01 de Maio de 2021

De justiça criminal a justiça criminosa: uma crítica aos paradoxos do judiciário guardião de promessas

A justiça brasileira e, em especial, seu sistema de justiça criminal atravessam uma crise1 de (ausência de) credibilidade, (des)confiança geral e, sobretudo, de legitimidade (carência). Ainda assim, a paradoxal indicação, sem precedentes na história brasileira, de que nunca se deprecou tanto a um poder imbuído de solucionar conflitos provoca outra igualmente antagônica e contraditória consequência: a expansão dos seus tentáculos e de suas competências. Pior: tal agigantamento é diretamente proporcional à sua impotência, o que amplifica e evidencia seu fracasso em um ciclo retroalimentante entre intervenção em áreas da vida social que não integram sua alçada e aumento da pretensão de controle, que cria o direito de intervenção2 justificado e derivado do temor oriundo das mesmas premissas da sociedade de risco e suas perenes ameaças de temas pautados na agenda política como sendo de necessário enfrentamento – mas sem qualquer dado empírico que inspire confiabilidade na sua solução –, tais como a insegurança, a violência e a corrupção. E é exatamente na ambiência dos medos pós-revolucionários oriundos do positivismo como cultura que se (re)produzem as formas de pensar e sentir a questão criminal: “afetividades punitivas que naturalizam a truculência e cultuam a pena como solução mágica e restauradora de todos os conflitos”.3

Assim, necessária é a reflexão acerca dos limites e conteúdo do positivismo jurídico no âmbito pragmático da justiça criminal e a reabertura do debate sobre a condenação daquele pela barbárie que, na verdade, é fruto do “assalto e dominação do sistema legal por um discurso ideológico que impregna o sistema de sua moral e sua tábua axiológica”,4 reconhecendo a consequente possibilidade de justificação e exculpação nos casos de questionamento ou descumprimento de decisões tirânicas e determinações iníquas, tendo ainda como preocupação analisar os motivos que levam o judiciário, em uma democracia, a ignorar suas funções precípuas de bem interpretar a Constituição e de ser garantidor de direitos fundamentais ao mesmo tempo em que envida esforços em manter os privilégios de classe, diligencia em angariar a empatia da opinião pública e subordina a soberania popular oriunda das leis à oligarquia dos costumes.

Em relação à guerra ao positivismo e à comprovação pela história de como em nome da lei foram autorizadas atrocidades e atribuídas responsabilizações pessoais a partir das sujeições dos juristas, há de se destacar que até então “não se tinha de maneira suficiente atingido um nível aprofundado de responsabilização para juízes e tribunais”,5 lembrando Alessandro Baratta 6 que, após vinte anos da contribuição de Radbruch, denunciou o reducionismo em atribuir ao positivismo jurídico a catástrofe nazista e como este, na distinção do fato do direito e do seu valor, acabou “estabelecendo a autonomia entre moral e direito, diferenciando os princípios interiores e incoercíveis da ordem moral de critérios exteriores e coativos”.7 Nesse sentido, destaca Nilo Batista a partir de Radbruch que, sob o pretexto de cumprimento incondicional provocado pelo princípio de que a lei é lei, a justiça alemã se tornara refém da arbitrariedade e injustiça de leis que, nada obstante possuírem certo valor e sob o argumento de garantirem segurança jurídica, não eram direito – ignorando que há direito acima das leis.8

No tocante a esta supralegalidade do direito, bem como ao direito de resistir ao direito, convém indicar que a vinculação do discurso político ao discurso jurídico-penal em torno das suas funções determinadas de tornar previsível a função do órgão julgador – o que possibilita a racionalização do reconhecimento de hipóteses supralegais como causa geral de exculpação – é o ponto de partida para tornar sustentável o argumento da supralegalidade como algo intrínseco ao direito, e não externo, como é possível inicial e aparentemente aparentar. Por sua vez, as opções político-criminais de tutela de bens jurídicos revelam a contemplação de interesses existentes prima facie em um “imaginário social” e que se concretiza e se externaliza a partir de deduções, mas que, ao final, acaba por desvendar o compromisso ideológico do direito penal e o seu papel na manutenção de interesses no Estado capitalista.

