EDITORIAL
FORTALECIMENTO DIUTURNO DA ILUSÃO PENAL
Data: 24/11/2020
Autores:

             Durante evento solene realizado para marcar o Dia Internacional de Combate à Corrupção, 09 de dezembro de 2009, foi anunciado pelo Presidente da República que seria encaminhado ao Congresso Nacional um projeto de lei vislumbrando tornar hediondos os crimes de concussão, peculato, corrupção ativa e passiva, quando cometidos por “altas autoridades” da administração pública federal, estadual e municipal.

             Uma vez aprovado sem alterações esse projeto de lei, os crimes apontados passariam a ser inafiançáveis, desde que cometidos por autoridades do primeiro escalão; para os servidores públicos que não ocupam cargos daquela categoria, o projeto não prevê que sejam considerados hediondos. Haveria alteração também no tocante ao tempo da prisão temporária, que passaria a ser estendido. Prevê-se, ainda, considerável alteração no tocante às penas cominadas, as quais passariam a ser de 04 (quatro) a 12 (doze) anos para servidores comuns e de 08 (oito) a 16 (dezesseis) para autoridades do “primeiro escalão” - atualmente as penas variam, indiscriminadamente, de 02 (dois) a 12 (doze) -, com exceção do crime de concussão cuja pena é de 02 (dois) a 08 (oito).

             A criação do projeto sobreveio dias depois da veiculação em massa pelos mais diversos meios de comunicação do que ficou conhecido como “mensalão” de partido da oposição ao governo federal atual e, repetindo postura comum após a ampla divulgação de um escândalo, surge uma série de supostas soluções mágicas para o retorno à ordem, todas elas ligadas ao Direito Penal. Assim, uma vez mais, vê-se exemplo cristalino de expansionismo penal sob influxo midiático.

             Não há dúvidas de que a situação da política nacional revela-se desalentadora e carente de mudanças; no entanto, parte-se sempre de uma premissa incorreta na busca por essa solução, qual seja, acreditar que o recrudescimento penal é a alternativa para tais anseios. Não podemos esquecer que tornar uma lei mais rígida mantém o governante em evidência no hipotético combate ao crime, mas não finda a problemática das causas da criminalidade.

             O tempo já tem demonstrado que a solução simplista de fortalecer as penas já existentes ou estipular que determinado tipo penal passa a ser considerado como hediondo não atenua o problema, seja o delito dito de massa ou do denominado “colarinho branco”. Apenas se traz uma sensação momentânea de que algo está sendo feito para combater a impunidade.

             Segundo palavras do Presidente da República então divulgadas: “Pode ser que não resolva, mas pelo menos a gente começa a passar para a sociedade [a idéia de] que não há impunidade. Está muito forte na cabeça das pessoas que o cara que rouba um pão vai preso e o que rouba R$ 1 milhão não vai preso”. Se de fato almeja-se apenas acalmar os ânimos populares - no contexto de uma sociedade do medo, conforme referido pela doutrina penal - do que propriamente desvendar as raízes dos problemas e procurar soluções efetivas, a criação do projeto parece ser irrepreensível. Ocorre que a mais grave intromissão estatal na liberdade dos cidadãos não pode ostentar legitimamente tais contornos.

             As prementes necessidades de reforma política, de aperfeiçoamento dos órgãos de persecução penal, de fortalecimento do sistema educacional, dentre outros, não podem ser mascaradas pelo ilusório expansionismo penal. Nas sábias palavras de Alberto Silva Franco: “O mecanismo punitivo é acionado seja para promover penalmente valores ético-sociais ainda não introjectados no espírito da população, seja ainda para transmitir aos cidadãos uma ilusória sensação de segurança, seja, enfim, para atender explícitos propósitos políticos. A criminalidade passa por um processo explícito de politização que se dobra ao peso de grupos de interesse ou do poder mediático, para o qual o crime se torna um espetáculo rentável” (Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 572).

             São Paulo, 15 de janeiro de 2010.

             Luciano Anderson de Souza

             Coordenador-chefe do Departamento de Internet do IBCCRIM

             Regina Cirino Alves Ferreira

             Coordenadora-adjunta do Departamento de Internet do IBCCRIM

CARTA DOS LEITORES
Comentários sobre as edições anteriores
Data: 24/11/2020
Autores:

             "Seguindo a tendência da Sociedade da Informação, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) mais uma vez inova, com a edição da Revista Eletrônica Liberdades, ao oportunizar ao público a possibilidade de aceder ao conhecimento a partir do estreitamento geográfico proporcionado pelos recursos da Tecnologia da Informação e Comunicação. Diante de inúmeros textos publicados na internet, uma Revista que traz uma pluralidade de ideias é a melhor forma de se fazer ciência em uma sociedade complexa. Realmente, a liberdade de expressão e a estrutura multidimencional da Revista Liberdades (Entrevista, Artigos Científicos, Bate-Bola, Resenha, Filme e História) proporcionam ao público leitor, tanto a possibilidade de aprofundar os conhecimentos nas Ciências Penais, quanto a oportunidade de se conhecer um pouco sobre a trajetória e vida de alguns juristas tão importantes à construção dos ideais de liberdade deste país! Nesse sentido, a Revista Liberdades, inevitavelmente, tornar-se-á leitura obrigatória e centro de debates, nos mais variados campos de discussão dos interessados no estudo das Ciências Penais."

             Marco Aurélio Florêncio Filho – São Paulo/SP

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revistaliberdades@ibccrim.org.br

ENTREVISTA
(Alamiro Velludo Salvador Netto entrevista SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA)
Data: 24/11/2020
Autores:

             Nesta 3º edição, a Revista Liberdades apresenta entrevista exclusiva com o Professor Titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Sérgio Salomão Shecaira. Destacado penalista, o Professor Shecaira já ocupou diversos cargos em importantes instituições, dentre os quais a presidência do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), sempre com especial atenção e dedicação aos sérios problemas do cárcere brasileiro. Autor de diversos livros e artigos - dentre os quais destacamos Criminologia (Ed. RT); Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil (Ed. RT) e Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica (Ed. RT) – nessa entrevista o Professor narra o início do IBCCRIM, aponta os problemas prisionais brasileiros, fala de sua relação com as ciências criminais e, principalmente, demonstra todo seu pensamento crítico e humanista na imbricação entre ciência e prática.

             A entrevista foi concedida a Alamiro Velludo Salvador Netto, Professor Doutor de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 14 de outubro de 2009, no escritório do entrevistado:

             1. Professor Shecaira, por que a escolha das ciências criminais como objeto de estudo de toda uma vida acadêmica?

             Caixa de texto:  SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA - Na realidade esta é uma história um tanto quanto curiosa. Ela se inicia muito por acidente e menos por opção. Na Faculdade de Direito fiz no 5º ano a especialização em Direito Civil e comecei a advogar neste ramo. Tinha um sócio que fazia criminal e este sócio retorna para o seu estado natal em Mato Grosso na cidade de Cáceres e deixa - me do dia para a noite algumas causas criminais que eu nem sabia por onde começar. Eu não conhecia o cliente, não conhecia a linha de defesa, não sabia o que fazer. Fui estudar. No momento em que me deparei com o estudo que fiz na área criminal, eu me apaixonei totalmente e passei a abandonar a área de Direito Processual Civil em que eu estava me especializando. É curioso que, acho que foi Carnelutti, ao escrever sobre o Processo Penal, ele menciona exatamente a transição que o jurista muitas vezes faz da área civil para a área penal, de tal sorte que ele se depara com um mundo muito mais instigante. É um mundo do por em perigo a liberdade, que nos aguça a curiosidade e mesmo a vontade de impedir que isso ocorra. Daí porque esta visão mais humanista, que só o operador do direito na área penal tem, é que me foi despertada neste primeiro momento. Depois eu passei a trabalhar e já se vão muito anos, isso foi em 1984, 1985 e 1986, como advogado de uma fundação paulista, que é uma Fundação de amparo ao preso. Comecei a trabalhar dentro da chamada e famigerada Casa de Detenção Professor Flamínio Fávero, aquela que foi implodida no bairro do Carandiru. A partir daí eu me deparei com um mundo novo, um mundo de muita miséria, um mundo de muitas vicissitudes, mas também um mundo de muita solidariedade entre as pessoas que tanto sofriam dentro do cárcere. Naquele momento este mundo novo descortinou - se para mim e, a partir deste momento, eu falei: é efetivamente o Direito Penal que eu quero abraçar como carreira. Evidentemente, os estudos de Direito Penal começaram a partir desta definição prévia. Foi neste momento que eu entrei num curso de Especialização da Faculdade de Direito da USP. Depois eu fiz o Mestrado, Doutorado, e na sequência a livre docência e a titularidade. Portanto, a escolha das ciências criminais não foi uma opção racional minha. Eu acho que as ciências criminais que me escolheram.

             2. Neste mesmo enfoque de humanização das ciências criminais, o senhor foi inovador ao iniciar um amplo debate de natureza criminológica na Faculdade de Direito da USP, principalmente destacando a importância das denominadas teorias críticas. Qual seria a importância, em algumas poucas palavras, da criminologia para o Direito Penal?

             SSS - É curioso, Dr. Alamiro, que mesmo o mais ferrenho dogmata nunca desconsidera a importância da criminologia e da política criminal. Desde a ideia de Von Liszt, de ter ciências conjuntas como ponte que liga a criminologia ao direito, sempre teve se uma ideia de que a criminologia era importante. No entanto, basta que nós olhemos a produção científica de todos que assim reconhecem e por certo dificilmente eles escreveram coisas sobre execução penal; sobre a criminologia.  Note que a execução penal é uma espécie de filho pobre em Direito Penal. Pouca gente escreve sobre penas e pouca gente escreve sobre a execução das penas, como se isso não fosse uma coisa importante. Eu me lembro de um advogado, amigo meu, que dizia que ele não estudava execução da pena porque o cliente dele nunca chegava a ser preso. Era uma maneira, digamos assim, um tanto quanto elitista de desprezar as causas dos pobres. Eu comecei a minha vida estudando a execução criminal, portanto eu tinha a minha atenção voltada para a execução penal, para as vicissitudes do cárcere. Quando eu comecei a estudar e me aprofundar sobre a execução penal, eu comecei a examinar e a entender que as relações existentes dentro de uma Instituição fechada eram sempre ocultadas por determinadas pressões que partiam da direção do presídio. Por exemplo, passei então a estudar os autores que falavam sobre as Instituições totais e comecei a ler Erving Goffman, e ler outros autores que tentavam desnudar aquilo que existia no âmbito da execução penal. Esta sensibilidade que foi aguçada na vida prática, fez - me pensar um pouquinho em um dia escrever ou discutir as questões criminológicas. Afinal de contas, a criminologia se avizinhava da mesma maneira que a ciências criminais me escolheram. A criminologia me escolheu quando foi - me atribuída a cadeira de criminologia pela Profa. Ivete Senise Ferreira. Não tive outra solução senão enfrentar a situação. Passei a estudar criminologia e aí eu vi que as dificuldades que existem em torno da criminologia são dificuldades oceânicas, uma vez que nós aprendemos no curso do bacharelado e mesmo no mestrado a dogmática; nós não aprendemos criminologia. Portanto, aquele estudo deveria ser um estudo solitário, um estudo descortinador, um estudo que trouxesse pesquisas de livros que eu tive que trazer de outros países para poder conhecer um pouco o objeto que eu pretendia estudar para, então, pensar em criar uma área mais específica de estudo. Foi o que fiz na minha livre docência. Eu não tive coragem, evidentemente, de iniciar a minha carreira no âmbito da criminologia, porque era um desafio muito grande, mas pude cumprir esse desafio que eu me impunha. Durante 5 anos eu importei livros, trouxe artigos, fui a congressos, enfim, voltei a minha atenção ao objeto que queria estudar. Assim escrevi o meu livro de Criminologia que foi a minha tese de livre docência. Evidentemente, a partir daí as coisas foram mais naturais. Você passa a ser convidado a falar sobre o tema e discutir com pessoas que já falaram sobre o tema; você passa a discutir assuntos que relacionam - se. No caso, era a política criminal, a criminologia. Acredito que isso abriu a possibilidade de vir a presidir o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária que é o CNPCP. Portanto, mais uma vez, fui escolhido pela criminologia. Como diria o Prof. Miguel Reale, parafraseando Ortega y Gasset (1883-1955): “Eu sou eu e as minhas circunstâncias” e ainda acrescenta: “Sou eu e as minhas circunstâncias que faço minhas”. Tive a possibilidade de escolher o meu caminho, mas grande parte do caminho que eu escolhi já havia me escolhido.

             3. Hoje em dia, após o percurso desta trajetória intelectual e na condição principalmente de ex-presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), como o senhor enxerga o cenário do cárcere no Brasil? Em suma, qual a real situação do problema prisional no Brasil atualmente?

             SSS - Sem dúvida nenhuma é um cenário muito triste. Eu estive em São José de Costa Rica no ano de 2008 para um balanço latino americano das políticas carcerárias na América Latina. Constatei que o Brasil, pelos relatos que eram feitos, tinha uma das piores situações latino-americanas, sem parâmetros de comparação com Cuba e Haiti, quer pela falta de dados disponíveis, quer pela absoluta ausência do Estado no caso do Haiti. Os demais países tinham situações difíceis, algumas dramáticas, outras críticas, mas nenhuma delas com os níveis de superlotação que nós temos. O primeiro grande problema que nós temos é o de superlotação. Há estatísticas que apontam uma superlotação de cerca de até o triplo da capacidade dos presídios. Portanto, os estados que tem problemas em determinadas penitenciárias tem 3 vezes mais presos do que o número de vagas disponíveis, este é um tipo de problema. Outro tipo de problema é a falta de treinamento do pessoal carcerário. Há pessoas que absolutamente desconhecem uma única coisa sobre a ciência penitenciária e que são os gestores destes presídios. Portanto, aquilo que nós temos aqui em São Paulo que é uma escola Penitenciária muito importante, que temos no Rio de Janeiro e no Rio Grande do Sul, nós não temos em alguns estados do nordeste, ou alguns estados do norte. No mais, às vezes é um policial militar, às vezes uma pessoa de até baixa patente que é colocada como diretor do presídio. Ele vai aprender tanto quanto um jurista aprende a se colocar num restaurante. Ele vai aprender com muito mais erros do que acertos e, enquanto ele não acerta, ou enquanto ele não adquire um mínimo de conhecimento de culinária, ele comete verdadeiras atrocidades e erros que são capitais. Podemos dar um destaque: por exemplo, um fato que nos levou à Corte Interamericana, que é o caso do Presídio Urso Branca, ocorreram problemas gravíssimos, porque diferentes facções estavam num mesmo presídio, separadas em distintas alas da mesma penitenciária, mas tomavam banhos de sol no mesmo dia e na mesma área. Isso acabou produzindo sucessivas mortes que, embora evitáveis, não eram evitadas. As mortes sucederam - se não por meses, mas por anos, até que o Brasil foi levado à Corte Interamericana. Eu participei de reuniões no Presídio Urso Branca, e são coisas verdadeiramente chocantes, porque um dos acusados de tortura na gestão do presídio virou secretário de assuntos penitenciários. Verifica-se que o objetivo aí não era o de resolver o problema, mas o de acobertar. Enfim, são problemas muito graves. A situação pior, além de superlotação do presídio Aníbal Bruno, em Recife, no Presídio Central de Porto Alegre (são os maiores presídios, sendo este último o maior presídio hoje com cerca de 4.500 presos, para mil e poucas vagas), é, sem dúvida nenhuma, na Casa de Custódia de Viana, no Espírito Santo, onde o presídio foi literalmente abandonado. Ele foi destruído pelos presos, e como não há outros presídios, os presos ficam no local semi destruído, verdadeiros destroços. A única coisa que sobreviveu foram as muralhas, de tal sorte que o presídio não tem luz, a água é fornecida uma vez por dia, são oito agentes penitenciários para mais de mil presos e, evidentemente, quem toma conta dos presos são eles mesmos, e sabe - se lá de que forma. Não por outra razão aparecem presos mortos, esquartejados dentro do presídio, absoluta falta do Estado. Portanto, a primeira coisa que seria necessária a se fazer para este quadro ser revertido era pensar em ocupar o espaço que é o espaço que sempre foi do Estado. O Estado tem que assumir os presídios, ele tem que deixar de ter que compartilhar o poder junto com os presos. Na maior parte dos presídios nacionais existe um compartilhamento do poder e da administração com os presos, são os casos dos “chaveiros” do estado de Pernambuco no presídio Aníbal Bruno, o caso dos “faxinas” aqui em São Paulo, enfim, de pessoas que recebem uma parcela de poder e compartilham este poder. No caso do Rio Grande do Sul, por exemplo, existem acusações de corrupção, quer contra a Brigada Militar, quer contra a administração dos presídios, a Susepe, porque simplesmente a administração penitenciária abandonou seu próprio serviço. Não por outra razão aquele Estado teve mais de cinco diretores em um prazo de quatro anos da Susepe.

             4. Neste sentido, então, parece haver um descaso absoluto das autoridades. Cito apenas como exemplo o papel exercido pelo CNPCP diante do problema ocorrido no Espírito Santo. Ou seja, quando pediu a intervenção no próprio Estado, as autoridades locais responderam que tomariam providências no sentido de construir presídios, presídios estes que nem sequer tinham iniciadas as próprias construções. É razoável, e pergunto dentro deste enfoque, impor a responsabilidade às autoridades administrativas e governamentais das unidades da Federação?

             SSS - Não tenho a menor dúvida. A responsabilidade é uma responsabilidade do Estado, mas é também uma responsabilidade pessoal. Ocorre que no caso do Espírito Santo a situação era um pouco mais grave ainda. É um processo que vem sendo gradativamente implantado e com conseqüências deletérias. A Cascuvi, o Centro de Detenção da Casa de Custódia de Viana, fica nas cercanias de Vitória, na grande Vitória, na cidade de Viana, e tem um verdadeiro complexo penitenciário é uma região mais ou menos afastada. Há uma área agrícola em torno do presídio, existe um presídio semi-aberto, e ao lado da Casa de Custódia de Viana, nestas condições que acabei de descrever, um presídio sem luz, cuja iluminação à noite é feita a partir das muralhas, com holofotes para a parte central do presídio, sem água, sem administração penitenciária. A comida é deixada na porta e os próprios presos a recolhem e depois devolvem o que sobrou. O lixo é colocado em latões. Nem estou falando aqui dos presídios contêineres, que é um absurdo ainda maior. Esta administração fica no mesmo complexo em que duas outras penitenciárias, a P1 e a P2, a penitenciária 1 e a penitenciária 2, são privatizadas e funcionam como se fossem um verdadeiro relógio, um relógio suíço. São penitenciárias com 280 vagas e, se não me falha a memória, 280 presos, nem um a mais e nenhum a menos. Funciona como uma verdadeira fábrica que todos trabalham e que todos têm o seu tempo ocupado. A pergunta que era inevitável, que eu fiz ao secretário de justiça Ângelo Roncari, é: porque ele não podia esvaziar um pouco a Casa de Custódia de Viana e sobrecarregar um pouquinho aquelas penitenciárias? E a resposta foi singela: porque aí as empresas privadas que administram e construíram os presídios denunciariam o contrato. Ou seja, ele estava atado por um contrato que privatizava o presídio que é público, de tal sorte ele teria que pagar uma multa caso redistribuísse os presos dentre as vagas que estavam sendo oferecidas pelo serviço penitenciário local. Assim, existe um preso de primeira categoria, aquele que vive em uma cela individual, que trabalha, que tem acesso a tudo aquilo que a lei de execução garante, que era o preso que estava no presídio privado. Havia outro de quinta categoria, que é aquele que fica apinhado dentro de uma cela sem segurança. A cela não tem mais portas, não tem mais grades, ele só está obstaculizado em sua fuga pelas muralhas. Por que nós, que já criamos na nossa sociedade tão assimétrica como a sociedade brasileira, com pessoas de primeira e segunda categorias, criamos também dentro do cárcere uma pessoa de primeira e outra de quinta categoria? Portanto é fundamental, ao meu juízo, dentre as muitas tarefas que temos à cumprir no âmbito penitenciário, que a nós impeçamos a administração privada dos presídios, porque nós vamos criar exatamente esta situação. A denúncia do contrato e a multa que o Estado teria de pagar seria tão grande que é preferível criar assimétrica e deliberadamente pessoas de primeira e de quinta categoria.

             5. Ao lado das questões práticas, como seria possível a contribuição acadêmica para tentar auxiliar na resolução destes problemas? Não haveria, atualmente, um afastamento dos universos científicos e políticos principalmente nesta problemática do cárcere?

             SSS - Eu acho que sim. Primeiro, nós não podemos fazer um elogio ao senso comum. A ciência se distingue do senso comum exatamente porque ela estabelece um processo mais elaborado do saber, de tal sorte que ela aponta caminhos, ela antecipa os caminhos, ela é um verdadeiro guia da práxis. É de longa data que a práxis, sem uma ciência que antecipa o seu caminho, é uma práxis cega e, portanto, uma práxis muito perigosa. No entanto, às vezes eu sinto que a nossa dogmática, o estudo da nossa dogmática, inclusive o estudo no âmbito das questões penitenciárias, carcerárias, são um pouco afastadas do nosso cotidiano, da nossa realidade, atendo-se muitas vezes a princípios que são mais importantes nos países da social democracia européia. A nossa realidade precisa um pouco de uma aproximação entre o estudo da ciência jurídica e penitenciária com o cotidiano da nossa vida. Parece-me que a experiência que eu tive, que outras pessoas, como colegas da própria USP tiveram oportunidade, exemplo do Prof. Pierpaolo Bottini, no Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, é uma experiência interessantíssima. Primeiro, passamos a conhecer as distintas realidades do país. Segundo, passamos a ter nortes mais amplos, como a convivência com membros da Conapa (Comissão Nacional de Apoio às Penas e Medidas Alternativas). A partir daí a enxerga-se uma realidade que não é tanto uma realidade paulista, que mostra a realidade brasileira como muito mais organizada que nosso estado. Existe uma estrutura de penas alternativas que faz com que hoje tenhamos menos presos nas cadeias do que pessoas cumprindo penas de prestação de serviços à comunidade. É importante ter esta noção que existem alternativas ao encarceramento, à pena de prisão. Isto nós não conseguimos apenas estudando aspectos dogmáticos, mas, fundamentalmente, tendo uma relação com experiências similares. É curioso que as nossas referências são européias: o que fez a França, o que faz a Itália ou o que está fazendo a Alemanha. Mas não sabemos o que está fazendo a Costa Rica, ou a Argentina que está aqui do nosso lado, ou ainda outros países que tem uma realidade muito mais similar à nossa. As nossas deficiências são as mesmas dos nossos vizinhos latino-americanos, diferentemente da infra-estrutura da Suécia. Certa ocasião, nós tivemos um financiamento em congresso que eu participei, de uma fundação sueca chamada Raoul Wallenberg. Esta fundação sueca dizia, dentre outras coisas, que a principal campanha que eles tiveram no ano anterior, era uma campanha antitabagismo dentro do cárcere sueco. Eu não posso imaginar o que seja isto dentro do Brasil. Nós não estamos preocupados com a saúde do preso especificamente na diminuição do uso do tabaco, mas nós estamos preocupados com limitação de fumo em determinadas áreas do presídio, existem uns fumódromos dentro do próprio presídio, assim como nós temos leis que restringem em prédios públicos o uso do tabaco, agora imaginem se isso fosse implementar ou tentar implementar no Brasil, seria uma realidade absolutamente distinta da nossa, e quando eles vem com o fundamental aqui que vocês tenham pessoal e pessoal bem treinado, vamos fazer este treinamento, é uma diferença abssal entre o que existe na social democracia européia e nos países latinos americanos, as nossas realidades são muito próximas e, porque isso, é muito mais interessante eu descobrir o que se faz na República Dominicana para administrar um presídio de 3000 pessoas, porque nós temos um presídio de 3000 pessoas em estados como o Rio Grande do Sul, Pernambuco faltam vagas, déficit de treinamento pessoal, problemas salariais. Estes são os problemas que nós temos, que são os problema que estes países também têm. Portanto, há a dogmática tem que servir à nossa realidade, senão escreveremos, em português, belos livros alemães. Enquanto não escreveremos, no nosso próprio idioma, belos livros brasileiros.

             6. Exatamente neste sentido, e agora como professor universitário, professor titular da Universidade de São Paulo, como o senhor enxerga o ensino atual do Direito Penal no Brasil?

             SSS - Aqui eu não falo da Universidade de São Paulo, onde eu leciono hoje, mas eu falo da referência nacional. Eu tenho esta referência nacional porque sou professor visitante de outras universidades, como a Universidade Federal do Amazonas, da Paraíba e em Sergipe. Não raro quando eu vou a estes estados, os livros que são utilizados são aqueles livros preparatórios para concursos, os piores possíveis. Eu, certa feita, dizia aos meus alunos que se um deles usasse na minha sala de aula o livro “Resumos do Direito Penal”, eu rasgaria, como, de fato, uma vez o rasguei. Depois eu devolvi o dinheiro para o aluno. Todavia, aquilo era absolutamente deletério em termos da formação do aluno. Primeiro, o estudante não reflete sobre aquilo que estuda. Quem grandemente colabora com esta falta de reflexão, para este estudo aplicado e não humanista, é exatamente a doutrina e a formação dos professores. Os professores, no mais das vezes, não têm a formação pedagógica, a qual apenas se obtém nos cursos de pós-graduação stricto sensu. Às vezes são juízes, promotores e advogados que tem um olhar distinto para o fenômeno do direito criminal: um olhar para a solução de problemas práticos que se colocam diante da sua mesa, ao contrário de ser ter uma visão completa, uma visão do todo, uma coisa holística que permitiria ao aluno do curso de bacharelado, ao final de sua graduação, ter grandes metas, grandes perspectivas não só sobre o Direito Penal, mas sobre a própria essência do país onde ele vive. Por isso, muitas vezes estes cursos, em detrimento, por exemplo, do estudo da criminologia ou mesmo da parte geral do Código Penal, estudam mais as leis extravagantes e a parte especial, porque é isso que é importante no cotidiano do advogado: que crime cometeu quem entra num posto de gasolina, pede para abastecer, liga o carro e sai correndo ? Há furto ou estelionato? Estas pequenas discussões, de certa forma, também são ainda mais apequenadas pela jurisprudência e pelo estudo reiterado de decisões, que dizem este é o crime tal, ou o crime qual. Elas impedem que se tenham uma visão global da ciência criminal. Portanto, é fundamental repensar um pouquinho, a partir da própria formação do nosso professor, aquilo que se vai exigir no curso de bacharelado. Estes manuais práticos e básicos que nós conhecemos, uma doutrina rasa que utiliza decisões também é, ao meu juízo, muito deletéria para a formação do nosso estudante. E se isso vale para o Direito Penal, vale também para o Direito Civil, para o Direito Administrativo: nós queremos estudar o Direito Administrativo a partir do Estado ou estudar o Estado a partir do Direito Administrativo? É muito comum um humanista dizer tal ou qual lei penal ou norma penal não foi recepcionada pela Constituição. Pouquíssimas vezes, entretanto, eu vejo nesta doutrina mais rasa alguém dizer isto, porque o que vale é o que está escrito na norma penal. Ignora-se a existência de uma Constituição, que é quase sempre posterior à lei, que foi escrita nos anos 40, 50, 60 e 70. Então esta é uma tarefa muito grande, hercúlia, e que, ao meu juízo, também precisa ter uma colaboração mais incisiva do Ministério da Educação, para fiscalizar estas verdadeiras fábricas de diplomas que existe no Brasil afora. A Ordem dos Advogados faz sua parte, mas como o seu parecer não é vinculante, sabemos o que isto significa.

             7. Agora, falando um pouco do nosso Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), o qual o senhor foi presidente ao longo dos anos de 1996-1998, quais as principais recordações que traz deste período? E hoje, qual o principal papel, ao seu modo de ver, que o Instituto segue exercendo na sociedade civil?

             SSS - Eu me lembro que a minha primeira reunião, na antiga sede do IBCCRIM na Rua Tabatinguera, foi num prédio alugado, com uma única sala, uma única funcionária e um computador XT, que é anterior ao computador 286. Este computador fora doado pelo ex-presidente. A secretária era emprestada, única funcionária do Instituto. Curiosamente, para que pudéssemos fazer a reunião, em face da falta de cadeiras, pedíamos para que ela fosse pagar contas e ficar fora naquele período, porque era uma cadeira a mais que sobrava para a reunião. Isso é para se ter uma ideia do improviso. O IBCCRIM, à época da gestão do presidente Alberto Zacarias Toron, de quem fui vice-presidente, tinha 340 sócios. Quando eu terminei o meu mandato, tinha 2.300 sócios. Portanto, nós sofremos as dores do crescimento. Nós tivemos que sair de um único funcionário para alguns, de uma sede alugada para uma sede própria. Quando do nascimento de alguns projetos, que eram bastante ambiciosos como a coleção de monografias, nós não sabíamos se chegaríamos ao terceiro ou quarto livro. Hoje, estamos no volume 53, apenas para se ter idéia da importância desta coleção no universo jurídico brasileiro. O Seminário não existia quando eu entrei no IBCCRIM. O Seminário foi criado na gestão do presidente Toron, quando eu ainda era vice-presidente. O 1º Seminário foi um Seminário singelo, feito na Faculdade de Direito (USP). Era um seminário monotemático, porque se entendia que seria mais fácil dessa forma. Teve uma repercussão muito grande naquele período. Nós ficamos felicíssimos que 300 pessoas afluíram para aquele seminário. Atualmente, quando há menos de 900 pessoas no Seminário do IBCCRIM, é um fracasso. Começamos com 900, querendo ter 1000, 1200. Acredito que seja possível ter uma idéia do significado que tinha, era ainda muito pequeno no panorama jurídico brasileiro. As pessoas não tinham o hábito de ler a Revista Brasileira de Ciências Criminais, ou de receberem mensalmente o Boletim. Nós tivemos um episódio que demonstra o quanto nós éramos amadores: com a garra do amador, mas ainda não profissionais. O encarregado do Boletim tirou férias e viajou para o exterior; naquele mês, o Boletim simplesmente não saiu. Saiu com 30 dias de atraso, porque era ele que fazia o Boletim e não deixou ninguém no lugar. Quem fazia o Boletim e diagramava era o associado, que pegava e colocava a mão na massa. Eu me recordo perfeitamente, quando do Seminário Internacional da AIDP (Associação Internacional de Direito Penal), em 1994, nós tínhamos que levar as primeiras revistas do IBCCRIM para divulgar naquele palco enorme criado em um dos principais Hotéis do Rio de Janeiro. Lembro-me que aquele Congresso foi grandemente organizado pelo falecido Prof. João Marcelo de Araújo Júnior, que foi o grande mentor da AIDP. Como nós não tínhamos como fazer o transporte, já que era caro remeter as publicações, eu fui encarregado de ir para o Rio de Janeiro de carro. Tinha um Gol. Botei um porta-malas inteiro de livros, esperando que ninguém me parasse na estrada, porque não tinha como explicar os livros sem nota destinados à distribuição no Seminário. Note quantos improvisos nós fazíamos para conseguir dar conta daquela tarefa, que era exatamente hercúlia, de construir a nossa entidade. Quando os primeiros conferencistas estrangeiros chegaram ao Brasil, lembro que vieram Francisco Munhoz Conde, Klaus Tiedemann e tantos outros, quem ia buscar, de madrugada, no aeroporto eram os sócios. Cada diretor era encarregado de buscar e ciceronear um dos conferencistas. Quem pagava os jantares era a diretoria do bolso dos seus diretores, porque não havia verba do IBCCRIM. Portanto, as pessoas faziam aquilo com amor. Hoje ainda existe, inegavelmente, muito deste amor e deste envolvimento, mas era um amor quase que amador, daquele que funda um clube de futebol e passa a suar a camisa com todo carinho. Eram outros momentos, até momentos um tanto quanto românticos, se é que a gente pode fazer esta comparação futebolística tão em voga nos dias que correm. Mas é interessante porque são dias, são episódios, que eu jamais esqueço. Era o envolvimento de toda a diretoria e dos diretores, muitos dos quais ainda hoje estão envolvidos com o IBCCRIM: caso do Dr. Alberto Silva Franco, Dr. Sérgio Mazina Martins, atual presidente, Dr. Carlos Vico Mañas, atual vice-presidente. Eu mesmo, que tenho uma participação hoje um pouco mais distante, mas que sempre estou ligado ao IBCCRIM. Portanto, estes nomes, que constituíram as primeiras diretorias, foram os diretores do Boletim, das Revistas, eram pessoas integralmente dedicadas. Aquilo era parte de suas vidas. Hoje vemos o IBCCRIM com quase um prédio inteiro, sede própria, 30 funcionários, funcionários terceirizados, Revista, coleção de Monografias, Boletim, Seminário que é reconhecido internacionalmente, acordos com Universidades Européias. Não existe algo no mundo que se assemelhe ao IBCCRIM. Existem institutos ligados à Universidades, existem organizações ligadas a corporações, à ordem dos advogados, mas não existe nada como o IBCCRIM. Tanto é verdade que, agora no ano de 2009, no mês de setembro, eu estive no Seminário Internacional da AIDP em Istambul, e em reunião de trabalho com professores Ulrich Sieber, Mireille Delmas-Marty, e Luis Arroyo Zapatero, este último narrava aos seus colegas da Alemanha e da França o quanto o IBCCRIM era uma coisa única no mundo. Ele não conhecia em lugar nenhum um Instituto ou um órgão como o nosso, que tivesse uma atuação científica, mas também política. Isto porque nós nunca abrimos mão de fazer uma política institucional. Quando o Ministério da Justiça pensa em chamar um representante da sociedade, ele liga para o IBCCRIM e pede indicação do nome, porque a sociedade é algo que o IBCCRIM representa. Este é um dado característico. Ele deixou ser um mero produtor de livros, mas sim organizador de encontros. Passou a ser um representante dos operadores do Direito na área penal e processual penal.

             8. Professor Shecaira, quebrando um pouco o protocolo das entrevistas anteriores da Revista Liberdades, vamos fazer uma espécie pinga-fogo; sempre uma resposta rápida, a respeito de algumas preferências.

             Um livro: A Idade da Razão (Jean-Paul Sartre);

             Um escritor: José Saramago;

             Um filme: Casablanca;

             Um artista: Fernanda Montenegro;

             Um cantor: O falecido Cazuza;

             Uma música: Construção (Chico Buarque);

             Uma frase: “Nunca conheci quem tivesse levado porrada” – Fernando Pessoa;

             Um hobby: Viajar;

             Uma cidade: Itapetininga-SP;

             Um ídolo: Não tenho;

             Um sonho: Ter um departamento dentro da Faculdade de Direito da USP, que se dedicasse exclusivamente à política criminal e criminologia;

Uma mensagem ao jovem estudante que inicia hoje o seu estudo no Direito Penal: Talvez a gente pudesse dizer que estas tarefas que hoje se apresentam aos estudantes talvez sejam mais difíceis do que as tarefas que se apresentavam para a minha geração de estudantes, há 27 anos. Formei-me em 1982. Mas que, com o empenho dos estudantes e com o empenho nos estudos acadêmicos, é muito viável, muito possível construir uma carreira sólida no âmbito do Direito Penal.
ARTIGO
A EXCLUSÃO DA PROTEÇÃO ÚNICA DO GÊNERO FEMININO NA LEI 11. 340/2006
Data: 24/11/2020
Autores: Débora Faria Garcia

 “A sociedade não é mais do que o desenvolvimento da família: se o homem sai da família corrupto, corrupto entrará na sociedade.”

(Jean-Baptiste-Henri Dominique Lacordaire).

             Sumário:

             Introdução 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) – 2. A realidade brasileira da criança e do adolescente do sexo masculino e o conseqüente aumento da criminalidade – 3. As formas e modalidades de violência doméstica e familiar aplicadas em crianças e adolescentes do gênero masculino – 4. A ineficácia do art. 61 e art. 129 § 9.º a 11.º do Código Penal ante à incidência de crianças e adolescentes vítimas das modalidades de violência descritas na Lei 11.340/2006 e a mudança na Lei de Execuções Penais desta advindas - 5. Conclusão – Bibliografia.

             Resumo:

             O presente artigo objetiva comprovar a imprescindibilidade da Lei 11.340/2006 em tutelar outros entes da instituição familiar, independentemente do gênero, comprovando especificamente a essencialidade de proteger crianças e adolescentes do sexo masculino, ante o aumento da criminalidade juvenil e da violência infantil, bem como exclusivamente discorrer apenas acerca da inconstitucionalidade da mencionada Lei em face da tutela única do gênero feminino.

             Palavras-chave:

             Exclusão da proteção única do gênero – Violência infantil e delinqüência juvenil – Mecanismos de prevenção.

             Introdução:

             Precedendo a qualquer exposto, imprescindível constatar a relevância da presença de dois requisitos para justificar a edição de uma lei: eficácia e necessidade. Dessa forma, urge ser feita uma análise pretérita da sociedade atual com a finalidade de traçar paradigmas de um posterior Direito Penal eficaz e que, de fato, contribua com o avanço jurídico e social de um determinado ordenamento, em detrimento da sociedade a ele submetido.

             Partimos da premissa de que o Direito Penal é o reflexo moral de uma sociedade: quanto mais uma sociedade necessitar da intervenção deste, maior será o indício da crise em que vive, bem como esta é verificada através da hiperinflação de leis existentes em ordenamentos considerados verdadeiros símbolos democráticos – e que acabam por mascarar a crise moral daquela sociedade e a verdadeira carência de virtudes e valores daquele povo.

             Podemos apontar a sociedade brasileira como um grande exemplo de sociedade que refletea crise do homem e da sociedade moderna em todas as áreas do controle social,[1] em razão desta (vizinhança, escola, família) ter perdido sua força para a fixação de normas que tutelam interesses difusos e transidividuais, transformando o antigo homem solidário em um homem egocentrista e altamente competitivo.

             Um dos resultados deste cenário foi o aumento da criminalidade, em que a família – base fundamental de toda e qualquer sociedade – ficou esquecida, acarretando significativo crescimento da criminalidade praticado por jovens, sendo surpreendente tal fato passar despercebidamente aos olhos do Estado, por deixar de adotar práticas político – criminológicas que objetivasse revitalizar a família.

