima de sequestro. A permanência delitiva não cessaria pela conduta do autor, mas pela repaginação do cenário, diante da retomada da liberdade da vítima, independentemente do desejo do autor.

Portanto, deve ser considerado como permanente o crime cujo elemento nuclear se mantenha em relação direta com a contínua lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, ainda que o autor não pratique novas condutas para preservação da situação delitiva por ele causada.

Não há espaço para confusões.

Aproveitando exemplos do texto inaugural, o furto é, de fato, crime instantâneo de efeitos permanentes. Consumada a subtração, ocorre uma diminuição imediata na disponibilidade patrimonial da vítima. Suprime-se a relação de posse desta com a res furtiva e o sujeito passivo perde completamente a capacidade de usar, gozar e dispor da coisa. Certo é que a diminuição patrimonial se prolongará no tempo, enquanto não for restituída a coisa. Todavia, o que se alonga não é a subtração, exaurida em momento certo no tempo, mas a privação dos poderes possessórios da vítima. A subtração aperfeiçoa o prejuízo patrimonial, mas não continua com ele a se relacionar, esgotando-se em momento certo.

A partir de então, poderia o autor do furto, por exemplo, “manter” a posse da coisa subtraída ou continuar a “privar” o antigo possuidor do exercício de seus poderes possessórios, ações que emprestariam ao crime um caráter permanente, pela contínua relação entre o núcleo do tipo e a lesão ao bem jurídico. Ocorre que não foram essas condutas as eleitas pelo legislador para desenhar o crime de furto, mas “subtrair”, que não acompanha temporalmente uma contínua lesão patrimonial. Vê-se, por todo o exposto, que, de fato, a possibilidade de restituição ao status quo não é fator relevante para a classificação do crime como instantâneo ou permanente, mas, sim, a relação da ação delitiva frente à lesão causada ao bem jurídico. Exatamente nesse contexto que se insere o crime de lavagem de dinheiro na conduta ocultar.

A natureza pluriofensiva do crime de lavagem de dinheiro

O crime de lavagem de dinheiro é pluriofensivo2, na medida em que afeta mais de um bem jurídico, notadamente a administração da justiça e a ordem socioeconômica.

A propósito, a existência de densa divergência doutrinária, entre as próprias correntes que defendem a uniofensividade do crime, revela como a lavagem pode afetar diversos bens jurídicos, o que indica a natureza pluriofensiva do delito. Nos casos em que se defende o caráter uniofensivo, há três principais posicionamentos quanto ao objeto de proteção da norma penal: a) trata-se do mesmo tutelado pelo crime antecedente; b) a essência da criminalização visa proteger a administração da justiça; c) tutela-se a ordem socioeconômica.3

Quanto à primeira corrente, recorde-se que, nas legislações de primeira geração, a criminalização da lavagem foi tratada exclusivamente como medida de enfrentamento ao tráfico de drogas e às organizações criminosas.4 Os objetivos da criminalização eram de: 1) fortalecer a capacidade preventiva da criminalização originária, dificultando que os lucros criminosos, principal atrativo dos crimes, permanecessem à disposição dos infratores; 2) descapitalização das quadrilhas especializadas em crimes violentos que predominavam na Itália na década de 1970.5

Assim se verificou na Itália, em 1978, com a introdução do artigo 648-bis em seu Código Penal, por meio da Lei 191/78.6

Com o mesmo propósito, reformaram-se os ordenamentos jurídicos norte-americano e inglês – ambos criminalizaram a lavagem de dinheiro no ano de 1986,7 com foco exclusivo no combate ao tráfico de drogas. Com um restrito rol de crimes antecedentes, enxergavase no crime de lavagem a mesma objetividade jurídica da infração principal.

A tese, todavia, parece-nos superada, principalmente ao se analisar o caso brasileiro, em razão da alteração da Lei 9.613/98 pela Lei 12.683/13, que eliminou o rol taxativo de crimes antecedentes. Fortalece-se o reconhecimento da autonomia material do crime de lavagem de dinheiro. Trata-se de conduta diversa da caracterizadora do delito anterior e que não ofende o mesmo bem jurídico.

