02 de Maio de 2022

A necessária relação entre liberdade negocial e protagonismo da defesa nos acordos penais

Introdução

O Processo Penal brasileiro passa por uma fase de profunda transformação. Apesar do Código de Processo Penal ser datado de 1941, o CPP sofreu grandes alterações ao longo dos anos, sendo a mais recente a da Lei Anticrime (BRASIL, 2019).

Dentre elas, destacam-se a ampliação das disposições legais sobre a colaboração premiada, acrescidas na Lei n. 12.850 (BRASIL, 2013), e a inclusão no CPP do Acordo de não Persecução Penal (ANPP). O foco do legislador da Lei Anticrime em dois institutos de Justiça Penal Negociada exemplifica a tendência de expansão dos espaços de consenso no Processo Penal brasileiro como uma das saídas para enfrentar os problemas de eficiência no combate à criminalidade (ROSA; BERMUDEZ; ROSA, 2021, p. 17-18). 

Definindo a Justiça Penal Negociada de forma ampla, esta se refere à “possibilidade de o Estado (acusação) e acusado (defesa), no palco de um possível ou de um já instaurado processo penal, negociarem até chegar a um acordo que beneficie ambas as partes” (ROSA; BERMUDEZ; ROSA, 2021, p. 19), tendo como espécies legais a transação penal, suspensão condicional do processo, Acordo de não Persecução Penal e colaboração premiada.

Nesse palco negocial, há uma certa flexibilização das garantias tradicionais do processo penal para privilegiar as características inerentes a um processo penal negociado, pautado na presunção de culpa, autonomia privada, boa-fé das partes, lealdade e disponibilidade do direito de escolher a via negocial ou tradicional. Em razão dessas flexibilizações, a tônica dos acordos penais é que a prática vá delimitando os contornos dessa negociação, ficando à frente da teoria. Por isso, não é possível estudar a Justiça Penal Negociada sem olhar para o que vem acontecendo no cotidiano forense. 

Nesse aspecto, tem-se conhecimento de casos em que se firmaram acordos penais para além da lei. Ou seja, acordos entre acusação e acusado, com a expressiva atuação da defesa, foram realizados e produziram efeitos sem qualquer amparo legal. Isso significa que as leis e a jurisprudência atual não dão conta da realidade dos acordos penais e, por consequência, os profissionais que atuam na área criminal devem conhecer o tema para além da teoria, a fim de se prepararem para a sua atuação prática.

Diante deste contexto, considera-se importante debater, partindo da premissa que a Justiça Penal Negociada é uma realidade, a relação entre a liberdade negocial das partes e o exercício do direito de defesa nos acordos penais. 

1.      Acordos penais para além da lei: o que diz a prática

De início, será analisado um caso concreto da Comarca de Florianópolis (SANTA CATARINA, 2019)[i] em que houve a negociação de um acordo penal, sem, contudo, enquadrar-se nos instrumentos de Justiça Penal Negociada já previstos em lei.

Neste caso, o acordo firmado não configura transação penal, suspensão condicional do processo ou Acordo de não Persecução Penal, porque a persecução penal chegou ao fim, resultando na condenação do acusado. Tampouco configura colaboração premiada, porque não foi imputada a prática de crime de organização criminosa, não sendo possível se valer do meio de obtenção de prova previsto na Lei n. 12.850 (BRASIL, 2013). 

Em linhas gerais, o caso ocorreu da seguinte forma: houve prisão em flagrante do acusado, pela prática do delito de porte ilegal de munições e acessórios de uso restrito (art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003). Realizada a audiência de custódia, o flagrante foi homologado. Encerrado o ato, o Ministério Público (MP) ofereceu denúncia oral[ii].

O acusado, ali presente e acompanhado de defensora, foi citado pessoalmente e a sua defensora apresentou resposta à acusação, também de forma oral. Após, com a concordância expressa do MP e da defesa, não havendo testemunhas a serem inquiridas, procedeu-se ao interrogatório do réu, que confessou espontaneamente o delito. Passou-se então à fase de alegações finais orais e em seguida o juiz proferiu a sentença, também oral. Desde a homologação do flagrante até a prolação da sentença, transcorreu cerca de uma hora, o que foi inclusive noticiado pelo site do Tribunal de Justiça à época (MEDEIROS, 2019).

O réu foi condenado, mas, em razão da confissão espontânea e da colaboração com a justiça na celeridade e conclusão do feito, expressamente mencionadas em sede de sentença, a pena final foi fixada em 1 ano e 6 meses de reclusão pelo porte ilegal de munição, muito abaixo do mínimo legal, em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Abriu-se mão do prazo recursal.