No entanto, se, de um lado, a interpretação era de que o positivismo se utilizara da máxima de que “a lei é lei” e por isso deveria ser incondicionalmente cumprida, por outro, há de se considerar que a elevação da legalidade como um princípio fundamental a uma categoria de garantia diante da possibilidade de punição estatal sempre encontrou – não à toa – resistência precisamente em espaços totalitários, o que demonstra a imprescindibilidade da sua permanente lembrança, mesmo no Estado dito social e democrático de Direito. Isso porque a história demonstra que se o princípio de legalidade significa submissão à lei, muitas vezes significou também que com a lei se pode fazer de tudo.9 Assim, é o aspecto material do princípio da legalidade que evita o escárnio do significado de segurança que, nada obstante o seu utilitarismo, não é o valor decisivo que o direito deve realizar.10
Nesse interim, os diagnósticos de como a excessiva jurisdicionalização pode amplificar a fragilidade das expressões sociais contemporâneas e intensificar a autoridade de um poder colocado estrategicamente na linha de frente da esperança por instituições políticas em vias de decomposição são o enfraquecimento de laços sociais, o desestímulo do altruísmo, a limitação da solidariedade e, consequentemente, a criação de outros paradoxos.11 A atual realidade brasileira revela ainda diversos contrassensos, além do exposto inicialmente. Com o crescente protagonismo de juízes e a elevação destes ao status de verdadeiras celebridades – que, nada obstante ainda serem minoria, são acompanhados pela maioria em movimentos da categoria – aumenta também a servidão ao apelo populista, reduzindo a independência de atuação conforme a lei, o que fundamenta seu poder e provoca a corrosão da própria autoridade, fazendo nascer a infindável e permanente necessidade de atender às pressões externas e produzindo o que se pode denominar de protagonismo submisso.

Aqui está presente um paradoxo menos perceptível e que alcança níveis subliminares, pelo seu caráter estratégico: diante da interpretação ao bom gosto da voz rouca oriunda das ruas e conveniente aos arautos da popularidade, tais juízes se tornam reféns da maioria insubmissa ao modelo do constitucionalismo democrático e à defesa dos direitos fundamentais com os quais não concorda. Logo, o que se apresentava como um par de asas, acaba por ser de fato um grilhão. Nesta perspectiva, o juiz que sempre condena porque isso agrada, só agrada quando condena. Ele não tem poder; ao revés, está condenado a condenar. É réu de si mesmo.12 Destaque-se que o são sentimento do povo já fora fundamento de diversas atrocidades materiais e processuais em temas penais no nazismo alemão, tais como a lei de 28 de junho de 1935 que, ao modificar o § 2º do código do império censurador da analogia, passou a punir “(...) quem comete um fato que a lei declara punível ou que é merecedor de punição segundo o conceito que dá fundamento a uma lei penal e segundo o são sentimento do povo”, ou ainda o decreto de 5 de setembro de 1939 que previa, em seu § 4º, sanções agravadas – inclusive à pena de morte – para quem praticasse crime aproveitando-se das condições anormais derivadas do estado de guerra “desde que tais penas fossem requisitadas pelo são sentimento do povo”.13

Constata-se ainda que a atecnia e a ausência de ética conduziram a um processo de criminalização parcial, histérico e autoritário, expondo o péssimo custo-benefício entre os elevados gastos e o trabalho apresentado como resultado final, provocando os mais abjetos episódios onde os excessos se contradizem com a única justificativa dos elevados custos do poder judiciário: em um processo de inversão, as garantias constitucionais dos magistrados acabam por assegurar a retirada da sua inércia e cumprir com outra finalidade que não aquela de atribuir-lhe a desnecessidade de prestação de contas acerca do conteúdo das suas decisões.

É certo que toda instituição que exerça alguma forma de autoridade em espaços democráticos há de se defrontar com tensões sobre sua legitimidade e, por isso, que justiça e democracia devem ser admoestadas e retificadas. Aqui há uma similitude útil a justificar tal diagnóstico: o destino da política e do judiciário é o mesmo e, portanto, se o ativismo jurisdicional é paradoxal, ele o é na medida em que afeta a democracia jurídica como um todo.14 Logo, se voltar contra o protagonismo jurisdicional e no que este desperta o velho demônio inquisitório e a tentação do velho sonho de justiça redentora é parte da retomada da democracia desnorteada. Sob a ótica da eficiência, por sua vez, o saber penal deve buscar sempre a decisão socialmente menos violenta a fim de recuperar legitimidade e se afastar do risco de converter-se definitivamente em instrumento de guerra e propaganda do inimigo. Ao se afastar dessa premissa, portanto, acaba por se transformar em um direito penal apoiado em novas emergências e postulante da expansão punitiva com fins simbólicos e apoiados em uma ciência autista15 e manipuladora – cujo nível de eficácia provado é absolutamente nulo e cujo discurso fácil e clientelista de lei e ordem ocultam a realidade de um problema cuja solução está longe do direito penal.16