O crime de tráfico de entorpecentes, v.g, expõe a perigo a saúde pública. Caso os valores oriundos do tráfico sejam ocultados ou os infratores busquem dissimular as suas origens, não haverá nova violação ao bem jurídico “saúde pública”. Também não se trata de mero exaurimento do delito, pois, se assim fosse, sequer se justificaria nova imputação penal. A criminalização da lavagem de dinheiro constitui uma estratégia que busca desencorajar práticas criminosas rentáveis, na medida em que o branqueamento visa, ao final, a integração do bem de origem ilícita, de modo a preservar a cadeia de financiamento de outros atos ilícitos, que não necessariamente o crime antecedente, permitindo, ainda, a segura fruição dos lucros ilícitos. É assim que uma completa resposta do sistema de justiça ao fenômeno criminoso se projeta para além da imposição da pena privativa de liberdade e, hoje, abrange medidas de natureza patrimonial, com destaque para o esforço do Estado em identificar, localizar e confiscar bens e valores de origem ilegal.

A perda do produto ou do proveito do crime é uma providência revestida de caráter repressivo, mas primordialmente preventivo, dada a sua idoneidade para romper o ciclo do ilícito. Por tais razões é que se reconhece a administração da justiça com um dos bens jurídicos tutelados no crime de lavagem de dinheiro. Os Estados Unidos da América, em 1970,8 dezesseis anos antes da criminalização da lavagem, já previam como estratégia de combate ao narcotráfico a perda de todo lucro proveniente dessa atividade ilícita. A intenção era exatamente reduzir os índices relacionados a tais crimes e, paralelamente, frear o ciclo vicioso pelo qual o dinheiro obtido era utilizado para financiar novas atividades delitivas. Nota-se que o ideal de perda do produto do crime antecede a criminalização da lavagem, que surge posteriormente como uma medida de reforço, concebida para assegurar a eficácia das medidas patrimoniais previstas na legislação preexistente. Por retirar o patrimônio criminoso do alcance do Estado, assegurando que os lucros ilícitos se mantenham seguros, as práticas de lavagem de dinheiro frustram a estratégia e a efetividade da política criminal exposta.

Mas a lavagem de dinheiro afeta igualmente a ordem socioeconômica, na medida em que a sua lesividade se projeta para além da efetividade e do bom funcionamento do sistema de justiça criminal. Quando o capital criminoso é posto em circulação há, por exemplo, fundado risco de comprometimento da livre concorrência entre empresas.9 O dinheiro sujo pode ser utilizado para promover concorrência desleal, de modo que o lavador, com colocação de preços predatórios no mercado, e.g, possa impossibilitar que empreendedores “honestos” concorram com o empreendedorismo criminoso. 10

Nessas hipóteses, a participação de uma empresa de fachada num determinado segmento tende a distorcer índices e investimentos, de modo a comprometer, inclusive, as regras naturais de mercado relativas à regulação de preços, normalmente baseadas na livre concorrência.11 Tanto a concorrência de fachada quanto a concorrência desleal podem desaguar em dominação de mercados – oligopólios ou monopólios.

Além de tais efeitos, a lavagem de dinheiro proporciona aos criminosos liquidez e disponibilidade de recursos, que facilitam práticas ilícitas como a corrupção,12 especialmente pela possibilidade de favorecimento ou cooptação de agentes públicos de formas dissimuladas, de modo a assegurar a perpetuação e a rentabilidade das atividades criminosas. Como fenômeno, a lavagem de dinheiro torna mais estreitas as relações entre crime, Estado e mercado, conferindo aos infratores maior poder de influência e maiores espaços de blindagem pessoal e patrimonial na sociedade,13 assim como aumenta exponencialmente o risco da prática de crimes diversos. O impacto da lavagem de dinheiro sobre os meios econômico e social é, portanto, inquestionável, assim como inquestionável se revela a afetação da administração da justiça, como exposto. Não resta alternativa, assim, senão acolher o entendimento de que o crime de lavagem de dinheiro é pluriofensivo.14

O caráter permanente da conduta “ocultar” na lavagem de dinheiro

A conduta “ocultar” no crime de lavagem de dinheiro deve ser compreendida à luz do bem jurídico tutelado – administração da justiça e ordem socioeconômica. Como é cediço, a legislação brasileira prevê, como efeito da condenação, a perda em favor da União do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II, b, CP).

A justificativa para a medida decorre da premissa de que a finalidade preventiva do Direito Penal restará enfraquecida se a conduta criminosa proporcionar vantagens econômicas ao autor do crime.15 A perda ou confisco tem por objetivo, assim, garantir que a prática delitiva não proporcione lucros, desestimulando a reiteração criminosa e o engajamento de terceiros em atividades similares.16

Em contraste, a conduta de ocultar a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (art. 1º da Lei 9.613/98) impede o confisco e contraria o princípio geral do direito que veda o enriquecimento ilícito. Nesse cenário, a administração da justiça é impedida de promover uma integral resposta ao fenômeno criminoso, que consolida, em favor do autor ou de terceiros, vantagens financeiras repudiadas pelo Direito.