             Independente dos fatores que ensejaram esta realidade (tanto aos adeptos que culpam a globalização e o avanço tecnológico quanto àqueles que atribuem tais causas à tão inevitável simples evolução social), a realidade é que, com o passar do tempo, ocorreu na nossa sociedade tanto a fragilização dos controles sociais - (a exemplo da educação à família) - quanto a fragmentação de valores - a exemplo da solidariedade e igualdade – e, nesse contexto, foi preciso criar em 1990 o Estatuto da Criança e do Adolescente e, no ano de 2006, a Lei Maria da Penha para dizer à sociedade que mulheres, crianças e adolescentes devem ser respeitados. Tais leis, criadas de forma tão tardia, revelam - nos que, infelizmente, estamos ainda no nível pré-convencional da teoria do funcionamento do raciocínio principiológico de Kohlberg.[2] 

             A exata noção dos paradigmas do nossoDireito Penal é o quepressupõe compreendermos o modelo de umasociedade pós-industrial,[3] caracterizada pela globalização e pelo individualismo de massas, em causalidade e segurança na tomada de decisões dão lugar à convivência com a insegurança. Nas palavras de Lenio Streck:

             “Há uma garantia cidadã ao bem estar pela ação positiva do Estado como afiançados de qualidade de vida do indivíduo. Todavia, algumas situações históricas produziram um novo conceito. O Estado Democrático de Direito emerge como um aprofundamento da fórmula, de um lado, do Estado de Direito e, de outro lado, do Welfare State. Resumidamente, pode-se dizer que, ao mesmo tempo em que se tem a permanência em voga da já tradicional questão social, há como que a sua qualificação pela questão da igualdade. Assim, o conteúdo deste se aprimora e se complexifica, posto que impõe à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação de status quo”.[4]

             Naturalmente, as promessas feitas pelo Estado à nossa sociedade sequer foram buscadas.

             A própriaanálise do Preâmbulo da nossa Constituição Federal comprova nossa carga históricacom apromessa de um Estado Democrático “destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a segurança o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna e pluralista e sem preconceitos(...)”que zela precipuamente pela dignidade da pessoa humana e pelos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil previstos no art. 3.º da nossa Constituição, a saber: "construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”(grifo nosso).

             Este compromisso do Estado com a sociedade brasileira é reafirmado em outros artigos constante na nossa Carta Maior, a exemplo do exposto no seu art. 205: “a educação é direito de todos edever do Estado e da família”.

             Ante o exposto, é de se concluir que os princípios da modernidade são incompatíveis com o constitucionalismo da contemporaneidade, e, diante dessa concepção é que a hermenêutica jurídica surge como um novo modo de conceber a Constituição e o direito. De qualquer forma, é necessário um ordenamento jurídico condizente com a realidade social – é o que faremos ao analisarmos a Lei Maria da Penha, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a realidade dos mesmos frente ao constitucionalismo contemporâneo, para que possamos dar às nossas leis a real efetividade e credibilidade que hoje carecem – fazendo destas o verdadeiro espelho da sociedade. Nas palavras de Tobias Barreto, para que “o povo não faça o papel de velho cão estúpido que morde a pedra que nele bate, em vez de procurar a mão que a arremessou.” [5]

              1.  O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990):

              Parece-nos exagerado verificar que apenas no terceiro milênio nossa legislação laica voltou-se para leis humanitárias, sendo a proteção jurídica à família muito recente. Antes da Constituição Federal de 1988, a criança e o adolescente no Brasil eram juridicamente tratados pela doutrina da situação irregular, ou seja, totalmente desprovidos de direitos e garantias fundamentais, sendo submetidos aos poderes irrestritos do Estado que, inúmeras vezes, tomava decisões de qualquer natureza de maneira arbitrária e ilimitada, sem existir para tais indivíduos o devido processo legal.

              Na esfera internacional, o Brasil era signatário da Declaração dos Direitos da Criança – sendo este modificado no ano de 1989 com a Convenção dos Direitos da Criança.

              Durante a vigência da Declaração dos Direitos da Criança, os direitos da mesma nesta previstos eram sempre reclamados por meio da intervenção de um adulto, estando à vontade do último vinculado aos direitos da criança.

              A Convenção dos Direitos da Criança está em perfeita harmonia com o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que adotou para a criança a doutrina da proteção integral, ou seja, crianças e adolescentes adquiriram direitos que devem expressamente ser efetivados pela sociedade, pelo Estado e pela família, sendo a criança e o adolescente considerados sujeitos de direitos e a estes foram atribuídos poderes de reivindicar seus próprios direitos previstos expressamente na Constituição Federal sem a intervenção de qualquer adulto.

              O princípio da proteção integral, observado no art. 1º do Estatuto e no artigo 227 da Constituição Federal, tem a finalidade de proteger a criança e o adolescente tanto na situação de risco (abandono jurídico, moral, educacional, dentre outros), quanto na situação de inexistência do mesmo, considerando o conceito de integralidade à proteção ampla de todas as situações que os envolvem, constatando novamente que estes são de fato, considerados sujeitos e titulares de direitos.

              O artigo 227 da Constituição Federal de 1988 pode ser considerado, segundo José Afonso da Silva, uma “mini declaração de direitos”, em razão de ser extraído deste diploma legal vários princípios constitucionais que protegem expressamente os direitos da criança e do adolescente – princípios estes decorrentes do princípio da proteção integral  e observados, posteriormente, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

              Dentre tais princípios podemos constatar o princípio da paternidade responsável, propiciando à criança e ao adolescente a protelação de seus direitos contra a sua própria família (na hipótese se um de seus entes violar seus direitos) e, ante este princípio, é conveniente afirmar que o mencionado princípio colaborou para transformar os paradigmas da instituição familiar.

              O princípio do melhor interesse da criança estabelece que todas as decisões envolvendo crianças e adolescentes devem ser respaldadas sob a análise da melhor solução possível para os mesmo no caso concreto.

              Decerto, o princípio do melhor ineresse da criança deve ser observado sempre dentro da razoabilidade e dentro dos estritos ditames da lei – do contrário, existe a possibilidade de tratarmos a criança e o adolescente conforme a doutrina da situação irregular ante a não observância do ordenamento em face do melhor interesse dos mesmos, causando, conseqüentemente, um fator de insegurança jurídica, totalmente incompatível com o Estado Democrático de Direito pelo qual devemos preservar e, mais do que isso – lutar para que cada finalidade pela qual ele objetiva saia do plano abstrato e ingresse efetivamente no plano concreto.

              O princípio da cooperação (arts. 227, “caput” e 230, “caput” da CF/88) estabelece que os direitos da criança e do adolescente devem ser garantidos não somente pelo Estado, mas por toda a sociedade que deve participar junto com àquele em caráter cooperativo, desde a participação na formulação de políticas públicas como também no exercício de direitos da criança e do adolescente.

             O princípio da proteção especial (art. 227, §3º da CF/88) consiste no fato de que a criança e o adolescente ainda são pessoas em formação, em desenvolvimento, não podendo ser tratados como se já fossem adultos.

             O princípio da prioridade absoluta dispõe que os direitos das crianças e dos adolescentes devem ser efetivados antes de qualquer outro direito dos demais indivíduos da sociedade. No que tange a este princípio, é importante observar que sua aplicação fica impossibilitada se não houver prioridade orçamentária para tanto, ou seja, existe a necessidade do poder público demonstrar que está visando da melhor forma possível em suas verbas orçamentárias efetivar dos direitos da criança e do adolescente. Infelizmente, este princípio é pouco observado pelo próprio poder público!

             Importante verificar que a Lei 8.069/1990 é abrangida pelo princípio da proteção insuficiente: quando não houver uma maneira eficaz de efetivar os direitos da criança e do adolescente previstos tanto constitucionalmente quanto no Estatuto, ou diante de alguma situação que ocorre faticamente com os mesmos em que o Estatuto é omisso, permite-se a utilização de outra legislação para atingir tais finalidades. A título de exemplo, podemos verificar a hipótese de prescrição de atos infracionais, cujo tema não é mencionado no Estatuto, sendo utilizado o nosso Código Penal para tanto. Ademais, o Estatuto também é omisso no que tange à correção excedente através da violência física por parte dos genitores à título de correção educacional, bem como outras situações não são previstas na Lei 8.69/1990 e que são fatores freqüentes na vida cotidiana de crianças e adolescentes.

             Quanto aos direitos previstos no Capítulo II do Estatuto, reside o direito à liberdade (art. 16), consistindo, dentre outros fatores, o direito de participar da vida familiar e comunitária sem qualquer tipo de discriminação; o direito ao respeito (art. 17 do Estatuto) consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e adolescente, abrangendo a preservação de suas idéias valores, objetos pessoais, imagem, dentre outros; o direito à dignidade (ante o art. 18 do Estatuto) estabelece ser o dever de todos em distanciar a criança e adolescente de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

              O direito à educação, cultura, esporte e lazer da criança e do adolescente (previstos nos arts. 53 a 59 do Estatuto) reside, dentre outros, na obrigatoriedade de existência de creche, pré-escola e ensino fundamental, bem como a obrigatoriedade dos dirigentes de ensino em comunicar o Conselho Tutelar acerca de maus tratos sofridos por crianças e adolescentes.

              Verifica-se no art. 129 do Estatuto as medidas que podem ser adotadas contra os pais ou responsáveis da criança ou adolescente; entretanto, a perda da guarda, suspensão ou destituição do poder familiar somente ocorre em casos gravíssimos, sendo diferenciado os critérios adotados no que tange às praticas de violência física e sexual; pesquisas realizadas nesses casos revelaram que o tratamento familiar dentre essas modalidades de violência mencionadas é essencial: se uma criança agredida volta ao lar sem que haja qualquer tipo de intervenção, a média percentual é a de que, ao menos, 5% delas são assassinadas e 35% são feridas novamente.[6]

              As medidas de proteção à criança e adolescente previstas no Estatuto tem pouca aplicabilidade no plano concreto, inexistindo até os dias atuais políticas públicas que as concretizem; ademais, alguns crimes previstos praticados contra a criança e o adolescente são considerados delitos de menor potencial ofensivo, possibilitando a transação penal e os demais benefícios previstos na Lei 9.099/95 – a exemplo do art. 232 do mencionado Estatuto, cujo bem jurídico tutelado é a honra e a dignidade da criança e do adolescente, acarretando a mencionada possibilidade em verdadeira desproporção entre o benefícios do agente e as conseqüências do crime na vida das vítimas, bem como não intimida o agente em praticá-las; ademais, o mencionado Estatuto é mais utilizado para a aplicação de infrações penais cometidas por adolescentes.

             O paradigma atual da criança e do adolescente está muito distante daquele estabelecido nos moldes da Lei 8.069/90: existem adolescentes ingressando rapidamente na esfera da criminalidade, bem como adolescentes e crianças são freqüentes vítimas de várias modalidades de violência, sendo as mais comuns àquelas praticadas por pessoas conhecidas. Em levantamento realizado pelo Laboratório de Estudos da Criança da USP, de 1996 a 2005 foram notificados cerca de 130 mil casos de violência doméstica no Brasil contra crianças e adolescentes; o tipo de violência mais comum é a negligência (52 mil casos), seguida da violência física (41 mil) e psicológica (20 mil). No mesmo período, foram também registrados quase 14 mil casos de abuso sexual e constatou-se que grande parte das agressões ocorre no âmbito familiar.[7]

             Outra pesquisa realizada pelo Sistema Integrado para a Prevenção de Acidentes e Violências (SIPAV) durante o ano de 1998 pelo Instituto Médico Legal de Curitiba, constatou-se um índice significativo de crianças e jovens que sofreram agressões físicas como lacerações, hematomas, fraturas, traumatismos cranianos e violência sexual, entre outros agravos físicos; dados complementares do SOS Criança e dos Conselhos Tutelares revelam que o principal agente violador dos direitos das crianças e dos adolescentes são seus próprios familiares (46%), seguidos, em ordem de importância, de (25%) pelas instituições públicas, especialmente no que se refere ao direito de acesso à educação, à cultura e ao lazer. No SOS Criança, constatou-se que entre os anos de 1993 e 1999 houve prestação de atendimento a 19.239 crianças e adolescentes vítimas de violência doméstica; destes casos, 36,44% estão relacionados à agressão física e 43,21% são relacionados a casos de desabrigo, maus-tratos e abandono. Nos oito Conselhos Tutelares de Curitiba deram entrada (no ano de 1999) 11.617 denúncias e solicitações de garantia de direitos violados: 41% destas denúncias foram sobre o direito de convivência familiar e comunitária; 25% de acesso à educação, à cultura, esporte e lazer; 20% ao direito de liberdade/respeito e dignidade; 11%ao direito à vida e à saúde; 3% à profissionalização e à proteção ao trabalho. [8]

              Nessa vertente, a Secretaria-Geral das Nações Unidas sobre a Violência contra Crianças (no ano de 2006) revelou que grande parte das violências praticadas contra crianças permanece oculta: tanto quando são alvo de atos de violência quanto aquelas que as presenciam preferem calar-se com medo de represálias, sendo que, na maioria das vezes, as crianças vítimas de violência ou que sabem da prática de atos violentos não falam a respeito e decidem calar-se por inexistir um meio seguro de denunciá-los ou de pedir ajuda.[9]

              O que se pode constatar, nos dias atuais, é a verdadeira carência ideológica, política e social para que se adote efetivas políticas públicas em prol dos interesses de crianças e adolescentes, ainda que tenhamos consagrado a teoria da proteção integral que serve de norte para implantar ações governamentais em prol dos mesmos. A mencionada proteção enquanto programa de ação deve estar vinculado às atividades administrativas, vez que a sua idéia é promover a defesa das liberdades públicas destes futuros cidadãos mediante ações positivas e propositivas, impedindo, a qualquer custo, ações negativas àquelas liberdades substanciais – é por essa razão que o poder público deveria ao longo desses quase vinte anos de vigência do Estatuto, ter se preocupado em criar políticas públicas que atendessem aos interesses da criança e do adolescente.

              Ademais, a democracia contemporânea espera mais do que a simples superação do princípio da igualdade nesse cenário: demanda políticas paritárias, participativas, pluralistas, políticas e comunitárias, através de ações eficazes dos Conselhos Tutelares e os Conselhos dos Direitos, sendo verdadeiras expressões da democracia jovem brasileira; devem, acima de tudo, criarem mecanismos que importem em transformações valorativas de maneira a cumprir compromissos constitucionalmente assumidos, não somente implementando políticas públicas que efetivem no plano concreto todos os direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente, mas que também viabilize apoio institucional aos núcleos familiares, vez que, nas sábias palavras de Mário Luiz Ramidoff “somente através do deslocamento da perspectiva jurídica racional lógico-dedutiva para uma perspectiva da discursividade transdisciplinar e afetiva, ou seja, para também perceber a realidade que lhe circunstancia, será possível (re)conquistar as condições de possibilidade do exercício dos direitos mais comezinhos da personalidade, ao que se denomina de cidadania.”[10] O pouco comprometimento do Estado em observar o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente é o que promove o caos verificado atualmente na realidade brasileira em ambientes vividos pela criança, pelo adolescente e pela família.

              Ademais, não podemos esquecer que o princípio da proteção integral observado no artigo 227 da Constituição Federal de 1988 possui um cunho liberal e social – não podemos esquecer que não existe liberdade sem igualdade social, tampouco o direito de expressão conferido á criança e ao adolescente se não existir na prática o pleno exercício do direito à uma educação digna – direito este totalmente precário no nosso país – para não dizer “vergonhoso”.

             2.  A realidade brasileira da criança e do adolescente do sexo masculino e o conseqüente aumento da criminalidade:

              A Lei Maria da Penha representa um grande avanço na evolução da proteção dos direitos a serem preservados, assim como a existência de novos mecanismos de contenção à violência feminina, a exemplo da adoção de medidas protetivas de urgência, da penalização com possibilidades de ressocialização, sendo merecidamente a sua criação para proteção às mulheres que às duras penas conseguiram de maneira corajosa e ardil ao longo do tempo conquistar direitos e tê-los reconhecidos – ainda que estes na realidade ainda não sejam totalmente respeitados – a exemplo do que as mulheres sofrem no âmbio doméstico e familiar. Sob este fundamento é de se afirmar que edição da Lei 11.340/2006 foi de suma importância: enquanto o mapa estatístico da Comissão da Mulher Advogada da OAB/SP no ano de 2004 identificou cerca de 132.000 boletins de ocorrência de violência contra a mulher dentro de um período de cinco meses, verificou-se no mesmo ano cerca de 21.888 denúncias de violência contra a mesma – das quais apenas 241 resultaram em prisão do agressor.[11]

              Os números revelados pela ONU que denunciam a violência sofrida pelas mulheres no Brasil são assustadores: constatou-se que a violência doméstica é a principal causa de lesão entre as mulheres de 15 a 44 anos; no Brasil, uma em cada quatro mulheres já foi vítima de violência doméstica (se consideramos todos os tipos de violência este número é ainda maior) e em cada 100 brasileiras assassinadas, 70 são no âmbito das suas relações domésticas e familiares.

              Por ser a família um núcleo que deve ser necessariamente harmônico para o efetivo desenvolvimento de seus membros e a violência intrafamiliar contribuir para a desestruturação de todos os seus integrantes é que surge a idéia de proteger, independente de gênero, a instituição familiar no contexto da Lei 11.340/2006, em razão da violência doméstica e familiar não vitimizar somente a mulher, mas também crianças e adolescentes do sexo masculino e que não são protegidos pela Lei Maria da Penha.

              Estatísticas recentes revelam a emergencialidade dessa medida: em relatório elaborado pelo Ministério da Justiça para o Escritório contra Drogas e Crimes da ONU (utilizando o índice de 100 mil habitantes) foi demonstrado que entre o ano de 1985 até 2000, a taxa de homicídios passou de 11 para 27 ocorrências, tendo como vítimas potenciais jovens de 17 a 23 anos; dentre os jovens de 15 a 24 anos, as vítimas do sexo feminino foi de 6%, ao passo que as vítimas do sexo masculino foi de 87%.[12]

              Estudos criminológicos realizados em agosto de 2004 pela Secretaria de Estado dos Negócios da Segurança Pública do Estado de São Paulo constatou que os autores de crimes praticados contra o patrimônio, dentre outros fatores, estão associados à situação de tensão interpessoal e de conflito entre pessoas, e, quanto aos crimes praticados por jovens, o fator determinante que os levam a delinqüir está fortemente relacionado às suas experiências relacionadas à violência doméstica;[13] o mesmo estudo criminológico elaborado pelo mesmo órgão (fevereiro de 2005) constatou que adolescentes e jovens do sexo masculino constituem grupos de risco para vítimas de crimes de homicídio; também foi constatado que apesar dos homicídios atingirem essencialmente jovens do sexo masculino de baixa escolaridade, no período de 2000 a 2003, a pobreza (sozinha), não explica as taxas de homicídio no Município de São Paulo, sendo as causas das mortes a pobreza de tais jovens aliados ao seu envolvimento com o tráfico de drogas, sem o comprometimento do crime organizado, em nome das suas estreitas conexões com o poder policial, jurídico e político do país.[14]

              Outras constatações nesse sentido foram observadas: o DEPEN informou que entre o período de 1995 a 2005, a população carcerária cresceu em 94%, esta formada majoritariamente por jovens pobres do sexo masculino; mais da metade dos recluso tinham idade inferior a 30 anos; 95% eram pobres; 95% eram do sexo masculino; 2/3 não completaram o primeiro grau e 10,4% deles eram analfabetos.[15]

              No campo científico, algumas constatações ainda foram feitas no que tange à delinqüência juvenil em infrações de menor potencial ofensivo: o contexto fático está mais generalizado do que o informado pelas estatísticas oficiais, existindo nesse aspecto uma enorme cifra negra, bem como em igual contexto, os jovens são vítimas de delitos em proporção superior aos adultos.[16]

 

              3.  As formas e modalidades de violência doméstica e familiar aplicadas em crianças e adolescentes do gênero masculino:          

              A família interfere na estruturação biopsicossocial e pedagógica da personalidade da criança, influenciando decisivamente na sua formação moral e caráter, vez que a vida infantil é o que condiciona o ser humano[17] – nas palavras de Freud - “a criança é o pai do homem”.

              No entanto, estas são aquelas que mais sofrem as conseqüências da violência doméstica e familiar, deixando marcas invisíveis por toda uma vida, além de ser um terreno fértil para a criação de um criminoso contumaz, aumentando a criminalidade já existente. 

             As violências domésticas e familiares praticadas contra a criança e o adolescente no âmbito familiar, doméstico e nas relações íntimas de afeto mais comuns são:

              a.1 Violência física: não é aquela utilizada na qualidade de castigo ou punição contra crianças e sim aquelas decorrentes de agressões exarcebadas, tais como: murros, agressões com diversos objetos ou queimaduras causadas por líquidos quentes, “síndrome do bebê sacudido”, entre outros.

              Essas crianças são psicologicamente, tristes e apáticas e apresentam retardamento psicomotor e baixo rendimento escolar.

              Nesses casos, a ciência alerta ao denominado “efeito espelho” sobre as vítimas de maus tratos durante a infância: esta na sua maturidade também poderá praticar maus tratos, deixando de ser uma criança maltratada para ser um paciente psiquiátrico adulto ou um criminoso violento, bem como é mencionado a criminalização da vítima para designar tal realidade.[18]

              Nesse sentido também caminha a Teoria da Associação Diferencial no que se refere à inclinação de um indivíduo ao ato criminoso: defende que o comportamento criminal é aprendido, sendo este decisivo no seio das relações mais íntimas, a exemplo de familiares ou de pessoas que com ele convivem. A influência criminógena depende do contato de intimidade interpessoal, destacando o comportamento aprendido na infância, sustentando que esta possui influência determinante sobre a vida do indivíduo – sendo de extrema importância que a criança aprenda um comportamento respeitoso desde a sua infância para que esta assim se desenvolva, vez que nessa fase o comportamento criminoso aprendido pela mesma poderá persistir por toda a sua vida;[19] nesse mesmo sentido, verificou-se os estudos acerca da criminalidade pela vertente psicológica, demonstrando que as crianças vítimas de qualquer tipo de violência na infância tendem a reproduzir a experiência por elas vivenciadas, influenciando na criação de um futuro jovem potencialmente violento.

             a.2 Violência psicológica: esta consiste sob inúmeras maneiras, tais como: rejeições (inclusive as afetivas); desrespeito; discriminação pelo pai, mãe, ou qualquer outro ente familiar (a exemplo de ameaças e humilhações verbais, chantagens afetivas que gera um ambiente de terror, ansiedade e medo à criança); indução de culpa (afirmando que determinada situação está acontecendo ou ocorrerá em virtude do comportamento do infante); atribuição de tarefas em excesso à criança ou naquelas em que a mesma não está apta a realizar, atrapalhando seus estudos e lazer; e, por fim, a violência psicológica também reside na negligência afetiva (sendo a falta de afeto um dos maiores exemplos).

              A relação de afeto no âmbito familiar é um fator determinante para a prevenção criminal, ensejando a sua ausência em grande incidência na facilitação da entrada do indivíduo no mundo criminógeno.[20] Essa conclusão foi comprovada por laudos interdisciplinares realizados em adolescentes internados na FEBEM no período de abril de 2003 a janeiro de 2005 (elaborados por psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais); os referidos laudos também confirmaram outros dados: a ausência de afeto durante a fase infantil – além de não efetivar o aprendizado – tende na maioria das vezes a induzir o jovem ao descontrole comportamental, levando-o a cometer infrações mais sérias, tais como estupro, homicídio, entre outros; comprovaram que a ausência de afeto familiar na infância despersonaliza o indivíduo que, futuramente, não conseguirá estabelecer vínculos verdadeiros, bem como apresentará os vários tipos de comportamentos decorrentes das violências contra crianças já descritas – sendo esse o exato perfil para que uma criança ou jovem ingresse futuramente na esfera da criminalidade.[21]

              Muitos dos tipos de violência descritas (depreciação, rejeição, ameaças e indução de culpa na criança) são denominados “parentalidade patogênica”, levando a criança no decorrer de sua vida alimentar sentimentos de raiva, podendo futuramente apresentar tanto comportamentos que não buscam afetividade quanto apresentar sintomas psicossomáticos. No Brasil, comprovou-se que a maioria dos jovens delinqüentes que ingressam na Vara da Infância e Juventude são do sexo masculino e sofrem de parentalidade patogênica, resultado de toda uma desestruturação familiar, tendo o jovem sofrido vários traumas advindos desta.[22]

              A rejeição – que leva à negação do vínculo do familiar (geralmente pelo pai ou pela mãe), acarreta na despersonalização do “eu” da criança, desejando esta ser outra pessoa que não àquela que deseja o vínculo, funcionando o mesmo como um mecanismo de defesa ao jovem, recaindo-lhe todas as patologias da parentalidade - negando-lhe inclusive o direito de desenvolver suas potencialidades através de uma vida digna – violando a dignidade da pessoa humana. 

              Uma investigação científica realizada durante dezesseis anos até o ano de 2001 constatou que 16 dentre 18 jovens que tiveram experiência de negação com o vínculo familiar ingressaram no mundo do crime e tornaram criminosos reincidentes, apresentando sinais de agressividade, sexualidade precoce, práticas de mentira e de furto:[23] quanto maior for a rejeição, cresce significadamente a possibilidade da criança tornar-se futuramente inibida, deprimida e despersonalizada, assim como poderá ser incapaz de assimilar sentimentos, exceto a realidade da violência.[24]

              A violência do genitor aplicada na mãe na presença da criança também é considerada uma violência física-psicológica, recaindo sobre esta a maioria dos sintomas advindos dessas duas modalidades de violência já mencionadas.

              Nessa orientação constatou uma pesquisa realizada pelo Departamento de Medicina Preventiva da Faculdade de Medicina da USP: a violência empregada pelo pai sobre a mãe e assistida pela criança também acarretam efeitos na saúde de ambas; relatos de mulheres cujos parceiros são violentos comprovaram que filhos entre as idades de 5 a 12 anos apresentam maiores taxas de repetência escolar em São Paulo e taxas de abandono escolar na zona da mata de Pernambuco, assim como constatou-se que as mulheres em situação de violência apresentam maior dificuldade para lidar com a vida doméstica cotidiana e para cuidarem de seus filhos.

              Comprovou-se que a criança sofre individualmente ao assistir atos de volência contra a própria mãe, acarretando em um drástica mudança na dinâmica das relações intrafamiliares.[25] Investigações científicas realizadas nesse sentido comprovaram que crianças expostas à violência doméstica de qualquer espécie tendem a serem agressivas, apresentam alterações de conduta na escola e na comunidade, bem como apresentam problemas psicológicos, a exemplo de depresões, ansiedades, fobias, insônia e baixa auto-estima.[26]

              Outra pesquisa – esta realizada pelo Departamento de Epidemologia do Instituto de Medicina Social e Núcleo de Pesquisas das Violências no Rio de Janeiro objetivando verificar os possíveis efeitos na saúde da criança em relação ao seu testemunho da violência entre os seus pais, apontaram que as conseqüências emocionais desta convivência de grande conflito pode ser até piores do que quando as próprias crianças são o alvo da violência – apresentando estas distúrbios emocionais, cognitivos e de comportamento. A percepção de que vivem em famílias sem limites, conflituosas e perigosas, misturando-se à freqüente culpabilidade que carregam da violência entre os pais faz parte do desencadeamento de agravos psicoemocionais, quer de curto, médio ou longo prazo, sendo este um dos fatores que também abrem as portas para um futuro deste infante relacionado à criminalidade.[27]

              É imprescindível mencionar as conseqüências que a globalização e os avanços tecnológicos trouxeram para o aumento da violência psicológica na modalidade “negligência afetiva” no âmbito familiar, ensejando no aumento da criminalidade juvenil: as mulheres conquistaram maior espaço de trabalho, e, nas camadas mais baixas da sociedade brasileira, quando não é a mulher a única provedora do lar em face do desemprego do homem, esta deve ainda, em virtude da enraizada cultura de servilização feminina ainda existente – cuidar sozinha do lar e também dos filhos. Estes últimos, acabam por carecer de atenção e afeto por parte dos pais, que, inconscientemente, deixam de proporcionar um tempo maior para os mesmos, não somente para orientá-los como também para suprirem suas necessidades afetivas. Esta inconsciente negligência não somente abriu espaços para que crianças e jovens fossem vítimas de crimes de perigos abstratos dentro de seu próprio lar (sem que o sujeito ativo esteja inserido no âmbito doméstico, familiar ou relações íntimas de afeto – a exemplo da pedofilia)[28] quanto fazem crianças e jovens procurem outras alternativas para preencherem a falta de atenção que não possuem ou que é insuficiente em seu lar, abrindo espaços para que estes ingressem no mundo da criminalidade. Este fator, infelizmente, diante da incessante busca pela sobrevivência que introduziu a globalização, de maneira inconsciente influenciou na rotina e no bom desenvolvimento de crianças e adolescentes, sem que os próprios pais e adultos pudessem a ele atentar-se.

              a.3 Violência sexual: ocorre quando a criança é usada para satisfazer um adulto dentro do âmbito doméstico ou familiar, sendo induzida à práticas sexuais com ou sem violência física.

              No campo científico, comprovou-se o incesto uma problemática peculiar, vista que a ruptura brusca da relação paterno-filial (em relação à criança do sexo masculino) pode gerar sentimentos de auto-culpabilização que acarretam em respostas violentas (“acting-outs”), tentativas de suicídio, depressões profundas ou “acting outs” sexuais. O descobrimento do abuso durante a puberdade geram sentimentos de ódio, frustração e culpa e, a longo prazo, constatou-se correlações entre o abuso sexual durante a infância e alterações emocionais ou condutas sexuais desajustadas, a ponto de se constatar que 25% das crianças abusadas sexualmente se transformaram em estupradores ao chegar na vida adulta.[29]  

              a.4 Violência moral: o maior exemplo que pode ser dado para crianças do sexo masculino dessa modalidade de violência no seu âmbito doméstico e familiar está na rotulação que os pais (o genitor, na maioria das vezes) dão à criança, exteriorizando-o posteriormente na fase juvenil. Muitos casos chegam à Vara da Infância e Juventude em detrimento da rotulação: pais que chamam seus filhos de “ladrão”, maconheiro”, “vagabundo”, faz com que os mesmos procurem desempenhar o papel ao qual foi rotulado, iniciando no mundo criminoso.[30]

              No mesmo sentido é a posição de Eugênio Raúl Zaffaroni ao discorrer sobre a rotulação negativa quando afirma que na prisão, “a rotulação reforça o papel do delinqüente, vez que cada ser humano torna-se aquilo que os outros vêem em nós.”[31]

 

              No âmbito da Criminologia, a Sociologia Criminal tem investigado através das teorias multifatoriais as causas da delinqüência juvenil: concluíram que os fatores familiares tais como: falta de supervisão dos pais (violência psicológica pela negligência); disciplina excessiva (violência física); conflitos intrafamiliares (podendo caracterizar-se tanto como uma violência física quanto uma violência psicológica); falta de comunicação entre pais e filhos (rejeição) e falta do ensino de valores voltados para o social (negligência) estão dentre as mais preponderantes causas da criminalidade juvenil, bem como Healy constatou alguns fatores determinantes de desviação criminal juvenil: anomalias mentais, conflitos anímicos, maus ambiente familiar, condições insatisfatórias para o desenvolvimento infantil, dentre outros[32], comprovando que a violência no âmbito doméstico e familiar, dentro das modalidades de violência descritas na Lei 11.340/2006 são fatores determinantes para uma futura vida de criminalidade.

              O fenômeno denominado “bullying” (desejo consciente e deliberado de maltratar uma outra pessoa e colocá-la sob tensão), recentemente estudado no Brasil, comprovam a sua relação com a criminalidade juvenil masculina: alguns estudos acerca da relação entre diferentes tipos de violência doméstica e o bullying constataram que os meninos tiveram mais envolvimento neste fenômeno como alvo/autores do que as meninas: mais de 50% dos participantes testemunharam ao menos um episódio de violência psicológica entre os pais e 12% dos estudantes foram expostos à violência física interparental, sendo relatado que pais e mães se agrediam em igual proporção. Em relação à violência contra a criança, a violência psicológica foi a modalidade mais freqüente: 85% dos participantes relataram que suas mães haviam perpetrado esse tipo de violência contra eles e 62% sofreram essa violência por parte dos pais.[33]

              O mencionado fênomeno consiste em violência física ou moral, aplicada muitas vezes de maneira “velada” pelos agressores contra as suas vítimas, sendo realizado de forma repetitiva e com desequilíbrio de poder – sendo este fenômeno típico em crimes de violência doméstica, cujas vítimas são na sua grande maioria, mulheres, crianças e adolescentes; os agressores geralmente possuem um temperamento irritadiço, agressivo, bem como utilizam da sua força física ou da ameaça para a intimidação e dominação conseqüente da vítima, fazendo com que o medo destas imponham a “lei do silêncio”.

              O medo – que acarreta no silência da maioria das vítimas – é o principal obstáculo que verifica ser a violência intrafamiliar uma das maiores portadoras de índice de crimes de cifra negra existentes – seja por questões econômicas, culturais ou sociais. Sem dúvida, este ainda é o maior obstáculo a ser enfrentado para a redução da violência doméstica.

              Além do silêncio, o medo das vítimas também impedem o seu processo de aprendizagem e socialização, motivando atos de extrema violência, às vezes culminando, inclusive, em atos de suicídio. 

             Além de todo o exposto, existem inúmeros estudos recentes que apontam a relação entre história de violência familiar na infância e criminalidade na adolescência.[34]

             4.  A ineficácia dos arts. 61 e art. 129 §9º a 11º do Código Penal ante à incidência de crianças e adolescentes vítimas das modalidades de violência descritas na Lei 11.340/2006 e a mudança na Lei de Execuções Penais advindas da Lei Maria da Penha:

              Para efeitos de aplicação da circunstância agravante descrita no art. 61, II, “f” do Código Penal prevalece atualmente a posição majoritária e jurisprudencial de que “criança” (para fins de incidência desta agravante) é aquela que possui até onze anos incompletos, não somente ante a consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente, como em face da incoerência que vigovara a corrente de que esta majorante aplicava-se somente para indivíduos com sete anos completos (por ser a “primeira infância” finda aos sete anos no âmbito da Psicologia).[35] Nas palavras de Altavilla, “na puberdade, o indivíduo começa a organizar uma personalidade nova, na qual predominam aquisições progressivas, muito importantes para o indivíduo e para a espécie.”[36]Dessa forma, a atual corrente demonstra ser, fática e juridicamente, a mais coerente, vista que, conforme mencionado, a criança que passa por quaisquer uma das modalidades descritas na Lei 11.340/2006 tendem majoritariamente à criminalidade ou à serem eternos pacientes ante a distúrbios psicológicos e psiquiátricos.

              Sem grandes efeitos práticos tal discussão não merece grande importância, haja vista que o art. 61, II, “e” do Código Penal inclui crianças, adolescentes e até mesmo as mulheres (que por esse dispositivo já era protegida, sendo desnecessária a inclusão da alínea “f” ante a redação da Lei 11.340/2006.

              No plano concreto, tais circunstâncias agravantes mencionadas não surtiram efeito no sentido de proteger de maneira eficaz tanto a mulher quanto crianças e adolescentes de serem vítimas no âmbito doméstico e familiar, bem com vítima de outros crimes previstos no ordenamento brasileiro.

              Quanto à inserção do art. 129, §§9˚ e 11˚ do Código Penal, dada pela redação da Lei 11.340/2006, inegável é a constatação de serem verdadeiros produtos da justificada luta de movimentos feministas no combate à servilização e discriminação do sexo feminino. Ao contrário do pensamento de muitos, a violência doméstica, independentemente do gênero das suas vítimas, é um crime que assola diariamente muitas famílias e que atinge inclusive famílias do mais alto grau social – e que é fruto de fazer com que esse crime seja alvo de uma grande cifra negra – por questões culturais, sociais e econômicas.

              Esse é um dos grandes motivos que as lesões corporais leves advindas do âmbito doméstico e familiar não deveria ser de natureza de ação penal condicionada à representação do ofendido, em razão de suas vítimas serem em sua extrema maioria, praticadas contra mulheres e crianças. Tal fator dificulta a punição de seus autores (que, geralmente é temido pelas vítimas que com ele coabita), desencorajando-as em protelar pela coerção estatal.

             A inovação do artigo reside no aumento do “quantum” da pena em abstrato, deixando este de ser considerado um crime de menor potencial ofensivo, vedando ao autor até mesmo a possibilidade de obter o benefício da suspensão condicional do processo em virtude do art. 41 da Lei 11.340/2006.

              Quanto ao idoso, ante a incidência sobre estes nos moldes da Lei Maria da Penha, neste artigo justifica-se perfeitamente a sua tutela, sem que a devida proteção ocorra nos moldes da Lei 11.343/06: ainda que a criação do Estatuto do Idoso tenha sido respaldada no resguardo de sua auto-estima que nunca foi respeitada tanto pela sociedade brasileira quanto pelo Estado ao longo da história, e que, assim como existe a princípio da proteção integral protegendo constitucionalmente tanto crianças quanto os idosos, o mesmo não ocorre quanto ao princípio da prioridade absoluta que é observado ao idoso apenas pelo mencionado Estatuto, assim como os artigos 4º, 93, 94, 99, 102 e 107 do Estatuto do Idoso estabelece expressamente a extensão processual e material para a proteção dos direitos do idoso, bem como abrange todas as modalidades da Lei 11.340/06, afastando do Estatuto do idoso o princípio da proteção insuficiente – justificando sob todos esse aspectos a não equiparação da tutela da Lei Maria da Penha aos idosos (muito embora é de se reconhecer que esta última lei já tutela a mulher idosa, não sendo juridicamente correto dar à esta tratamento diferenciado ao idoso do sexo masculino, sendo tal tratamento violador do princípio da igualdade).

