01 de Agosto de 2021

Reflexões sobre o estudo comparado da overcharging norte-americana: recompensas e desafios

1.  Introdução

Para o bom desempenho do ofício de jurista, o recurso à atividade comparatista é estratégia tão antiga quanto desafiadora. A dificuldade de empreender um estudo comparado, porém, não pode ser tomada como um obstáculo instransponível a sua realização. Tampouco a antiguidade da prática permite que se sustente se tratar de atividade obsoleta ou antiquada. Pelo contrário. O processo de globalização, cujos limites são diuturnamente ultrapassados pela irrupção de novas revoluções tecnológicas, evidenciam a atualidade e a importância do Direito Comparado.

Em virtude da relevância desse tema no âmbito do processo penal, é com grande satisfação que proporemos reflexões sobre o instigante texto de Pedro Luís Camargo, recentemente publicado nesse espaço, que buscou avaliar a existência de riscos da prática da overcharging norte-americana no contexto da justiça consensual brasileira.

Em meio a outras virtudes, entre as quais se destaca a clareza, sobressai do texto uma das mais relevantes qualidades do saber jurídico: trata-se de um verdadeiro convite ao debate. Não são infrequentes, especialmente na discussão acerca da legitimidade da adoção de mecanismos da justiça criminal consensual, as críticas repletas de adjetivos e figuras retóricas, que pouco contribuem para o amadurecimento científico do tema. O artigo de Camargo trilha caminho distinto e muito mais promissor. A forma cientificamente cuidadosa como foi construído o texto facilita a sua compreensão e, consequentemente, incentiva a discussão.

Com base no texto, proporemos reflexões, em linhas mais gerais, de alguns desafios relacionados à atividade comparada dos institutos jurídicos norte-americanos. A análise específica da overcharging funciona como um exemplo elucidador das dificuldades e limites desse tipo de exame.

2.  O estudo comparado da overcharging

Poucos são os temas induvidosos no campo da justiça penal consensual. Um deles é a singularidade do processo penal nos Estados Unidos. Não se quer afirmar, com isso, que seja desimportante a análise da overcharging tal como é compreendida e como toma forma no sistema norte-americano. Somente se busca realçar que a análise comparativa de fenômenos jurídicos característicos do sistema de justiça consensual dos Estados Unidos suscita desafios de ordens diversas.

O primeiro deles coloca, a quem se propõe a tal empreendimento, mesmo àqueles acostumados com a forma de estado federalista, uma dificuldade adicional. Considerando a pluralidade de ordenamentos (estaduais e federal) e a amplíssima autonomia legislativa e de organização das unidades federativas, não é isenta de dúvidas a própria existência de um sistema norte-americano de processo penal (ALBERGARIA, 2007, p. 11). Um exemplo, muito próximo do tema da overcharging, é elucidativo: o papel do juiz no controle da decisão do promotor de não promover a acusação. No âmbito federal, como indica sólida e antiga jurisprudência, a discricionariedade do promotor na decisão de mover ou não a acusação é praticamente insindicável. Embora muitos estados sigam o modelo federal, em outros, ensina Brown (2018, p. 74-75), o Legislativo atribuiu aos juízes o poder de revisar a tomada de decisões dos promotores, que devem, por isso, justificá-la. Em algumas situações, por excêntrico que possa parecer, os juízes têm poderes para assegurar o prosseguimento da acusação, seja compelindo o promotor, seja nomeando um promotor especial para o fazer. Como se percebe, apesar de ser possível falar em características gerais da justiça penal norte-americana, não são desconsideráveis os riscos de o comparatista tomar a exceção como o que ordinariamente ocorre.

O segundo desafio se refere ao método a ser aplicado na atividade de comparação. Por ser um sistema jurídico penal que expressa formas bastante particulares de exercício do poder estatal, a análise do processo penal norte-americano demanda a adoção de algumas cautelas preconizadas pelo método macrocomparativo1, tal como a abordagem proposta por Damaška no insuperável The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process. Mesmo a microcomparação, teoricamente menos custosa, não é realizada sem dificuldades. Geralmente, para bem compreender os fenômenos jurídicos e, principalmente, escapar da superficialidade da comparação de termos e conceitos, é necessário o estudo das concepções subjacentes fundamentais2. Não basta, dessarte, analisar os conceitos jurídicos; antes disso, é fundamental buscar assimilar as ideias e premissas que dão sentido a eles. A compreensão da overcharging, seguindo essa linha, demanda o exame mais cuidadoso da guilty plea, que difere substancialmente da confissão, e do ato de mover uma acusação, que nos Estados Unidos está muito mais próximo do exercício de uma escolha do que do cumprimento de um dever.

O próprio sentido de overcharging, enquanto fato jurídico próprio do sistema processual norte-americano, é objeto de controvérsias. Em famoso estudo sobre os acordos penais estadunidenses, McDonald (1985, p. 19-21) aponta problemas na definição desse fenômeno. Além de serem usados diversos termos para se referir ao que poderia ser considerado overcharging (“overfiling” e “bedsheeting”, por exemplo), muitas vezes o mesmo vocábulo é usado com significados diferentes. Em uma perspectiva ampliada, mais vinculada aos excessos e abusos na imputação penal, por exemplo, a overcharging não está necessariamente relacionada à estratégia de incentivo à adesão aos acordos penais. Meares (1995, p. 864-865) fornece um exemplo ilustrativo dessa acepção. É possível que um promotor apresente acusação que acredite justificada e factualmente verdadeira, mas com poucas chances de ser provada para além de qualquer dúvida razoável perante os jurados. Embora a promoção dessa acusação possa ser caracterizada como overcharging, não se trata de um desvio ético ou comportamento ilícito no sentido mais estrito, uma vez que não se exige dos promotores que alcancem as exigências probatórias necessárias para condenação no momento da acusação. 