Enquanto os bens estiverem ocultos, haverá afetação da administração da justiça, de sorte que, de forma permanente, o patrimônio que deveria ser objeto de confisco continua situado fora do alcance do Estado e sujeito a novos atos de lavagem, como desdobramento direto e constante da conduta nuclear “ocultar”, que se prolonga no tempo. Protrai-se a execução do delito, por isso, até que os objetos materiais de lavagem se tornem conhecidos.17

Ademais, é irrelevante o fato de que os demais crimes contra a administração da justiça apontados pelo autor no texto originário sejam instantâneos. Cada tipo penal merece leitura particular. Há delitos que, caracterizados como de ação múltipla, comportam distintas classificações dentro de um mesmo tipo penal. É o caso do crime de supressão de documento, permanente na modalidade “ocultar” e instantâneo de efeitos permanentes na modalidade “destruir”, por razões também já esclarecidas acima. Igualmente, é o que ocorre com o crime de tráfico de drogas, instantâneo na modalidade “vender”, permanente na modalidade “trazer consigo”. Mais do que proteger o mesmo bem jurídico, essas diferentes condutas caracterizam exatamente o mesmo crime e, veja-se, classificam-se de forma diversa quanto ao momento consumativo. Logo, também não é relevante que outras figuras típicas que protegem o bem jurídico administração pública, se qualifiquem de uma ou outra forma.

Caso se queira encontrar um paralelo com outras figuras da legislação penal e suas consolidadas classificações doutrinárias, o mais correto é buscar outros tipos que contêm a elementar nuclear “ocultar”, compreendendo-a na relação que guarda com o bem jurídico tutelado pela norma e analisando-se se há espaços para uma analogia. E, quanto a esse aspecto, são permanentes os crimes de receptação (art. 180, CP),18 ocultação de cadáver (art. 211, CP)19 e de supressão de documento (art. 305, CP),20 quando praticados na modalidade “ocultar”. Em todos eles, decorre diretamente do próprio ato de ocultação a contínua lesão ao bem jurídico, exatamente como ocorre com o crime de lavagem de dinheiro na forma “ocultar”

Em nenhum deles, exige-se demonstração de uma ação contínua para preservar a ocultação, mediante vigilância constante, como defendeu Pierpaolo Bottini em seu artigo. Permanece privada de liberdade a vítima que foi trancada em determinado compartimento pelo autor, mesmo que este se ausente temporária ou permanentemente, deixando de guardá-la de forma ativa. E a ausência do sequestrador ou a abstenção de novos atos não descaracterizam o delito, permanente em sua própria essência.

Nos crimes permanentes, o que importa é que o prolongamento da consumação no tempo decorra de uma ação voluntária do sujeito ativo- não que haja renovação constante da conduta inicial por meio de sucessivas e contínuas ações.21 Em outras palavras, é o prolongamento do resultado consumativo o fator central, compondo uma unidade com a conduta inicial, não a reiteração de ação material do autor.22

Acrescente-se que, além de inviabilizar a efetivação dos atos de constrição patrimonial, a ocultação dos bens de origem criminosa faz com que permaneçam à disposição do indivíduo ou grupo dedicado às atividades ilícitas o recurso que pode servir ao financiamento de novos atos ilícitos. Por um ou por outro aspecto, é justamente pela incidência constante do núcleo do tipo “ocultar” que se ofende a administração pública, frustrada na realização do confisco e na descapitalização do beneficiário da lavagem de dinheiro ou dos envolvidos nos crimes antecedentes.

Conclusão

Em síntese, em contraponto ao que foi sustentado por Pierpaolo Bottini, entendemos que o crime de lavagem de dinheiro na modalidade ocultar é permanente, na medida em que, enquanto o produto ou proveito do crime antecedente se mantiverem ocultos quanto a sua origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade, haverá afetação direta do bem jurídico tutelado:

a) seja porque resta comprometida ou inviabilizada a possibilidade do confisco ou perda dos bens;
b) seja porque os bens ocultados preservam o seu alto potencial de lesividade em relação ao financiamento da prática de outros crimes e a influência nociva nas relações de mercado.23

A despeito da relevância dogmática da discussão em questão, não se pode perder de vista, que o tema da lavagem de dinheiro está inserido no contexto de iniciativas no plano global, voltadas ao controle e à redução dos fluxos financeiros de natureza ilícita, que afetam políticas públicas essenciais, a democracia, o Estado de Direito, e o desenvolvimento.24