              Míster se faz a eficácia da alteração do art. 152 da Lei de Execuções Penais (alterada pelo art. 45 da Lei 11.340/2006), vez que o magistrado poderá determinar na execução da pena, o comparecimento do réu a programas de educação e reeducação: tal medida representa grande eficiência no que tange à reeducação do agressor em relação ao crime cometido, sendo a previsão do mencionado artigo umas das soluções que podem trazer resultados positivos para a diminuição da violência doméstica no plano concreto por ser este um instrumento hábil para que o agressor condenado seja reeducado de maneira eficaz para uma convivência harmônica em suas relações familiares, inserindo neste o valor que deve ser dado e de que forma deve ser tratada tanto a sua mulher quanto os seus filhos – com respeito e dignidade. Ademais, é certo de que a aplicação da pena privativa de liberdade nos crimes previstos na Lei 11.340/2006 não são eficientes ante a crise mundial dos sistemas penitenciários e por não gerar resultados positivos para coibir a violência doméstica.

               5.  Conclusão

              Não se discute que a Lei Maria da Penha é perfeitamente constitucional ao proteger o gênero feminino, vez que a mulher sempre foi e continua sendo a maior vítima da violência doméstica e familiar advindas de raízes históricas e culturais, sendo imprescindível o seu amparo e proteção por leis oriundas de de ações afirmativas: o desrespeito ao gênero feminino em todas as esferas teve a sua origem nas sociedades primórdias, bem como a sua servilização em relação ao homem – que permeneceram intactas até o século XX, momento em que o fenômeno da globalização adotou uma tendência uniformizadora e que encorajou as mulheres na luta pela igualdade de gênero, e, até hoje, mesmo diante do avanço conquistado pelas mulheres (a exemplo da equiparação de salários, maior espaço no mercado de trabalho e igualdade de gênero prevista em quase todas as legislações mundiais) a discriminação ainda persiste, principalmente nos países menos desenvolvidos. A proteção exclusiva do gênero feminino justifica-se por motivos culturais, históricos e globalizados; no entanto, a grande questão reside no fato de que não se pode esquecer que a mulher não é a única a sofrer com a violência no âmbito doméstico e familiar: crianças e jovens do sexo masculino também possuem um histórico cultural de patriarcalismo familiar juntamente com a mulher ante à servilização destes e da mulher, bem com também são alvos das modalidades de violência descrita na Lei Maria da Penha, e, por essa razão, é de suma importância que seja excluída a proteção única do gênero feminino comstante na Lei 11.340/2006, abrangendo jovens e crianças do sexo masculino que também são vítimas das modalidades de violência descritas na referida Lei, bem como nas suas mencionadas esferas.

              Esta imprescindibilidade ante a realidade é perfeitamente possível, sob todos os aspectos, a saber:

             a. Ante ao espírito dos tratados internacionais pelas quais a Lei 11.340/2006 norteou-se:

              a.1 A Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (promulgada pelo Decreto 4.377/02) ao dispõe em seu Preâmbulo que: (1)“ Considerando que a Declaração Universal dos Direitos Humanos reafirma o princípio da não-discriminação e proclama que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e que toda pessoa pode invocar todos os direitos e liberdades proclamados nessa Declaração, sem distinção alguma, inclusive de sexo...”; (2) “A discriminação contra a mulher violados princípios da igualdade de diretos e o respeito da dignidade humana dificulta a participação da mulher, nas mesmas condições que o homem, na vida política, social, econômica e cultural de seu país, constitui um obstáculo ao aumento do bem-estar da sociedade e da família...”; (3) “...presente a grande contribuição da mulher ao bem-estar da família e ao desenvolvimento da sociedade, até agora não plenamente reconhecida, a importância social da maternidade e a função dos pais na família e na educação dos filhos...”; (4) “Convencidos de que o estabelecimento da nova ordem econômica internacional baseada na equidade e na justiça contribuirá significativamente para a promoção da igualdade entre o homem e a mulher...” (todos de grifo nosso).

              Em tais trechos, verifica-se que o objetivo desta Convenção não é privilegiar o sexo feminino, mas promover a igualdade de gênero, podendo a criança e o adolescente de qualquer gênero ser equiparado à mulher nos moldes da Lei 11.340/2006, justificando assim, a extensão da tutela de ambos nos moldes desta lei;

              a.2 Igual fundamento verifica-se na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (promulgada pelo Decreto 1.973/96) quando dispõe:

             a.2.1 Na redação do seu art. 4º, “e”: “Toda mulher tem direito ao reconhecimento, desfrute, exercício e proteção de todos os direitos humanos e liberdades consagrados em todos os instrumentos regionais e internacionais relativos aos direitos humanos. Estes direitos abrangem, entre outros: e) direito a que se respeite a dignidade inerente à sua pessoa e a que se proteja sua família.”

             a.2.2. Em seu art. 8º, “b” onde dispõe que “Os Estados Partes convêm em adaptar, progressivamente, medidas específicas, inclusive programas destinados a: b) modificar os padrões sociais e culturais de conduta de homens e mulheres, inclusive a formulação de programas formais e não formais adequados a todos os níveis do processo educacional, a fim de combater preconceitos e costumes e todas as outras práticas baseadas na premissa da inferioridade ou superioridade de qualquer dos gêneros ou nos papéis estereotipados para o homem e a mulher, que legitimem ou exacerbem a violência contra a mulher.”

             Por analogia, diante do princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, crianças e jovens de uma instituição familiar, independentemente de gênero estão em igual patamar à situação da mulher, por também serem historicamente e culturalmente submetidos às mesmas relações de poder e desigualdade perante o homem (até então visto nas instituições familiares como o ser mais temido e mais forte, sendo os demais membros familiares submetidos a ele – inclusive os seus próprios filhos).

             a.3. Dispõe o Pacto de São José da Costa Rica (promulgado pelos Decretos 672/1992 e 4463/2002):

             a.3.1 “Art. 1º – Obrigação de respeitar os direitos: 1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.”

             Discorre este artigo que os mencionados direitos não devem somente ser positivados, mas deve o Estado adotar medidas para a sua efetiva aplicação – o que verificamos não ocorrer com o Estatuto da Criança e do Adolescente, mas em virtude da Lei Maria da Penha – o que justifica a extensão da tutela desta Lei ante a realidade brasileira vivida pelos mesmos;

             a.3.2 “Art. 19 – Direitos da criança: Toda criança terá direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer, por parte da sua família, da sociedade e do Estado” – nesse sentido, o nosso ordenamento criou o Estatuto da Criança e do Adolescente, no entanto, conforme já discorrido, não deu ao mesmo a sua efetiva aplicabilidade no plano concreto.

             a.3.3 “Art. 29 – Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados Partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza”.

             “Art. 32 – Correlação entre deveres e direitos:

             1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade.

             2. Os direitos de cada indivíduo estão limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum em uma sociedade democrática.

             Ante o disposto fundamenta-se perfeitamente a equiparação da criança e do adolescente à mulher sem que esta tutela alcance todos os entes familiares sob o fundamento de violar direitos individuais fundamentais – podendo tal fator ser também juridicamente justificado diante do princípio da proporcionalidade(enquanto técnica de interpretação).

             Cabe lembrar que, ante a violação de quaisquer desses artigos pelo Estado, poderá qualquer indivíduo que esteja tutelando pela criança ou adolescente do sexo masculino que esteja nos moldes da Lei Maria da Penha ingressar com uma petição contra o Estado perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (art. 44 do Pacto), desde que atenda aos requisitos neste exigidos, previstos em seu art. 46. 

             Na esfera constitucional, a Lei Maria da Penha respaldou-se no art. 226 §8º da nossa Constituição, onde dispõe que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. Portanto, a lei em questão pode perfeitamente inserir crianças e jovens do sexo masculino, em face da dignidade da pessoa humana e ante o princípio da isonomia, vez que frente à redação do dispositivo pelo qual a Lei Maria da Penha fundamentou-se, abre grande espaço para a proteção das vítimas de violência doméstica e familiar, bem como podemos facilmente verificar que, ao adotar o mencionado dispositivo constitucional como um de seus fundamentos para a sua edição, verifica-se que o maior objetivo da lei era proteger a instituição familiar em geral e não somente as mulheres, sendo tal fundamento delineado no art. 1º desta lei (que possui como finalidade a regulamentação deste dispositivo).

             Ademais, se é verdade que a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a possibilidade do legislador ordinário em editar leis sob o fundamento de ações afirmativas em relação à mulher, também é de se constatar que o legislador constituinte originário posicionou-se claramente no sentido de dar proteção maior aos direitos da criança ao estabelecer expressamente os direitos à elas previstos – e que devem ser efetivamente concretizados.

             Diante de tais razões, negar à criança e ao adolescente do sexo masculino a proteção da Lei 11.340/2006 significa afrontar o Estado Democrático de Direito, bem como seus fundamentos e objetivos (art. 3º, IV da CF), assim como viola gravemente o princípio da igualdade entre mulheres e crianças ou adolescentes do sexo masculino, além de colocar em risco o princípio da supremacia constitucional.

              A extensão do sujeito passivo da Lei Maria da Penha também encontra respaldo no Preâmbulo da nossa Constituição, refletindo a posição ideológica majoritária da Assembléia Nacional Constituinte, servindo o seu conteúdo para orientar a interpretação da Constituição sendo um elemento formal de aplicabilidade, possuindo força normativa em face da possibilidade de ser objeto de votação formal dos constituintes, ainda que não seja articulado, reafirmando como princípio maior da nossa CF/88 a dignidade da pessoa humana, sendo este o princípio maior orientador no nosso Estado Democrático de Direito. Tal princípio encontra seu desdobramento no art. 5º “caput” da nossa Carta Magna e seus incisos, bem como em outros dispositivos constitucionais, a exemplo do artigo 170 (vez que a ordem econômica tem por finalidade assegurar uma existência digna para todos os indivíduos), mantendo o princípio da dignidade humana estreita ligação com a família, a exemplo do art. 226§ 7º da CF/1988, impondo como dever da família, da sociedade do Estado em assegurar com caráter prioritário à criança e ao adolescente o direito à dignidade, ao respeito, à liberdade, sendo vedado recair sobre estes toda forma de negligência, discriminação,violência, crueldade e opressão.

             A opção do legislador constituinte de 1988 pela igualdade material também legitima a tutela da criança e do adolescente nos moldes da Lei Maria da Penha, por trazer o mencionado princípio o viés da ação afirmativa, vez que estas são definidas por Joaquim B. Barbosa Gomes como políticas públicas (e privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos de discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional, deixando a mencionada igualdade de ser simplesmente um princípio jurídico a ser respeitado e transformando-se em um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade.[37]

             Nesse mesmo sentido, a igualdade deixou de ser estática para ser uma igualdade dinâmica, com a finalidade de atingir os objetivos descritos na nossa Constituição de 1988.

             Sem dúvida, em análise a determinados casos concretos (como é o caso do amparo da criança e do adolescente pela Lei Maria da Penha), podemos tranqüilamente afirmar que, nestes casos, estabelecer diferenças é imprescindível para a garantia do próprio princípio da isonomia, ou seja, para que a noção de igualdade atenda às exigências do princípio da dignidade da pessoa humana e da produção discursiva (com argumentos racionais de convencimento) do direito[38]. Reconhecer as diferenças sociais existentes e respeitá-los significa trazer ao âmbito concreto as verdadeiras características do Estado Democrático de Direito; sem respeitar a diversidade social existente, não podemos cogitar no estágio atual da evolução social em “uma sociedade igualitária, humana, justa e livre”, conforme preconiza a nossa Lei Maior.

              Ademais, as conseqüências da violência no âmbito doméstico e familiar (em que a vítima é a mulher) recaem sobre toda a família, especialmente sobre os filhos que as presenciam. Qual o motivo de vedar ao filho do sexo masculino os mecanismos de proteção e todos os direitos previstos na Lei Maria da Penha? Não teria este iguais direitos em relação à sua irmã, que passa pela mesma experiência e é amparada por esta lei, somente em razão de não ser do sexo feminino? A criança do gênero masculino dentro do âmbito familiar também não se encontra em posição hierárquica inferior aos seus pais e não está exposta à dominação dos mesmos, principalmente em relação ao seu pai agressor?

              A extensão da tutela da criança e do adolescente verifica-se ser medida imprescindível ante a realidade social brasileira, e, pelos mesmos fundamentos, justifica-se a não equiparação de todos os entes familiares se entendermos que o constitucionalismo moderno representará uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos, que utilizará de mecanismos cuja racionalidade se verifica mediante a aproximação do direito perante a realidade social.

              No que tange à hermenêutica jurídica, muito se tem reconhecido pela jurisprudência os métodos interpretativos de Ronald Dworking e Robert Alexy e o princípio da interpretação conforme a Constituição[39] (ou princípio da conformidade – na expressão de Joaquim José Gomes Canotilho) no sentido de que qualquer que seja o método utilizado, o que sem deve buscar é a definição do sentido do preceito dado pelo constituinte originário[40] – ao tratar de ponderação de princípios, regras ou interesses constitucionais significa reconhecer que nenhum direito é absoluto, consagrando tanto o princípio da convivência das liberdades públicas,[41] quanto o princípio da proporcionalidade (enquanto método hermenêutico).[42]

              Não podemos esquecer que, ante os princípios da proteção integral e da proteção insuficiente, o Estatuto da Criança e do Adolescente é omisso no que tange às modalidades de violências descritas na Lei Maria da Penha  e que o artigo 227 da Constituição Federal é expresso em proteger – portanto, a Lei 11.340/06 pode perfeitamente ser aplicada nas hipóteses de violência nela descritas quando as vítimas forem crianças e adolescentes, vez que inexiste previsão do Estatuto da Criança e do Adolescente para tais casos.

              Ante todo o exposto, inexistem argumentos jurídicos que obstam a proteção da criança e do adolescente nos moldes da Lei 11.340/2006, não somente porque as medidas protetivas constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente demonstraram ser de pouca eficiência,[43] mas principalmente em razão das medidas protetivas de urgência que a Lei Maria da Penha obrigam o agressor demonstraram ser mais eficazes no plano concreto ante a existência de políticas públicas para a sua efetiva concretização, sendo a assertiva constatada recentemente por uma pesquisa realizada em fevereiro de 2009 pelo Data Senado em relação à Lei 11.340/2006: segundo a mesma, percebe-se que o índice do conhecimento do conteúdo da Lei Maria da Penha aumentou, junto com a sua conseqüente utilização pela sociedade.[44]

              O silêncio sobre a violência contra a mulher que ainda impera[45] é mais um dos inúmeros fatores que proclamam pela exclusão da proteção única do gênero feminino na Lei 11.340/2006: se a proteção da lei for ampliada para outros membros familiares que não seja somente a mulher, maior será a probabilidade em denunciar os agressores desse crime, erradicando a violência dentro de uma instituição familiar, de maneira que, até a própria mulher, silente quanto à violência contra ela empregada, veja-se livre do agressor pela qual ela mesma receiava em denunciar.

              O silêncio é outro grande fator que pode ser apontado no plano concreto como um dos grandes fundamentos pelo qual não se deve extender da tutela da Lei Maria da Penha para todos os entes familiares: se tal fato ocorrer, esta lei tornar-se-à completamente ineficaz no plano concreto, sendo esta mais uma dentre as leis que contribuem para a hipertofria legislativa já existente.

              A supra mencionada não extensividade fundamenta-se, principalmente, no princípio da ponderação: tendo em vista que nenhum direito ou garantia individual fundamental é absoluto, a realidade da violência doméstica, conforme todo exposto, justifica a equiparação da criança e do adolescente do sexo masculino à mulher nos moldes da Lei Maria da Penha, no entanto, não é vislumbrada a equiparação de todos os gêneros da instituição familiar, sob pena de absoluta ineficácia da lei no plano concreto, verificando a predominância do princípio da isonomia (de mulheres, crianças e adolescentes em relação aos demais mebros familiares). Nesse sentido, devemos constatar que não se trata de relativizar direitos ou garantias individuais, tendo em vista que, nas sociedades modernas, existe a tendência de que cada vez mais os princípios sejam empregados como princípios racionais da realidade decorrente dos padrões de escolha geralmente determinada pelo estágio moral da própria sociedade que se coloca a frente dos princípios, exigindo-se na sociedade pós – convencional (na linguagem de Kolhberg) a análise de todo o contexto, vez que inexiste hierarquia entre os mesmos; ademais, não podemos esquecer que, para um Estado ser considerado pluralista, deve este reconhecer as diferenças existentes na sociedade, sendo os princípios jurídicos a verdadeira expressão dessa adversidade em um Estado Democrático de Direito.

              Quanto ao Estatuto da Criança e do Adolescente, este não deve ser revogado, mas deve ser utilizado simultaneamente com a Lei Maria da Penha, a exemplo de crimes cometidos contra a mulher nos parâmetros da lei (no caso de tentativa de homicídio cujo autor é o marido e a vítima é a esposa – este responderá pelo art. 121 do Código Penal, em consonância – no que couber – com a Lei 11.340/2006).

              Um dos caminhos para a modificação da proteção exclusiva do gênero na Lei Maria da Penha é a via difusa de constitucionalidade para que se chegue, através do recurso extraordinário, a análise da extensão do sujeito ativo da Lei Maria da Penha para crianças e adolescentes. Na hipótese da Suprema Corte entender pertinente a questão, poderá enviar a decisão ao Senado Federal para regulamentar seus efeitos, nos termos do art. 52, X, da CF/1988, ou até mesmo a própria Suprema Corte poderá dar efeitos erga omnes desta decisão, como ocorreu em decisão do  STF em sede de Habeas Corpus 82.959/SP.

              No entanto, não criemos ilusões: a diminuição da violência doméstica e familiar está na educação e na conscientização dos valores humanos pela sociedade, além da necessidade por parte do Estado em implantar mecanismos que propicie a aplicabilidade da mesma no plano concreto.

              Não se pode perder de vista que uma das condições necessárias para diminuir a deliqüência juvenil é a intervenção na família. Se a criança tem uma relação harmônica familiar, suplementada pela educação oferecida pela escola, a probabilidade de ingressar no mundo do crime será mínima.

              Educação e socialização, casa, trabalho, bem-estar social e qualidade de vida são os âmbitos essenciais da prevenção primária, que opera sempre a médio ou a longo prazos e se dirige a todos os cidadãos. Seria leviano induzir o Caro Leitor de que, comprovadamente, o Estado vai adotar tais medidas: todos os enfoques mencionados da prevenção primária, especialmente a educação, tem um histórico precário no que tange aos interesses dos governantes em melhorá-los; a educação do país é vergonhosa, principalmente no que tange ao ensino fundamental: estamos bem longe de alcançar, no mínimo, uma educação digna, especialmente direcionada às crianças.[46] Infelizmente, “é justamente no problema da educação que assenta o grande segredo do aperfeiçoamento da humanidade.”[47]

              Ademais não se pode iludir o Leitor que a Lei Maria da Penha “comprovou grande eficácia no plano concreto” – esta demonstrou que, ainda vigente para um povo carente em educação (principal método de prevenção desta modalidade de crime), de maneira muito lenta, tem demonstrado singelos avanços em vista de outras políticas públicas implementadas a esta que não foram feitas em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente;[48] ademais a prevenção primária de abordagem multidisciplinar é um mecanismo que surte efeitos em médio ou em longo prazo – desta forma, não podemos descartar que, em apenas três anos de vigência, a Lei Maria da Penha não deixou de apresentar resultados positivos, bem como o seu resultado será melhor constatado nos próximos anos.[49]

              É impossivel cogitar em redução de criminalidade se não houver uma transformação brusca no que tange às condições econômicas e sociais das crianças no Brasil, para que seja reduzida a possibilidade de uma futura sociedade potencialmente delinqüente.

              O melhor programa de prevenção primária em tais casos em um Estado Democrático de Direito são os programas de criminalidadede de cunho cognitivo: a sua eficácia tem demonstrado resultados positivos que não somente no âmbito da intervenção (tratamento para a ressocialização juvenil), como também no âmbito da prevenção: no âmbito escolar foram ensaiados diversos programas: de como tomar decisões, de comunicação, de solução de problemas e conflitos, de educação de valores etc, com resultados muito positivos, ao que parece, em função da melhoria de certas atitudes do jovem que dão lugar a comportamentos vandálicos e violentos.[50]

              No mesmo sentido, o melhor programa preventivo para a redução da violência doméstica e contra mulheres são aqueles cujas técnicas de solução de problema é desenvolvido pela Psicologia cognitiva, que, além de abrir espaço idôneo para o tratamento individual de inspiração cognitivo-condutural ou de aprendizagem cognitiva que desenvolvem a prática em habilidades sociais úteis para a interação; o controle emocional das explosões de raiva, ira, ciúmes etc; o raciocínio crítico; o desenvolvimento de valores; habilidade de negociação e habilidades de negociação no âmbito intrafamiliar.[51]

              Imprescindível se faz que a prevenção primária seja direcionada pela igualdade e pela não-dicriminação em razão do gênero. Nesse sentido, foi realizado recentemente o “I Simpósio Engajando homens e meninos pela igualdade de gênero”, ocorrido no Rio de Janeiro nas datas de 30.03 a 04.04.2009, com o objetivo de discutir e compartilhar informações sobre pesquisas, políticas públicas e programas para promoção do engajamento de homens e meninos na luta pela eqüidade de gênero, incluindo também a violência contra o gênero masculino[52]. Neste evento, concluiu-se, dentre outros, que o gênero masculino cobra do Ministério da Saúde uma política de saúde para o homem, vez que o mesmo não vislumbra um espaço de saúde como algo voltado à eles, mas, prioritariamente para crianças e mulheres (afirmando a assessoria de imprensa do Ministério da Saúde que a mencionada política deve ser lançada ainda este ano), bem com foi debatida a questão da violência doméstica contra o próprio gênero masculino, que ao contrário do pensamento de muitos, não é tão incomum a sua incidência. 

              Não se trata de “guerra entre sexos”, mas de igualdade de gênero em prol de um sociedade mais evoluída; se a servilização da mulher não se justificou durante toda a história, não seria mediante privilégios e violando princípios e fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito que reside a solução; de outro modo, teremos de lidar sempre com a discriminação do gênero, quando, na realidade, devemos evoluir para a igualdade de gênero.

              Seguindo este pensamento, poderemos acreditar que qualquer tipo de violência dentro das relações intrafamiliares, será um dia, reduzida; do contrário, estamos previamente alertados que estamos condenados a viver em uma sociedade altamente delitiva e com indivíduos eternamente padecidos de transtornos psicossomáticos – e cada vez mais desprovidas de viver uma vida sob o fundamento maior do nosso Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana, palavra esta que, infelizmente, a sociedade brasileira jamais vivenciou...

              Precisamos assumir que a discriminação contra a mulher ainda existe e que é necessário tutelar de maneira eficaz os direitos de crianças e adolescentes emergencialmente, para que possamos evitar a regressão jurídica e moral da nossa sociedade.

              Na qualidade de operadores e cientistas do direito, temos do dever de sempre lutar contra todas as formas de discriminações e para a efetivação de direitos previstos constitucionalmente, sempre observando a realidade atual e emitindo pareceres imparciais, racionais e dotados de eficiência.

              Que a reflexão do passado e a análise do atual estágio da humanidade avance para a tão esperada existência da dignidade humana na vida de todos os indivíduos da nossa sociedade, bem como a luta em prol de um Direito Penal melhor tenha êxito no sentido de corresponder à verdadeira realidade social, atendendo de maneira efetiva, os verdadeiros objetivos almejados pela nossa sociedade, expressados na nossa “Constituição Cidadã”:  viver efetivamente em um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a segurança o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos!

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Débora Faria Garcia

Pós-graduanda em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Escola Paulista de Direito, Advogada.

[1] Nesse sentido: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Eficiência e direito penal. Trad. Maurício Antônio Ribeiro Lopes. São Paulo: Manole. 2004, p.15-16.

[2] KOHLBERG, Lawrence. Los nueve dilemas hipotéticos. In: Kohlberg, Lawrence (org.). Psicologia del desarollo moral. Bilbao: Desclée de Brouwer, 1992.

[3] No âmbito da Criminologia, a assertiva é verificada pela denominada “teoria da anomia”. Antigamente havia na sociedade uma “solidariedade mecânica”, onde a consciência coletiva abrangia a maioria das consciências individuais. A sociedade contemporânea possui uma “solidariedade orgânica” que reduziu a solidariedade orgânica ou social, acarretando da diminuição da consciência coletiva e acarretando na emergência das consciências individuais na interpretação das interposições sociais; ademais ocorre a conseqüente divisão do trabalho, conflito entre as classes sociais, ausência ou desintegração das normas (anomia) e perda de valores do sistema de regras de conduta, advindas da solidariedade orgânica. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antônio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 6 ed. São Paulo: Ed. RT, 2008.

[4] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.56-57.

[5] BARRETO, Tobias. Crítica Política e Social. Obras completas de Tobias Barreto. Edição comemorativa. Instituto Nacional do Livro. Ministério da Cultura. Record, 1990, p.78.

[6] EEKELAR, J. Katz. Family violence – As international and Indisciplinary Study. Toronto: Butterworths, 1978.

[7] Circular Informativo do Ministério Público. Edição 84 de 08.05.2006. Disponível no site: www.mp.rs.gov.br. Acesso em 09.04.2009.

[8] Fonte: Rede de Proteção à Criança e ao Adolescente em situação de risco para a violência – Volume 1 – Manual de Atendimento. Disponível em www.mp.pr.gov.br/cpca. Acesso em 05.04.2009.

[9] Fonte: www.onu-brasil.org.br. Disponível em 13.10.2006. Acesso em 03.04.2009.

[10] RAMIDOFF, Mário Luiz. Lições de direito da criança e do adolescente: ato infracional e medidas socioeducativas. Curitiba: Juruá, 2005, pg. 30.

[11] SILVA, José Geraldo da; LAVORENTI, Wilson; GENOFRE, Fabiano. Leis penais e especiais anotadas. 10. ed. Campinas: Millenium, 2008, p. 634.

[12] Fonte: www.onu-brasil.org.br. Acesso em 21.03.2009.

[13] Fonte: www.ssp.sp.gov.br/estatisiticas. Acesso em 17.03.2009.

[14] Fonte: Idem.

[15] CAMARGO, Virgínia da Conceição. Realidade do sistema prisional. 25.10.2006. Disponível em: www.direitonet.com.br. Acesso em 20.01.2009.

[16] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antônio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008, p. 97-98.

[17] FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2002, p.486.

[18] RODRÍGUEZ, Esbec; BRAVO, Cristina Nevado; GÓMEZ-JARABO, Gregório. Psicologia forense y tratamiento jurídico-legal de La discapacidad. Madrid: Edisofer, 2000. Na obra, citam as investigações de Malt nas páginas 177, 180 e 181.

[19] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008.

[20] Nesse sentido, a Psicologia Criminal denomina os indivíduos classificados “delinqüentes essenciais”, cuja característica é a dissocialidade – sendo estes a grande massa da população carcerária. Defende essa vertente que tais indivíduos em sua grande maioria são educados em um meio sem afeto e carinho, desenvolvendo um aprendizado ruim durante a infância ou possuidores nesta fase de uma má-orientação dos seus responsáveis (que são em grande parte agressivos ou negligentes), desenvolvendo nesta fase muitos complexos, e, na fase adulta ou juvenil, deixa de aceitar os valores sociais para admitir os valores do meio em que vivem – geralmente, o mundo criminoso. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antônio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit. 

[21] MANCEBO, Regina; SILVA, Sandra T; OLIVEIRA, José Tadeu e SOUZA, Selma Maria de. Relatório técnico profissional elaborado na unidade de internação provisória a pedido judicial – U.I.P. 6 e 9. São Paulo, 2004 – 2005.

[22] PICHON-RIVIÈRE, Enrique. Teoria do vínculo. Trad. Eliane Toscano Zamikhouwsky. Revisão técnica: Marco Aurélio Fernandez Veloso. Revisão: Mônica Stahel. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.12.

[23] BOWLBY, John. Cuidados maternos e saúde mental. Trad. Vera Lúcia Baptista de Souza, Irene Rizzini. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p.29-31.

[24] WINNICOTT, Donald W. Privação e delinqüência. Trad. Álvares Cabral. Revisão de Mônica Sahel. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.130.

[25] HERCULANO, Mônica. Mulheres não reconhecem violência doméstica como crime. 17.02.2003. Disponível em: www.gife.org.br. Acesso em 17.03.2009.

[26] Arcos, EG; Uarac, M; Molina, I. Impacto de la violencia doméstica em la saud infantil. Rev. Med. Chile, 2003; 131(12): 325-38.   

[27] REICHENHEIM, Michael; HASSELMANN, Maria Helena; MORAES, Cláudia Leite. Conseqüências da violência familiar na saúde da criança e do adolescente: contribuições para a elaboração de propostas de ação. Revista Ciência e Saúde Coletiva, vol. 4, nº 1. Rio de Janeiro, 1999.

[28] Polícia Federal prende dez pessoas durante operação contra pedofilia na internet. Disponível em: www.agenciabrasil.gov.br. Acesso em 26.05.2009. 

[29] Conclusão de F. López. Abuso sexual: um problema desconocido, em: CASADO, J.; Díaz, J.A.; MARTÍNEZ, C. Niños maltratados. Madrid: Díaz de Santos, 1997, pp. 161-168.

[30] MOYSÉS Lúcia. A auto-estima se constrói passo a passo. Campinas, SP: Papirus. 2001, p.23.

[31] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Trad. Vânia Romano Pedrosa, Almir Lopez da Conceição. 5ª edição. Rio de Janeiro: Revan. 2001, p. 60.

[32] Esta é uma posição reiterada que os posteriores estudos atinentes ao “defensible space” dirigem aos teóricos da Escola de Chicago e, em particular, às análises “ecológicas”, citado em GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antônio. Tratado de Criminologia. 2ª edição. Valência: Tirant lo Blanch. 1999, p. 911 e 912.

[33] PINHEIRO, Fernanda Martins França. Violência intrafamiliar e envolvimento em bullying no ensino fundamental. Publicado em 06.09.2008. Acesso em 03.03.2009. Disponível em: www.bdtd.ufscar.br.

[34] REICHENHEIM, Michael E; HASSELMANN, Maria Helena e MORAES, Cláudia Leite. Conseqüências da violência familiar na saúde da criança e do adolescente: contribuições para a elaboração de propostas de ação. Revista “Ciência e saúde coletiva”, vol.4, n.1. Rio de Janeiro. 1999. Disponível em: www.scielo/br. Acesso em 03.04.2009.

[35] Nesse sentido: CORRÊA JÚNIOR, Alceu, e SHECAIRA, Sérgio Salomão. Teoria da Pena. São Paulo: Ed. RT, 2002.

[36] ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciária. Trad. Fernando de Miranda. 3. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1981.

[37] GOMES, Joaquim B. Barbosa. O debate constitucional sobre as ações afirmativas. Disponível em: www.uerj.br/direito/publicacoes//joaquim_b_gomes. Acesso em 15.07.2009.

[38] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. O direito à diferença. 2, ed. Minas Gerais: Del Rey, 2005.

[39] STF: ADIN/DF: 2.238. Min. Rel. Ilmar Galvão. DJE 12.09.2008; Voto do Ministro Carlos Britto em elaboração da Súmula Vinculante 14 em: www.jus.br/arquivos/jurisprudenciasumulavinculante/anexo/PSV_1.pdf; STJ: HC 28.481, Rel. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, j. 16.09.2003, DJU, 13.10.2003, p.389.

[40] STF: Ag. 258.867-2, 2ª Turma. Min. Rel. Celso de Mello, j. 26.09.2000. DJU 02.02.2001, p.77.

[41] STJ: RHC/RJ 2.777-0. Rel. Min. Pedro Acioli – Ementário 08/721 (RT – ST 109/418); STF: HC: 93.250/MS. Rel. Min. Ellen Gracie. 2ª. Turma, j. 10.06.2008, p. 27.06.2008; RE: 455283/RR. Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma j. 28.03.2006.

[42] STF: HC/RS 82.424. Rel. Min. Maurício Corrêa. Pleno. j. 17.09.2003, DJ. 19.03.2004; HC/RJ 79.512, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.12.1999, DJ 16.05.2003; MS/RJ 23.452. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12.05.2000.

[43] Outra pesquisa constatando a assertiva: ABREU, Almiro Alves. O trabalho do professor com alunos que estão sob medida sócio-educativa. 25.06.2008. Disponível em: www.histedbr.fae.unicamp.br/acer­_histedbr/jornada/jornada8/txt_compl/almiroabreu.doc. Acesso em: 06.06.2009.

[44] ALTAFIN, Iara Guimarães. Lei Maria da Penha já é conhecida pelas mulheres, mas medo do agressor ainda impede denúncia às autoridades. 05.03.2009. Disponível em: www.senado.gov.br/agencia/vernoticia.  Acesso em 18.03.2009.

[45] Pesquisa realizada em 2008 pela Ibope/Themis – Assessoria e Estudos de Gênero. Disponível em: www.violênciamulher.org.br. Acesso em 01.04.2009.

[46] Uma pesquisa realizada pelo INEP/MEC e OCDE em 2008 revelou a atual realidade da educação pública no Brasil: 22% dos professores do ensino básico não têm diploma universitário; o Brasil está em 52º lugar em ciências e em 53º em matemática – na lista de 57 países; 60% dos estudantes chegam ao fim da 8ª série sem saber interpretar um texto ou efetuar operações matemática simples; 16% repetem a 1ª série do ensino fundamental. Lamentavelmente este cenário não é analisado pela maioria populacional, também vítimas de uma precária educação: os pais que possuem filhos estudantes em escola pública, professores e alunos da mesma rede de ensino atribuem um altíssimo nível ao ensino brasileiro, equiparando-o à Finlândia! Fonte: Revista “Veja” veiculada em 23.08.2008. O que estão ensinando a eles? Escrito por Mônica Weinberg e Camila Pereira em 20.08.2008.

[47] Pensamento de Aristóteles.

[48] Pesquisa realizada em dezembro de 2007 pelo INESC. A prioridade para o público infanto–juvenil ainda é um desafio. Disponível no site: www.pfdc.pgr.mpf.gov.br/crianca-e-adolescente. Acesso em 16.07.2009.

[49] DUBEUX, Ana; SALLUM, Samanta. Desde que a Lei Maria da Penha foi instituída, 14 mil mulheres já buscaram a Justiça. 25.06.2009. Disponível no site:  www.observe.ufba.br/noticias/exibir/59. em 25.06.2009. Acesso em 16.07.2009.

[50] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antônio. Tratado de Criminologia. Valência: Tirant lo Blanch, 2003, p. 911 e 927 e ss.

[51] ECHEBURRÚA, E; DEL CORRRAL, P.; FERNÁNDEZ MONTALVO, J. ¿Se puede y debe tratar psicológicamente a los hombres violentos contra la pareja?, em: Papeles Del Psicólogo, n.88 ,maio, 2004,p. 27.

[52] VIEIRA, Isabela. Homens pedem mais engajamento em favor da igualdade de gênero. 03.04.2009. Acesso em 26.05.2009. Disponível em: www.agenciabrasil.com.br

ARTIGO
PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS E CRUELDADE COM ANIMAIS*
Data: 24/11/2020
Autores: Luís Greco

             SUMÁRIO:

             Introdução – I. Histórico – II. Proteção indireta do ser humano? – III. Proteção direta dos animais em um Estado liberal – IV. Conclusão

              

             Introdução

            Entre as definitivas obras do homenageado está a monografia sobre “Proteção de bens jurídicos e proteção da sociedade”. Segundo a tese central – ou melhor, segundo uma das teses centrais de uma obra cuja riqueza é impossível resumir em uma frase – o Direito Penal deve apenas ocupar-se das condições de funcionamento da sociedade. Em outras palavras: apenas comportamentos socialmente danosos devem ser objeto de uma proibição penal[1] . A sociedade é composta, no entanto, por pessoas. O atual Direito Penal alemão proíbe também, ainda assim, formas de comportamento que não atingem à primeira vista nenhuma pessoa. Exemplos são os delitos contra o meio ambiente (§ 324 e ss. do StGB), o delito de  dano a objetos artísticos (§ 305 StGB) e o delito de crueldade com animais (§ 17 da Lei de Proteção aos Animais – Tierschutzgesetz, TierSchG)[2].

            No presente texto, cuidar-se-á apenas do último delito mencionado. Não nos ocuparemos, nessa sede, de específicos problemas de interpretação[3] , mas sim do problema de fundamentação que os antecede logicamente. Mais precisamente: que razões autorizam o Estado a proibir penalmente certas condutas que, à primeira vista, não lesionam nenhum outro cidadão, mas “tão-somente” animais? Além disso, o trabalho se limitará à questão da legitimidade da proibição de “infligir dores ou sofrimento consideráveis” (§ 17 n.º 2 TierSchG), de modo que a questão da proibição de matar um animal “sem motivo razoável” (“ohne vernünftigen Grund”, § 17 n.º 1 TierSchG) permanecerá em aberto. Como se trata de problemas de natureza diversa, é indicado que primeiramente nos dediquemos ao mais simples. As considerações do presente artigo são relevantes também para o direito brasileiro, que prevê, no art. 32 da Lei 9605/1998, um dispositivo similar. 

            As razões que o presente texto pretende discutir são aquelas que não dizem respeito a aspectos meramente pragmáticos. É indiscutível que podem existir necessidades mais urgentes, mais merecedoras dos escassos recursos estatais que a proteção de animais. No entanto, pode ser que essas preocupações preferenciais já estejam suficientemente atendidas, de forma que não faltem recursos para a proteção de animais. Mesmo diante de uma situação ideal desses moldes poder-se-ia formular a pergunta pela legitimidade da proibição penal da crueldade com animais. É esse problema de fundamento que se discute ao se perguntar pelo bem jurídico protegido pelo tipo de crueldade com animais.

            I. Histórico

            O presente tema possui uma história bastante singular na ciência do Direito Penal alemão. Ao menos desde Feuerbach esforçam-se os penalistas liberais para limitar o Direito Penal à proteção de direitos ou interesses humanos. O que não diz respeito aos direitos ou interesses do ser humano seria, por conseqüência, uma “mera imoralidade”, incapaz de per se legitimar uma punição. No entanto, apenas a minoria dos defensores deste ponto de vista conseguiu abandonar a intuição de que é possível uma punição da crueldade com animais[4]. Em razão disso, os oponentes do liberalismo se valem há mais de 200 anos da estratégia de utilizar o delito de crueldade com animais como trunfo, capaz de demonstrar que o Direito Penal poderia, sim, combater meras imoralidades e que a doutrina liberal teria conseqüências inaceitáveis. É precisamente esse contexto que empresta ao “pequeno”[5] tema do delito de crueldade com animais o seu “nevrálgico”[6] significado para os fundamentos teóricos do direito penal.

