30 de Junho de 2021

O risco de overcharging na prática negocial do processo penal brasileiro

1. Introdução

A introdução paulatina de soluções negociadas no processo penal brasileiro é uma realidade inegável.

Essa expansão de medidas negociais, que começou timidamente com a Lei 9.099/1995, especialmente a transação penal, tem ganhado contornos mais expressivos nos últimos anos, como se vê na introdução legislativa de um novo “mecanismo de condenação por evitação de julgamento”,1 consistente no acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.

A vasta experiência histórica dos Estados Unidos da América com soluções negociadas pode ser útil para entender quais os riscos que essa expansão traz, especialmente em se tratando do plea bargaining. Dentre as graves disfuncionalidades no sistema norte-americano, destaca-se o chamado overcharging, prática consistente na imputação excessiva e sem base contra um imputado para colocá-lo em uma posição negocial desfavorável.

Uma verdadeira análise de direito comparado demandaria um estudo aprofundado da realidade institucional de ambos os países, o que é incabível aqui. O método empregado é, portanto, mais simples: apenas se analisa o fenômeno no Direito norte-americano, segundo compreendido pela literatura local, e verifica-se em que medida algumas de suas condições de desenvolvimento se reproduzem no ordenamento brasileiro. Com essa metodologia, o objetivo final é verificar se há risco perceptível de ocorrência do overcharging no sistema brasileiro, especificamente na transação penal e no acordo de não persecução penal.2 

2. O overcharging no Direito norte-americano

Como se sabe, a negociação é o meio mais comum de aplicação de pena no sistema norte-americano, especialmente pelo instituto do plea bargaining.3 O plea bargaining consiste essencialmente na negociação entre acusador e acusado sobre a imputação ou sobre a pena, implicando na confissão e renúncia do imputado às garantias processuais e ao direito a um julgamento em troca de um pedido, por parte do acusador, que lhe seja aplicada uma pena menor, uma imputação mais branda ou a não persecução de parte dos fatos (LAFAVE; ISRAEL, 1992, p. 898).

As razões para a proeminência desse mecanismo de imposição de punição são complexas e multifatoriais.4 No entanto, independente dos motivos históricos de sua adoção, há mecanismos jurídicos que o sustentam, como o conceito de voluntariedade nele empregado,5 e o conceito de acusador que se tem no sistema.6

É nesse contexto que ocorre o fenômeno do overcharging. Em síntese, ele pode ser definido como a prática consistente em multiplicar as acusações contra um imputado (horizontal overcharging) ou imputar prática de crime mais grave a ele (vertical overcharging), com o objetivo de induzir o imputado à negociação de um guilty plea – a aceitação da aplicação de pena imediata, com a renúncia ao julgamento por júri no curso do processo – em troca de o acusador dispensar parte das acusações ou reduzi-las a crimes menos graves (ALSCHULER, 1968, p. 85-86). O uso dessas espécies de acusação excessiva é estratégico: o acusador muitas vezes não dispõe de prova suficiente para acusar pelas acusações “a mais” ou ao menos não tem interesse em assegurar a condenação por elas, mas aas usa como moedas de troca (ALSCHULER, 1968, p. 85-86). Embora o fenômeno chame atenção desde os anos 1960, a literatura recente mostra que os mecanismos de overcharging vertical e horizontal permanecem essencialmente os mesmos  (CRESPO, 2018, p. 1312).7

Nesse sentido, a discricionariedade da qual os acusadores gozam na formulação da acusação é um importante sustentáculo do sistema (LANGER, 2006, p. 248), quase não havendo controle judicial ou por parte do júri.8 Com efeito, o papel do juiz nessa análise tende a ser passivo, inclusive impondo sua abstenção em relação à análise de possível uso de acusações iniciais excessivas para a obtenção de vantagens negociais (LAFAVE; ISRAEL, 1992, p. 908).

Ademais, há um poder imenso na mão do acusador na definição de crimes e penas,9 podendo o sistema ser caracterizado como de adjudicação unilateral pelo acusador (LANGER, 2006, p. 248-249). Isso ocorre em grande parte porque os juízes não possuem um papel ativo no controle da base fática da imputação, checando apenas a voluntariedade da aceitação e seu conhecimento a respeito das garantias das quais está abrindo mão (BROWN, 2014, p. 77). As razões para esse papel geral de inatividade são complexas, derivando tanto do desenho adversarial do sistema (ZILLI, 2019, p. 164) quanto de considerações sobre o risco de perda de imparcialidade do juiz e de eficiência do sistema no caso de seu envolvimento ativo nas negociações (TURNER, 2006, p. 501-502).

Há, ainda, um fator de ordem penal material que favorece a prática do overcharging: a proliferação de crimes, que muitas vezes não possuem distinções adequadas entre si e se sobrepõem (LANGER, 2006, p. 287). Ainda, o standard usado pelas cortes norte-americanas para excluir o enquadramento de um mesmo fato em múltiplos crimes é extremamente estreito, não providenciando conceitos estritos para a resolução do conflito de normas criminalizantes.10

Isso gera um cenário de negociação coercitiva, já que ao imputado são dadas duas opções: aceitar um processo contra si por uma acusação excessiva com o risco de uma pena mais alta que a devida; ou renunciar seus direitos processuais para aceitar a aplicação imediata de uma pena menor, seja por um crime menos grave ou por menos crimes.

Ambas as situações estão aquém do mínimo esperado pelo imputado em relação a seus direitos: um julgamento com todas as suas garantias pela infração que seja adequada à base fática e jurídica da acusação contra ele formulada.11 Dessa forma, ambas as opções são coercitivas e não fazem jus aos direitos fundamentais do acusado.