Em que pese as particularidades do caso, percebe-se que houve uma espécie de acordo entre acusação e defesa, acelerando a resolução do feito e, em troca, reduzindo a pena final abaixo do mínimo legal, ainda que contrariando o entendimento dos Tribunais Superiores (BRASIL, 1999).

Fora a redução da pena, substituiu-se a privação de liberdade por restrição de direitos, o que resultou num quadro muito mais favorável ao acusado do que se tivesse se submetido a um processo penal tradicional, cujo melhor cenário, em caso de condenação, seria a aplicação da pena no mínimo legal – que no caso do porte ilegal de munições, é de 3 anos (BRASIL, 2003).

Isso porque, no caso em questão, além do acusado ter sido preso em flagrante, ele confessou a prática delituosa (já na oitiva durante a audiência de custódia[iii], posteriormente confirmando a confissão durante o interrogatório em juízo), o que, naquele momento, indicava que a probabilidade de condenação ao final do processo seria maior do que de absolvição.

Sabe-se que existem muitas críticas a serem feitas ao caso, de ordem doutrinária, legal e constitucional, como, por exemplo, ter-se dado tanto valor à confissão (ANITUA, 2018, p. 135), que há tempos deixou de ser a rainha das provas, de não respeitar o tempo do Processo Penal (LOPES JR., 2019, p. 47), ou até mesmo mitigar garantias como a presunção de inocência e a legalidade (VASCONCELLOS, 2018; LANGER, 2010).

Contudo, não se pretende aqui questionar o que motivou o representante do MP, a advogada, o acusado e o juiz a acordarem nestes termos. A finalidade deste artigo é abordar outra perspectiva do tema. Considerando o já dito anteriormente, que a prática da negociação de acordos penais supera a teoria na realidade brasileira, é preciso fornecer subsídios teóricos ao que já vem acontecendo no país, a fim de resguardar o direito de defesa. Isso porque acredita-se que no caso aqui analisado a defesa foi exercida em sua plenitude, o que viabilizou um cenário mais benéfico ao acusado do que se tivesse optado pela via tradicional. E que essa defesa se pautou em duas premissas essenciais: direito de escolha do acusado em optar pela via negocial e preparo do(a) advogado(a) em orientar o cliente e negociar o melhor cenário.

Além do exemplo citado acima, pensando-se nos mais de mil acordos de não persecução penal (VALENTE, 2019) firmados com base na Resolução 181 do CNMP (BRASIL, 2017), sem que sequer houvesse previsão legal para o ANPP, e os inúmeros acordos de colaboração premiada firmados na Operação Lava Jato, que foram muito além das previsões legais em termos de concessão de benefícios (ROSA, 2018, p. 90-99), é possível afirmar que existe sim, na prática, a possibilidade de se negociar acordos penais para além do previsto em lei. Se isso já existe, à margem da lei e independente das críticas doutrinárias, como assegurar que, num cenário em que as garantias legais do acusado já são flexibilizadas, o direito de defesa não restará prejudicado?

2.        O necessário protagonismo da defesa

Não há dúvidas de que o Estado, no Processo Penal tradicional e no consensual, atua numa posição vantajosa em razão de todo o aparato que possui à sua disposição. Contudo, na Justiça Penal Negociada, é a autonomia privada das partes que prevalece, o que dá margem para uma liberdade negocial, ao mesmo tempo que exige uma proatividade da defesa, a fim de se posicionar frente à acusação, sob pena da negociação ser meramente pró-forma.

Considerando esse cenário, para que se repute essa margem negocial como possível, é preciso, primeiramente, reconhecer o acusado como sujeito de direitos, e não objeto do processo penal (ROSA, BERMUDEZ, ROSA, 2021, p. 19), ou seja, capaz de exercer seu direito de escolha em negociar sua culpa ou seguir o rito tradicional do processo.

Aliado a isso, a defesa técnica precisa estar devidamente capacitada para enfrentar essa nova realidade de negociação no processo penal, atuando ativamente desde o início das investigações até a fase final, conhecendo todas as espécies de acordos penais e sabendo operá-los. Não é porque no processo penal pautado no consenso as garantias processuais tradicionais são mitigadas que o direito de defesa não está sendo exercido em sua plenitude. Afinal, num contexto negocial, é um direito do acusado, de forma voluntária, optar por negociar a sua culpa, que poderá ser considerada a melhor estratégia defensiva no momento.

Na perspectiva da Justiça Penal Negociada, conforme já dito, há um novo Processo Penal, diferente do tradicional, pautado no consenso, boa-fé, lealdade e autonomia privada (MENDONÇA, 2017). Nessas situações, não há como a defesa ter um papel de mera espectadora. Ela deve participar ativamente de todas as fases da persecução penal, sejam elas pré-processuais (durante o inquérito policial, mediante uma boa investigação defensiva) ou durante a própria ação penal.