            No século 19, à medida que a doutrina se afastava cada vez mais da teoria da lesão a direito subjetivo, e mesmo antes de se conhecer a punição penal da crueldade com animais, o hegeliano Abegg dedicava ao tema vários estudos, que não por acaso começavam sempre com um distanciamento da doutrina da lesão a direito subjetivo e uma afirmação da estreita relação entre Direito e Moral[7]. Posteriormente falava Abegg, adicionalmente às teorias da proteção aos sentimentos e da perigosidade[8] por ele defendidas desde os primeiros estudos, de um dever das pessoas contra si mesmas – de um dever de humanidade – de manifestar clemência e compaixão para com os animais[9]. Scholl via na crueldade com animais (nos casos escandalosos[10]) uma possível colocação em perigo da ordem moral como um todo[11].

            Essa tradição foi levada adiante no início do século XX por Mendelsohn-Bartholdy, que avistava na proibição da crueldade com animais em primeira linha um meio de luta contra atitudes interiores cruéis[12].

            No nacional-socialismo, a alusão ao tipo penal de crueldade com animais era um argumento comum em favor moralização do Direito Penal. Na opinião de Schaffstein, a teoria do bem jurídico não poderia de forma alguma abarcar o delito de crueldade com animais[13], ao passo que Schick designava o delito de crueldade com animais como “uma ação detestável e contrária ao sentimento de moralidade”[14]. O fundamento da proibição não era para Kempermann um bem jurídico, mas uma “idéia cultural”[15], enquanto para Hellmuth Mayer este fundamento era a imoralidade da crueldade com animais[16] e para Klee a crueldade da atitude interior documentada[17].

            No período pós-guerra, principalmente ao tempo da reforma do Direito Penal, explicações moralistas do tipo penal de crueldade com animais eram bastante comuns, principalmente entre os participantes da comissão do Projeto de 1962 - o qual elencou o delito de crueldade com os animais entre os “crimes contra a ordem moral (Straftaten gegen die Sittenordnung)” (parte especial, Abschnitt II, § 233)[18]. Gallas mencionava várias idéias, desde a “proteção dos valores da atitude interna”[19] até a “auto-degradação do ser humano”[20] ou “um exemplo de brutal falta de escrúpulos”[21]. Welzel fazia alusão à manifestação de “uma brutalidade interior”[22] .

            Nos dias atuais, dificilmente vê-se entre os penalistas algum oponente declarado do liberalismo. Uma exceção é Stratenwerth, que recorre ao tipo penal de crueldade com animais como prova da necessidade de superar a miopia antropocêntrica do Direito Penal[23]. Aqueles que não concordam nem com uma proteção indireta do ser humano (abaixo número III), nem com uma superação do liberalismo, buscam explicar o delito de crueldade com animais como uma estreita e delimitada exceção aos princípios tradicionais[24] .

            II. Proteção indireta do ser humano?

            O moralista tradicional – entendido como aquele que declara legítimas normas de conduta por si mesmas, “sem que elas tenham de proteger algo que esteja ‘por trás’ delas”[25] – era politicamente de “direita”. Para ele o homossexualismo e o lenocínio, as blasfêmias e, ainda hoje, a posse de substâncias entorpecentes devem ser punidos. Há alguns anos, os ventos moralistas começaram a soprar também da “esquerda”, principalmente da vertente feminista[26], e passou-se a reivindicar, entre outras coisas, a punição do assédio sexual, da pornografia e do cliente de prostituição. O liberal que segue suas intuições e não recusa a punição do delito de crueldade com animais está, dessa forma, diante de um duplo desafio, qual seja: oferecer uma justificação para esse tipo penal que não possa ser instrumentalizada nem pelos tradicionais e nem pelos novos moralistas.

            Uma das mais comuns bandeiras levantadas contra as investidas moralistas no Direito Penal era, como já foi dito, a limitação de sua competência à proteção de direitos e interesses do ser humano. Embora o conceito de bem jurídico seja intensamente controvertido, a referência à pessoa pertence àquela pequena parte sobre a qual reina um consenso geral[27] . Em razão disso é que se entende o esforço da tradição liberal dominante em tratar a proteção penal dos animais como proteção indireta do ser humano.

            Nessa linha falam alguns de proteção de sentimentos coletivos: os cidadãos sentem-se revoltados quando têm notícia de um caso de maus tratos aos animais, e isso justifica a punição[28] . Ocorre que essa fundamentação é pouco convincente: ela não só não consegue esclarecer o conteúdo de injusto de atos que permanecem em segredo, como também torna  incompreensível por que se castiga o ato de crueldade e não apenas a sua divulgação[29] . Por isso é que leis que defendem realmente esse ponto de vista estão somente em condição de justificar a punição da crueldade com animais nos casos em que ocorram publicamente ou gerem escândalo. O principal problema, entretanto, é que todo apelo incodicionado à proteção dos sentimentos significa uma perigosa aproximação aos moralistas[30] . Afinal, está claro que o homossexualismo revolta os antigos e a ida ao bordel os novos moralistas. 

            Outra tentativa de explicar a proteção dos animais com base na proteção indireta do ser humano é a postulação  de um interesse da coletividade em um tratamento decente dos animais[31]. Ocorre que esse caminho tampouco é satisfatório. Primeiramente está claro que um interesse dessa ordem tem sempre de existir para que o dispositivo seja promulgado. De outro lado, essa indicação oferece apenas uma explicação histórico-causal e não uma justificação jusfilosófico-normativa do dispositivo[32]. É principalmente problemática a banalização do conceito de interesse que está ligada à utilização deste termo, razão pela qual ele também deixará de ser idôneo para servir de limite contra os moralistas. Se não apenas a própria vida ou patrimônio, mas mesmo o tratamento decente de animais pode ser objeto de um interesse digno de proteção penal, não fica claro por que então não poderá também existir um “interesse social na normalidade da vida sexual”[33] ou um interesse numa sociedade sem pornografia ou clientes de prostituição.

            Um argumento que possui uma longa história na filosofia moral e que também foi utilizado por penalistas desde Hommel é a menção da perigosidade do autor: aquele que pratica ato de crueldade com animais pode também agir cruelmente com pessoas[34] . Ainda assim, não se compreende de que forma uma prognose tamanhamente insegura possa fundamentar a certeza de nosso juízo sobre o caráter injusto de um ato de crueldade com animais[35] . Além disso, é possível pensar em casos em que essa prognose fracasse: deve-se dizer, então, que não aconteceu nada, que houve apenas um alarme falso?[36] Mas o principal problema dessa fundamentação com base na perigosidade é novamente que assim se joga o jogo dos moralistas. Se prognoses dessa ordem forem consideradas suficientes para explicar uma criminalização, deve-se recordar  tanto a decisão do Bundesverfassungsgericht sobre a constitucionalidade da punição do homossexualismo como a atual cruzada dos feministas contra a pornografia, na medida em que ambas se baseiam, em parte, em similares prognoses improváveis[37].

Outro argumento que também se refere aos direitos ou interesses do ser humano oferece nosso homenageado. É conhecido que ele defende a posição de que apenas formas de comportamento socialmente danosas podem ser punidas[38]. O delito de crueldade com animais é, no entanto, socialmente danoso, já que viola a paz jurídica, uma vez que a impunidade dos casos de crueldade com animais poderia levar os cidadãos a buscarem a justiça com suas próprias mãos[39]. Se isso é empiricamente correto, deixaremos por ora em aberto. O problema dessa fundamentação é que o perigo de reações informais somente oferece uma razão para proibir o comportamento, se esse comportamento não puder ocorrer já por outras razões. De outra forma não se poderia proibir o comportamento; haveria, isso sim, uma obrigação de proteger o autor. O argumento da paz jurídica não consegue, em razão disso, afastar completamente o perigo moralista. Sociedades nas quais os homossexuais são linchados não são desconhecidas, e é também pensável que no futuro existam sociedades nas quais clientes de prostitutas estejam expostos ao perigo da justiça privada[40] .

            Uma última, nova tentativa de esclarecer o tipo penal de crueldade com animais é a sua caracterização como delito ambiental[41]. Os animais pertencem ao meio ambiente, logo a proteção de animais seria proteção do meio ambiente. Que dessa forma se falseia o conteúdo da crueldade com animais parece estar evidente. Afinal, a proteção dos animais é individualista: ela se ocupa do animal individualmente considerado, enquanto a proteção do meio ambiente é holística, já que nesse âmbito trata-se do equilíbrio de um sistema como um todo[42]. Isso fica mais claro ao se pensar no dono de um canil, que apenas submete a crueldades os animais que ele próprio criou, de modo que não há que se falar em interferência mensurável no meio ambiente. Só se pode admitir num tal caso que existe um delito de crueldade com animais, porque a proteção de animais não é proteção do meio ambiente[43].

            III. Proteção direta dos animais em um Estado liberal

            Deve-se retirar uma lição do fracasso de todas as tentativas de uma fundamentação indireta: os animais são protegidos pelo Direito Penal não em função do ser humano, mas em função de si mesmos[44] . Num certo sentido, eles têm de possuir um valor intrínseco. De outra forma deveríamos, após recusar qualquer tentativa de fundamentação indireta, recusar qualquer legitimidade do tipo penal de crueldade com animais. Não é necessário, por ora, que nos preocupemos em fundamentar essa afirmação do valor próprio dos animais. Não precisamos recepcionar, por exemplo, os argumentos de Peter Singer ou Tom Regan. A circunstância de que o nosso repúdio à conduta de crueldade com animais não é explicável sem essa afirmação de que os animais têm valor intrínseco é um fato moral que, para os fins do presente trabalho, basta para fundamentá-la.

            Ocorre que na presente sede não se trata apenas da questão moral, mas também da questão jurídica ou, mais especificamente, jurídico-penal. Com o tipo penal de crueldade com animais protegem-se animais por si próprios. É, no entanto, tarefa do Estado proteger os animais por si próprios? É legítimo limitar a liberdade dos cidadãos, se essa limitação for realizada em proveito de um animal? Raramente se percebe que essa é outra questão, diferente da até aqui discutida.[45] Afinal, nem tudo que representa um valor deve ser protegido ou fomentado pelo Estado por meio do Direito Penal (pense-se em valores como o amor ou a amizade). Deve-se sobretudo tomar o cuidado de oferecer uma fundamentação que se deixe inserir na tradição liberal e que não possa ser instrumentalizada por nenhum dos dois grupos de moralistas.

            O mais fácil seria fazer referência à Constituição alemã.[46] Desde 2002 a proteção dos animais é expressamente reconhecida como um dos fins do Estado (§ 20a Grundgesetz).[47] Esse argumento não leva, entretanto, muito longe. Em primeiro lugar, a lei moral (Sittengesetz) também aparece na Constituição alemã como limite à liberdade geral de agir dos cidadãos (Art. 2 I Grundgesetz), e o Tribunal Constitucional alemão recorreu a ela como um dentre os argumentos para justificar o tipo penal do homossexualismo entre homens.[48] Além disso, a referência à Constituição representa apenas um adiamento da questão e não sua solução, pois não fica claro por que a proteção dos animais merece acolhida na Lei Fundamental. Aquele que esperar da doutrina constitucionalista um esclarecimento a esse respeito ficará decepcionado. Em geral, os constitucionalistas não vão além da afirmação de que, primeiro, a perspectiva predominantemente antropocêntrica da Lei Fundamental não se oporia à admissão da proteção dos animais na Constituição[49] e, segundo e principalmente, de que o reconhecimento constitucional seria necessário para permitir intervenções em direitos fundamentais sem reserva de lei, como a liberdade religiosa ou da ciência[50] – como se a pergunta sobre se a proteção dos animais de fato é uma atribuição do Estado já estivesse respondida.

            Seria possível avançar um passo e considerar a referência à lei fundamental relevante, já que nela se manifesta nada menos que a formação da vontade democrática. A proteção de animais seria então assunto do Estado, porque a maioria (qualificada) é a favor da proteção de animais. Democratas convictos ficarão satisfeitos com uma fundamentação dessa ordem.[51] Todos os outros, contudo, permanecerão em princípio[52] perplexos, indagando-se como pode uma mera superioridade numérica criar o Direito, e essa perplexidade seria confirmada pelo fato de que depende apenas de contingências históricas se os nossos moralistas têm ou não a maioria a seu lado.

            Argumentos de direito positivo não bastam, portanto, para justificar a proteção estatal dos animais. É necessário, pelo contrário, inserir a proteção estatal dos animais no interior de uma teoria liberal das tarefas do Estado. Apenas então se poderá realizar um juízo acerca da legitimidade da proteção direta de animais, e apenas assim se pode garantir que não se estará servindo aos planos dos moralistas.

            A doutrina do contrato social ocupa um papel de destaque na teoria liberal do Estado. Não se poderia deduzir de um contratualismo a competência do Estado para se ocupar da proteção de animais? John Rawls recusou essa possibilidade: animais não possuem a capacidade de discutir sobre e de agir conforme normas que devem regular a vida em sociedade. Eles não são, portanto, participantes do contrato, não tomam parte na posição original sob o véu da ignorância e não dispõem, por isso, de direitos originários[53]. O ativista pró-direitos dos animais Tom Regan objetou que a exclusão dos animais da posição original seria uma injusta discriminação: a rigor, a própria espécie a que pertencem os participantes do contrato deveria permanecer escondida pelo véu da ignorância.[54] Mas isso não é convincente. Afinal, aquele que está em condições de discutir sobre normas na posição original não pode ser, no mundo tal como o conhecemos, nem um porco e nem um pato, mas unicamente um ser humano.[55] Narveson e Carruthers, os dois teóricos do contrato social que se ocuparam de forma mais profunda da questão dos animais, chegam ambos ao resultado de que animais não possuem uma relevância moral direta, e com mais razão, tampouco possuem relevância jurídica direta.[56] Também a teoria do discurso, muito próxima à teoria do contrato social, parece chegar, por razões parecidas, a “uma responsabilidade analogamente moral em relação aos animais” .[57]

            Seria possível recorrer a outra vertente do pensamento liberal, ao utilitarismo, e tentar deduzir daí a inserção teórica da proteção dos animais no âmbito da atuação do Estado. Um possível argumento utilitarista seria o seguinte: dores, compreendidas como experiências sensoriais desagradáveis ou aversivas, tipicamente associadas a reais ou potenciais danos a tecido[58], seriam um mal intrínseco, cuja diminuição, seja da dor de animais ou de pessoas, sempre configuraria uma boa razão para uma intervenção estatal.

            Na presente sede não se deve realizar uma crítica geral ao utilitarismo, mas sim, pelo contrário, examinar apenas o argumento. Soa principalmente questionável a valência ético-juridicamente negativa da dor, defendida pelo utilitarismo e também intuitivamente evidente. Fossem as coisas realmente assim, ou seja, fosse a dor um estado que devesse ser combatido sempre e ceteris paribus como mal intrínseco, então ter-se-ia de mudar e mesmo abolir várias coisas, de modo a existir menos dor no mundo: em primeiro lugar os esportes profissionais[59] e, em segundo lugar, os animais carnívoros, que são máquinas vivas de inflição de dor. E essas dificuldades não deixam de existir se se falar em sofrimento ao invés de dor.[60] Afinal, dessa forma acontecimentos do dia-a-dia como provas universitárias ou rompimentos em relações amorosas – que certamente produzem muito sofrimento – converter-se-iam em assunto do Estado.

            É aconselhável que se abandone por completo a perspectiva utilitarista e que se busque outro caminho para a fundamentação da proibição da crueldade com animais. A razão pela qual o animal maltratatado pode ser protegido por si próprio se revela apenas quando recordamos um argumento central do pensamento liberal: a preocupação com os mais fracos, a compreensão da dominação do outro como um mal, cuja minimização estaria entre as prioridades estatais. O medo de qualquer forma de dominação alheia é algo que figura por trás de muitas das principais idéias da tradição liberal. Mesmo a teoria do contrato social, que não possui espaço para os animais, vive da preocupação com os mais fracos. De outra forma poder-se-ia sempre perguntar, com o sofista Cálicles, quais vantagens os mais fortes – que por serem mais fortes não precisam temer agressão alguma - devem retirar do contrato para que nele resolvam tomar parte.[61] O fato de que, a despeito desse problema, a teoria do contrato social tenha chegado tão longe, é prova de que para ela as vantagens para os mais fracos estão em primeiro lugar. A condenação da dominação alheia motiva o medo da tirania da maioria em Mill e Tocqueville,[62] o princípio da diferença de Rawls, segundo o qual a distribuição desigual de bens seria justificada apenas se os prejudicados recebessem ainda assim mais do que receberiam tivesse a distribuição sido igualitária,[63] a desconfiança libertária face a um Estado forte, a qual enxerga – talvez ingenuamente – no mercado livre e irrestrito um mecanismo contra a concentração de poder numa sociedade,[64] e também o atual republicanismo, que parte de uma compreensão da liberdade como ausência de dominação alheia, ainda que afirme não ser um liberalismo.[65] Para esse aspecto da teoria liberal cunhou Shklar a feliz expressão “liberalismo do medo” (Liberalism of Fear) – um liberalismo que pensa sobretudo com base nas categorias forte/fraco e que considera a crueldade e o medo que daí surge como summa mala.[66] Já antigamente resumia Locke essa preocupação liberal como uma tentativa “to Limit the Power, and Moderate the Dominion of every Part and Member of the Society”.[67]

            Poder-se-ia objetar que todas essas passagens dizem respeito apenas a relações entre seres humanos. Ao se reconhecer, no entanto, que todas elas consideram a dominação alheia como um desvalor, abre-se uma porta de entrada para a consideração dos animais em função de si próprios. Afinal, na relação entre ser humano e animal, é o animal o mais fraco, aquele que possivelmente será objeto de heterodeterminação. Para ser objeto de heterodeterminação não é necessário ser um ser humano, mas apenas possuir a capacidade de uma ainda que limitada autodeterminação.  Ainda que só o ser humano possa ser autônomo no pleno sentido da palavra – independentemente de como se defina essa autonomia ou autodeterminação plena[68] - deve-se reconhecer aos animais “superiores“ uma certa autonomia ao menos no sentido de que não se lhes pode negar a capacidade de iniciar ações por terem desejos e finalidades (desires) e suporem que podem satisfazer ou alcançar esses desejos ou finalidades por meio da prática de determinada ação de certa maneira (beliefs).[69] Poucos questionam que proposições como “meu cachorro está latindo, porque ele quer um pedaço do meu bife” ou “o rato está correndo, para não ser pego pelo gato” sejam proposições dotadas de sentido e que espelham de modo mais ou menos preciso aquilo que ocorre na cabeça dos mencionados animais.[70]

E com isso está cruzada a ponte para a fundamentação do tipo de crueldade com animais. A inflição de “dores ou sofrimentos consideráveis” a um animal não é, por si mesma, problema do Estado. Ela se torna, no entanto, problema do Estado quando as crueldades alcancem uma tal intensidade, a ponto de que um ser capaz de autodeterminação se torne heterodeterminado, não restando mais praticamente nada dessa capacidade de autodeterminação: isso porque a provocação de dores e sofrimentos pode gerar o mais completo controle sobre o outro, qual seja, um controle que torne possível determinar não apenas que ações o outro praticará – nada mais do que gritar – como também o conteúdo de seus desejos e de sua vontade – de que as dores cessem – e por fim também de suas crenças e pensamentos sobre o mundo – até o ponto em que o mundo da vítima dos atos de crueldade passe a conter nada além da dor. O caso paradigmático de crueldade não elimina apenas a capacidade de agir, mas também a de querer e a de pensar, e por isso o impedimento desse tipo de conduta é da competência do Estado, cuja legitimidade também se deriva do fato de que ele existe para impedir tais ocorrências.

             IV. Conclusão

O tipo da crueldade com animais protege o animal, e não a nós; e a proteção de animais é tarefa do Estado, porque os animais possuem uma ainda que restrita capacidade de autodeterminação, sendo portanto irrestritamente vulneráveis a heterodeterminação. E minimizar a heterodeterminação está entre as tarefas primordiais do Estado liberal.

Esta perspectiva tem uma série de vantagens e conseqüências político-criminais, que aqui só poderão ser esboçadas.[71]

A principal vantagem é que ela consegue alicerçar-se numa idéia que não pode ser instrumentalizada por qualquer das duas facções moralistas. Nem nos casos de homossexualismo, lenocínio, blasfêmia ou posse de entorpecentes, nem nos de assédio sexual, pornografia ou prostituição existe uma heterodeterminação da natureza que pode decorrer da inflição de dores ou sofrimentos consideráveis. 

Uma segunda vantagem da opinião aqui proposta é a sua sensibilidade para  hierarquizações entre ser humano, animal e o resto da natureza. Aqueles que recorrem à dor ou ao sofrimento tendem a posicionar ser humano e animal no mesmo plano, tornando-se possível até que, em certos casos, o ser humano acabe sendo preterido a um animal:[72] imagine-se a situação hipotética em que praticar crueldade com uma criança seja o único meio de impedir o sofrimento de um grande número de animais. Uma vez que os animais possuem uma capacidade de autodeterminação um tanto limitada, a heterodeterminação a que estão sujeitos não é tão profunda quanto à que está sujeito o ser humano. O ser humano não é apenas capaz de atuar segundo seus desejos e opiniões (autonomia preferencial[73]). Ele também pode nutrir sobre esses desejos e opiniões novos desejos e opiniões de segunda ordem,[74] está ademais em condições de orientar-se segundo uma idéia de vida feliz (o que se poderia chamar de autonomia prudencial) e, num nível ainda mais profundo, de comportar-se segundo uma idéia da lei moral (autonomia moral). Por isso é que tortura e crueldade com animais, ambos por um lado formas de heterodeterminação,[75] estão em planos de todo diversos: só a tortura pode aprofundar a heterodeterminação até o ponto em que venha a ser negada a própria autonomia moral.  

A fundamentação aqui proposta permite também uma distinção para baixo, uma vez que ela não pode ser usada para apoiar a idéia de direitos da natureza em geral. Apenas os seres capazes de estados mentais como opiniões e desejos (beliefs/desires) estão sujeitos a uma possível heterodeterminação. Nem plantas, nem o ar nem as águas possuem essa capacidade.[76]

O recurso à idéia de uma capacidade de autodeterminação “débil” oferece ainda um critério distintivo normativamente superior ao critério da legislação alemã, que exige que o animal seja vertrebrado. Nem todos os animais vertrebrados são possíveis vítimas de heterodeterminação: muitos peixes, que já são vertrebrados, parecem não ser capazes de terem estados mentais. Mas como é empiricamente um tanto difícil descobrir em que animais os pressupostos aqui exigidos estão presentes, a solução legislativa parece preferível por razões de segurança jurídica, ainda que ela não seja de todo adequada do ponto de vista normativo.  

De uma tal teoria que possibilite hierarquizações decorre principalmente a exortação, fundada não apenas em considerações pragmáticas, de que se enxergue a proteção de animais de modo mais distanciado e menos sentimental.  É verdade que há muitos animais vítimas de dominação, e que isso é ruim. Mas sua capacidade de autodeterminação é limitada, e há no mundo violações muito mais profundas às outras dimensões da autodeterminação, das quais apenas o ser humano é capaz. Ainda dentro dos estreitos limites em que a exigência em grande parte emocional no sentido de uma “liberação animal” é legítima, tem ela de permanecer uma tarefa secundária.[77]

Luís Greco

Doutor em Direito pela Universidade Ludwig Maximilian, de Munique; mestre pela mesma instituição;

assistente científico junto à cátedra do Prof. Bernd Schünemann.

[1] Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 350 e ss., 361; o mesmo in: Jung/Müller-Dietz/Neumann (coords.), Recht und Moral, 1991, p. 269 e ss., 272, 278; mais recentemente o mesmo in: Klippel (coord.), Naturrecht im 19. Jahrhundert, 1997, p. 349 e ss.; o mesmo in: Hefendehl/v. Hirsch/ Wohlers (coords.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, p. 155 e ss., 179 e ss.

[2] Reza o dispositivo: “Será punido com pena de privação de liberdade de até três anos ou com multa, quem: 1. matar um animal vertebrado sem motivo razoável (ohne vernünftigen Grund); 2. infligir a um animal vertebrado a) por crueldade (Rohheit) consideráveis dores ou sofrimentos ou b) consideráveis dores ou sofrimentos de maior duração ou repetidos.”

[3] A respeito disso, por exemplo Röckle, Probleme und Entwicklungstendenzen des strafrechtlichen Tierschutzes, 1996, p. 97 e ss.; Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, 2ª ed. 2007, § 17 nm. 1 e ss.

[4] Por exemplo, Henke, Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik, Teil I, 1823, p. 201 e s. (“a punição da crueldade com animais está ligada a convicções religiosas, e apenas com base nelas é possível justificá-la”); G. Duden, Der preussiche Entwurf einer neuen Strafgesetzgebung, 1843, p. 328 (“paternalismo moral” – “moralische Bevormundung”); ao que parece também Mittermaier, Über den neuesten Zustand der Criminalgesetzgebung in Deutschland, 1825, p. 173 (“nem tudo que é imoral deve ser transformado em ação penalmente punível”); atualmente Santana Vega, La protección penal de los bienes jurídicos colectivos, Madrid, 2000, p. 58.

[5] Assim Abegg, NArchCrimR 1851, p. 102 e ss., 104; Mendelsohn-Bartholdy, GS 66 (1905), p. 428 e ss., 429.

[6] Roxin, AT I, 3ª ed. 1997, § 2 nm. 21.

[7] Abegg, NArchCrimR 1832, p. 620 e ss., 622 e s.; o mesmo, NArchCrimR 1834, p. 93 e ss., 96; o mesmo, NArchCrimR 1851, p. 104 e ss.

[8] Compare abaixo as notas de rodapé n. 27 e 33.

[9] Abegg, NArchCrimR 1851, p. 113 e s.

[10] Ver abaixo nota de rodapé 28.

[11] Scholl, ZStW 13 (1893), p. 279 e ss., 303.

[12] Mendelsohn-Bartholdy, GS 66 (1905), p. 447.

[13] Schaffstein, in: Larenz (coord.), Grundfragen der neuen Rechtwissenschaft, 1935, p. 108 e ss., 117; o mesmo, DStr 4 (1937), p. 335 e ss., 343.

[14] Schick, Die Tierquälerei in der Strafgesetzgebung, 1936, p. 7, 9, 59 (citação).

[15] Kempermann, Die Erkenntnis des Verbrechens und seiner Elemente, 1934, p. 15.

[16] H. Mayer, DStR 1938, 73 e ss., 84 nota 51. Ver também F. Grau, ZAkdR 1938, 193 e ss., 193, que falava da “simpatia dos alemães com a lealdade e companheirismo dos animais/dos companheiros animais”.

[17] Klee, DStR 1936, 1 e ss., 10.

[18] Concordante Lorz, in: GS K. Meyer, 1990, p. 567 e ss., 581.

[19] Gallas, in: Beiträge zur Verbrechenslehre, Berlin, 1968, p. 1 e ss., 13.

[20] Gallas (nota 18), p. 15.

[21] Gallas (nota 18), p. 15.

[22] Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed. 1969, p. 452.

[23] Stratenwerth, Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft, Basel, 1993, p. 18; o mesmo, FS Lenckner, 1998, p. 377 e ss., 387; o mesmo, in: v. Hirsch/Seelmann/Wohlers (coords.), Mediating Principles, 2005, p. 157 e ss., 162; próximo também Kuhlen, no mesmo volume, p. 148 e ss., 151 e s.

[24] Cf. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, p. 154, e Neumann/Schroth, Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe, 1980, p. 44: entendimento normativo; Frisch, FS Stree/Wessels, 1993, p. 69 e ss., 73: tributo às noções de valor socialmente aceitas; Rudolphi, SK-StGB, 6ª ed. 1997, no § 1 nm. 11; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, p. 52 e ss., “delitos de comportamento” (Verhaltensdelikte); aparentemente também Bloy, ZStW 100 (1988), p. 485 e ss., 492.

[25] Amelung, in: Hefendehl/v. Hirsch/ Wohlers (nota 1), p. 155 e ss., 169 e s.

[26] Sobre esses “empreendedores morais atípicos” Scheerer, KrimJ-Beiheft 1986, p. 133 e ss.

[27] Por exemplo Roxin, AT I, 4ª. ed. 2006, § 2 nm. 7; Jescheck/Weigend, AT 5ª ed. 1996, p. 258; Rudolphi, in: SK-StGB (nota 23), no § 1 nm. 8; e com ainda maior evidência a teoria pessoal do bem jurídico, por ex. Hassemer, in: Phillips/Scholler (coords.), Jenseits des Funktionalismus, 1989, p. 85 e ss., 91.

[28] Abegg, NArchCrimR 1834, p. 97; W. Lange GS 42 (1889), p. 43 e ss., 45 e s., 49; v. Hippel, Die Tierquälerei in der Gesetzgebung des In- und Auslandes, 1891, p. 125, 126 (“delito contra a moral”); o mesmo, DJZ 1933, Sp. 1253 e ss., 1253; Vierneisel, Das Delikt der Tierquälerei und seine Reformbedürftigkeit, 1914, p. 18 e s., 23; Rotering ZStW 26 (1906), p. 719 e ss., 736; v. Liszt/Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 23ª ed. 1921, p. 655 e s.; atualmente Hirsch, in: Kühne/Miyazawa (coords.), Neue Strafrechtsentwicklung im deutschen-japanischen Vergleich, 1995, p. 11 e ss., p. 16 (simpatia humana para com as criaturas que sofrem); Robles Planas, in: Actualidad Penal, 1996, p. 686 e ss., 703 e s.; Serrano Tárraga, in: Revista de Derecho Penal y Criminología 2 (2004), p. 501 e ss., 509 e ss.

[29] Nesse sentido também o antigo § 360, Nr. 13 do Reichsstrafgesetzbuch, que utilizava os advérbios “de forma pública ou escandalosa”. Assim também v. Hippel (nota 27), p. 107, com indicações; minuciosamente e de forma crítica W. Lange, GS 42 (1889), p. 43 e ss., 51 e ss.

[30] Nessa linha, contra qualquer proteção de sentimento Amelung, in: Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers (nota  1), p. 155, 171 e ss.; Hörnle, Grob anstössiges Verhalten, 2005, p. 84. O mesmo argumento em Greco, Revista Brasileira de Ciências Criminais 49 (2004), p. 89 e ss., 108 e s.

[31] Schwinge/Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, 1937, p. 69; também Klee, DStR 1936, 10; algo nesse sentido também em v. Hippel (nota 27), p. 125.

[32] Assim também Röckle (nota 2), p. 93.

[33] Assim Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4ª ed. 1971, p. 411 em relação à homossexualidade.

[34] Hommel, Rhapsodia qvastionvm in foro qvotidie obvenientivm, 1769, Observatio CCLVI (p. 38 e ss.); Kant, Die Methaphysik der Sitten. Metaphysiche Anfangsgründe der Tugendlehre, 1797, p. A 108 (§ 17) (a respeito Baranzke, Kant-Studien 96 [2005], p. 336 e ss.; Potter, FS Hruschka 2005, p. 299 e ss.); Abegg, NArchCrim 1832, p. 638 nota 22; o mesmo, NArchCrimR 1834, p. 97; o mesmo NArchCrimR 1851, p. 109; Ihering, Der Zweck im Recht, vol. 2, 1883, p. 140; atualmente v. Loeper, ZRP 1996, p. 143 e ss., 146; de uma colocação em perigo do sentimento social de compaixão dos cidadãos e não mais do autor individual fala v. Hippel (nota 27), p. 130; parcialmente também Salkowski, Der Tierschutz im geltenden und zukünftigen Strafrecht des In- und Auslandes, 1911, p. 94, que também quer proteger os animais em seu próprio interesse. Também o homenageado considera essa fundamentação como “pensável” (Rechtsgüterschutz [ nota 1], p. 346 nota 82).

[35] DeGrazia, Taking Animals Seriously, Cambridge, 1996, p. 42.

[36] Nozick, Anarchy, State, Utopia, Malden, 1974, p. 36; Regan, The Case for Animal Rights, Berkeley, 2004 (primeiro em 1983), p. 182 e s.; também a passagem de DeGrazia citada na nota de rodapé 34.

[37] Moralismo de direita: BVerfGE 6, 389, 437: proteção mediata dos jovens, entre outros argumentos (p. 426, 434); ver também o Projeto de Código Penal de 1962 (Entwurf 1962), p. 376 e ss., ao lado de outros argumentos (cit., p. 375). Moralismo de esquerda: MacKinnon, Towards a Feminist Theory of State, Cambridge, 1989, p. 196; Schwarzer, in: a mesma (coord.), PorNO, 1994, p. 43 e ss., 46 e s.

Se o argumento for entendido de outra forma, não no sentido de uma prognose de perigosidade, mas de uma auto-degradação do autor (assim Erbel, DVBl. 1986, p. 1235 e ss., 1251; Spaemann, in: Händel [coords.], Tierschutz. Testfall unserer Menschlichkeit, 1984, p. 71 e ss., 78), então se estará lidando com um conhecido argumento moralista (ética das virtudes), que não pode ter lugar no Direito Penal (com razão, contra a punição em casos de lesão à própria dignidade Roxin, AT I [nota 26], § 2 nm. 20 e ss.).

[38] Como na nota 1

[39] Amelung, Rechtsgüterschutz (nota 1), p. 345 e s., 371, 378; concordante Jakobs, AT 2ª ed., 1993, § 2 nm. 19 e s.; Rudolphi, in: SK-StGB (nota 23), e antes no § 1 nm. 11. Próximo, mas de forma obscura Röckle (nota 2), p. 95, que fala em “segurança pública”.

[40] Crítico também R. Merkel, Strafrecht und Satire im Werk von Karl Kraus, 1998, p. 306 e ss.

[41] Wiegand, Die Tierquälerei, 1979, p. 130 e s.; Morié, Das Vergehen der Tierquälerei, 1984, p. 189 e ss. Se esse é um esclarecimento que faz referência à proteção indireta do ser humano ou não, depende da concepção do bem jurídico ambiental de que se parte, se antropocêntrica ou ecocentrista. Por razões de espaço e pelo significado secundário da tese agora examinada, trataremos entre as teorias que protegem indiretamente o ser humano, admitindo que com isso cometemos uma imprecisão.

[42] Instrutivo a esse respeito A. Taylor, Animals and Ethics, Ontario, 2003, p. 145 e ss.; é por essa razão que filósofos que refletem sobre os animais, como Regan (nota 35), p. 362, designam criticamente os filósofos do meio ambiente como “fascistas ambientais” (environmental fascists). Ver também a doutrina constitucional anterior a 2002, que já chegava à conclusão de que a proteção de animais para o seu próprio bem não seria abrangida pelo dispositivo programático (Staatszielbestimmung) que fala em proteção dos fundamentos naturais da vida (art. 20a, da Constituição alemã). Sobre isso ver Holste, JA 2002, p. 907 e ss., 909; Huster, ZRP 1993, p. 329; todos com ulteriores indicações.

[43] Outras objeções em Röckle (nota 2), p. 91 e ss.; R. Merkel (nota 39), p. 309 nota 250.

[44] Nesse sentido também Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789 (reimpressão Oxford, 1996), cap. XVII, § i 4 nota b; Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 13ª. ed. 1886, p. 628 (“também os animais têm, em certo sentido, um direito”; a passagem não aparece mais na 15ª ed. 1888, p. 676 s., em que Berner passa a identificar proteção de sentimentos e proteção de animais); J. Kohler, GS 47 (1892), 32 e ss.; extensamente Bregenzer, Thier-Ethik, 1894, p. 352 e ss.; Emrich, MDR 1949, p. 675 e s. (676); Giese/Kahler, Tierschutzrecht, 4ª ed. 1950, p. 6; Felix, JZ 1959, p. 85 e s.; Lorz, Naturschutz-, Tierschutz- und Jagdrecht, 1961, p. 4 (juntamente da proteção de sentimentos); Roxin, in: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 1 e ss. (16 nota 20); ders. AT I 3ª ed. 1997 § 2 nm. 21; Salkowski, Tierschutz (nota 33), p. 94, 96; Welzel (nota 21), p. 452; Vogel-Etienne, Der bundesstrafrechtliche Tierschutz, Zürich, 1980, p. 152 e ss., 172; v. Loeper/Reyer, ZRP 1984, p. 205 e ss. (206: “uma espécie de direito fundamental básico do animal”); R. Merkel (nota 39), p. 306; Hirsch, in: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología, trad. por Pastor, Madrid, 2000, p. 371 e ss. (384); Greco (nota 29), p. 108 e ss.; Hirt/Maisack/Moritz (nota 2), § 1 Rdn. 2; ao que parece também Arth. Kaufmann, Festschrift für Spendel, 1992, p. 59 e ss. (73). Também essa era a perspectiva da legislação nacional-socialista, cf. a exposição de motivos da Lei Imperial de Proteção aos Animais de 1993 (Reichsanzeiger Nr. 281 de 1º de Dezembro de 1933, impresso em Giese/Kahler, Das deutsche Reichs-Tierschutzgesetz, 1934, p. 104 e ss. [105]); de acordo Schick, Die Tierquälerei in der Strafgesetzgebung, 1936, p. 7

[45] Uma das raras exceções é v. Hippel (nota 27), p. 129. Exemplo desse erro em v.d. Pfordten Ökologische Ethik, 1996, que, partindo de sua chamada ética dos interesses de terceiros (p. 203 e ss.), reconhece direitos aos animais (p. 243 e ss., 301 e s.) e chega mesmo a propor uma reforma da Lei de Proteção aos Animais no sentido de tornar aceitável matar animais somente para salvar a vida ou a integridade física de um ser humano (284), com o que ele acaba pretendendo obrigar todos os cidadãos ao vegetarianismo (cf. ademais o mesmo in: Nida-Rümelin/v.d.Pfordten [coords.], Ökologische Ethik und Rechtstheorie, 2ª ed. 2002, p. 231 e ss. [242, 244]). Bastante próximo de um vegetarianismo imposto pelo Estado também Hirt/Maisack/Moritz (nota 2), § 1 Rdn. 56 Nr. 3. Cf. ademais Francione, in: Sunstein/Nussbaum (coords.), Animal Rights, Oxford, 2004, p. 108 e ss. (134), que quer proibir até animais domésticos. Falta de consciência do problema também em Gruber, Rechtsschutz für nichtmenschliches Leben, 2006, especialmente p. 160 e s. 