3. Indicadores do risco de overcharging no direito brasileiro

Para compreender se esses mesmos fatores de risco se reproduzem no Direito brasileiro, é necessário analisar três pontos: se a legislação penal material oferece riscos de sobreposição excessiva de infrações; se o acusador no sistema processual penal brasileiro possui ampla discricionariedade; e se há controle judicial sobre a acusação e em que termos.

Em relação ao primeiro ponto, observa-se que há um risco menor no Direito brasileiro que no norte-americano. Com efeito, ainda que se presencie no Brasil uma grande  proliferação das criminalizações, há, na tradição penal derivada do Direito Penal europeu continental, técnicas de manejo do conflito aparente de normas.12 Essas técnicas se desenvolvem principalmente em razão da concepção substancial da vedação ao bis in idem, que proíbe o múltiplo sancionamento pela prática dos mesmos fatos (SABOYA, 2018, p. 78).

Já quanto ao segundo fator, também há um menor risco. Isso porque a vinculação do acusador à lei e o menor espaço de atuação discricionária do acusador são marcas da tradição jurídica europeia continental e brasileira, o que faz com que qualquer instituto negocial deva ser compreendido como “espaço de oportunidade” regrados pela legalidade (VASCONCELLOS, 2015, p. 50-51), o que condiz com a visão institucional do acusador como um oficial público, e não como um agente que possui interesses próprios políticos ou de carreira (PIZZI, 1993, p. 1331-1332).

Ainda que os fatores listados possam constituir barreiras jurídicas ao overcharging, apenas um controle judicial sobre a acusação pode efetivá-las. Esse controle precisa ser analisado sob dois aspectos: sobre as acusações em geral e especificamente nos procedimentos negociais.

Explica-se o primeiro aspecto: apenas uma prática efetiva de controle de admissibilidade de acusação nos procedimentos pode garantir ao imputado que acusações excessivas infundadas não gerarão processos ou condenações por crimes mais graves ou por mais crimes que os efetivamente cabíveis para um fato tido como criminoso.13

Analisando o procedimento de análise de admissibilidade de acusação no Código de Processo Penal, observa-se que há a previsão expressa de controle judicial sobre a denúncia nos termos do art. 395, que lista hipóteses de sua rejeição. Como a acusação excessiva se caracteriza por uma qualificação jurídica excessiva em relação aos fatos ou por uma imputação mais gravosa destituída de base probatória, haveria, respectivamente, inépcia da denúncia e falta de justa causa para a ação penal nessas hipóteses.14 O mesmo ocorreria na audiência de instrução e julgamento no procedimento sumaríssimo, conforme o art. 81 da Lei 9.099/95.

No entanto, a prática judicial possui alguns indicativos de que isso não é realizado com a assiduidade devida. O primeiro se refere ao brocardo de que “o acusado se defende dos fatos e não da qualificação jurídica”,15 com a justificativa de que a mudança da qualificação jurídica na sentença sanaria qualquer problema daí advindo.16 Outro indicativo é a ausência de um recurso contra o recebimento da denúncia, cujo controle se dá apenas por meio do Habeas Corpus, que possui limitações procedimentais e uma jurisprudência consolidada em relação à excepcionalidade da análise de justa causa.17

Nesse cenário, ainda que isso não gere uma condenação, há a ameaça de um processo derivado de acusação excessiva, que pode produzir efeitos infamantes, medidas coativas e o próprio impedimento da aplicação dos mecanismos negociais, entre outros.18

Por fim, é necessário compreender o papel do juiz nos procedimentos negociais em si para verificar se há alguma possibilidade de controle sobre essas hipóteses.

Nesse sentido, verifica-se que o procedimento da transação penal prevê a submissão da proposta à apreciação do juiz, nos termos do art. 76, §4º, da Lei 9.099/1995. Esse dispositivo indica requisitos que aparentam demonstrar que o controle por parte do juiz é meramente formal (BADARÓ, 2018, p. 652-653). Assim, não se descarta a possibilidade de um uso informal da ameaça de acusação excessiva com a finalidade de possibilitar a celebração da transação diante da ausência de controle judicial.

Já o procedimento do acordo de não persecução penal prevê um papel mais robusto para o juiz, declarando que deve haver a verificação da voluntariedade, nos termos do art. 28-A, § 4º, do Código de Processo Penal. No entanto, para que essa previsão legal se converta em um instrumento efetivo de prevenção de cenários coativos, é necessária uma visão ampla da voluntariedade, que leve em conta também as circunstâncias que levaram o imputado a aceitar a proposta, e não apenas a verificação de ausência de coação direta, por exemplo.19

Por fim, destaca-se que, como ambos os procedimentos negociais tratados não podem ensejar a imposição de prisão, o controle de voluntariedade seria especialmente importante para verificar se a ameaça de privação de liberdade não foi usada pela acusação para coagir o imputado a aceitar uma penalidade que não enseje a privação da liberdade.

4. Conclusões

O presente trabalho buscou identificar o potencial risco de overcharging no Direito brasileiro, especificamente na transação penal e no acordo de não persecução penal. A partir da análise do Direito norte-americano, foram listadas três circunstâncias que favorecem a prática nos Estados Unidos, verificando-se que elas não se reproduzem com a mesma robustez no Direito brasileiro.

Dessa forma, pôde se concluir que o risco de uma prática extensiva de overcharging pelos acusadores brasileiros é reduzido se comparado ao cenário norte-americano, ao menos para os dois institutos analisados. No entanto, a debilidade do controle judicial pode aumentar exponencialmente esse risco, de maneira que uma reelaboração rigorosa do controle de admissibilidade da acusação na prática servirá para evitar o overcharging.