Por seu turno, como fenômeno ligado à plea bargaining, a compreensão predominante da overcharging foi popularizada por Alschuler, no ano de 1968, por meio da publicação do clássico artigo The Prosecutor’s Role in Plea Bargaining. A indiscutível influência das ideias de Alschuler, entretanto, não isenta de críticas seu trabalho, especialmente as relacionadas à metodologia utilizada para dar suporte as suas conclusões: o emprego de entrevistas. Como explica Grunwald (2021, p. 283-285), referindo-se precisamente ao trabalho desse autor, os resultados dos estudos de entrevistas qualitativas são geralmente controversos e previsíveis. No caso concreto, segundo afirma, Alschuler baseou-se, fundamentalmente, em evidências anedóticas de advogados de defesa que apontavam a prática da overcharching e de alguns promotores que a negavam. Independente da confiabilidade dos resultados, fato é que não se pode culpar Alschuler pelas limitações de seu famoso trabalho, afinal, lembra Graham (2014, p. 705), ele tentou descrever o que os atores processuais estavam narrando, e não definir overcharging como categoria ou conceito jurídico.

Havendo diversas práticas, legítimas e abusivas, que podem ser denominadas overcharging, faz-se imprescindível limitar, tanto quanto possível, o escopo do objeto a ser comparado. Não é exagerado assumir que cada prática demanda um diagnóstico próprio e uma solução mais particularizada. A título de exemplo, pouco ou nada adianta fortalecer o papel do magistrado no controle da justa causa da acusação se tomarmos a overcharging como a prática dolosa de mover acusações abusivas, mas que observem os requisitos formais e probatórios. Para lidar com esses casos, parece muito mais promissor o recurso à boa-fé objetiva como parâmetro de controle de comportamentos incoerentes e desleais.

Por fim, um terceiro desafio digno de registro é a frequente falta de correspondência entre os fenômenos jurídicos norte-americanos e os encontrados no sistema processual brasileiro. Ainda que o processo penal brasileiro venha incorporando diversos mecanismos fortemente inspirados no modelo estadunidense – alguns com destacada semelhança –, os vícios e méritos da plea bargaining norte-americana, em razão das suas peculiaridades, servem de forma limitada à compreensão e ao aperfeiçoamento dos institutos da justiça consensual nacional.

No caso concreto do acordo de não persecução penal, entendemos que ele não se enquadra com facilidade na categoria de condenação sem processo, da qual a plea bargaining norte-americana é a expressão mais eloquente. Também não se acomoda nessa categoria a transação penal. Em um esforço de classificação não infenso a críticas, poder-se-ia dizer que a transação e o acordo de não persecução são saídas alternativas à persecução criminal independentes da determinação ou da declaração de culpa. São, sim, um mecanismo consensual de atribuição de consequências gravosas a quem se imputa a prática de determinadas infrações penais. Disso não decorre, contudo, que a decisão que homologa o acordo penal possa ser compreendida como uma condenação penal. Ela não gera reincidência, da mesma forma que não permite o confisco e independe do reconhecimento de culpa.

Essa é apenas uma das muitas diferenças entre os dois mecanismos consensuais brasileiros e a plea bargaining. Outra, que dá ensejo a um sem-número de consequências, é a amplitude do cabimento dos acordos estadunidenses. Sendo os Estados Unidos o único país que elege pelo voto direto seus promotores (ELLIS, 2012, p. 1530), tais atores processuais gozam de uma discricionariedade sem paralelo no mundo. A existência, no Brasil, de técnicas de manejo de conflitos aparentes de normas, muito bem apontadas por Camargo, explicam apenas parcialmente o risco de sobreposição de infrações nas imputações. O ambiente político-institucional norte-americano estimula o Legislativo a delegar poderes de definição da política criminal aos promotores, delegação essa que os investe da autoridade necessária para realizar a avaliação da conveniência e oportunidade do agir no âmbito criminal. O ato de imputar uma acusação nos EUA, portanto, distingue-se não apenas em razão da existência de tipos penais sobrepostos e semelhantes, mas pelo fato de ser fruto de escolhas político-criminais influenciadas por incentivos diversos, que vão desde a necessidade de ser responsivo ao eleitor à expectativa de que empreguem critérios substanciais de justiça não equacionados pelo legislador.

3. Considerações finais

Com essas brevíssimas reflexões, pretendeu-se sublinhar que a irrefutável relevância da análise comparada de institutos jurídicos da justiça consensual norte-americana não deve encobrir os obstáculos dessa atividade. São eles incontáveis e intimidativos, mas de modo nenhum insuperáveis. A construção de um modelo brasileiro que atenda ao anseio político-criminal de equilibrar efetividade e garantia depende, em grande medida, da adequada contribuição do Direito Comparado.

Mesmo reconhecendo o papel limitado do jurista na estruturação e desenho normativo do sistema de justiça criminal consensual, cujas decisões valorativas mais relevantes devem ser reservadas à política majoritária, não se pode negar que a obtenção dos resultados desejados depende precipuamente da contribuição da técnica jurídica. Igualmente, não se duvida que o ativo mais valioso para o desenvolvimento da técnica jurídica é o debate acadêmico público, aberto e plural. Com ele ganham os juristas; com ele ganha a sociedade.