O modelo democrático construído na transição da ditadura de 1964- 1985 está edificado basicamente sobre quatro pilares, amplamente conhecidos – apesar de constantemente ignorados: as garantias do estado liberal; as mecânicas próprias do Estado social; a concepção democrática cujo epicentro é a dignidade da pessoa humana; e a supremacia dos direitos humanos sobre a própria soberania interna. Com fulcro em viabilizá-los, o constituinte erigiu as cláusulas pétreas e a inafastabilidade do judiciário de apreciar lesão ou ameaça a direito – atribuindo ao próprio juiz o papel de garantidor. Ou seja: a Constituição é, em um contexto punitivista e de exceção, um remédio contra a pretensão das maiorias e as erupções episódicas de paixões e efeitos ocasionais, funcionando como as correntes de Ulisses17 para não sucumbir ao despotismo e seus efeitos encantadores e desviantes dos objetivos, mesmo em tempos de desespero coletivo. E aqui impõe-se um paradoxo bem conhecido na longa trajetória institucional brasileira: a combinação da legislação liberal com a prática autoritária. Mais especificamente, no caso, um amplo instrumental de direitos humanos conferido aos agentes que são, seguidamente, desestimulados a usá-lo. O discurso jurídico de matriz liberal, assim, segue a lógica do progresso dos direitos individuais e, em oposição, as práticas concretas e preferências políticas dos magistrados nacionais tendem a ser cada vez mais conservadoras. Isto é: quanto mais democrático se torna o Direito formal, mais reacionária revela-se a ética de sua prática. Ou ainda, como já dito: a democracia das leis é cada vez mais subordinada à oligarquia dos costumes.

No cerne do diagnóstico de declínio da política e da ocupação desse espaço pelo expansionismo do judiciário está o crescente distanciamento entre o sistema de justiça criminal e os cidadãos. E esse afastamento avança na mesma intensidade com que os esforços externos se mostram insuficientes para remover a magistratura nacional de um atraso institucional, tornando tardio tal desiderato diante da corrosão do modelo que o instituiu. É como o olhar soberbo e indiferente dos moradores da casa da perfeição18 sobre “o homem no parque”, cujo isolamento de questões locais próximas corrompem a comunicação e distancia semelhantes.

Logo, há de se refletir sobre o conteúdo e limites do positivismo jurídico sob a perspectiva prática da justiça criminal e de como o poder judiciário, ao ocupar o lugar de guardião de promessas, reproduz e amplifica o colapso que se defrontam as instituições integrantes desse sistema, oriundo da contradição entre a crescente influência dessa justiça sobre a vida em coletividade e a crise da própria legitimidade. A mudança de paradigma em relação ao papel dos juízes passa necessariamente pela transformação da democracia, sendo o ponto de partida a identificação da gênese desta crise, remetendo ao íntimo da consciência cidadã – local de reconhecimento da autoridade da instituição política.

Desde os desvios provocados pelo ativismo jurisdicional até a revelação da função oculta do sistema penal, brocardos erguidos à condição de princípios, tais como “a lei é para todos” e “ninguém está acima da lei”, levam à sujeição própria do positivismo jurídico que ressuscitam hodiernamente a tradição nazista, que atualiza que “a lei deve ser cumprida” ou que sujeitava os soldados com o mandamento que “ordens são ordens”. A expectativa de que os juízes passariam a angariar a crença quanto ao papel de guardião de promessas, no que haviam sido artificialmente investidos, se revela ineficaz. Evidenciam-se assim, em conclusão, quatro paradoxos: o agigantamento do judiciário ao lado da sua crescente impotência; o protagonismo que coincide com sua servidão ao apelo populista; o discurso jurídico de matriz liberal acompanhado de práticas cada vez mais conservadoras (ou a democracia das leis cada vez mais subordinada à oligarquia dos costumes); e, por fim, a incapacidade de adaptação do judiciário brasileiro pós-Constituição de 88 às regras do jogo democrático coincidente com a própria derrocada do modelo político que as inaugurou.