[46] Assim desde a quarta edição de seu manual Roxin (nota 26), § 2 Rdn. 56.

[47] A respeito extensamente e por todos Faller, Staatsziel „Tierschutz“, 2005. Para a comparável situação no direito suíço (“dignidade da criatura”) s. Sitter-Liver und Saladin, ambos em: Nida-Rümelin/v.d.Pfordten (nota 44), p. 355 e ss., 365 e ss.

[48] BVerfGE 6, 389 (426, 434).

[49] Por ex. v.d. Pfordten, in: Nida-Rümelin/v.d. Pfordten (nota 44), p. 57 e ss. 

[50] Huster, ZRP 1993, p. 326 e ss. (327); Händel, ZRP 1996, p. 137 e ss. (137, 140); Obergfell, NJW 2002, p. 296 e ss. (2297); Hässy, BayVBl 2002, p. 202 e ss. (205); Holste, JA 2002, p. 912; Kluge, ZRP 2004, p. 10 e ss. (11). No direito constitucional alemão, distinguem-se direitos fundamentais com reserva de lei e direitos fundamentais sem reserva de lei, a depender se o próprio texto constitucional prevê ou não a possibilidade de que o legislador restrinja esses direitos. Os primeiros, dentre os quais se encontram a liberdade geral de ação (Art. 2 I Grundgesetz) e o direito ao segredo da correspondência e da comunicação (Art. 10 I) podem ser limitados por lei que tutele qualquer finalidade legítima, enquanto os segundos, por ex. a liberdade religiosa (Art. 4 I) ou da ciência (Art. 5 III) só podem ser limitados em favor da tutela de uma finalidade de hierarquia constitucional (por todos Pieroth/Schlink, Grundrechte, 24ª ed. 2008 nm. 252 e ss.). Como a proteção de animais não tinha essa hierarquia, era difícil restringir experiências científicas em animais ou abate kosher para a tutela desse valor, uma vez que essas condutas podiam estar compreendidas pelo campo de proteção da liberdade científica ou religiosa. 

[51]  Assim expressamente v. Lersner, NVwZ 1988, p. 988 e ss. (991); similar Huster, ZRP 1993, p. 329.

[52] Isto é, sem que se entre nos detalhes da atual discussão sobre a democracia – para um panorama vide Rinderle, Der Zweifel des Anarchisten, 2005, p. 287 e ss.

[53] Rawls, A Theory of Justice, Revised Edition, Oxford/New York, 1999, p. 15, 441, 448 e s.; o mesmo, Political Liberalism, Expanded Edition, New York, 2005, p. 21, 245 e s.

[54] Regan (nota 35), p. 171 e s.: “as cartas que lhes são distribuídas na posição original já estão marcadas contra eles”. Tentativas similares em VanDeVeer, Monist 62 (1979), 368 e ss.; B. A. Singer, in: Environmental Ethics 10 (1988), p. 217 e ss. (221 e ss.).

[55] Ulteriores críticas em Carruthers, The Animals Issue, Cambridge, 1992, p. 102 e s.

[56] Narveson, Moral Matters, 2ª ed., Toronto, 1999, p. 133 e ss., 142; para a sua filosofia contratualista do Estado em mais detalhe o mesmo, The Libertarian Idea, Toronto, 2001, p. 131 e ss., 270 (animais); Carruthers (nota 54), p. 121, 169. Similar também a “ética de interesses” de Hoerster, Haben Tiere eine Würde?, 2004, p. 63, 99 e ss. bem próxima do contratualismo; quanto à teoria cf. o mesmo, Ethik und Interesse, 2003, p. 61 e ss., 163 e ss., bem próxima do contratualismo. 

[57] Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, 1992, p. 224; cf. ademais Kettner, in: Nida-Rümelin/ v.d.Pfordten (nota 44), p. 301 e ss. (303, 307). Já Ott, mesmo volume, p. 325 e ss. (327 e s.) quer deduzir a fundamentação a que aqui buscamos da idéia de um “discurso advocatício” (advokatorischer Diskurs) (similar já o mesmo, Ökologie und Ethik, 1993, p. 107 e ss., 149 e ss.). Como a fundamentação passa por um participante no discurso, isto é, por um ser humano, ela acaba necessariamente transformando o valor moral e jurídico do animal em algo indireto.

[58] Definição retirada de DeGrazia, Taking Animals (nota 34), p. 107.

[59] Similar v.d. Pfordten (nota 44), p. 129 e s.

[60] Para essa distinção Hare, in: Feinberg (coord.), Moral Concepts, Oxford, 1969, p. 29 e ss.; Frey, Interests and Rights. The Case Against Animals, New York, 1980, p. 48; DeGrazia (nota 34), p. 116 e s.

[61] Platão, Gorgias, in: Loewenthal (coord.), Platon. Sämtliche Werke, Berliner Ausgabe, 8ª. ed. 1982, vol. I, 482D e ss. (p. 301 e ss., 352 e s.).

[62] Tocqueville, De la Démocratie en Amérique, vol. II, 2ª. ed., Paris, 1848, p. 135 e ss.; Mill, On Liberty, editado por Himmelfarb, London, 1974 (primeira publicação em 1859), p. 62.

[63] Rawls, A Theory of Justice, Revised Edition, Oxford, 1999, p. 65 e ss.

[64] Friedman, Capitalism and Freedom, Chicago/London, 2002, p. 9, 15 e s.

[65] Principalmente Petitt, Republicanism. A Theory of Freedom and Governement, Oxford, 1997, p. 21 e ss., 51 e ss.; convincentemente contra a oposição entre liberalismo e republicanismo p. Holmes, Passions and Constraint. On the Theory of Liberal Democracy, Chicago/London, 1995, p. 28

[66] Shklar, in: Rosenblum (coord.), Liberalism and the Moral Life, Cambridge/London, 1989, p. 21 e ss. (27, 29).

[67] Locke, Two Treatises of Government, editado por Laslett, Cambridge, 1988, II § 222 (S. 412).

[68] Quanto a isso vejam-se as reflexões à altura da nota 73.

[69] Fundamental aqui Regan (nota 35), p. 85, de onde eu retiro essa definição débil de autonomia, que ele chama de “preference autonomy” (autonomia preferencial); ao que parece com o mesmo sentido o conceito de “racionalidade mínima” proposto por Dretske, in: Perler/Wild (coords.), Der Geist der Tiere, 2005, p. 213 e ss. Para maiores discussões, levando em conta o material empírico DeGrazia (nota 34), p. 204 e ss., que também parte de um conceito de autonomia; e Rogers/Kaplan, in: Sunstein/Nussbaum (nota 44), p. 175 e ss. (184 e ss.).

[70] De outra opinião Frey (nota 59), p. 78 e ss., 100; similar, ainda que não facilmente compreensível, Leahy, Against Liberation, London/New York, 1991, p. 103 e ss. Crítica em Regan (nota 35), p. 38 e ss.

[71] Quanto às conseqüências dogmáticas das presentes considerações é necessário refletir um pouco mais. 

[72] Assim principalmente P. Singer, Pratical Ethics, 2ª. ed., Cambridge, 1993, p. 57, que parte da capacidade de sofrimento e com isso chega a um nivelamento um tanto questionável (p. 74); com razão críticos Posner, in: Sunstein/Nussbaum (nota 44), p. 51 e ss. (64 e s.); Epstein, no mesmo volume, p. 143 e ss. (156).

[73] Cf. acima nota  68

[74] Frankfurt, in: The Importance of What We Care About, Cambridge, 1988, p. 11 e ss.

[75] Vide Greco, GA 2007, p. 628 ss. (628 nota 2) (= RBCC 78 [2009], p. 8 nota 9).

[76] As considerações aqui apresentadas permanecem neutras no que se refere à controvérsia sobre o caráter antropocêntrico ou ecocêntrico do bem jurídico dos delitos ambientais (a respeito Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts, 2000, p. 30 e ss. com referências).

[77] Similar Arth. Kaufmann (nota 43), p. 59; Posner (nota 71), p. 61; Carruthers (nota 54), p. XI, 196.

ARTIGO
TERRORISTA É CRIMINOSO. CRIMINOSO NÃO É COITADO. TAMBÉM NÃO É HEROI
Data: 24/11/2020
Autores: Janaina Conceição Paschoal

             SUMÁRIO:

             1. Notas introdutórias. 2. A reação legislativa e a contrarreação doutrinária. 3. Crítica, que se pretende construtiva. 4. Conciliação

             RESUMO:

             O artigo convida os estudiosos do Direito Penal a buscar conciliar a teoria à prática, justamente com o fim de que as garantias individuais possam efetivamente ser respeitadas; busca fazer um contraponto aos textos que abordam o terrorismo e o crime em geral sob uma perspectiva muito paternalista e findam por comprometer os próprios direitos fundamentais, na medida em que geram reações exageradas e inconstitucionais.

             PALAVRAS-CHAVE:

             Terrorismo – PCC - Garantias fundamentais – Prevenção – Academia - Diálogo

              

             “Ideological offenders are becoming a common feature of the landscape of criminal law. From Adolf Hitler, to Yigal Amir, to Ted Kaczynski, to Timothy McVeigh, to Osama bin Laden, we are cursed by a growing army of offender who are authentic in their hatreds and in their commitment to violence. There is probably no more serious challenge to the theory of criminal law than to figure out what are doing when we purport to punish these people. Refuting the doctrine of ‘guiltless sincerity’ is not so easy. Legal systems do in fact sanction ideological offenders, but if we pause to reflect on the meaning of guilt and punishment in these cases, we run into difficulty. What is the sense of blaming and punishing if the defendants see themselves as martyrs? What are we doing to them when they have no sense whatsoever of personal guilt? To avoid this distortion of Romantic sincerity, we must make some strong moral claims. First, we have to assert that there is an objective moral crime called harming and killing innocent people.”[1]

             1. Notas introdutórias

             No trecho acima, George Fletcher trata da dificuldade de sustentar a punição de terroristas, pois eles, normalmente, se consideram mártires e estão dispostos até a morrer por sua causa. O autor questiona qual seria o sentido de punir uma pessoa assim.

             Há diversos textos questionando essa punição, haja vista uma assumida finalidade retributiva da pena. Em outras palavras, não haveria castigo passível de ser efetivamente sentido por alguém que está disposto até a morrer.

             Outros questionam a punição de terroristas, vislumbrando uma finalidade de ressocialização da pena. Myrna Villegas Díaz, por exemplo, em “Tratamiento penitenciario a reclusos por delitos de terrorismo en España y Chile”[2], contesta a legitimidade de impor uma pena a alguém, visando modificar suas convicções.

             Há ainda quem refute qualquer possibilidade de punição por tomar os atos terroristas como crimes políticos.

             George Fletcher fecha bem o trecho citado, aduzindo que se deve ter em mente que os terroristas MATAM pessoas inocentes.

             O tema, talvez, seja o mais tormentoso de todos, por suas implicações dogmáticas, criminológicas, de política criminal e de religião.

             Prova esse tormento a dificuldade mundial de definir o que constitui terrorismo, seja pelo temor de abranger atos de menor reprovabilidade, seja pelo temor de excluir condutas consideradas graves o suficiente para se caracterizarem como terroristas.

             Alfio Valsecchi enfrenta essa dificuldade ao analisar os diversos tratados internacionais que procuraram definir o que seja terrorismo. Diz que a necessidade de tal definição não é meramente teórica, mas prática, na medida em que há diplomas legais fazendo referência a esse crime não tipificado[3]; a título de exemplo, cita, na Itália, a lei que trata do financiamento do terrorismo. No Brasil, pode-se citar a lei da lavagem de dinheiro[4].

             Para o autor, é preciso traçar um núcleo duro do que seja terrorismo, concluindo tratar-se de ações violentas contra civis, ou pessoas que não estejam, ou que não mais estejam, em conflitos com uma ideologia (filosófica, política, religiosa), com o objetivo de espalhar o terror na população, obrigando um governo, ou organização internacional, a fazer, ou deixar de fazer, alguma coisa.

             Ele critica o entendimento de que não pode haver terrorismo em tempo de guerra. A seu ver, independentemente de estar-se em guerra, ou paz, haverá terrorismo, se a ação apresentar os elementos do núcleo duro e não constituir crime contra a humanidade, ou crime de guerra propriamente dito.

             Para João Davin, o núcleo duro do terrorismo apresentaria três requisitos: a) os atos devem constituir crime em todos os ordenamentos; b) o ato deve atingir civis, ou pessoas que não estejam participando da hostilidade; b1) devem ter o fim de difundir o terror e b2) e de constranger um governo, ou organização internacional; c) o móvel deve ser político, ideológico, ou religioso e não pode consistir em interesse privado[5].

             Não obstante haja muita celeuma nessa seara, em linhas gerais, tem-se como terroristas os atos perpetrados, inesperadamente, contra civis, ou pessoas não diretamente envolvidas em um determinado conflito, com o objetivo de disseminar pânico e sensação de insegurança.

             O envolvimento com uma causa, ou ideologia, não é visto, pela maior parte dos autores, como uma característica necessária aos atos terroristas.

             Ideólogo da hoje tão difundida concepção de sociedade de risco, Ulrich Beck, teorizando sobre uma sociedade de risco mundial, em texto que busca criar símbolos que, em todos os lugares e tempos, indiquem perigo, lista entre as três grandes causas de risco mundial justamente o terrorismo.

             “Pueden diferenciarse tres dimensiones de peligro en la sociedad del riesgo mundial que desarollan conflictos diferentes según la lógica que sigan, que resaltan o eliminan otros temas, que derrocan o entronizan prioridades: en primer lugar, las crisis ecológicas; en segundo, las crisis financieras globales; y, en tercero, desde el 11 de septiembre, el peligro de redes terroristas transnacionales. Estas tres dimensiones de peligro muestran, más allá de sus diferencias, un modelo común de oportunidades y contradicciones políticas propias de la sociedad del riesgo mundial: en una era en la que la fe en Dios, la case, la nación y el gobierno se desvanece, la globalidad conocida y reconocida del peligro se transforma en una fuente de compromissos que abren nuevas oportunidades de acción geopolítica. Los atentados terroristas han acercado a los Estados y han hecho que comprendamos más agudamente lo que significa la globalización: comunidad de destino a la escala mundial contra afán de destrucción violenta” [6].

             É comum ler que, apesar de o terrorismo não ser uma novidade, ganha intensidade suficiente a alteração da concepção de segurança, bem como as fronteiras que devem ser observadas pelas políticas públicas de segurança, sem contar a questão da cooperação internacional.

             “...O terrorismo e a criminalidade organizada transnacional não são ameaças ‘novas’. O que é novo é a sua intensidade, o potencial de impacto e o consequente risco que representam para as sociedades e para os Estados. Esta realidade obriga a uma nova reflexão sobre a segurança... ... A compreensão das políticas públicas de segurança enquanto programas de acção pública dirigidos a um setor ou a um espaço geográfico, não pode ser hoje atingida se apenas referenciada aos estritos limites da fronteira geopolítica do Estado. A construção, alargamento e aprofundamento, em termos de integração, de espaços políticos, econômicos, sociais e culturais unificados, como o caso da União Européia, originam, do nosso ponto de vista, uma mudança de referencial. Uma mudança de referencial que, em termos normativos, ainda não aconteceu” [7].

             Passa-se a defender a idéia de que perdeu o sentido falar em segurança nacional e internacional, sendo bastante interessante a perspectiva que o tema toma, inclusive em países que, historicamente, não enfrentam problemas com terroristas, a exemplo de Portugal.

             “Os relatos sobre uma possível ameaça que terá ocorrido durante o Euro 2004, na minha cidade, no Porto, mostram também aqui terá sido a primeira vez que os portugueses foram confrontados com a possibilidade de acontecer um atentado em Portugal. Creio que, depois de uma fase de pânico, onde se perdeu alguma serenidade a propósito do Euro 2004, o essencial da opinião pública portuguesa está convencida de que, sendo nós pequenos e relativamente arredados, essas características nos garantem, só por isso, a tranqüilidade futura. Penso que este é um raciocínio errado; se Portugal é ‘pequeno’, não deixa de ser também um alvo relativamente fácil. A verdade é que, estando nesta ponta ocidental da Europa, de repente percebemos que em Madrid, a mais ou menos 600 Km, o actor terrorista atacou de forma cruel. Assim, subitamente, o que parecia encerrado em casulos estaduais, num mundo organizado em Estados, em que cada um devia essencialmente tratar das flores que lá se encontrassem... transforma-se num fenômeno invertido por completo. De repente, já nada ou pouco é uma questão exclusiva de segurança interna ou de polícia (em sentido lato), mas sim uma questão de segurança transnacional...” [8]

             Tal qual ocorre com Portugal, no Brasil, o terrorismo sempre foi um problema distante, tanto que ainda não existe tipificação, não obstante haja quem o entenda previsto no artigo 20 da Lei 7.170/83.

              Não se pretende enfrentar, nestas breves considerações, a questão de estar, ou não, tipificado o terrorismo no país.

             Também não se objetiva questionar essa suposta transnacionalidade do fenômeno e a flexibilização das fronteiras das políticas de segurança pública e das políticas públicas de segurança, até porque muito preocupa a flexibilização do antes sagrado princípio da soberania nacional.

             O que se busca com este breve apanhado de idéias é chamar atenção para como o tema, como fenômeno social, seja no âmbito externo, seja no âmbito interno, especialmente no âmbito interno, vem sendo tratado pelos estudiosos, sobretudo do Direito Penal.

             E, com esse afã, lembra-se que, a partir de meados de 2006, a distância entre o terrorismo o Brasil encurtou, haja visto os ataques perpetrados pelo Primeiro Comando da Capital, PCC, na Cidade de São Paulo. 

             Poder-se-ia, em um primeiro momento, objetar essa afirmação.

             Mas a natureza terrorista dos eventos ocorridos em maio de 2006 pode ser apreendida da leitura do texto de João Paulo Ventura e José Miguel Nascimento, psicólogos portugueses que, a fim de mostrar que terroristas não são psicopatas, listam diversos estudos apontando que o que caracteriza uma ação terrorista é o fato de o efeito psicológico se sobrepor às conseqüências físicas provocadas[9].

             2. A reação legislativa e a contrarreação doutrinária

              Os fatos ocorridos em maio de 2006, sobretudo o toque de recolher que transformou São Paulo em uma cidade fantasma, não tiveram o mesmo impacto que o famigerado Onze de Setembro nos Estados Unidos, o qual resultou em milhares de vítimas. Não obstante, a reação legislativa às duas ocorrências foi parecida.

             Como ocorrera após o “Onze de Setembro”, nos Estados Unidos, depois da demonstração de força do PCC, houve um movimento visando ao endurecimento da legislação penal e processual penal, podendo-se falar em um verdadeiro movimento de terror.

             A título de exemplo, mencionam-se os projetos de lei de números 7.220/06, 7.221/06, 7.223/06, 7.224/06, 7.227/06, os quais, dentre outras medidas, respectivamente, aumentam prazos prescricionais; deixam claro que o limite de 30 anos de pena não pode servir de base para o cálculo dos benefícios, criam o regime penitenciário de segurança máxima, com visitas mensais de familiares e advogados, impossibilitando o preso de falar até mesmo com funcionários do sistema; impedem o livramento condicional para reincidente em crime doloso e tornam regra o interrogatório por videoconferência. Talvez o auge deste terrorismo legislativo seja a vedação da figura do defensor para os condenados por crime organizado.  Um quadro flagrante de inconstitucionalidades, que não se concretizaram, muito em razão da intervenção da doutrina, sempre alerta contra um retorno de autoritarismo legislativo e judiciário.

             Guardadas as devidas proporções, pode-se traçar um paralelo entre o Brasil pós-PCC e os Estados Unidos, pós Onze de Setembro.

             Também nos Estados Unidos, posteriormente aos terríveis atentados de Onze de Setembro, iniciou-se uma verdadeira Guerra contra o terrorismo, baseada, essencialmente, na relativização das liberdades civis.

             Em visita aos Estados Unidos, mais especificamente, em visita ao Pentágono, em julho de 2006, foi surpreendente constatar que se trata mesmo, oficialmente, de uma guerra ao terror[10].

             Com efeito, no Pentágono, há uma sala destinada ao registro das batalhas, suas datas, e seus herois. Pois bem, nessa sala há referência expressa à Guerra Contra o Terror, inclusive mencionando-se o nome de herois mortos. Também no memorial erguido em homenagem às vítimas, estas são mencionadas como vítimas e herois de guerra, especificando-se apenas se seria vítima/heroi civil, ou militar.

             Os ataques de Onze de Setembro e a Guerra ao Terror ensejaram uma modificação total no tratamento dispensado a alguns grupos de pessoas, a relativização, ou supressão, das garantias individuais e o endurecimento no combate à lavagem de dinheiro e ao chamado financiamento do terrorismo.

             Durante essa mesma viagem, houve uma reunião muito profícua com Gilda Mariani, promotora de justiça e chefe de grupo destinado ao combate à lavagem de dinheiro e ao terrorismo.

             Nessa reunião, gentilmente, Gilda Mariani explicou que muitas associações beneficentes, supostamente destinadas a ajudar vítimas de guerra no Oriente Médio, na verdade, arrecadam dinheiro para financiar o terror.

             Aliás, o crime de financiar o terrorismo ganhou uma amplitude tal, que chega a ferir o princípio da legalidade, mesmo em um país que não trabalha com esse princípio como um ícone, como é o caso dos Estados Unidos.

             Acerca de excepcionar garantias, a título de curiosidade, parece procedente citar relato feito por Gilda Mariani relativamente à operação de sucesso do grupo de combate à lavagem de dinheiro, em que foi simulado um “escritório” especializado em lavagem, no qual trabalhavam policiais e promotores disfarçados, recebendo malas de dinheiro de grupos que precisavam “legalizar” o produto de seus crimes. O escritório “funcionou” pelo tempo necessário à identificação de criminosos significativos e sua conseqüente prisão.

             Na oportunidade, questionada acerca da legalidade dessa “operação”, Gilda Mariani aduziu que não haveria motivo para duvidar da legitimidade da situação, já que seria uma infiltração muito bem organizada.

             Bem, seja nos Estados Unidos, seja no Brasil, na linha defendida por Jorge Miranda, em “Os Direitos Fundamentais e o Terrorismo: os fins nunca justificam os meios, nem para um lado, nem para o outro”, tem-se que as garantias, ou liberdades civis, não podem ser flexibilizadas[11].

             Também seguindo David Cole e James Dempsey[12], certo é que focar a prevenção ao terrorismo no monitoramento de determinados grupos, como o dos que se declaram mulçumanos, além de inconstitucional, é ineficaz. Deve-se investigar o terrorismo, ou os atos praticados por terroristas, como se faz com qualquer outro crime, onde todos são agentes em potencial, uma vez que, ao fechar o âmbito de investigação, matam-se possibilidades.

             Em “Romantics at War: Glory and guilt in the age of Terrorism”, George Fletcher aponta bem, não só o erro de se flexibilizarem as garantias, mas também a injustiça de se flexibilizarem as flexibilizações; uma vez que, um americano preso como integrante do Taliban não foi tratado como os demais, mas como um jovem iludido com uma causa.

             Segundo Fletcher, esse tipo de flexibilização finda por gerar perplexidades. Muitos queriam ver o rapaz, John Walker Lindh, executado, enquanto outros o viam como uma vítima das circunstâncias, mesmo o Presidente da República, à época, George Bush, o descrevia como um pobre garoto[13].

             Michael S. Radu, analisando casos em que o fato de ser americano acarretou tratamento diverso para terroristas, aduz que não é possível que essas pessoas recebam tratamento diferenciado quando todos são chamados a escolher se estão com os Estados Unidos, ou contra os Estados Unidos, na guerra ao terrorismo[14].

             Independentemente de eventuais exageros dessas falas, exageros bastante relacionados à história recente dos Estados Unidos, é importante refletir acerca dessas flexibilizações, da avaliação mediante dois pesos e duas medidas, seja para refutá-la, o que nos parece mais adequado, seja para, corajosamente, defendê-la, pois mais deletério que a flexibilização é o encobrimento de sua ocorrência.

              Assim, cometem-se dois erros, flexibilizar, ou excepcionar, as garantias e, em seguida, excepcionar a flexibilização.

             Constitucionalistas e penalistas, americanos ou não, em geral, e com razão, criticam esses dois erros.

             3. Crítica, que se pretende construtiva

             Não obstante a impossibilidade de flexibilizar as garantias individuais, sob pena de deixarem de ser garantias, há algumas considerações a fazer relativamente aos trabalhos que, ao que parece, ao tratar do tema do terrorismo, ora discorrendo sobre a impossibilidade de excepcionar garantias, ora sobre suas causas, praticamente exculpam esses atos.

             Antes de qualquer coisa, é importante aduzir que estas manifestações são sobremaneira importantes para segurar o Estado em seu ímpeto histórico de desrespeitar e instrumentalizar o indivíduo.

             No entanto, posturas compreensivas para com atos terroristas, explicando suas causas, sem uma expressa reprovação; postulando um tratamento diferenciado, haja vista a perspectiva política que os informa, podem findar por referendar essas práticas. A esse respeito, dá-se destaque às palavras de Antonio Beristain, quando avalia o papel dos teólogos espanhóis relativamente ao ETA.

             “Por desgracia, em España, y más aún mi Pais Vasco, uma parte de La iglesia católica cumple deficientemente su misión de atender a las victimas. Algunos teólogos, cujos nombres y numerosos seudónimos prefiero evitar, y algunas corporaciones eclesiales dejan bastante que desear cuando actúan, hablan y escriben sobre el terrorismo de ETA. A este le consideran, com frecuencia, como mero conflicto entre dos partes igualmente culpables, evitan el vocablo terrorismo, equiparan a los asesinos con los asesinados (en cuanto que el problema terrorista lo reducen a dos bandos enfrentados), poquisimas veces hacen referencia alguna directa ni indirecta a las victimas de ETA”[15].

             De fato, no cenário internacional, a análise de que os mulçumanos teriam direito ao reconhecimento de um Estado Palestino, bem como os abusos que sofrem, as discriminações, etc. parecem ser levantados como um motivo a justificar atos terroristas.

             Na mesma linha, diversos artigos apontam as faltas dos Estados Unidos, no que toca ao seu imperialismo, bem com ao fato de terem, durante longo tempo, financiado organizações como a Al Quaeda, enquanto lhes era conveniente, parecendo exculpar os ataques de Onze de Setembro.

             Muita vez, sob o argumento de que a Al Quaeda foi financiada pelos Estados Unidos, justificam-se os ataques de Onze de Setembro, culpando os Estados Unidos por eles. Seria algo como: “criou a cobra? Agüente a picada.”.

             No âmbito político e criminológico, tais análises não estão erradas. De fato, ao que parece, os Estados Unidos, quando lhes convinha, financiaram terroristas da Al Quaeda e outros. Mas isso não abranda os atos praticados em Onze de Setembro.

             José de Sousa Brito bem destaca essa inversão de valores ao aduzir que:

             “A simpatia de que Osama bin Laden manifestamente goza em largos sectores não só dos Estados de xaria- como o Afeganistão, o Paquistão e a Arábia Saudita- como até de alguma juventude mulçumana em crise de identificação um pouco por todo o mundo, obrigam a uma reflexão aprofundada sobre os fundamentos espirituais do Islão e do ocidente e sobre as possibilidades do diálogo entre as duas civilizações” [16].

             Catarina Sá Gomes e João Salgado também destacam uma flagrante inversão de valores, em seu estudo sobre terrorismo. 

             “Em 1993, não só Mandela recebeu o Prémio Nobel da Paz, como também outros terroristas receberam honras da Fundação Nobel, nomeadamente Menachem Begin e Yasser Arafat... Ao contrário dos terroristas Arafat, Begin e Mandela, que assim foram no passado considerados, facto ao qual não devemos ficar alheios, Gandhi jamais ganhou o Nobel da Paz, e com ele uma multidão que, não praticando o terrorismo para alcançar os seus objectivos pacíficos, os atinge...” [17].

             Ao falar que os Estados Unidos financiaram os terroristas que, depois, vieram a lhes atacar, não se deve focar a suposta culpa do país nos ataques, mas sim destacar que terrorismo é terrorismo, não importa a causa.

             Ou seja, a ideia não deve ser a de que os Estados Unidos devem pagar pelo crime que cometeram com vidas inocentes. A ideia deve ser a de que o mundo deve aprender que os atos terroristas e o financiamento do terrorismo são inadmissíveis, não importam as motivações políticas que estejam por trás.

             O perigo das análises que vêm sendo feitas do fenômeno terrorista é justamente o de pararmos nas causas e na impossibilidade de flexibilizarem-se as garantias.

             Ambas as abordagens são corretas, mas lançadas isoladamente, findam por ter um efeito criminógeno.

             A tônica há de ser a de que os fins não justificam os meios, jamais.

             Não importam quais as ideologias que movem esses atos, eles são injustificáveis[18], não obstante possam até ser levados em conta em um determinado julgamento concreto.

             Ou seja, o fato de, em uma situação determinada, o juiz entender que uma mulher (reiteradamente agredida) que feriu seu marido, enquanto dormia, agiu em legítima defesa, não significa que a doutrina possa concluir que toda mulher agredida tem direito a se defender do marido, legitimamente, enquanto ele dorme.

             Reconhecer que os terroristas têm uma causa, e isso é essencial até à caracterização do terrorismo, na visão de grande parte dos estudiosos do tema, não constitui justificativa; ainda, reconhecer que a vítima, em certa medida, colaborou para o fato, não pode servir de argumento para, em tese, legitimar atos, ou ataques a terceiros.

             Em algum momento, a doutrina precisará deixar de, apenas, destacar as causas do terror e/ou a necessidade de garantir as garantias. Se não houver algum pragmatismo, o que veremos, constantemente, é a diminuição, o achatamento, o desprezo pelas garantias.

             Esse mesmo raciocínio pode ser transferido para o âmbito interno, no que concerne aos ataques do PCC e ao RDD (Regime Disciplinar Diferenciado).

             Os textos acadêmicos referentes aos dois assuntos, que se completam, são normalmente no sentido de apontar as causas do surgimento do PCC: superlotação carcerária, desrespeito à lei de Execuções Penais, massacre no Carandiru, dentre outros; ou no de criticar o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), por implicar diminuição de garantias. Valendo lembrar que, na origem, o regime implicou verdadeira afronta ao princípio da legalidade.

             Essas análises não estão equivocadas. São procedentes e até necessárias, pois, como dito, graças a elas, o Estado não estende, ainda mais, os seus sempre deletérios tentáculos.

             Ocorre que, a mera exposição das causas pode ser vista como uma justificação dos ataques ilegais praticados por membros, ou supostos membros, do PCC. 

             Se o PCC se origina da rigidez do Estado e das ilegalidades no que tange à execução da pena e o Regime Disciplinar Diferenciado constitui uma inconstitucionalidade, como resolver a situação de líderes de organizações criminosas comandarem a prática de crimes de dentro dos presídios?

             É bem verdade que a corrupção, se não o principal, é um dos principais fatores a permitir essa desmoralização do Estado.

             A postura crítica é necessária, imprescindível. Admitir que a elaboração da lei penal seja uma mera resposta às expectativas sociais impostas pelos meios de comunicação significa referendar o Direito Penal Simbólico.

             No entanto, a postura exclusivamente crítica acaba por colaborar com a proliferação do crime e, em conseqüência, das leis do terror.

             De um lado, há aqueles que bradam pelas garantias, de maneira quase cega. De outro, há os radicais da repressão.

             Todos culpam o sistema, as desigualdades, o Poder Executivo, sem se comprometer, em qualquer medida, com a busca de uma solução.

             4. Conciliação

             É absolutamente possível ser crítico e propositivo.

             João Davin, por exemplo, ao tratar da criminalidade organizada transnacional, defende que o incremento do aparato penal não resolve o problema. Não obstante, tem a coragem de elencar uma série de medidas que poderiam minorá-lo.

             “Não é o aumento da moldura penal abstractamente aplicável a certos tipos legais de crimes que constitui elemento (suficientemente) dissuador para este tipo de criminalidade. Assim, não é possível continuarem-se a comprimir os direitos individuais do cidadão comum sob o pretexto de se melhorar o sucesso no combate à criminalidade organizada. Conseqüentemente, os governos devem ‘lançar mão’ de outros instrumentos legais. A saber: criação/renovação da administração pública que se deve pautar pela transparência e eficácia; desenvolvimento de estruturas inspectivas credíveis no interior da Administração Pública com especial incidência em áreas ‘sensíveis’ (adjudicação de obras, economato, aplicação da justiça...). Implementação de medidas de protecção e acompanhamento dos chamados ‘grupos de risco’ e/ou mais vulneráveis de molde a evitar o seu ‘recrutamento’ pelos grupos criminais. Implementação de políticas de realojamento/apoio à construção tendo sempre em vista o binômio ‘casa-vida’, ou seja, não só dar casa/ habitação mas dar um impulso (suficientemente forte) para a criação de um novo ‘modus vivendi’. Dissolução das sociedades implicadas em actividades criminosas organizadas e a confiscação dos seus bens/rendimentos. A implementação de uma forte e alargada cooperação judiciária a nível internacional baseada, nos princípios de confiança e reciprocidade entre os Estados” [19].

             No mesmo sentido, Rui Pereira, ao tratar da legislação portuguesa, a qual pune o terrorismo e tipifica, separadamente, o crime de organizações terroristas, com penas que chegam a 15 (quinze) anos, critica a amplitude das incriminações e deixa claro que não se pode trabalhar com direito penal do inimigo. Não obstante, reconhece a necessidade de fortalecer o serviço de informação, visando à prevenção.

             “Não é aceitável que se crie, para reprimir o terrorismo, um verdadeiro direito penal para inimigos... Porém, é no plano da produção de informações que se impõe, visivelmente, uma reforma mais profunda... um regime democrático com mais de 25 anos não pode regozijar-se por possuir apenas um sistema de informações que não põe em causa direitos, liberdades e garantias dos cidadãos mas não está apetrechado para responder aos desafios complexos que o terrorismo, a criminalidade altamente organizada e transnacional, que se dedica aos tráficos de drogas, armas e seres humanos, e a moderna espionagem económica e tecnológica colocam...”[20].

             Parafraseando Jorge Miranda, cabe aduzir que não se pode admitir o terrorismo, nem o ato propriamente dito, nem o terrorismo penal[21].

             Infelizmente, muitos dos trabalhos referentes ao tema parecem apenas não admitir o terrorismo penal.

             Reconhecer a legitimidade da causa e brigar por tratamento humano até para o mais desumano dos seres não pode humanizar a atrocidade perpetrada.

             Quando a criminologia busca as causas do estupro, mostrando que os agressores foram, em grande medida, seviciados na infância, não pode passar a impressão de que são pobres coitados, que não praticam crimes.

             Da mesma forma, quando, em um determinado caso concreto, reconhece-se, por exemplo, que uma determinada vítima de estupro, de alguma maneira, colaborou para a agressão, não se pode inferir daí uma exclusão de crime; na pior das hipóteses, tratar-se-ia de uma circunstância a ser levada em conta no momento da aplicação da pena.

             Nessa mesma linha, consigna-se que não se pode admitir o terrorismo, independentemente das causas defendidas pelos autores dos atentados, ou de eventual responsabilidade das vítimas.

             Terrorista é criminoso, não é heroi.

             Ainda que não se conceba o terrorismo como crime tipificado, os atos perpetrados, individualmente, são típicos, haja vista que ocorrem mortes, lesões corporais graves e mesmo violações sexuais.

             Os Estados Unidos acabaram pagando por condicionarem a reprovação ao terrorismo à causa.

             Quando o alvo era a antiga União Soviética, não era terrorismo. Se o alvo somos nós, é.

             Se o agente é estrangeiro, é terrorismo. Se é nacional, trata-se de um idealista, alguém que foi influenciado por más companhias.

             Não se pode cair no mesmo erro que eles.

             Avaliações, com dois pesos e duas medidas, infelizmente, são comuns no mundo acadêmico, onde, ainda, há quem defenda que as ditaduras cubana e chinesa são diferentes das ditaduras ocorridas no Chile, na Argentina e no Brasil.

             Com exceção do número de vítimas, toda ditadura é igual.

             A prisão de um jornalista pela mera expressão de sua opinião é inadmissível, seja em um regime capitalista, seja em um regime socialista.

             A execução de uma pessoa pela divergência manifestada é abjeta, não importa se esta pessoa defende a reforma agrária, ou se esta pessoa defende o direito de possuir além da quota permitida pelo Estado.

             “A igual dignidade das pessoas funda o igual direito a decidir sobre os seus interesses na vida colectiva, o princípio democrático” [22].

             Ditadura é ditadura.

             Corrupção é corrupção.

             Terrorismo é terrorismo.

             O romantismo não pode nublar a visão, não em seara tão definitiva para tantas pessoas.

             Temos que parar, de uma vez por todas, de encarar atos criminosos, homicídios, estupros, saques, como atos políticos e, por isso, merecedores de tratamento privilegiado. Ou como mero reflexo de desigualdades sociais.

             Trabalhar pelas garantias passa por admitir que, muita vez, no intuito de as defender, idealiza-se o crime, conseguindo, como consequência, apenas enfraquecê-las mais.

             O teórico não pode generalizar circunstâncias que, eventualmente, poderão ser tomadas em consideração no caso concreto.

             O crime exerce um fascínio sobre as pessoas.

             O terrorismo, dentre os crimes, exerce um fascínio ainda maior, haja vista o fato de se pautar por grandes causas, como a religião e a ideologia político-partidária.