Ademais, se a defesa é protagonista e está capacitada para o jogo do processo penal (ROSA, 2020), a sua atuação em negociações e acordos penais torna-se mais uma importante forma de não só alcançar um resultado benéfico ao acusado como garantir o exercício do direito de defesa. Atuar de forma combativa é preciso e necessário muitas vezes. Mas optar pela via colaborativa é também uma dentre tantas possibilidades existentes de defesa.

Se no caso concreto a probabilidade de condenação for maior do que de absolvição, a defesa deve colocar na balança os riscos de jogar o jogo tradicional da ação penal ou realizar um acordo em busca de algum benefício (ex.: redução de pena, regime menos gravoso, substituição por pena restritiva de direitos). Caso o acordo seja mais benéfico ao acusado, e seja da sua vontade optar pela negociação ao invés do processo penal tradicional, a autonomia privada das partes deve ser respeitada e até mesmo estimulada.

Importante afirmar que a premissa maior da negociação é efetivada, pois há uma lógica de ganha-ganha (ROSA, 2020) para ambas as partes ao firmar o acordo, considerando que o acusado receberá os benefícios e o Estado agirá de forma célere na pronta resposta jurisdicional ao delito cometido.

Sendo assim, a defesa deve se capacitar previamente para ir em busca do melhor cenário possível ao seu cliente/assistido. Para tanto, os profissionais devem investir em cursos e treinamentos em técnicas de negociação, visão de mercado, até mesmo estratégia de vendas (FISHER, PATTON, URY, 2018). É possível inclusive se pensar num programa de capacitação dos profissionais subsidiado pela própria OAB, em conjunto com a Defensoria Pública, por exemplo.

Por outro lado, há também que se considerar que, se os pretensos acordos penais a serem firmados não se enquadrarem nas possibilidades já previstas legalmente, a situação gera um cenário de bastante insegurança jurídica.

Não havendo previsão legal sobre a possibilidade de se firmarem acordos nos moldes como o analisado em Santa Catarina, e tampouco existindo decisão vinculante dos Tribunais Superiores a respeito do tema, caso seja do interesse da defesa e do acusado negociarem no processo penal, para além da lei e a fim de, estrategicamente, chegarem ao melhor cenário possível, estes vão depender da sorte do processo cair com partes que queiram negociar dessa forma (CABRAL, 2020).

Tal cenário é inaceitável. Todos aqueles submetidos a um processo penal devem ter acesso ao mesmo “cardápio” de estratégias defensivas, e não ficar dependendo de um acaso. Não pode existir um processo penal “a la carte” (LOPES JR., 2014). Porém, não é isso que se vê atualmente, o que significa que mesmo com as inúmeras alterações trazidas pela Lei Anticrime, o CPP atual não comporta mais a realidade do Processo Penal brasileiro, em especial os seus novos espaços de consenso (BRANDALISE, 2016).

Considerações finais

Considerando todo o exposto, é de suma importância discutir esse descompasso entre teoria e prática na Justiça Penal Negociada. A prática demonstra. conforme visto no caso que tramitou em Florianópolis/SC, que é possível pactuar acordos penais diversos dos previstos em lei, em prol da vontade das partes, colaboração com a Justiça e celeridade na resolução do feito, desde que seja da vontade do acusado e este seja assistido por uma defesa técnica. Não só assistido, mas de fato orientado por uma defesa capacitada em negociar acordos e vislumbrar estrategicamente qual cenário seria mais benéfico ao representado.

Contudo, acredita-se que toda possibilidade de se optar pelo consenso em vez do Processo Penal tradicional deve sem amparada por lei, sob pena de gerar insegurança jurídica. Por mais que o processo penal brasileiro venha passando por substanciais reformas, em especial às atinentes aos acordos penais, necessita-se de uma legislação processual penal moderna e apta a oferecer a segurança jurídica que a sociedade brasileira e, em especial, os seus jurisdicionados merecem.

Enquanto isso não acontece, acredita-se só ser possível falar em ampliação da liberdade negocial nos acordos penais quando o acusado for visto como sujeito de direitos, assistido por defesa técnica e proativa, sendo uma escolha sua negociar a sua culpa, desde que mais benéfico do que a via tradicional. Com a participação ativa da defesa, valoriza-se tanto o direito à ampla defesa quanto a autonomia privada das partes e a sua liberdade em poder negociar. O que se entende ser a tônica da nova fase do Processo Penal brasileiro.