             Esse fascínio resta mais evidenciado quando o teórico comunga das causas da organização terrorista, deixando assim de colaborar para a criação de medidas preventivas e repressivas que sejam consentâneas com a Constituição Federal.

             Além do perigo dessas análises para as próprias garantias; além de se perder a oportunidade de concretizar, melhor, de conciliar as medidas repressivas com as garantias, tem-se que, no limite, fomentam-se, ou se conferem, subsídios para a prática do terror, uma vez que esses textos podem funcionar como uma fundamentação doutrinária, uma desculpa a priori.

             O Direito Penal desprovido de uma análise criminológica, sobretudo de uma análise crítica, fica manco.

             Mas as análises criminológicas puras acabam por se tornarem criminógenas, mormente quando intentadas por formadores de opinião. 

             A esse respeito, evoco Ferrando Mantovani[23], que discorre sobre uma série de fatores criminógenos, dentre os quais, a ideologia materialista-ateísta e o determinismo, que desresponsabiliza o criminoso, seja por fatores biológicos, ou, e principalmente, por fatores sociais. O mesmo autor aponta ainda que os direitos humanos devem ser afirmados nos Estados totalitários, mas não absolutizados nos Estados Democráticos de Direito.

             Igualmente, Peter Margulies, em “Judging terror in the zone of twilight exigency, institutional equity, and procedure, after September 11”[24], aponta que, em um caso de extrema necessidade, podem-se reduzir as garantias, mas não de maneira prolongada, sob pena de inconstitucionalidade.

             Todos têm o direito de se reabilitar e devem ter essa reabilitação reconhecida, mas o endeusamento de atos terroristas, como o endeusamento do crime em geral, não beneficia a sociedade, não beneficia as causas supostamente abraçadas por terroristas e, em termos de Direito Penal, não beneficia os condenados, que findam por pagar com o endurecimento da legislação e dos regimes de cumprimento de pena.

             O Direito Penal do Inimigo não se materializa apenas nos abusos perpetrados contra supostos terroristas. Abusos indesculpáveis, como o de não ter um tribunal independente, ou um defensor.

             O Direito Penal do Inimigo também se concretiza na medida em que se tomam terroristas, ora como terroristas, ora como herois, a depender da causa que os move.

             Reconhecer a humanidade do criminoso e respeitar sua dignidade de ser humano não pode implicar endeusar o crime e seus autores, independentemente de quais sejam.

             Reconhecer as mazelas do sistema carcerário nacional, defendendo sua adequação à lei, não pode implicar justificar atos de violência, que atingem inocentes, sob pena de estimular-se, melhor, criar-se verdadeira teoria a dar base a essas condutas.

             Como bem pondera José de Sousa Brito, a maior expressão do direito pelo outro, o princípio dos direitos humanos, é o diálogo. Deve-se, portanto, encetar todos os esforços para disseminar esse valor. 

             “Não tenho suficiente competência para uma fundamentação islâmica dos direitos do homem, que os integre na xaria, no direito mulçumano, como parte integrante da civilização islâmica. Apenas tomo nota que houve teólogos islâmicos que o fizeram, de forma para mim intelectualmente satisfatória. Assim Bani Sadr, que foi presidente da República do Irão e vive como asilado político em Paris desde 1981, entende que a dignidade da pessoa humana e os direitos de homem derivam do Kalifat Allah, do vicariato, sucessão ou representação de Deus no homem, expresso nos versículos 31 e 44 da sura 5... Abdullahi Admed Na-Na’ im a que já me referi, que ensina numa universidade americana e que receia pela sua vida se voltar à sua pátria, o Sudão (onde foi executado em 1985 o seu mestre Taha), prefere, como Kung, partir da regra de oiro, a que chama o princípio da reciprocidade, que faz parte da xaria.

             Mas o drama pessoal destes dois autores mostra que o diálogo entre as civilizações começa pelo diálogo dentro da civilização, e que este, no caso dos mulçumanos, exige uma escolha esclarecida e, muitas vezes, corajosa. O diálogo é a própria expressão do respeito pelo outro, é o princípio dos direitos do homem. O 11 de Setembro representa a negação radical do diálogo e a violação mais desumana dos direitos do homem. Há que lutar contra os violadores, sem esquecer que é uma parte da luta por esses direitos, os quais, sem ignorar as diferenças de escala, são violados mais ou menos em todos os países, e mais que menos nos países que mantêm a pena de morte, entre eles, notavelmente, a China, os países com o xaria e os E.U.A. E há que criar as condições de possibilidade do diálogo dentro de cada civilização, que coincidem na prática, em larga medida, com as da viabilização da democracia dentro de cada Estado”. [25]

             Na América Latina, as Instituições não são e nunca foram estáveis. É preciso estar atento para isso.

             Heroi é aquele que morre pelo direito de discordar, jamais o que mata para que concordem com ele.  O que mata é criminoso, independentemente da causa que lhe move.

             Os acadêmicos têm uma enorme responsabilidade. São formadores de opinião e, mais, de gente.

             Sair da torre que os segrega da sociedade é urgente. Nesse sentido, cumpre parafrasear Bernd Schünemann, quando aduz que a ciência se privou de toda oportunidade de influenciar a prática[26].

             DEDICO ESTE TRABALHO A PLÍNIO CÉSAR ARAÚJO DA SILVA

             Referências:

             ALBUQUERQUE, Roberto Chacon. “A tipologia do crime de financiamento do terrorismo na Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo, Patriotic Act e Loi Relative à la Sécurité Quotidienne”, Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Brasília, jan./jun. 2001, p. 149-166.

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             BRITO, José de Sousa. “O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Diálogo entre as Civilizações”. In: CUNHA, Paulo Ferreira (Org.). Direito Natural Religiões e Culturas: I Congresso Internacional de Direito Natural Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 209-215.

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Janaina Conceição Paschoal

              Professora Doutora de Direito Penal na USP

[1] - George Fletcher. “Romantics at War: Glory and guilt in the age of Terrorism”. Princenton: Princenton University Press, 2002. p. 154.

[2] - Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios, n. 7, nov. 2003, Santiago de Chile, p. 25-62.

[3] - “Il problema della definizione di terrorismo”. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Anno XLVII, Fasc. 4, Ottobre-Dicenbre 2004,  Milano, p. 1.127-1.159.

[4] - Acerca do financiamento do terrorismo, ver: Roberto Chacon De Albuquerque. “A tipologia do crime de financiamento do terrorismo na Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo, Patriotic Act e Loi Relative à la Sécurité Quotidienne”, Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Brasília, jan./jun. 2001, p. 149-166.

[5] - João Davin. A criminalidade organizada transnacional: a cooperação judiciária e policial na EU. Coimbra: Almedina. 2004. p. 1154.

[6] - Ulrich Beck. Sobre el terrorismo y la guerra. Trad. R. S. Carbó. Barcelona; Buenos Aires; México: Paidós, 2002. p. 19 e 20.

[7] - Luís Fiães Fernandes. “As ‘novas’ ameaças como instrumento de mutação do conceito ‘segurança’”. In: Manuel Monteiro Guedes Valente (Coord.). I Colóquio de Segurança Interna. Coimbra: Almedina, 2005. p. 123-149, p. 133, 147.

[8] - Azeredo Lopes. “A segurança interna num contexto internacional”. In: Manuel Monteiro Guedes Valente (Coord.). I Colóquio de Segurança Interna. Coimbra: Almedina, 2005. p. 13-20, p. 17.

[9] - “Violência, terrorismo e psicologia: uma abordagem exploratória”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano II, fasc. 4º., Coimbra, out.-dez. 2001. p. 633- 698.

[10] - Tratou-se de visita oficial, a convite do Consulado Americano no Brasil. Apesar de o objetivo da visita ter sido conhecer a Política Americana referente às drogas, houve diversas atividades ligadas à questão do terrorismo e da lavagem de dinheiro. Essa visita foi acompanhada pela também convidada Selma Tavares, psicóloga especializada em terapia familiar, quem muito ajudou na compreensão das atividades multidisciplinares, sobretudo as diretamente relacionadas à área de saúde.

[11] - In: José de Faria Costa e Marco Antonio Marques da Silva (Coord.). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 170- 185.

[12] - Terrorism and the Constitution: sacrificing Civil Liberties in the name of national security. New York: The New Press.

[13] - Princenton: Princenton University Press, 2002. p. 131.

[14] - Dilemmas of Democracy and Dictatorship: Place, Time and Ideology in Global Perspectiva. New Jersey: Transaction Publishers, 2006. p. 21-210.

[15] - “El papel de la universidad, la justicia y las Iglesias ante las victimas del terrorismo en España”, Actualidad Penal, n. 4, 2002. p. 73.

[16] - José de Sousa Brito. “O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Diálogo entre as Civilizações”. In: CUNHA, Paulo Ferreira (Org.). Direito Natural Religiões e Culturas: I Congresso Internacional de Direito Natural Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 209-215, p. 210.

              em “O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Diálogo entre as Civilizações”. In: CUNHA, Paulo Ferreira (Org.). Direito Natural Religiões e Culturas: I Congresso Internacional de Direito Natural Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 210.

[17] - Terrorismo: a legitimidade de um passado esquecido. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2005. p. 105.

[18] - “Beristáin postula la celebración de un simposium internacional sobre ‘terrorismo y delitos politicos’ que reúna y escuche a personas procedentes de todas las opiniones y experiencias y en donde se acoja y oiga también a personas procedentes de países donde el terrorismo y los delitos políticos son frecuentes. Y López Rey subraya que ninguna ideología, en si, justifica la criminalidad y menos aún la inhumana frecuentemente practicada por los terroristas; y que la cualidad o condición que caracteriza esta clase de criminalidad es la de ser en grado sociopolíticamente dañosa...” (Marco Antonio Díaz de León. “El terrorismo como delito en lo internacional y en México”, IterCriminis, n. 1, Instituto Nacional de Ciencias Penales, p. 240).

[19] - João Davin. A criminalidade organizada transnacional: a cooperação judiciária e policial na EU. Coimbra: Almedina. 2004. p. 103/104.

 

 

[20] - “Terrorismo e insegurança: a resposta portuguesa”, Revista do Ministério Público, ano 25, abril-jun., 2004, n. 98, p. 104, 105.

[21] - Percebe-se que os portugueses têm se dedicado muito ao estudo do fenômeno terrorismo, suas causas, consequências e têm conseguido manter uma postura serena, democrática e propositiva. Acerca das liberdades religiosas e seu exercício, há o importante trabalho de Sara Guerreiro, As fronteira da tolerância: liberdade religiosa e proselitismo na Convenção Européia dos Direitos do Homem. Coimbra: Almedina, 2005.

 

[22] - José de Sousa Brito. “O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Diálogo entre as Civilizações”. In: CUNHA, Paulo Ferreira (Org.). Direito Natural Religiões e Culturas: I Congresso Internacional de Direito Natural Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 209-215, p. 212.

[23] - “La criminalitá: il vero limite all’ effetività dei diritti e libertà nello Stato di Diritto”. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Anno XLVI, Fasc. 3, Luglio-Settembre 2003,  Milano, p. 707-719.

[24] - Boston University Law Review, v. 84, n. 1, Feb. 2004, p. 409.

[25] - José de Sousa Brito. “O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Diálogo entre as Civilizações”. In: CUNHA, Paulo Ferreira (Org.). Direito Natural Religiões e Culturas: I Congresso Internacional de Direito Natural Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 209-215, p. 214.

[26] - Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 54.

ARTIGO
A ENTREGA DE BRASILEIRO NATO AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL - ANÁLISE SOB A LUZ CONSTITUCIONAL BRASILEIRA QUE VEDA SUA EXTRADIÇÃO - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Data: 24/11/2020
Autores: Jorge Cesar Silveira Baldassare Gonçalves

             SUMÁRIO:

             Introdução. 1. A extradição na Constituição da República Federativa do Brasil. 2. O Tribunal Penal Internacional. Conclusão. 3. Possibilidade da entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional. Referências.

             RESUMO:

             A Constituição brasileira veda, pela não previsão expressa, a extradição de brasileiros natos, ao passo que o Estatuto de Roma, do Tribunal Penal Internacional, ao qual o Brasil aderiu em 2002 – já prevendo em 1988 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, pelo artigo 7º, a adesão a uma corte internacional de direitos humanos – prevê, ao lado da extradição, o instituto da entrega, aplicável a nacionais de qualquer Estado-parte. Assim, diante da natureza inegável de ser o Estatuto de Roma um tratado de direitos humanos, ao lado das disposições constantes dos § § 2º a 4º, da nossa Carta, merecem equalização as regras em aparente conflito, a fim de apontar o norte a seguir em termos de processo e julgamento dos responsáveis pela prática de graves crimes contra a humanidade, matéria de competência daquela Corte Internacional.

             PALAVRAS-CHAVE:

             Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional - Extradição e entrega - Dignidade da pessoa humana - Direito internacional dos direitos humanos - Equalização das normas internacionais com as da Constituição da República Federativa do Brasil.

             INTRODUÇÃO

             É sabido que o tradicional Direito Penal tem sido revisto, relido e muitas vezes modificado, em razão da velocidade ímpar com que a sociedade tem sido vítima de novos delitos, eis que vivemos na era da informática, sem que os já vetustos diplomas que tipificam os ilícitos sejam suficientes não só a conter a onda de criminalidade, mas sobretudo de tutelar resultados e condutas as mais diversas.

             Em assunto de crimes transnacionais, diversos são os delitos que se praticam todos os dias, desde os já tão conhecidos de contrabando, tráfico de drogas, mulheres e pessoas, como os mais recentes de lavagem de dinheiro, fraudes eletrônicas e os não tão novos crimes de guerra.

             Poderia parecer estranho falar em crimes de guerra, visto que os grandes conflitos ocorridos no início e meados do século XX não se repetiram com a vastidão anterior, tendo inclusive sido sucedidos por anos de guerra fria, em que prevalecia a espionagem entre as duas grandes potências que polarizavam todas as discussões mundiais – EUA e URSS – agora infelizmente sucedidos por diversos, menores, mas não menos devastadores conflitos intra-nações, como aqueles ocorridos em Ruanda e ex-Iugoslávia.

             Decorrem destes a imposição supra nacional de diploma de caráter penal, hábil a tutelar de forma satisfatória os ilícitos que venham a ser perpetrados em tais situações de beligerância, e que não podem ficar à mercê das instituições internas das nações, muitas vezes submetidas à influência nefasta dos poderosos, vez ou outra exatamente os responsáveis pela prática de diversos ilícitos.

             Para satisfazer aos anseios da comunidade internacional, em julho de 1998, foi adotado pela Conferência Diplomática dos Plenipotenciários das Nações Unidades para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

             Se não a titularização, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional é a coroação de um processo crescente que culmina com a adoção expressa de regras de direito penal internacional (völkerstrafrecht), que pode ser definido como “o conjunto de todas as normas de direito internacional que estabelecem conseqüências jurídico-penais” [1].

             Combinam-se, pois, princípios de direito penal e internacional, submetendo as condutas individuais a uma punibilidade autônoma de direito internacional, por força da aplicação do princípio da responsabilidade penal direta do indivíduo, este inserido nas regras de direito internacional.

             O Estatuto do Tribunal Penal Internacional veio consolidar o direito penal internacional como sistema de direito penal da comunidade internacional, ampliando seu âmbito de atuação para além dos fundamentos jurídico-materiais, em ordem a abranger zonas acessórias ao direito penal, como a execução penal, cooperação internacional e organização judiciária.

             É com olhos voltados para tal diploma, e sobretudo sua internalização em nosso Direito, que pretendemos discorrer sobre tópico específico, objeto do título desse trabalho.

             1 A extradição na Constituição da República Federativa do Brasil

             A extradição pode ser definida como ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo acusado de ter cometido um crime ou em virtude deste já condenado, ao Estado que é competente para julgá-lo ou puni-lo.

             O assunto extradição é parcamente tratado em nossa Constituição, nos seguintes dispositivos:

             Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

             ...

             LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

             LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

             ...

             Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

             ...

             XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros;

             ...

              Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

              I - processar e julgar, originariamente:

             ...

             g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;

             Tem-se, pois, o quadro colorido pelas regras de que é vedada a extradição de nacionais, em qualquer hipótese, qualquer seja o crime praticado em território estrangeiro, somente sendo permitida a que tiver por objeto o brasileiro naturalizado, tendo sido o crime – qualquer – praticado antes da naturalização ou, em qualquer tempo, havendo praticado tráfico de entorpecentes e drogas afins.

             Em relação ao estrangeiro que aqui se encontrar, veda-se sua extradição em caso de prática de crime político ou de opinião.

             A oração é bastante explícita: nenhum brasileiro nato será extraditado.

             Só à União, por meio do Congresso Nacional, é permitido legislar sobre extradição, sendo que atualmente vigora em nosso seio a Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980 [2] anterior, portanto, à atual Constituição e que por isso mesmo, merece acurada leitura de seus dispositivos, a fim de aferir a respeito de sua recepção ou não, à luz do novo ordenamento magno.

             A normatividade legal da extradição é conformada pelos artigos 76 a 94 do diploma acima citado [3], tendo sido repetido, em suas linhas mestras – no que pertine à fixação de quem é passível de extradição – pelos incisos LI e LII do artigo 5º da Constituição Federal, acima transcritos.

             Por fim, quanto à competência jurisdicional para a apreciação do pedido de extradição feito ao Brasil por Estado estrangeiro, é da mais alta corte de justiça, a teor do expressamente consignado no artigo 102, inciso II, alínea ‘g’, da Constituição Federal [4].

             O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, disciplinou o processo e julgamento dos pedidos de extradição, por meio dos artigos 207 a 214 do seu Regimento Interno [5].

             Em sua quase totalidade, os Estados negam a concessão de extradição de seus nacionais, sendo que o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80), em seu artigo 76, na condição de fundamento que rege o pedido de extradição, dispõe que “a extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade”. Quando o pedido se funda em promessa de reciprocidade, pode ser recusado pelo Brasil, o que não é viável quando se fundar em tratado, por constituir lei entre as partes envolvidas, não dependendo de reciprocidade, relação de confiança ou empenho da palavra de um Estado em relação a outro.

             1.1 O princípio da dignidade da pessoa humana

             O princípio da dignidade da pessoa humana vem escudado constitucionalmente logo no primeiro artigo da Carta, como fundamento mesmo do Estado de Direito, quando assim se plasmou:

             Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de direito e tem como  fundamentos:

             ...

             III – a dignidade da pessoa humana.

             De fato, esse princípio, em determinadas situações, há de preceder a todos os demais, mesmo não lhe se conferindo caráter absoluto, vez que quase inexistem razões jurídico-constitucionais para não lhe colocar no ápice dos demais.

             Já foi dito que “o indivíduo, conceito intimamente vinculado ao constitucionalismo moderno e ausente das constituições medieval e dos antigos, recuperou, a partir da segunda metade do século XX, a personalidade jurídica internacional reconhecida pelos fundadores do jus gentium do século XVI” e, também, que “nos sistemas interamericano e europeu de proteção dos direitos humanos, o indivíduo, além de personalidade jurídica, tem capacidade processual plena (lócus standi in judicio). Nesse contexto, a constitucionalização do direito internacional significa que esse direito constitucional, tem como finalidade, cada vez mais, a garantia de direitos fundamentais.” [6]

             Segundo Gilmar Ferreira Mendes[7], a lição que devemos observar é aquela de Ingo Wolfgang Sarlet, uma vez que o ideal é conceber que:

             Sendo todas as pessoas iguais em dignidade (embora não se portem de modo igualmente digno) e existindo, portanto, um dever de respeito recíproco (de cada pessoa) da dignidade alheia (para além do dever de respeito e proteção do Poder Público e da sociedade), poder-se-á imaginar a hipótese de um conflito direto entre as dignidades de pessoas diversas, impondo – também nestes casos – o estabelecimento de uma concordância prática (ou harmonização), que necessariamente implica a hierarquização ou a ponderação dos bens em rota conflitiva, neste caso, do mesmo bem (dignidade) concretamente atribuído a dois ou mais titulares. Numa palavra, se bem entendemos, a dignidade da pessoa humana, porque sobreposta a todos os bens, valores ou princípios constitucionais, em nenhuma hipótese é suscetível de confrontar-se com eles, mas tão-somente consigo mesma, naqueles casos-limite em que dois ou mais indivíduos – ontologicamente dotados de igual dignidade – entrem em conflitos capazes de causar lesões mútuas a esse valor supremo.

             No Direito Internacional referências várias à dignidade humana foram feitas, a exemplo da Carta das Nações Unidas (1945), na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), estes os principais. Também na Constituição da Europa vem o respeito pela dignidade humana logo no artigo inicial, como o primeiro valor em que se funda a União Européia.

             Grande é o esforço internacional no sentido de pleno respeito a esse princípio, que não raras vezes é menosprezado em razão das parcas condições materiais e humanas apresentadas pelos Estados em suas ações.

             No Brasil, ganhou reforço com a Emenda Constitucional nº 45, ao incluir, no artigo 5º da Carta, os §§ 3º e 4º, o primeiro assegurador do caráter constitucional dos Tratados de Direitos Humanos que forem aprovados sob o mesmo quórum e repetição de votações, relativos à aprovação das emendas constitucionais e o último exatamente assegurando que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado aderência.

             A violação de direitos fundamentais da pessoa humana deve ser rechaçada pelo Estado brasileiro, sendo este exatamente a dicção, aliás explícita, da norma do inciso XLI, do artigo 5º da Constituição, quando assente que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e garantias fundamentais”.

             Quando a Constituição incluiu a prevalência dos direitos humanos entre os princípios regedores da relações internacionais de que o Brasil faça parte – art.4º, inciso II – demonstrou claramente que há clara compatibilidade entre o espírito protetivo em relação aos direitos humanos internamente e as disposições convencionais e costumeiras do direito internacional dos direitos humanos, aliás esta última uma verdadeira disciplina científica atualmente.

             É a dignidade da pessoa humana um mínimo invulnerável que todo o sistema jurídico e social deve preservar e proteger, permitindo-se apenas em casos excepcionais que possam ser impostas limitações ao pleno exercício dos direitos fundamentais que lhe orbitam o conceito – liberdade, vida privada, intimidade, honra, imagem, entre outros.

             Por meio desse princípio assegura-se a dignidade da pessoa humana de maneira dúplice: por primeiro, prevê-se um direito individual protetivo, em relação tanto ao próprio Estado como em relação aos demais indivíduos; por segundo, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário pelos semelhantes, que se configura pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante, tal qual a Constituição exige que lhe respeitem a própria.

             1.2 O princípio da justiça internacional penal

             Fora Peter Häberle, em sua monografia sobre “a liberdade fundamental no Estado Constitucional”, quem falou em um ‘Estado constitucional cooperativo’ (kooperativer Verfassungsstaat), premissa para que, prescindindo da eficácia formal ao interior do Estado, os tratados internacionais sobre os direitos humanos assegurem efetivamente a garantia dos direitos fundamentais, funcionando como um auxílio argumentativo na interpretação das normas constitucionais [8].

             Por isso que o autor aponta, com propriedade, que esta é uma tendência que deveria se iniciar nas jurisdições constitucionais nacionais na Europa, sendo que é justamente na determinação do ‘conteúdo essencial’ dos direitos fundamentais da Suíça, que se afirma haver sofrido um influxo do Direito Internacional, em concreto, da Convenção Européia sobre os Direitos Humanos e dos Tratados da ONU sobre os direitos do homem.

             Esse mesmo conceito foi adotado pelo Ministro Gilmar Mendes, em voto lançado no Habeas Corpus nº 91.657-1/SP quando, instado a analisar a prisão preventiva para fins de extradição, ressaltou a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais de proteção dos direitos humanos, em razão de que vivemos sob aquele denominado ‘estado constitucional cooperativo’, identificado “como aquele que não mais se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibiliza como referência para os outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais” [9].

             Daí ser inconcebível concepção por meio da qual as ordens jurídicas internas e internacionais se contraporiam, como combatentes inimigas, sendo que não há se falar em impenetrabilidade desta naquelas, em face mesmo à inegável constatação de que o direito internacional, quando aborda direitos humanos, pulveriza as ordens internas com suas diretrizes de proteção.

             A tão falada globalização também estende seus efeitos e sua eficácia transnacional aos riscos ecológicos, ao Estado (como o Europeu), havendo uma acentuada mudança do Direito Internacional, com parciais reflexos no Direito Penal, de que é maior exemplo a criação do Tribunal Penal Internacional.

             É claro que o Direito Penal é sempre mais refratário às modificações causadas pela internacionalização do direito como um todo, visto se constituir em uma das mais fortes expressões da soberania do Estado-Nação, não sendo de se surpreender a ausência de um Direito Penal supranacional, diferentemente do que já ocorrera com outros ramos da ciência jurídica.

             Mas, as duas últimas décadas do Século XX foram observadores atentos da internacionalização do Direito Penal, em razão da aceleração na constituição de tratados e convênios internacionais, que aderem à proteção de valores reconhecidos universalmente, como o tráfico de drogas, corrupção, crime organizado, lavagem de dinheiro, crime contra o meio ambiente, fraudes eletrônicas, tráfico de pessoas, entre outros.

             Essa primeira fase de internacionalização do Direito Penal corresponde, pois, no consenso da comunidade internacional a respeito da necessidade de não se deixar impunes delitos que afetem direitos humanos, o regular funcionamento das instituições e o meio ambiente.

             Em decorrência dos avanços verificados na União Européia, consubstanciou-se o chamado ‘princípio da assimilação’, por meio do qual haverá a supremacia do Direito comunitário sobre o interno de cada estado-parte, obrigando-os a proteger e assegurar os bens jurídicos globais de maneira semelhante à adotada para tutelar os interesses internos.

             Deriva dessa internacionalização da proteção a determinados bens jurídicos supranacionais, que os juízes internos não podem aplicar uma norma jurídica nacional que reste contrária ao que houver sido disposto em norma internacional.

             Isso se dá em razão de que o Estado soberano, individualmente considerado, ainda tende a perseguir seus interesses imediatos, muitas vezes em detrimento dos interesses gerais da comunidade internacional, visa proteger seus nacionais mesmo quando desrespeitem valores fundamentais da comunidade internacional.

             Sobretudo quando se trate de crimes transacionais graves, como os de guerra, contra a humanidade, genocídio, tortura ou terrorismo, os Estados quase sempre protegem seus cidadãos a qualquer preço, garantindo-lhes impunidade ao se omitirem no exercício de suas competências jurisdicionais, recusando-se a extraditar seus nacionais para outros Estados ou a entregar-lhes às autoridades internacionais.

             Em contraponto, a comunidade internacional exige, por sua vez, que tais crimes sejam punidos, exigindo a necessária compensação pelos crimes cometidos e a estigmatização dos comportamentos contrários aos princípios essenciais da humanidade.

             Há, hoje, uma lei universal na comunidade internacional, que pune os crimes transnacionais: são as normas de jus cogens que, entre outras, punem os crimes de guerra, contra a humanidade, genocídio, tortura e as manifestações graves de terrorismo internacional.

             Conformariam elas um novo direito natural, que também é direito positivo, sendo imperativas de direito internacional, a partir do momento em que consagram valores fundamentais que todos os Estados devem respeitar.

             Em França já se afirmou, na Corte de Cassação por sua Câmara Criminal, que “os crimes contra a humanidade não são apenas da alçada do direito interno francês, mas também de uma ordem repressiva internacional para quem a noção de fronteira e as regras extradicionais dela decorrentes são fundamentalmente estrangeiras” [10].

             Assim é que a competência supranacional a respeito dos crimes internacionais justifica-se não apenas pela natureza das infrações, ou seja, por ofenderem a comunidade internacional como um todo, todo e qualquer membro da comunidade está autorizado a apurá-los e puni-los, mas sobretudo por considerações práticas, vez que a competência universal visa expungir os riscos de impunidade, ao substituir o juiz potencialmente omisso, e também porque se mostra mais eficaz que os atuais sistemas de cooperação internacional, sejam policiais ou mesmo judiciários.

             Em Bélgica e Espanha fora adotado o sistema de jurisdição universal absoluta, com a competência dos tribunais nacionais para se pronunciarem sobre crimes cometidos no exterior por seus nacionais e estrangeiros, quando se tratar daqueles crimes graves, como genocídio e terrorismo.

             Esse sistema de jurisdição universal absoluta permite que as jurisdições nacionais se pronunciem sobre processos penais movidos contra qualquer pessoa acusada de graves crimes internacionais, sem exigir previamente que esta se encontre, ainda que de passagem, em seu território.

             Objeções, claro, há em relação a adoção desse princípio, como a potencial ingerência de um Estado em assuntos jurisdicionais de outro – afastada pela constatação de que quando há esse pronunciamento sobre graves crimes internacionais, impera o direito internacional ou da própria legislação interna que visa proteger os valores fundamentais envolvidos, valores que primam sobre o princípio da não ingerência nos negócios internos. A segunda objeção reside em que os juízes nacionais acabariam por obstaculizar relações internacionais diplomáticas, quando por exemplo os envolvidos fossem órgãos de relevo no país estrangeiro ou mesmo chefes de Estado ou de governo, Ministros e etc., o que se resolveu com a garantia da imunidade diplomática em casos que tais, desde que em exercício das funções, cessando, pois, o escudo ao seu término.

             A concepção moderna do que se deva entender por comunidade internacional centra-se na necessidade da implementação dos valores universais, autorizando, portanto, juízes nacionais a contornar, mitigando, o escudo da soberania.

             Reconhece-se, hoje, que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao domínio reservado ao Estado, isto é, não se deve restringir à competência nacional exclusiva ou à jurisdição doméstica exclusiva, em razão mesmo do tema revelar legítimo interesse internacional, com o que se extraem duas conseqüências: revisão da visão tradicional da soberania do Estado, relativizando-a, eis que se admitem intervenções no plano nacional, quando em prol dos direitos humanos, ao se permitirem a monitoração e responsabilização internacional em caso de sua violação; e a consolidação da noção de que o indivíduo necessita ter direitos protegidos na esfera internacional, enquanto sujeito de direito.

             Por isso que a Constituição, entendida em seu sentido material, deve ser entendida como o reconhecimento da existência de um rol de direitos universais, indivisíveis, interdependentes e que se encontram expressos em Declarações, Pactos e Tratados internacionais.

             Em nossa Constituição, já se previa, no texto original do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 7º, que “o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional de direitos humanos”, o que era complementado pela previsão, também original, do § 2º do art. 5º, ao dispor que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

             Assim, a criação da idéia de uma jurisdição penal internacional não é recente, cabendo ao Direito Penal Internacional, ao tratar dos ilícitos transnacionais, disciplinar e fixar os mecanismos de cooperação penal internacional, criando-se, por assim dizer, um estrutura de Justiça internacional penal, a quem incumbe, pois, a apreciação e julgamentos dessas hipóteses de delitos.

             Repitamos aqui algumas palavras inseridas na introdução apresentada ao inaugurar o presente:

             Para satisfazer aos anseios da comunidade internacional, em julho de 1998, foi adotado pela Conferência Diplomática dos Plenipotenciários das Nações Unidades para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

             Se não a titularização, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional é a coroação de um processo crescente que culmina com a adoção expressa de regras de direito penal internacional (völkerstrafrecht), que pode ser definido como “o conjunto de todas as normas de direito internacional que estabelecem conseqüências jurídico-penais”.

             Combinam-se, pois, princípios de direito penal e internacional, submetendo as condutas individuais a uma punibilidade autônoma de direito internacional, por força da aplicação do princípio da responsabilidade penal direta do indivíduo, este inserido nas regras de direito internacional.

             O Estatuto do Tribunal Penal Internacional veio consolidar o direito penal internacional como sistema de direito penal da comunidade internacional, ampliando seu âmbito de atuação para além dos fundamentos jurídico-materiais, em ordem a abranger zonas acessórias ao direito penal, como a execução penal, cooperação internacional e organização judiciária.

             Podemos finalizar este tópico com a afirmação de que atualmente há de se compreender a sociedade e os valores em que se sustenta o direito penal internacional, é dizer, as idéias de comunidade de valores universais ou de sociedade do cidadão mundial, onde o direito penal mundial corresponde à função de proteger os direitos humanos fundamentais [11].

             1.3 O princípio da vedação da extradição de nacionais

             Como se vira, a não previsão em nossa Constituição de qualquer hipótese – seja o crime praticado comum, especial, político, e também os chamados ‘internacionais’ – de extradição de brasileiro nato, com o que se reconhece a adesão, em nossa Carta, desse princípio em matéria de direito internacional, que veda a extradição de seus filhos.

             A Constituição brasileira de 1988, no seu art. 5º, incisos LI e LII, dispõe, respectivamente, que “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”; e também que “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”. Tais incisos do art. 5º da Constituição, pertencendo ao rol dos direitos fundamentais, estão cobertos pelo art. 60, § 4º, inc. IV, da mesma Carta, segundo o qual “não será objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”.

             É uma escolha baseada em critérios políticos, preservando os brasileiros de serem julgados por crimes praticados em outros estados, mas que em razão das mudanças pelas quais vêm passando a comunidade internacional, merece ser vista com acuidade, a fim de que sob a bandeira de proteção, soberania e resguardo das instituições nacionais, não se defralde outra, a da impunidade flagrante em casos de delitos que atinjam bens jurídicos de sobrelevado valor, como aqueles escudados nas hipóteses de genocídio, crimes de guerra, tortura, tráfico de pessoas ou entorpecentes, entre outros.

             Não obstante, merece lembrança que nem sempre assim foi, visto que a Lei nº 2.416, de 28 de junho de 1916 que, ao regular “a extradição de nacionaes e estrangeiros e o processo e julgamento dos mesmos, quando, fóra do paiz, perpetrarem algum dos crimes mencionados nesta lei”, autorizava a extradição de brasileiro nato, quando no artigo 1º, dispôs que “a extradição de nacionais será concedida quando, por lei ou tratado, o país requerente assegurar ao Brasil a reciprocidade de tratamento”.

             Interessante esse registro histórico [12], a orientar a adoção de uma interpretação hodierna dos institutos congêneres da extradição e entrega, a partir do sopro inovador gerado pelo direito penal internacional e direito internacional dos direitos humanos, ambos bem representados pelas disposições constantes do Estatuto de Roma e também da própria Constituição Federal, como se verá alhures.

             2 O Tribunal Penal Internacional

             Atendendo aos anseios da comunidade internacional, foi criado pelo Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional, em 17 de julho de 1998, pelos Estados que participaram da Conferência Diplomática dos Plenipotenciários das Nações Unidas para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, entrando em vigor em 1º de julho de 2002, primeiro dia do mês subseqüente ao transcurso de sessenta dias da data em que o 60º Estado depositasse seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, nos termos do artigo 126.1.

Com a adoção do Estatuto de Roma, pela primeira vez na história foi criado uma corte penal internacional permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis por crimes internacionais de maior gravidade, tendo sido especificados esses como sendo os de genocídio, contra a humanidade, de guerra e agressão.

             Com a adesão ao seu Tratado, o Tribunal Penal Internacional passa a aparecer na jurisdição dos Estados sem ser uma instância a mais na processualística recursal, uma vez que sua competência apenas surge em relação aos crimes alinhados no próprio Estatuto, e após verificada a incapacidade ou falta de vontade do estado que seria originalmente competente para o processo e julgamento do ilícito. Daí não ser uma alternativa ou mesmo um substituto à autoridade dos tribunais locais e nacionais de cada estado.

             Tem natureza jurídica de organismo internacional, vez que o Estatuto dota-o de personalidade jurídica internacional, podendo contrair direitos e obrigações com todos os demais sujeitos do Direito internacional, até mesmo com os Estados que não lhe sejam membros, por não terem aderido ao seu Estatuto.

             Dispõe o artigo 1º do Estatuto do Tribunal Penal Internacional:

             É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.

             O seu caráter de complementariedade às jurisdições nacionais – denominado de princípio da complementariedade – vem estatuído em seu artigo 17, após ter sido referenciado no primeiro, como visto:

             1. Tendo em consideração o décimo parágrafo do preâmbulo e o artigo 1o, o Tribunal decidirá sobre a não admissibilidade de um caso se:

             a) O caso for objeto de inquérito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo, salvo se este não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou, não tenha capacidade para o fazer;

             b) O caso tiver sido objeto de inquérito por um Estado com jurisdição sobre ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta decisão resulte do fato de esse Estado não ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer;

             c) A pessoa em causa já tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denúncia, e não puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no parágrafo 3o do artigo 20;

             d) O caso não for suficientemente grave para justificar a ulterior intervenção do Tribunal.

             2. A fim de determinar se há ou não vontade de agir num determinado caso, o Tribunal, tendo em consideração as garantias de um processo eqüitativo reconhecidas pelo direito internacional, verificará a existência de uma ou mais das seguintes circunstâncias:

             a) O processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a decisão ter sido proferida no Estado com o propósito de subtrair a pessoa em causa à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal, nos termos do disposto no artigo 5o;

             b) Ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstâncias, se mostra incompatível com a intenção de fazer responder a pessoa em causa perante a justiça;

             c) O processo não ter sido ou não estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que, dadas as circunstâncias, seja incompatível com a intenção de levar a pessoa em causa perante a justiça;

             3. A fim de determinar se há incapacidade de agir num determinado caso, o Tribunal verificará se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administração da justiça ou por indisponibilidade desta, não estará em condições de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessários ou não estará, por outros motivos, em condições de concluir o processo.

             O TPI tem sede em Haia, Países Baixos e, diferentemente das formas de atuação dos Estados na persecução interna dos chamados crimes internacionais, implementa diretamente o Direito Penal Internacional, mas não de forma perfeita, visto que só pode desempenhar sua jurisdição quando contar com a cooperação dos estados envolvidos na persecução, é dizer, daqueles nos quais tenha sido praticado o delito, ou onde se encontre sua prova, seu acusado, suspeito ou mesmo vítima.

             O rito processual adotado pelo Estatuto é uma simbiose dos institutos seculares adotados tanto pelo sistema jurídico anglo-saxão como pelo romano, a plasmar uma especial ritualística que é deveras asseguradora das garantias processuais de caráter penal.

             2.1 A extradição e a entrega no Tratado de Roma

             Pelo teor do art. 89, § 1º, do Estatuto, o Tribunal poderá dirigir um pedido de detenção e entrega (surrender) de uma pessoa a qualquer Estado em cujo território essa pessoa possa se encontrar e solicitar a cooperação desse Estado na detenção e entrega da pessoa em causa, tendo os Estados-partes o dever de dar satisfação ao Tribunal aos pedidos de detenção e entrega de tais pessoas, em conformidade com o Estatuto e com os procedimentos previstos nos seus respectivos direitos internos.

             Já prevendo que diversos Estados-partes vedam a extradição de seus nacionais, o Estatuto de Roma distingue claramente o que entende por “entrega” do que define como “extradição”.

             Assim é que nos termos do artigo 102, alíneas ‘a’ e ‘b’, para os fins do Estatuto entende-se por entrega o ato de o Estado entregar uma pessoa ao Tribunal, “nos termos do presente Estatuto” e por “extradição” entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado “conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno de determinado Estado”.

             Dessa forma, se a entrega de uma pessoa, feita pelo Estado ao Tribunal, der-se ‘nos termos do Estatuto de Roma’, tal ato caracterizar-se-á como “entrega”, e se o ato for concluído por um Estado em relação a outro, com base em ‘tratado ou convenção ou direito interno’, tratar-se-á de extradição.

             Surge a indagação a respeito de saber se a entrega deve seguir o mesmo procedimento e as mesmas restrições do instituto já tradicional da extradição.

             Isso porque a extradição, tradicional instituto de cooperação judicial internacional, possui limites bem definidos em nossa Constituição, lei ordinária e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Já a entrega, a fim de cumprir os deveres assumidos pelo Brasil quando aderiu e ratificou internamente o Estatuto de Roma, deve ser tratada de forma especial.

             2.2 A internalização do Tratado de Roma no direito nacional

             Em 7 de fevereiro de 2000, o governo brasileiro assinou o tratado internacional referente ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, tendo o mesmo sido posteriormente aprovado pelo Congresso brasileiro por meio do Decreto Legislativo nº 112, de 6 de junho de 2002, e promulgado pelo Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Seguiu-se ao depósito da carta de ratificação, que se dera em 20 de junho de 2002, momento a partir do qual o Brasil já se tornava parte do referido Tratado.

             A partir desse momento, a teor do § 2º do artigo 5º da Constituição [13], o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional integrou-se ao direito brasileiro com status de norma constitucional, não podendo quaisquer dos direitos e garantias nele constantes serem abolidos por qualquer meio, inclusive emenda constitucional.

             Antes da Emenda Constitucional nº 45, o ordenamento constitucional brasileiro fazia opção por um sistema misto de incorporação do direito internacional. Para os tratados internacionais que versassem direitos humanos, vigorava o modelo da incorporação automática, ao passo que para os demais tratados internacionais o modelo ainda é o da incorporação legislativa, na medida em que se exige a intermediação de um ato legislativo para tornar o tratado obrigatório na ordem jurídica interna.

             Mesmo desfrutando de toda a força que aparentemente possuía, a sistemática de incorporação automática dos tratados envolvendo direitos humanos nunca foi efetivamente aplicada no Brasil, como ocorrera com o Tratado sobre não proliferação de armas nucleares, que demandou trinta anos para ser incorporado [14].

             A Constituição brasileira de 1988 é mesmo um marco no ordenamento jurídico no que pertine à transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no país, por apresentar-se como asseguradora de direitos e garantias de forma enfática, sendo o documento mais avançado na história constitucional desse país no tema.

             Essa constituição inova ao incluir entre os direitos constitucionalmente protegidos, aqueles enunciados em tratados internacionais de que o Brasil seja signatário, na forma como adotado pelo § 2º do artigo 5º, com o que está a atribuir, aos direitos internacionais, especial e diferenciada hierarquia, qual a de norma constitucional.

             Isso em razão não só da interpretação sistemática e teleológica do texto, mas também e, principalmente, em face ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais, bem assim a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais.

             Essa opção do constituinte pátrio justifica-se em razão do especial caráter dos tratados de direitos humanos, bem como do entendimento doutrinário segundo o qual há nítida superioridade desses tratados no plano internacional, tendo em conta que integram o denominado ius cogens (direito cogente e inderrogável).

             Enquanto os tratados internacionais comuns buscam apenas o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados, os que versam direitos humanos transcendem os meros compromissos recíprocos, vez que visam salvaguardar os direitos do ser humano e não meras prerrogativas dos Estados.

             Ao tempo em que os tratados comuns apresentam hierarquia infraconstitucional e se submetem à sistemática da incorporação legislativa, os sobre direitos humanos, por possuírem incorporação automática, irradiam efeitos concomitantemente na ordem jurídica internacional e interna dos Estados-partes, a partir apenas do ato de ratificação, sendo despicienda a elaboração de um ato normativo que o reproduza no cenário jurídico nacional.

             2.2.1 A Emenda Constitucional nº 45/2004

             No afã de solucionar antiga polêmica doutrinária e jurisprudencial a respeito de se saber qual a hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, foi inserida na Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, a norma que resultou no acréscimo de um parágrafo, o terceiro, no artigo 5º: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição.”

             Diversamente do texto constitucional argentino, que preconiza a imediata hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados por aquela república, no Brasil, ainda dependerão de expressa ratificação, por meio do quórum qualificado atinente às emendas constitucionais, para vigorarem como normas de referida hierarquia suprema.

             Ressalve-se que desde a adoção pela Carta do conteúdo do § 2º do artigo 5º, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quórum de sua aprovação, serão sempre materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade, sendo que com o quórum especial, reforça-se apenas a natureza, adicionando caráter formalmente constitucional aos tratados ratificados.

             Frise-se, então, que com a vinda à lume do § 3º do art. 5º, por força da EC 45, surgem duas categorias de tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, a saber: (i) aqueles materialmente constitucionais e (ii) aqueles material e formalmente constitucionais, lembrando-se que todos eles são materialmente constitucionais, portanto, e poderão, a partir da observância do quórum e processualística legislativa, serem também formalmente constitucionais, equiparando-se, assim, às emendas à Constituição.

             Vejamos o que dissera o Supremo Tribunal Federal a respeito [15], nas palavras do voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

             ... a reforma acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. ... a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DF 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertório de casos julgados após o advento da Constituição de 1988. ... Tudo indica, portanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente. ... Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional. É necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano. ... Deixo acentuado, também, que a evolução jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdição constitucional. ... Tenho certeza de que o espírito dessa Corte, hoje, mais do que nunca, está preparado para essa atualização jurisprudencial.

             Apesar de a EC 45/2004 ter entrado em vigor em 31 de dezembro de 2004, data de sua publicação como prevê seu artigo 10º, de se entender que o Brasil já estava submetido à jurisdição do Tribunal Penal Internacional desde 1º de setembro de 2002, nos termos do artigo 126 do Estatuto de Roma, bem como em razão de o Congresso Nacional ter aprovado, via Decreto Legislativo nº 112, de 6 de junho do mesmo ano, referido documento e, por fim, o Presidente da República adotado em 25 de setembro de 2002 o Estatuto, por meio do Decreto nº 4.388.

             2.3 Necessário balizamento entre as normas em conflito aparente

             Do necessário balizamento entre as normas constantes do Estatuto de Roma com as da Constituição Federal, pode surgir situação de eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o direito interno.

             O critério indicado pela doutrina como o mais consentâneo com os valores envolvidos é aquele que prima pela prevalência dos direitos fundamentais, orientando-se pela escolha da norma que se apresentar mais favorável à vítima das ações de que se cuidar.

             Assim, de prevalecer a norma ou dispositivo mais favorável às vítimas, critério que vem sendo consagrado não apenas pelos próprios instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, mas também vem encontrando ressonância na prática, e por corolário na jurisprudência, dos órgãos internacionais. Vale dizer, em tema de proteção dos direitos humanos, há a permanente e imanente interação entre o Direito Internacional e o interno, ambos sob o pálio da prevalência das normas que protejam o ser humano.

             Isto porque o direito internacional constante de tratados de direitos humanos sempre visa fortalecer, jamais restringir ou debilitar o grau de proteção dos direitos assegurados no plano normativo constitucional interno.

             Cançado Trindade, do alto de seu saber, já preconizou que:

             ...neste campo de proteção, não se trata de primazia do direito internacional ou do direito interno, aqui em constante interação: a primazia é, no presente domínio, da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de direito internacional ou de direito interno. [16]

             No mesmo sentido, o artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos que, ao estabelecer regras interpretativas, dispõe: “Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de lei de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados...”.

             A tarefa a respeito da escolha da norma mais benéfica ao indivíduo – vítima – é atribuída aos tribunais nacionais, sempre com vistas a melhor assegurar a proteção ao ser humano.

             Podemos concluir que os instrumentos de direito internacional de proteção dos direitos humanos, ao inovarem significativamente no ordenamento interno, reforçam a imperatividade daqueles direitos, adicionam outros aos já consagrados ou suspendem preceitos internos menos protetivos, visto que em todas essas situações, os direitos internacionais constantes dos tratados visam aprimorar e fortalecer, não debilitar nem restringir, o grau de proteção dos direitos assegurados no plano constitucional.

             Há clara compatibilidade entre o espírito protetivo dos direitos humanos na Constituição Federal e os dispositivos em vigor de tratados e convenções internacionais sobre o direito internacional dos direitos humanos.

             Assim, as disposições do Estatuto de Roma, ao dissentirem daquelas constantes da Constituição, o fazem em ordem a reforçar o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado pela própria Constituição nos artigos 1º, III, 4º, II e 5º, XLI, sendo que eventuais vedações não repetidas no Estatuto não servirão como óbice ao cumprimento deste, visto que se dirigem, as normas constitucionais, ao legislador ordinário, para fins de trato dos delitos nacionais, enquanto as normas estatutárias dirigem-se aos crimes contra o Direito das Gentes, reprimidos por jurisdição internacional.

             Isso porque desde Bobbio já se consagrou o entendimento de que na maioria das vezes em que está em causa um direito fundamental, verifica-se que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentam, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Não se deve falar, pois, em direitos fundamentais absolutos, senão relativos; por isso que quando de um lado o direito à justiça – universal – e o combate à impunidade em relação aos crimes contra a humanidade, e de outro a eventual aplicação de restrições nacionais, de prevalecerem, obviamente, os primeiros.

             Tal confronto deve ser solucionado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, que é o valor pautado e abraçado pelo Estatuto de Roma e também pela Constituição Federal, pesando, dessa forma, em favor do direito à justiça e combate à impunidade, sempre que se tratar de crimes graves que afrontem a humanidade.

             A adesão do Brasil ao TPI atende aos anseios expressos no próprio texto constitucional originário, constante do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 7º, dando prevalência ao princípio constitucional que assegura os direitos humanos no plano internacional e a declaração de se criar um Tribunal Penal Internacional de direitos humanos já demonstra que não haveria necessidade de ser feita qualquer alteração no texto constitucional para que o Brasil ratificasse seu estatuto, não obstante tê-la havido por força da Emenda nº 45, como visto anteriormente.

             Tanto a previsão, em nossa Constituição, da proibição de penas perpétuas, como da vedação da extradição de nacionais, estariam em claro conflito com as disposições do Estatuto de Roma.

             Ambas encontram-se fulcradas em dispositivos constantes do núcleo imutável da carta, pois sob o pálio da vedação de alteração por via de Emenda, a teor do § 4º do artigo 60, denominadas de cláusulas pétreas, por representar mesmo o cerne da ordem constitucional, sendo limitações materiais explícitas ao poder reformador, vale dizer, manifestação do poder constituinte originário que exclui, de modo expresso, determinadas matérias e conteúdos do poder reformador instituído.

             Esse, o poder reformador instituído, responsável por reformas constitucionais, ao contrário do poder constituinte originário, é instituído e derivado, implementando alterações no texto constitucional sempre levando em conta as delimitações estabelecidas pelo poder que o originou.

             As cláusulas pétreas, assim, ao limitarem a matéria do órgão reformador, visam assegurar a integridade constitucional, obstando a que eventuais reformas causem destruição, enfraquecimento ou impliquem mudanças sensíveis de identidade no ordenamento constitucional, preservando, assim, sua estabilidade.

             Argumenta-se, assim, para justificar a possibilidade de compatibilização entre o ordenamento constitucional e o internacional no que se refere, primeiramente, à pena de morte, com a previsão, em nossa carta, dessa modalidade de pena em caso de guerra declarada, visto que os crimes de competência do TPI –  genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e agressão, são exatamente característicos dos períodos de guerra ou de conflitos armados.

             Assim, se a Constituição, em caso de guerra, admite a pena de morte, que é mais grave do que a perpétua prevista pelo TPI, esta é perfeitamente admissível nos casos de crimes característicos de conflitos armados e, por corolário, de se admitir, também, a entrega de nacionais ao Tribunal, visto que se é válida a pena de morte para a punição, também o será a mera entrega para julgamento.

             Mas, especificamente em relação à extradição, nada se precisa mudar, visto que ela difere do instituto da entrega – como visto –, lembrando que aquela é pensada para o trânsito de pessoas de um Estado soberano para outro, e a entrega é a colocação à disposição de uma pessoa, por parte de um Estado soberano a um Tribunal Internacional, ao qual previamente este mesmo Estado tenha declarado sua adesão, não havendo, aqui, que se cogitar de problemas de soberania.

             Por meio da evolução do que se tem chamado de Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), emergindo da 2ªGuerra Mundial, sepulta-se antiga doutrina segundo a qual não se atribuía aos indivíduos personalidade jurídica de direito das gentes. Vem, desde então, num crescendo, a idéia de que os indivíduos devem ser responsabilizados no cenário internacional, quando responsáveis por crimes contra o Direito Internacional, reforçada em muito pelas disposições do Estatuto de Roma, visto que, além de ensejar a punição dos indivíduos enquanto tais, positivou, de forma inédita, princípios gerais de direito internacional (arts. 22 a 33, vide Anexo), trouxe regras claras e bem estabelecidas sobre o procedimento criminal perante a Corte (arts. 53 a 61), suprindo lacunas deixadas pela Convenção de Genebra de 1949, muito criticadas por não terem dado a devida relevância às regras materiais e processuais penais.

             Em relação à entrega dos indivíduos apontados como responsáveis pela prática de crimes de competência jurisdicional do TPI, por parte dos Estados-partes, seria mesmo inútil sua criação e manutenção, se não fosse dotado do poder de determinar o comparecimento desses indivíduos à Corte.

             Por isso que previsto, pelo Estatuto, as formas de cooperação entre os Estados-partes, tornando obrigatória essa atuação junto ao Tribunal, tanto no inquérito quanto no procedimento criminal.

             Não podemos deslembrar que é o Estatuto do Tribunal Penal Internacional um tratado de direitos humanos – daí as conseqüências acima narradas a respeito da interpretação das suas disposições em relação às da Constituição, em face ao que previra o § 2º do artigo 5º desta –, uma convenção internacional, criadora de uma nova organização internacional, na forma do artigo 4º [17].

             As regras constantes do Estatuto demonstram a preocupação da comunidade internacional em evitar que haja impunidade dos agentes responsáveis pelas condutas que tipifica, a servir como estímulo a novas violações; demonstra, ainda, preocupação com a fixação de um devido processo legal, a permitir adequada investigação, processamento, condenação e execução da pena imposta, em razão da prática dos crimes descritos pelo diploma.

             O Estatuto faz menção a missão de proteção às vítimas das graves atrocidades representadas pelos crimes arrolados em seu bojo, constando do seu preâmbulo que os Estados reconhecem que, neste século, milhões de crianças, mulheres e homens têm sido vítimas de atrocidades inimagináveis que chocam profundamente a consciência da humanidade, reconhecendo, ainda, que o combate à impunidade contribui à prevenção destas atrocidades, no clássico efeito preventivo da repressão penal.

             Com isto não se pode deixar de concluir no sentido de que o Estatuto insere-se no conjunto de tratados internacionais protetivos de direitos humanos, com as conseqüências em sua internalização no direito pátrio, como visto alhures.

             Profliga-se, a respeito da compatibilização das normas constantes de tratados de direitos humanos – como soe ser o Estatuto de Roma – e a Constituição, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que se deve interpretar esta conforme aqueles, pois, longe de uma tal exegese ser contrária à soberania do Estado-nação, está a cumprir os desígnios estabelecidos pelo próprio legislador constituinte, ao estabelecer a Carta como uma norma mãe na promoção dos direitos humanos.

             Em relação à extradição, conformada em suas normas básicas na própria Constituição, a interpretação pela compatibilidade entre um diploma internacional de direitos humanos (o Estatuto de Roma o é) e a Constituição leva à imprescindibilidade de diferenciá-la do ato de entrega (surrender).

             Com efeito, o artigo 102 do Estatuto diferencia expressamente a extradição do ato de entrega. A extradição é termo reservado ao ato de cooperação judicial entre Estados soberanos, enquanto entrega (surrender) é utilizada no caso especifico de cumprimento de ordem de organização internacional de proteção de direitos humanos, tal como é o Tribunal Penal Internacional.

             Assim, não se divisam óbices de natureza constitucional ao cumprimento de ordem de detenção e entrega de acusado brasileiro – nato ou naturalizado – já que a Constituição só veda a extradição dos seus nacionais, nada dispondo a respeito, em sentido de vedar-lhe, quanto à entrega de seus nacionais, não a um outro Estado, tão soberano quanto o nosso, mas a uma Corte Internacional, a cuja constituição o Brasil expressamente aderiu, aprovando suas normas.

             O brasileiro que for entregue ao TPI não está sendo remetido a outro Estado, mas sim a uma organização internacional de proteção dos direitos humanos, que representa toda a comunidade internacional, para cujo mister impedimentos não os há.

             Sendo o Brasil membro do Tribunal Penal Internacional, uma organização imparcial que busca o bem-estar mundial, o ato de entrega de um nacional para ali ser julgado não representa a entrega para outro Estado fazê-lo, mas sim para um organismo do qual o próprio Brasil faz parte, fazendo parte do julgamento, pois.

             Como se viu, a mens constitucional é exatamente no sentido da promoção, permanente, da proteção dos direitos humanos por parte de um organismo internacional, como já se divisava no artigo 7º do ADCT, quando propugnamos pela criação de um tribunal que tal.

             Não se pode, pois, utilizar dispositivos da mesma Constituição, para fazer frente à normas do Estatuto, quando foi aquela mesma Carta que impingiu a adesão, por parte do Brasil, a uma futura corte internacional penal, que tem por missão combater graves violações de direitos humanos fundamentais.

             Em razão, ainda, do chamado princípio da complementariedade, adotado pelo Estatuto, a partir da conjugação dos seus artigos 1º e 17, fica reforçado o entendimento no sentido de que a jurisdição brasileira não estará sendo suprimida pela jurisdição, internacional, do TPI, visto que esta é complementar à nacional (art.1º, do Estatuto), não havendo, assim, afronta à soberania nacional, em razão da fixação das hipóteses em que se aplica a sua jurisdição, definidas pelo artigo 17, nos casos de ausência de vontade do Estado levar a cabo o inquérito ou o procedimento, ou ausência de capacidade de fazer isso, bem como no caso de decisão estatal em não dar seguimento ao procedimento criminal.

             Interessante é a recente posição do Supremo Tribunal Federal, nas sempre sábias, sólidas e pertinentes palavras do eminente Ministro Celso de Mello, ao proferir seu julgamento nos autos do Habeas Corpus nº 94404/SP (grifos do original):

             É importante assinalar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal, que os tratados internacionais (a Convenção de Palermo, p. ex.), que não versem, como na espécie, matéria concernente aos direitos humanos, estão hierarquicamente subordinados à autoridade da Constituição da República, como resulta claro de decisão emanada do Plenário desta Suprema Corte:

             “SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

      - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

      O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional.”

             (ADI 1.480-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) [18]

             Desse modo, vale enfatizar, por necessário e relevante, e no que concerne à hierarquia das fontes, tratando-se de convenções internacionais que não veiculem cláusulas de salvaguarda pertinentes aos direitos humanos, que estas se sujeitam, de modo incondicional, nos planos da existência, da validade e da eficácia, à superioridade jurídica da Constituição. [19]

             CONCLUSÃO

             Pelo pouco que expusemos acima, podemos afirmar que há compatibilidade entre os dispositivos do Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituição Federal, em ordem a conceder aplicação aos dispositivos daquele diploma, visto que atendem, em ótica específica e certa, aos ditames do direito internacional dos direitos humanos, procedendo ao processamento, julgamento e imposição de sanções aos responsáveis pela prática de graves delitos contra a humanidade, em perfeita sintonia com as disposições dos dispositivos insertos nos artigos 1º, III, 4º, II, 5º, XLI, § § 2º a 4º e 7º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

             Especificamente a respeito do tema objeto do presente apequenado estudo, podemos tecer as seguintes ilações, na forma abaixo.

             3. Possibilidade da entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional

             Inexistem, pois, incompatibilidades entre as disposições constantes do Estatuto de Roma e a Constituição, no que toca à entrega de brasileiros natos ao Tribunal Penal Internacional.

             Isso porque, além da constatação de que o Estatuto de Roma é um Tratado de Direitos Humanos, e por isso sofre o influxo das regras dispostas nos § § 2º a 4º do artigo 5º, da Carta, a lhe conferirem status de norma mater, não se permitindo, pois, inferir contradições entre si, mas também em face às simples constatações de que são, a extradição (tratada na Constituição e no Estatuto) e a entrega (tratada apenas no Estatuto), institutos diversos, e pelas seguintes:

             - a constitucionalização do direito internacional significa e importa na reprodução de conceitos de direito constitucional nacional, no direito internacional, e também na via inversa;

             - a entrega de nacionais será para o Tribunal Penal Internacional, organismo dotado de jurisdição penal internacional, que não possui jurisdição interna perante os Estados-partes;

             - o Brasil participou, ativamente, da gestação da Corte Internacional, desde o gérmen inserido no artigo 7º do ADCT, como na efetiva formação do Tribunal, concorrendo, assim, com sua vontade no plano internacional, sendo, assim, aqui aplicáveis o princípio da complementariedade, expressamente adotado pelos artigos 1º e 17 do Estatuto;

             - a entrega de um nacional ao Tribunal, o é a uma jurisdição penal internacional, jurisdição essa a que o Brasil aderiu expressamente; já a extradição é a liberação de um indivíduo a um Estado, a pedido deste, por força de previsão contida em Tratado bilateral, convenção ou apenas no direito interno;

             - a extradição rege-se pelo mecanismo de cooperação horizontal entre Estados, autônomos e soberanos entre si, enquanto a entrega de nacionais, sendo também forma de cooperação judicial internacional, cria uma relação derivada do princípio da complementariedade, de caráter excepcional e complementar à jurisdição interna;

             - na extradição o Estado requerido exercita apenas a jurisdição interna ao apreciar o pedido, acolhendo-o ou não, enquanto na entrega de nacionais ao TPI, este exercerá sua jurisdição internacional, no desincumbir-se da complementariedade que lhe é inata, excepcional e complementar àquela do Estado;

             - há a adoção no artigo 86 do Estatuto do chamado princípio da obrigatoriedade, que determina a compulsória cooperação dos Estados-partes com o Tribunal, no inquérito e no procedimento contra os crimes de sua competência, estando a entrega à Corte prevista exatamente no capítulo da Cooperação Internacional e Auxílio Judiciário (IX), figurando, pois, como modalidade da aludida cooperação, não se mostrando razoável que ordenamentos jurídicos internos vedem ou impeçam tal forma de colaboração com a corte;

             - é ideário do TPI evitar a impunidade, destruindo os ditames da impunidade e das prerrogativas de foro nos crimes de guerra, contra a humanidade, genocídio e agressão, que muitas vezes são praticados exatamente pelas pessoas que ocupam altos cargos na hierarquia administrativa de seus países, onde ganham, assim, ‘garantias’ contra seu julgamento imparcial;

             - a vedação da entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional faria com que se criasse uma casta de criminosos, que poderiam ficar – diante da ausência de tipificação nacional de alguns daqueles crimes da competência da corte – impunes, situação de todo indesejável e que conferiria um status bastante negativo ao país perante a comunidade internacional;

             - por fim, de se lembrar que é regra do Estatuto, gizada pelo seu artigo 120, que não se admitem reservas ao texto adotado: “Não são admitidas reservas a este Estatuto”;

             - o antigo dogma quanto à soberania absoluta dos Estados diante da comunidade internacional não mais tem guarida sob a luz do chamado Estado Constitucional Cooperativo, surgido a partir das grandes transformações que ius gentium tem recebido;

             - “vivemos a era da jurisdicionalização do Direito Internacional, em que cada um dos múltiplos tribunais internacionais contemporâneos vem dar sua contribuição – dentro dos parâmetros de suas respectivas competências – à construção de um direito internacional universal, o novo jus gentium deste século XXI a partir do reconhecimento da centralidade da pessoa humana”; [19]

             - quando o Brasil aderiu ao Estatuto de Roma, automaticamente concordou, tanto em nível constitucional como infralegal, com o todo teor de seus dispositivos, dispondo-se a colocar-se como prestimoso colaborador no exercício das atribuições do Tribunal Penal Internacional;

             - sendo a cooperação com o Tribunal uma necessidade, como se percebe, em algum Estado não tendo possibilidade de fazê-lo, não deve sequer ratificar o Tratado, sob pena de ser considerado como responsável pelo descumprimento das obrigações assumidas;

             - a dignidade da pessoa humana está alçada, pela Constituição Federal, como fundamento do próprio Estado nacional;

             - a criação, evolução e aplicação do chamado Direito Penal Internacional tem por objetivo maior travar salutar e eficaz luta contra a criminalidade transnacional, ora por meio do Tribunal Penal Internacional;

             - tem este Tribunal por missão ampliar e fortalecer a proteção dos direitos humanos, atuando no sistema normativo penal internacional, interagindo com o Direito brasileiro, que adotou a dignidade da pessoa humana como seu fundamento;

             - há regra expressa no Estatuto, no artigo 91, § 2º, ‘c’, que dispõe sobre a colaboração dos Estados com a Corte, no sentido de que as exigências para a entrega de alguém a corte não poderão ser mais rígidas do que aquelas a serem adotadas pelo país em caso de extradição: “Os documentos, declarações e informações necessários para satisfazer os requisitos do processo de entrega pelo Estado requerido; contudo, tais requisitos não deverão ser mais rigorosos dos que os que devem ser observados em caso de um pedido de extradição em conformidade com tratados ou convênios celebrados entre o Estado requerido e outros Estados, devendo, se possível, ser menos rigorosos face à natureza específica de que se reveste o Tribunal”;

             - o fundamento para que exista a vedação constitucional da extradição de nacionais liga-se à constatação de que a justiça alienígena poderia ser injusta e parcial ao julgar um nacional de outro Estado, temor que não há em relação ao Tribunal Penal Internacional, por possuir previamente definidos os crimes de sua competência, as normas processuais são bastante avançadas no que tange às garantias da correta e imparcial aplicação da justiça;

             - clara é a distinção entre a entrega de um nacional brasileiro a uma corte dotada de jurisdição internacional, da qual o Brasil participou ativamente em sua criação e faz parte ao ter ratificado o tratado, obrigando-se a cumpri-lo, de um lado, e a entrega de um nacional a um tribunal estrangeiro (essa vedada por não prevista dentre as hipóteses de extradição), cuja jurisdição liga-se apenas e tão somente à soberania de outro estado estrangeiro, sua justiça interna, da qual não integramos e nem fazemos parte como produto da vontade nacional;

             - o Tribunal é um foro imparcial em relação aos Estados que aderem ao seu Estatuto, ao qual estes podem entregar pessoas que muito provavelmente eles não extraditassem a outros Estados por diversas razões menos nobres, políticas por exemplo; não se tratando, assim, de entregar, repita-se, uma pessoa para um outro ente de Direito Público Internacional de igual categoria, é dizer, um outro Estado dotado de idênticas soberania e competência, mas sim a uma instituição internacional criada pela junção dos esforços de diversos Estados;

             - essa entrega não fere a soberania brasileira, a partir do momento em que se concebe o Tribunal Penal Internacional como resultante da manifestação, soberana, de diversos Estados, inclusive do Brasil, o que difere da submissão de um brasileiro a um sistema formado por vontade individual alheia à brasileira, para cuja formação não tenha havido a participação brasileira, como soe serem os ordenamentos jurídicos dos demais países, com instituições de justiça isoladas em seus âmbitos internos;

             - a jurisdição do Tribunal Penal Internacional não se caracteriza pela nota de estrangeirismo em relação à brasileira, mas sim internacional, para cuja formação o Brasil participou e participa, possuindo vínculos estreitos com as ordens jurídicas internas, em relação a todos os países que tenham aderido ao seu Estatuto.

             Inexiste, pois, restrição, diminuição ou afronta à soberania dos países que aderiram ao Estatuto de Roma, muito pelo contrário, uma vez quando um Estado, soberano – in casu o Brasil –, ratifica uma convenção multilateral como a criadora do Tribunal Penal Internacional, que tem por mote o bem-estar reivindicado de há muito pela comunidade internacional, nada mais está fazendo que, concretamente, exercendo sua soberania, o fazendo de acordo com as regras dispostas em sua Constituição, que prevê a participação inafastável dos Poderes Executivo e Legislativo (CF/88: art. 84, inciso VIII e artigo 49, inciso I, respectivamente [20]) no processo de celebração de tratados.

             A confirmação do princípio da prevalência dos direitos humanos no plano internacional e a previsão constitucional original, inserta no artigo 7º do ADCT, de se propugnar pela criação de uma corte internacional de direitos humanos, fazem-nos inferir no sentido de que as normas do Estatuto desse Tribunal – o Estatuto de Roma–, operaram mutações substanciais no texto constitucional, passando de logo a verem-se abrigadas interna e constitucionalmente, sem a mínima necessidade de proceder-se a alterações da lei maior.

             Como última alusão, fica certo que é absolutamente lídima a cooperação judicial internacional a ser prestada pelo Brasil em relação ao Tribunal Penal Internacional, especificamente no que se refere à constitucionalidade da entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional, para ali ser submetido a processo e julgamento.

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Jorge Cesar Silveira Baldassare Gonçalves

             Ex-advogado da FUNAP/SP (Secr.Adm.Penitenciária), Advogado da União/AGU, pós-graduado em Ciências Penais (Unisul-LFG) e em Globalização, Justiça e Segurança Humana (ESMPU e Universidade de Bochum, Alemanha)

[1] Kai Ambos, A Parte Geral do Direito Penal Internacional, 2008, RT, p.42, citando, também, a definição dada por Otto Triffterer, em seu Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Völkerstrafrechts seit Numberg, 1966, segundo o qual “direito penal internacional em sentido formal é o conjunto de todas as normas de natureza penal do direito penal internacional, que conectam a uma conduta determinada – crimes internacionais – certas conseqüências tipicamente reservadas ao direito penal e que, como tais, são aplicáveis diretamente”.

[2] Regulamentada pelo Decreto nº 86.715, de 10 de dezembro de 1981.

[3]    Art. 76. A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade. (Renumerado e alterado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Art. 77. Não se concederá a extradição quando: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido;

II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;

III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;

IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano;

V - o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;

VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;

VII - o fato constituir crime político; e

VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção.

§ 1° A exceção do item VII não impedirá a extradição quando o fato constituir, principalmente, infração da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal.

§ 2º Caberá, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciação do caráter da infração.

§ 3° O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crimes políticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqüestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou social.

Art. 78. São condições para concessão da extradição: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

I - ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e

II - existir sentença final de privação de liberdade, ou estar a prisão do extraditando autorizada por Juiz, Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no artigo 82.

Art. 79. Quando mais de um Estado requerer a extradição da mesma pessoa, pelo mesmo fato, terá preferência o pedido daquele em cujo território a infração foi cometida. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

§ 1º Tratando-se de crimes diversos, terão preferência, sucessivamente:

I - o Estado requerente em cujo território haja sido cometido o crime mais grave, segundo a lei brasileira;

II - o que em primeiro lugar houver pedido a entrega do extraditando, se a gravidade dos crimes for idêntica; e

III - o Estado de origem, ou, na sua falta, o domiciliar do extraditando, se os pedidos forem simultâneos.

§ 2º Nos casos não previstos decidirá sobre a preferência o Governo brasileiro.

§ 3º Havendo tratado ou convenção com algum dos Estados requerentes, prevalecerão suas normas no que disserem respeito à preferência de que trata este artigo. (Redação dada pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Art. 80. A extradição será requerida por via diplomática ou, na falta de agente diplomático do Estado que a requerer, diretamente de Governo a Governo, devendo o pedido ser instruído com a cópia autêntica ou a certidão da sentença condenatória, da de pronúncia ou da que decretar a prisão preventiva, proferida por Juiz ou autoridade competente. Esse documento ou qualquer outro que se juntar ao pedido conterá indicações precisas sobre o local, data, natureza e circunstâncias do fato criminoso, identidade do extraditando, e, ainda, cópia dos textos legais sobre o crime, a pena e sua prescrição.(Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

§ 1º O encaminhamento do pedido por via diplomática confere autenticidade aos documentos.

§ 2º Não havendo tratado que disponha em contrário, os documentos indicados neste artigo serão acompanhados de versão oficialmente feita para o idioma português no Estado requerente. (Redação dada pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Art. 81. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que ordenará a prisão do extraditando colocando-o à disposição do Supremo Tribunal Federal.(Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Art. 82. Em caso de urgência, poderá ser ordenada a prisão preventiva do extraditando desde que pedida, em termos hábeis, qualquer que seja o meio de comunicação, por autoridade competente, agente diplomático ou consular do Estado requerente. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

§ 1º O pedido, que noticiará o crime cometido, deverá fundamentar-se em sentença condenatória, auto de prisão em flagrante, mandado de prisão, ou, ainda, em fuga do indiciado.

§ 2º Efetivada a prisão, o Estado requerente deverá formalizar o pedido em noventa dias, na conformidade do artigo 80.

§ 3º A prisão com base neste artigo não será mantida além do prazo referido no parágrafo anterior, nem se admitirá novo pedido pelo mesmo fato sem que a extradição haja sido formalmente requerida.

Art. 83. Nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão.(Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

        Art. 84. Efetivada a prisão do extraditando (artigo 81), o pedido será encaminhado ao Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Parágrafo único. A prisão perdurará até o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, não sendo admitidas a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão albergue.

Art. 85. Ao receber o pedido, o Relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando e, conforme o caso, dar-lhe-á curador ou advogado, se não o tiver, correndo do interrogatório o prazo de dez dias para a defesa.(Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

§ 1º A defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição.

§ 2º Não estando o processo devidamente instruído, o Tribunal, a requerimento do Procurador-Geral da República, poderá converter o julgamento em diligência para suprir a falta no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias, decorridos os quais o pedido será julgado independentemente da diligência.

§ 3º O prazo referido no parágrafo anterior correrá da data da notificação que o Ministério das Relações Exteriores fizer à Missão Diplomática do Estado requerente.

        Art. 86. Concedida a extradição, será o fato comunicado através do Ministério das Relações Exteriores à Missão Diplomática do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território nacional. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

        Art. 87. Se o Estado requerente não retirar o extraditando do território nacional no prazo do artigo anterior, será ele posto em liberdade, sem prejuízo de responder a processo de expulsão, se o motivo da extradição o recomendar. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Art. 88. Negada a extradição, não se admitirá novo pedido baseado no mesmo fato. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Parágrafo único. A entrega do extraditando ficará igualmente adiada se a efetivação da medida puser em risco a sua vida por causa de enfermidade grave comprovada por laudo médico oficial.

Art. 90. O Governo poderá entregar o extraditando ainda que responda a processo ou esteja condenado por contravenção. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

I - de não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido;

II - de computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição;

III - de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação;

IV - de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; e

V - de não considerar qualquer motivo político, para agravar a pena.

       Art. 92. A entrega do extraditando, de acordo com as leis brasileiras e respeitado o direito de terceiro, será feita com os objetos e instrumentos do crime encontrados em seu poder. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Parágrafo único. Os objetos e instrumentos referidos neste artigo poderão ser entregues independentemente da entrega do extraditando.

Art. 93. O extraditando que, depois de entregue ao Estado requerente, escapar à ação da Justiça e homiziar-se no Brasil, ou por ele transitar, será detido mediante pedido feito diretamente por via diplomática, e de novo entregue sem outras formalidades. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

        Art. 94. Salvo motivo de ordem pública, poderá ser permitido, pelo Ministro da Justiça, o trânsito, no território nacional, de pessoas extraditadas por Estados estrangeiros, bem assim o da respectiva guarda, mediante apresentação de documentos comprobatórios de concessão da medida.(Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

[4]       Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

...

g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;

[5]     Art. 207. Não se concederá extradição sem prévio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade e a procedência do pedido, observada a legislação vigente.

         Art. 208. Não terá andamento o pedido de extradição sem que o extraditando seja preso e colocado à disposição do Tribunal.

        

  Art. 209. O Relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando e requisitará a sua apresentação.

         Art. 210. No interrogatório, ou logo após, intimar-se-á o defensor do extraditando para apresentar defesa escrita no prazo de dez dias.

   § 1° O Relator dará advogado ao extraditando que não o tiver, e curador, se for o caso.

   § 2° Será substituído o defensor, constituído ou dativo, que não apresentar a defesa no prazo deste artigo.

          Art. 211. É facultado ao Relator delegar o interrogatório do extraditando a juiz do local onde estiver preso.

   Parágrafo único. Para o fim deste artigo, serão os autos remetidos ao juiz delegado, que os devolverá, uma vez apresentada a defesa ou exaurido o prazo.

          Art. 212. Junta a defesa e aberta vista por dez dias ao Procurador-Geral, o Relator pedirá dia para julgamento.

   Parágrafo único. O Estado requerente da extradição poderá ser representado por advogado para acompanhar o processo perante o Tribunal.

          Art. 213. O extraditando permanecerá na prisão, à disposição do Tribunal, até o julgamento final.

          Art. 214. No processo de extradição, não se suspende no recesso e nas férias o prazo fixado por lei para o cumprimento de diligência determinada pelo Relator ou pelo Tribunal.

[6] Trindade, Otávio Augusto. A Constitucionalização do direito internacional, mito ou realidade ?, Revista de Informação Legislativa, ano 45, n. 178, abr/jun 2008, p.271/284.

[7] MENDES, Gilmar Ferreira. et alli. Curso de Direito Constitucional, 2ªed., Saraiva, São Paulo.

[8] La libertad fundamental em el estado constitucional, Granada, 2003.

[9] Disponível em www.stf.gov.br.

[10] Citado por Antônio Cassesse e Mireille Demlas Marty em Crimes Internacionais e Jurisdições Internacionais, Ed.Manole, p.13.

[11] Ambos, Kai, ob.cit.p. 66.

[12]   Art. 1º E' permittida a extradição de nacionaes e estrangeiros:

§ 1º A extradição de nacionaes será concedida quando, por lei ou tratado, o paiz requerente assegurar ao Brazil a reciprocidade de tratamento.

§ 2º A falta de reciprocidade não impedirá a extradição no caso de naturalização posterior ao facto que determinar o pedido do paiz onde a infracção for commettida.

    Art. 2º A extradição não póde ser concedida nos casos seguintes:

I. Quando a infracção não estiver imposta pela lei brazileira, pena de prisão de um anno ou mais, comprehendidas a tentativa, a co-autoria e cumplicidade.

II. Quando o extraditando estiver sendo processado ou já tiver sido condemnado ou absolvido pelo Poder Judiciario brazileiro pelo mesmo facto que determinar o pedido.

III. Quando a infracção ou a pena estiver prescripta, segundo a lei do paiz requerente.

IV. Quando o inculpado tiver de responder, no paiz requerente, perante algum tribunal ou juizo de excepção.

V. Quando a infracção for:

a) puramente militar;

b) contra a religião;

c) de imprensa;

d) politica.

A allegação de fim ou motivo politico não impedirá a extradição, quando o facto constituir principalmente uma infracção commum da lei penal.

O Supremo Tribunal Federal, ao conhecer do pedido, apreciará em especie o caracter da infracção.

Concedida a extradição, a entrega ficará dependente de compromisso, por parte do Estado requerente, de que o fim ou motivo politico não concorrerá para aggravar á penalidade.

    Art. 3º Quando o inculpado, contra o qual for feito o pedido, estiver sendo processado ou estiver sujeito a cumprimento de pena de prisão ou de pena que nesta se resolva, por facto diverso, praticado no Brazil a extradição será decidida na fórma desta lei, mas a entrega se fará effectiva depois de findo o processo ou de extincta a pena.

    Art. 4º Si for de morte ou corporal a pena em que, segundo a legislação do Estado requerente, incorrer o extraditando, a extradição só será permitida sob a condição de ser tal pena commutada na de prisão.

    Art. 5º Obtida a extradição, o Estado requerente se comprometterá a não responsabilizar o extraditando por outros factos anteriores á extradição, sinão pelo facto ou factos que determinarem a sua entrega, salvo si o acusado, livre e expressamente, consentir em ser julgado por esses outros factos ou si, posto em liberdade, permanecer no territorio do Estado requerente, por tempo excedente a um mez.

    Art. 6º O Estado requerente não póde, sem consentimento do Estado requerido, entregar o extraditado a um terceiro Estado que o reclame, salvo a ultima excepção assignada no artigo anterior.

    Art. 7º No caso de pedido de extradição por differentes Estados, contra a mesma pessoa, si se tratar do mesmo facto, será preferido o pedido do paiz em cujo territorio a infracção foi commettida; si se tratar de factos diversos, será preferido o pedido que versar sobre a infração mais grave; no caso de igual gravidade terá preferencia o Estado que, em primeiro logar, tiver solicitado a entrega. Nas duas ultimas hypotheses poderá ser estipulada a extradição para ulterior entrega aos outros requerentes.

    Art. 8º A extradição será solicitada por via diplomatica, acompanhando o pedido de cópia, ou traslado authentico de sentença de condemnação ou da sentença ou acto do processo criminal, emanado do juiz competente. Estas peças deverão conter a indicação precisa do facto incriminado, o logar e a data em que foi commettido e ser acompanhada de copias dos textos da lei, applicaveis á especie.

    Art. 9º O ministro do Exterior remetterá o pedido ao do Interior, o qual providenciará para a prisão do extraditando e sua apresentação ao Supremo Tribunal Federal.

Paragrapho unico. Em casos urgentes, poderá ser a prisão effectuada preventivamente e mantida por 60 dias, dentro de cujo prazo o Estado requerente apresentará ao requerido o pedido formal devidamente instruido.

    Art. 10. Nenhum pedido de extradição será attendido sem prévio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade e procedencia do mesmo.

Effectuada a prisão do extraditando, serão todos os documentos referentes ao pedido enviados ao Supremo Tribunal Federal, de cuja decisão não caberá recurso.

O extraditando que será apresentado ao Tribunal, poderá fazer-se acompanhar de advogado, consistindo a sua defesa em não ser a pessoa reclamada nos defeitos de fórma dos documentos apresentados e na legalidade da extradição.

    Art. 11. Concedida a extradição e, si dentro de 20 dias da data da communicação de ficar o extraditando á disposição do Estado requerente, não o tiver remetttido o respectivo agente diplomatico para o paiz reclamante, dar-se-lhe-ha a liberdade e não será de novo preso pelo mesmo motivo da extradição.

    Art. 12. Publicada esta lei, será o seu texto enviado a todas as nações com as quaes o Brazil mantém relações e serão denunciados todos os tratados de extradição ainda vigentes.

    Art. 13. Poderão ser processados, até pronuncia inclusive, e ainda que ausentes da Republica, os brazileiros que, em territorio estrangeiro, perpetrem algum dos crimes:

a) contra a independencia, integridade e dignidade da Patria (Codigo Penal, arts, 87, 92, 94, 98, 101, 102 e 104);

b) contra a Constituição da Republica e fórma do seu governo (Codigo Penal, arts. 107 e 108);

c) de moeda falsa (Codigo Penal, arts. 239 e 243);

d) falsificação de titulos e papeis de credito, do Governo Federal, dos Estados e dos Bancos (Codigo Penal, arts. 245 a 250).

§ 1º O julgamento de taes criminosos, porém, só se tornará effectivo quando houverem elles regressado, espontaneamente ou por extradição do paiz.

§ 2º Não terão logar o processo e o julgamento pelos metterem algum dos crimes presentemente enumerados, só se effectuarão quando os criminosos, espontanea ou forçadamente, vierem ao paiz.

    Art. 14. Poderá ser processado e julgado no Brasil o nacional ou estrangeiro que, em territorio estrangeiro perpetrar crime conta brazileiro e ao qual commine a lei brazileira pena de prisão de dous annos no minimo.

§ 1º O processo contra o nacional ou estrangeiro só será iniciado mediante requisição do Ministerio do Interior ou queixa, da parte quando, nos casos em que a extradição é permittida, não for ella solicitada pelo Estado em cujo territorio foi commettida a infracção.

§ 2º Não terão logar o processo e o julgamento pelos crimes referidos no art. 14, se os criminosos já houverem sido, no estrangeiro, absolvidos, punidos ou perdoados por taes crimes, ou si o crime ou pena já estiverem prescriptos, segundo a lei mais favoravel.

O processo e julgamento dos crimes do art. 13 não serão obstados por sentença ou qualquer acto de autoridade estrangeira.

Todavia, será computada no tempo da penna a prisão que no estrangeiro tiver, por taes crimes, sido executada.

§ 3º E' sempre a Justiça Federal competente para conhecer dos crimes commettidos em territorio estrangeiro.

    Art. 15. Revogam-se as disposições em contrario.

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

[13] Assinado em 1968, ratificado pelo Decreto Legislativo nº 65 em 1998.

[14] RE 466.343, Rel. Ministro Cesar Peluzo, disponível em www.stf.gov.br.

[15] Antônio Augusto Cançado Trindade, A proteção dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras. São José da Costa Rica/Brasília, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992, p. 317.

[16]     1. O Tribunal terá personalidade jurídica internacional. Possuirá, igualmente, a capacidade jurídica necessária ao desempenho das suas funções e à prossecução dos seus objetivos.

2. O Tribunal poderá exercer os seus poderes e funções nos termos do presente Estatuto, no território de qualquer Estado Parte e, por acordo especial, no território de qualquer outro Estado.

[17] Disponível em www.stf.gov.br.

[18] Julgado em 19 de agosto de 2008, publicado no DJE em 26/08/2008, grifos do original.

[19] Trindade, Antônio Augusto Cançado. Dez anos de uma decisão histórica, Caderno Direito & Justiça, Correio Braziliense, 8.12.2008, p.1.

[20]   Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

...

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

ARTIGO
OS LIMITES DA PRESUNÇÃO NO PROCESSO PENAL
Data: 24/11/2020
Autores: Gabriel Bertin de Almeida

             Sumário:
             1. O problema. 2. A presunção na esfera civil e na esfera penal. 3. A natureza jurídica da presunção. 4. O mito da verdade real e a certeza na esfera penal. 5. Os modelos de constatação ou critérios de julgamento. 6. Referências bibliográficas.

             Resumo:
             O artigo trata do uso da presunção no processo penal. São mencionadas as diferenças de seu uso nas esferas civil e penal. Discute-se a natureza jurídica da presunção, diferenciando-a dos indícios e dos meios de prova. Por fim, são abordados os conceitos de certeza e verdade, concluindo-se pela necessária utilização de critério de julgamento próprio à esfera penal, mais rigoroso do que os utilizados nas demais esferas.

             Palavras-chave:

              prova, presunção, indícios, verdade real, modelos de constatação.

             1. O problema
             Fenômenos relativamente recentes no Direito Penal têm feito com que alguns institutos sejam mais utilizados e valorizados. A criminalidade econômica em geral, sobretudo a referente à sonegação fiscal, à lavagem de dinheiro e aos crimes previstos na chamada Lei do Colarinho Branco, somada à criminalidade organizada, em razão da maior sofisticação de seu modus operandi, fazem com que a produção de prova pela acusação ou pelo órgão de investigação seja mais difícil e, portanto, limitada.
             Como efeito colateral dessa dificuldade, temos visto o uso mais flexível de meios de prova invasivos da privacidade, tais como interceptações de comunicações telefônicas, quebra de sigilo bancário e fiscal, além de buscas e apreensões. A prisão temporária, enquanto espécie de prisão cautelar e, também, de medida investigativa, tem, da mesma forma, sido utilizada com freqüência.
             Embora menos discutido, outro efeito colateral do mesmo fenômeno é o uso muito mais freqüente, nos casos acima mencionados, da presunção[1]. Na dificuldade de provar com precisão o evento criminoso, presumem-se alguns fatos não provados, utilizando-se muitas vezes das chamadas “regras da experiência”. Atualmente, na esfera penal, tem-se notado largo uso da presunção, não raro em prejuízo do acusado[2]. Esse instituto, que nunca atraiu atenção considerável da doutrina e da jurisprudência, continua mal tratado, pouco discutido, sendo que a atual exacerbação e flexibilização de seu uso exigem, com urgência, o detalhamento de suas características e de seus limites na esfera penal e processual penal. O presente artigo tem essas finalidades.

             2. A presunção na esfera civil e na esfera penal
             Embora os conhecidos conceitos de presunção absoluta (praesumptiones juris et de jure) e de presunção relativa (praesumptiones juris tantum) sejam comuns a ambas as esferas, deve-se notar que a lei civil e a lei penal tratam da presunção em geral de maneira sensivelmente diversa.
             Na esfera civil, basta folhear o atual Código para encontrar algumas situações específicas em que é permitido, de maneira expressa, o uso da presunção: presunção de morte simultânea daqueles que falecem na mesma ocasião, quando não é possível determinar se um morreu primeiro do que o outro (art. 8º); o pagamento da última cota periódica implica a presunção de pagamento das anteriores (art. 322); a entrega de título de crédito ao devedor implica a presunção de pagamento do crédito respectivo (art. 324); presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, ou os nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal (art. 1597, I e II), entre outros casos.
             Por outro lado, ainda na esfera civil, junto das previsões específicas, existe autorização genérica de uso da presunção como “meio de prova”[3] em qualquer caso: “Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: [...] IV – presunção;”. Assim, na lei civil, a presunção figura ao lado da prova documental, testemunhal, das perícias e da confissão. É um “meio de prova” como outro qualquer.
             Em razão dessa autorização genérica de uso da presunção, é possível, por exemplo, a presunção de paternidade daquele que se nega a fazer exame de DNA em demanda investigativa, entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 301), hoje positivado, já que a lei 12.004/09 incluiu o artigo 2-A na lei 8.560/92, cujo parágrafo único diz: “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”. Como não é possível obrigar o pretenso pai a colher material para a realização do exame[4], o juiz presume a paternidade e resolve o litígio.
             Na esfera penal (incluindo a processual penal), por sua vez, também encontramos referências à presunção. A principal delas, sem dúvida alguma, é a chamada presunção de inocência, também conhecida como princípio de não-culpabilidade, que tem status constitucional (CF, art. 5º, LVII). Como afirma Luigi Ferrajoli, “Esse princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado. ‘Basta ao corpo social que os culpados sejam geralmente punidos’, escreveu Lauzé di Peret, ‘pois é seu maior interesse que todos os inocentes sem exceção sejam protegidos’”[5]. Assim, durante toda a investigação e durante toda a ação penal o pretenso autor do fato é tratado como inocente. Por isso, a prova da culpa é o elemento central do processo, sendo a inocência presumida. Nesses termos, o princípio é um importante critério de julgamento que deve sempre guiar o juiz criminal.
             Outra presunção significativa na esfera penal é a da incapacidade do menor de 18 anos. Os artigos 228, da Constituição Federal, 27, do Código Penal, e 104, do Estatuto da Criança e do Adolescente, trazem um critério exclusivamente biológico, isto é, a idade de 18 anos, abaixo da qual se presume sempre a falta de discernimento ou inimputabilidade do sujeito. Pouco importa se de fato sabia o que fazia.
             As duas presunções mencionadas acima são, como se vê, pro reo. Há, porém, várias outras, contra o acusado. O recentemente revogado artigo 224 e seus incisos, do Código Penal, presumiam a violência nos crimes sexuais que a exigiam, quando a vítima não era maior de 14 anos, quando era alienada ou débil mental e o agente conhecia essa circunstância, ou quando, por qualquer outra causa, não podia oferecer resistência. Por sua vez, o artigo 302, incisos III e IV, do Código de Processo Penal, possibilita a prisão em flagrante com presunção de autoria daquele que é perseguido, logo após, em situação que faça presumir ser autor da infração (flagrante impróprio ou quase-flagrante) ou daquele que é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (flagrante presumido ou ficto). Quando há citação por edital, presume-se que o sujeito foi chamado a defender-se (art. 361 e seguintes, CPP).
             Há, ainda, recorrentemente, outras presunções, sem previsão legal, posto que inevitáveis. Nos crimes dolosos, o dolo, como elemento subjetivo integrante do tipo, precisa ser provado pela acusação. Só assim alguém pode ser condenado. Porém, sendo elemento exclusivamente subjetivo, é insondável. Nem uma junta de psicólogos poderia afirmar com precisão o que se passava na cabeça do sujeito no momento do crime. Logo, “provamos” o dolo através de elementos externos, isto é, da ação. Da seqüência de atos praticados por alguém presumimos se agiu com dolo, se quis ou assumiu o risco do resultado. Trata-se, como se vê, de raciocínio indutivo. Chegamos ao dolo através de indícios. Se o sujeito não confessa seu animus, prova dele, propriamente, não temos. No caso do dolo eventual, em que o sujeito assume o risco de produzir o resultado, a presunção é ainda mais presente, pois o juiz baseia-se claramente nos elementos externos da conduta e em uma regra de experiência, genérica para atos daquela espécie (presume-se que alguém assumiu o risco do resultado porque normalmente – nova presunção - este resultado decorre usualmente de atos da mesma natureza).
             Na prisão preventiva (art. 312, CPP), recorrentemente é utilizada a presunção, mesmo que não se afirme isso textualmente. Seja em relação ao fato de que o acusado perigoso vai voltar a delinqüir (hipótese em que caberia a prisão para a garantia da ordem pública), seja a presunção de fuga (hipótese em que caberia a prisão para a garantia de aplicação da lei penal), seja a presunção de que atrapalhará a instrução (hipótese em que caberia a prisão para a conveniência da instrução criminal) [6].
             Porém, diferentemente da esfera civil, não há previsão legal de uso genérico da presunção na esfera penal e processual penal. Tal fato torna urgente a resposta à seguinte pergunta: a inexistência dessa mesma cláusula geral permissiva é eloqüente o suficiente para determinar a impossibilidade do uso da presunção fora das hipóteses expressamente previstas em lei? Os dois exemplos mencionados, referentes ao dolo e à prisão preventiva, indicam que não. O tema merece ser aprofundado.

             3. A natureza jurídica da presunção
             Quando se estuda a prova no processo penal, encontramos referências à presunção junto às discussões a respeito dos indícios, previstos no artigo 239 do Código de Processo Penal. Diz este artigo que: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
             Os indícios, conforme a definição legal, são circunstâncias que não têm relação direta com o fato principal, mas que autorizam a conclusão lógica de que este teria ocorrido. Referem-se ao thema probandum apenas de maneira mediata.
             São comumente definidos como um meio de prova: “O indício é, também, meio de prova, e tanto o é que o legislador o encartou no capítulo pertinente às provas [...]”[7]. Por não terem relação direta com o fato principal, são classificados como meio de provas indiretas[8]. Sua classificação como meio de prova, apesar de muito freqüente, não é, contudo, a mais precisa. Como esclarecem Vicente Greco Filho e Alessandra Greco, “indício é uma circunstância de fato que não corresponde à elementar da infração, à autoria ou à excludente. Ela, em si, não tem significado, porque indício é fato; meio de prova é o instrumento que o traz aos autos;”[9].
             Meios de provas são os documentos, os testemunhos, as perícias, etc. Os indícios são trazidos aos autos através de um desses meios que lhes servem de condução. Indício é, por isso, fato veiculado pelos meios de prova em geral, mas não o meio de prova em si.
             A doutrina diverge quanto ao valor probante dos indícios. Enquanto alguns dizem que “os indícios são perfeitos tanto para sustentar a condenação, quanto para a absolvição”[10], e que “há muito preconceito contra essa espécie de prova”[11], outros dizem que, apesar de ser em tese possível a condenação fundada em indícios, visto que o Código incluiu-os no rol das provas, seria imprudente uma condenação apenas neles baseada: “Parece-nos, contudo, que nenhum Juiz proferiria um decreto condenatório respaldando-se apenas em prova indiciária”[12]. Há, portanto, visível discordância quanto a seu valor dentro do processo[13].
             A presunção, por outro lado, não tem previsão legal genérica na esfera penal, muito menos conceito definido em lei. Por isso, a delimitação de sua natureza jurídica não é muito tranqüila. Há, por outro lado, certo consenso em torno do fato de que a presunção pode decorrer expressamente da lei em casos específicos, ou da utilização de regras de experiência. Aquelas são chamadas de presunções legais, enquanto estas são as presunções hominis.
             José Frederico Marques, mencionando François Gorphe, diz que enquanto os civilistas falam de presunções, os criminalistas falam de indícios, concluindo que “os indícios e as presunções em nada diferem”[14]. Para o renomado processualista brasileiro, “basta confrontar essa definição (art. 239, CPP) com a que vários autores dão de presunção, para logo verificar-se a perfeita sinonímia entre indício e presunção. E isso revela o erro crasso e palmar de afirmar-se que nenhuma presunção, por mais veemente que seja, dará lugar à condenação. Tal assertiva equivaleria a abolir-se a prova indiciária do processo penal”[15].
             Assim, Frederico Marques discorda daqueles que distinguem indício de presunção com o fim de afirmar que apenas o primeiro tem valor probante apto a fundar uma condenação. Acrescenta que “o indício confunde-se [...] com a chamada presunção hominis [...] por serem ilações que o juiz, como homem, ‘se utiliza no decorrer da lide para formar sua convicção, como faria qualquer raciocinador fora do processo’”[16].
             Frederico Marques, porém, não tem razão. Indícios e presunções são coisas diferentes. Enquanto a prova diz respeito ao thema probandum, o indício diz respeito a outros fatos, a princípio secundários, mas que podem levar ao esclarecimento do fato principal. A presunção não é nem a mesma coisa que indício, nem muito menos um tercium genus. Pelo contrário, insere-se no referido raciocínio indiciário na medida em que vincula um fato provado (indício) a outro (o fato principal, probando). O indício é, assim, o guia, o fato conhecido que nos leva a descobrir um outro, que não se conhecia. Segundo Vicente Greco Filho e Alessandra Greco, “presunção é a ligação lógica entre um fato antecedente e um fato conseqüente, feita pela lei, por regra da experiência técnica ou por regra da experiência comum”[17]. Para Edílson Mougenot Bonfim, “Além de não constituir meio de prova, a presunção é, em sentido técnico, o nome da operação lógico-dedutiva que liga um fato provado (um indício) e outro probando, ou seja, é o nome jurídico para a descrição justamente desse liame entre ambos. O indício vincula-se a um fato real, apontando para a demonstração de algo. Ao raciocínio que se fará, concluindo-se – certa ou equivocadamente – acerca do fato probando, chamar-se-á, então, presunção”[18]. No exemplo dado pelo mesmo autor, “o fato de alguém ser encontrado junto a um corpo que acaba de ser esfaqueado, portando nas mãos uma faca ensangüentada e nos bolsos pertences da vítima, é o indício, enquanto a presunção é o raciocínio segundo o qual aquele que está próximo ao corpo que acaba de ser esfaqueado, com uma faca suja de sangue nas mãos e a res furtiva nos bolsos, é o provável autor do latrocínio”[19].
             Embora no exemplo acima o valor probante do raciocínio presuntivo pareça bastante significativo, nem sempre é assim. Não raro a conclusão é arbitrária. “Quando há um indício, por dedução extraem-se as conseqüências da circunstância conhecida para atingir um fato até então desconhecido, por mera presunção. Mas tal conjectura pode-nos conduzir a erros deploráveis. Assim, se sabemos que Mévio, há dois dias, ameaçou Tício de morte e hoje Tício foi encontrado morto com uma punhalada, daquela circunstância conhecida (a efetiva ameaça – indício), presumimos ser Mévio o assassino. Suponha-se, entretanto, que Semprônio, também inimigo de Mévio, tendo presenciado a ameaça, houvesse praticado o assassinato. Dificilmente Mévio poderia provar sua inocência, em face daquele indício veemente e grave...”[20].
             Os dois exemplos acima mostram casos paradigmáticos de presunção hominis. A conclusão a que se chega deriva de regras de experiência, não da lei. De todo modo, deixemos de lado, por enquanto, o valor da presunção, para finalizarmos a discussão a respeito de sua natureza jurídica, conceituando-a.
             Podemos agora afirmar de maneira segura que a presunção difere do indício (assim como da prova), sendo este uma circunstância, trazida aos autos por algum meio de prova, que serve de instrumento para o conhecimento de outra não esclarecida, enquanto aquela é a operação mental que possibilita o referido conhecimento.
             A conceituação adequada desses institutos, acompanhada do apontamento de suas diferenças, permite ainda repelir a definição de presunção como “mera opinião baseada numa suposição ou numa suspeita”, sem qualquer fundamento objetivo, como defendem alguns doutrinadores, que, por isso, negam a possibilidade de seu uso, salvo “quando a lei autorizar”[21]. É evidente que a presunção pura e simples, sem base sólida, como mera opinião, é absurda e penalmente irrelevante, não podendo influenciar uma decisão. É preciso ficar claro, portanto, que a presunção de que tratamos é aquela operação mental esclarecedora, que leva a luz de uma circunstância provada a outra que permanecia obscura.
             Sobre a presunção que não seja mera opinião, ou fantasia, vale relembrar Malatesta, para quem existe sempre um fato conhecido de que se parte para atingir o desconhecido. Antes, porém, afirma que “a presunção não é senão a afirmação da ligação ordinária de uma qualidade a um sujeito”[22]. Esse sujeito pode ser um homem ou uma coisa, de que decorrem as “presunções do homem” e as “presunções das coisas”. Note-se, porém, que as “presunções do homem” de Malatesta são sensivelmente diferentes das presunções hominis mencionadas pela doutrina em geral. Estas constituem, na verdade, o gênero de que derivam espécies, conforme a dicotomia feita pelo processualista italiano. De todo modo, em ambas as presunções enunciadas por Malatesta sempre é possível identificar uma base fática da qual se parte. As presunções do homem são mais problemáticas nesse sentido. Veja-se a presunção de inocência. Afirmar que alguém é presumidamente inocente durante o processo parece uma apreciação puramente subjetiva. “Mas não é assim; existe sempre um fato conhecido de que se parte para chegar ao desconhecido que se presume e aquele fato de que se parte é um fato que se tem diante dos olhos e que, por isso, não precisa ser provado, nem enunciado. O fato que nos conduz a presumir a inocência no acusado é a sua qualidade de homem, que, pela pertinência que inclui na espécie humana, ordinariamente inocente, faz-nos concluir pela presunção de inocência do acusado, ou, em outros termos, à sua provável inocência. A qualidade de homem no acusado, a matéria da presunção, ganha destaque e prova-se por si só, é inútil enunciá-la”[23].
             A presunção da existência do dolo, por sua vez, igualmente uma presunção do homem, na terminologia de Malatesta, deriva de determinada característica do ser humano em geral, isto é, de sua inteligência. Tendo em vista uma capacidade intelectual e volitiva usual, podemos inferir como os outros ordinariamente pensam e se motivam.
             Nas presunções das coisas, por sua vez, o fato conhecido é mais facilmente identificável: “o punhal que aparece manchado de sangue presume-se ter ficado nas condições particulares em que foi encontrado, quer pelo uso que dele fez o proprietário, quer por um fato causal e não adulterado assim pela ação maliciosa do homem, destinada a enganar com aquela aparência. Assim também, o veneno encontrado no armário de um indivíduo que dele possuía a chave, presume-se estar ali por ter sido colocado por ele e não introduzido dolosamente, por obra maliciosa de outro”[24].
             De todo o exposto, o que se vê é a inevitabilidade do uso das chamadas presunções hominis no Direito Penal e no Direito Processual Penal, contra ou a favor do réu. Para além das presunções previstas expressamente em lei para aplicação a casos específicos, usamos sempre as presunções hominis, seja na modalidade de “presunção do homem”, seja na de “presunção das coisas”, para utilizar a dicotomia feita por Malatesta. Seu uso é algo indissociável das operações mentais humanas. A presunção é o cimento que nos permite “colar” um fato em outro. Nosso conhecimento depende inexoravelmente dela. A prova do elemento subjetivo é exemplo e demonstração clara de sua importância e indispensabilidade. Logo, a inexistência de um dispositivo legal similar àquele previsto na lei civil (art. 212, IV, CC) não torna impossível o “uso genérico” da presunção na esfera criminal.
             Resolvido este impasse, pela possibilidade de sua utilização, resta outro, já mencionado e talvez mais espinhoso. Qual é o valor e o limite do uso da presunção na esfera penal? A subjetividade intrínseca ao raciocínio presuntivo e a possibilidade de outras verdades, de outras conclusões, na análise de determinados fatos, tornam a presunção algo perigoso. Esse perigo deve ser remediado de alguma forma. A resolução desse problema depende dos conceitos de verdade e de certeza relevantes na esfera penal. Vejamos.

             4. O mito da verdade real e a certeza na esfera penal
             Toda gente sabe que existe no Direito uma classificação dicotômica da verdade: ela é formal ou real, sendo esta última também chamada de material. A primeira costuma ser aproximada do processo civil (e do princípio dispositivo), que tutelaria bens jurídicos “menos relevantes” e que, por isso, poderia ser descoberta simplesmente através das provas e indícios trazidos aos autos pelas partes. Nesse contexto, bastaria ao juiz colocar na balança o que as partes trouxeram. O lado que baixar define a verdade processual daquele caso e indica o vencedor. Essa idéia traz consigo a seguinte: pode até ter acontecido na realidade outra coisa, mas os elementos constantes dos autos são outros. Prevalece, portanto, uma verdade processual, construída, artificial.
             A verdade real, por sua vez, costuma ser atrelada à esfera penal (e ao princípio da livre apreciação das provas). Como os bens jurídicos aqui protegidos seriam em tese mais relevantes[25], justificar-se-ia um esforço maior para que fosse ultrapassada a verdade formal, chegando-se mais perto do que de fato aconteceu (a verdade histórica), isto é, da verdade real. Nesse contexto, natural seria que os poderes instrutórios do juiz fossem mais amplos.
             A mencionada dicotomia, porém, tem perdido importância. A verdade obtida através de reconstrução histórica é necessariamente falha. Por isso, é natural que a “verdade” a que se chega dentro de um processo seja sempre aproximativa. Em razão da impossibilidade de reconstrução exata dos fatos, conhecemos, seja através dos livros de história, seja através da tradição verbal, seja através do processo, apenas algo que se aproxima do que efetivamente ocorreu.
             É por isso que Ferrajoli afirma que “A impossibilidade de formular um critério seguro de verdade das teses judiciais depende do fato de que a verdade ‘certa’, ‘objetiva’ ou ‘absoluta’ representa sempre a ‘expressão de um ideal’ inalcançável. A idéia contrária de que se pode conseguir e asseverar uma verdade objetiva ou absolutamente certa é, na realidade, uma ingenuidade epistemológica, que as doutrinas jurídicas iluministas do juízo, como aplicação mecânica da lei, compartilham com realismo gnosiológico vulgar”[26]. Assim como as teorias cientificas só são verdadeiras pelo que sabemos sobre elas, a verdade processual, “com maior razão”, “também pode ser concebida como uma verdade aproximada”[27].
             Se não se admitisse a verdade processual como aproximativa, lembra Maria Elizabeth Queijo, toda a persecução criminal seria inviabilizada: “Depois, dentro e fora do processo, a verdade é sempre relativa, limitada, pela natureza das coisas. A não-aceitação da verdade processual como verdade limitada conduziria, realmente, como salientado por Ferrajoli, à paralisação da justiça. E, inexoravelmente, à inviabilização de toda persecução penal”[28].
             A partir da mencionada definição da verdade processual como necessariamente aproximativa, formal, e não real, Ferrajoli, formula dois conceitos que a constituem: “‘Tício cometeu ou não cometeu culpavelmente tal fato indicado na lei como delito’. Tal preposição pode ser decomposta, por sua vez, em duas proposições (ou juízos): uma fática ou de fato e outra jurídica ou de direito. A primeira é que ‘Tício cometeu culpavelmente tal fato’ (por exemplo, causou em Caio, culpavelmente, uma ferida que se curou em dois meses); a segunda é que ‘tal fato está indicado na lei como delito’ (segundo nosso Código Penal, como ‘lesões graves’). Ambas as proposições chamar-se-iam ‘assertivas’, ‘empíricas’ ou ‘cognitivas’ no sentido em que – e na medida em que – seja predicável sua verdade ou sua falsidade (isto é, sejam verificáveis ou refutáveis), conforme a investigação empírica. Precisamente, a verdade da primeira é uma verdade fática, enquanto seja comprovável pela prova da ocorrência do fato e de sua imputação ao sujeito incriminado; a verdade da segunda é uma verdade jurídica, enquanto seja comprovável por meio da interpretação do significado dos enunciados normativos que qualificam o fato como delito. A comprovação de uma das proposições é uma quaestio juris, resolúvel por via indutiva conforme os dados probatórios, enquanto a outra é uma quaestio juris, resolúvel por via dedutiva conforme o significado das palavras empregadas na lei. A análise do conceito de ‘verdade processual’ conduz, conseqüentemente, aos conceitos agora indicados de ‘verdade fática’ e de ‘verdade jurídica’, nos quais pode ser decomposto[29].”
             Temos, assim, que a verdade possível, também no processo penal, é aproximativa, sendo em parte uma verdade fática (dependente da pesquisa empírica, da prova), em parte uma verdade jurídica (que se atinge por dedução). Para que haja condenação, ambas devem estar presentes. A questão que se coloca, então, é a seguinte: se a verdade obtida em um processo é sempre aproximativa, as condenações dão-se sempre na dúvida? Se vigorar no Direito Penal o império da dúvida, a presunção de inocência será então só uma “fachada”?
             A resposta só pode ser negativa. Evitar a “ingenuidade epistemológica” e afirmar que toda verdade histórica, inclusive a processual, é aproximativa, não impede que se chegue a um juízo de certeza que permita a condenação. “Aceitar a limitação da verdade processual, como verdade aproximativa, probabilística, não significa aceitar a dúvida no processo penal como sucedâneo da verdade. Se a verdade processual não conduzir ao convencimento quanto à culpabilidade, prevalece o in dubio pro reo.”[30]
             A certeza, como esclarece Malatesta, é a crença na percepção da verdade, e, por isso, é “um estado subjetivo da alma, podendo não corresponder à verdade objetiva. Certeza e verdade nem sempre coincidem: por vezes, duvida-se do que obviamente é verdadeiro. E a mesma verdade que parece certa a uns, a outros parece duvidosa, e, por vezes, até mesmo falsa”[31].
             Assim, como certeza e verdade real não guardam entre si uma relação necessária, é natural que coexistam o juízo de certeza e a verdade processual, aproximativa. Note-se ainda que o convencimento que impregna o julgador, que forma seu juízo de certeza, não é graduável: “Não há um mais ou um menos de convencimento, nem um mais ou um menos de certeza, pois ou se está convencido, ou não”[32].
             Esse convencimento, essa certeza, por sua vez, não são meras apreciações subjetivas. Somente se chega à certeza através de elementos objetivos, isto é, através das provas e dos indícios. Esses elementos definem com razoável precisão o que provavelmente aconteceu. Somam-se a esses elementos objetivos, que são os protagonistas do processo, os elementos subjetivos, ou parcialmente subjetivos[33], como é o caso do raciocínio presuntivo. É a presunção, portanto, o que permite muitas vezes, desde que sirva para integrar sólidos elementos objetivos, a formação do convencimento. É através dela que a objetividade do provável converte-se em certeza.
             Por outro lado, é importante lembrar que o conjunto probatório que permite um juízo de certeza no julgador deve também convencer os demais. A essa característica do convencimento dá-se o nome de sociabilidade[34]. A motivação da decisão é o critério de aferição dessa sociabilidade. Somente aquela motivação que convence muitas pessoas preenche esse requisito.
             Mesmo sendo possível a convivência harmônica entre certeza e verdade aproximativa dentro do processo, como acima mencionado, limitada à sociabilidade, ainda assim se objeta que essa certeza pode derivar parcialmente de elementos subjetivos, e, também, que a presunção, apesar de sua base objetiva, é operação eminentemente subjetiva. Nesse contexto, é natural que se queira ainda imputar ao juízo de certeza um conteúdo subjetivo às vezes exacerbado, incompatível com o in dubio pro reo. O que fazer em relação a esse derradeiro problema?

             5. Os modelos de constatação ou critérios de julgamento
             Há, inevitavelmente, nas decisões judiciais penais, uma eterna tensão entre a objetividade e a subjetividade. Os elementos objetivos são os protagonistas, isso é certo: “Para prolação de um decreto penal condenatório, tem-se dito, é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor. A íntima convicção do Julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transforma o Princípio do Livre Convencimento em arbítrio.”[35] As influências subjetivas, porém, exercem sua força.
             Ferrajoli ilustra essa tensão entre as influências objetivas e subjetivas nas decisões judiciais afirmando que no garantismo a objetividade merece maior relevo, enquanto que no autoritarismo a subjetividade prevalece. Ao mesmo tempo, diz que a verdade real é uma utopia e que a verdade processual excessivamente impregnada de subjetividade é arbitrária: “A oposição até agora exposta entre garantismo e autoritarismo no direito penal corresponde, pois, a uma alternativa entre duas epistemologias judiciais distintas: entre cognitivismo e decisionismo, entre comprovação e valoração, entre prova e inquisição, entre razão e vontade, entre verdade e potestade. Se uma justiça penal integralmente ‘com verdade’ constitui uma utopia, uma justiça penal completamente ‘sem verdade’ equivale a um sistema de arbitrariedade. [...]. De forma sintética, pode-se dizer que o juízo penal – como ademais toda atividade judicial – é um ‘saber-poder’, quer dizer, uma combinação de conhecimento (veritas) e de decisão (auctoritas). Em tal entrelaçamento, quanto maior é o poder tanto menor será o saber, e vice-versa[36]”.
             Como a Constituição Federal, para nossa sorte, é claramente garantista, e não autoritária, para que se condene alguém, o saber deve prevalecer sobre o poder. Porém, para que prevaleça a objetividade, devem existir limites à influência inevitável da subjetividade.
             A presunção de inocência, como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, que se sobrepõe às demais presunções, seja por seu valor intrínseco, seja por ser hierarquicamente superior, é um primeiro critério regulador. Nesse contexto, devemos raciocinar da seguinte forma: se tenho a convicção íntima de que José praticou um crime, mas não tenho elementos objetivos suficientes para fundamentar isso, só posso absolvê-lo. Se os elementos objetivos são razoáveis, mas geram dúvida, também devo absolvê-lo. Como a certeza depende de componentes objetivos e subjetivos, na falta de um deles ela não existe. No primeiro caso, faltam os elementos objetivos. No segundo, faltam sobretudo os subjetivos. Só posso condenar José se tenho bons elementos objetivos que sejam confirmados ou reforçados pelos elementos subjetivos. A partir da decisão que tomarmos, saberemos se estamos ou não em um Estado Democrático de Direito.
             Esse raciocínio deve ser recorrente, pois a presunção em geral, como mencionado acima, nada mais é do que a afirmação da ligação ordinária de uma qualidade a um sujeito. Note-se que essa ligação é ordinária, mas não necessária. O vínculo que o raciocínio presuntivo torna possível estabelecer entre qualidade e sujeito não acontece sempre. Ele acontece na maioria das vezes. Assim, quando utilizamos a presunção estamos na esfera do provável. Nesse sentido conclui Malatesta: “Como a presunção não parte sempre da idéia do que é constante, mas da idéia do que ‘’e ordinário para a espécie, segue-se que a presunção é argumento probatório de simples probabilidade e nunca de certeza”[37]. Sendo assim, a única certeza possível em uma situação de dúvida é a absolvição. Isso é corolário da prevalência da presunção de inocência em relação às demais, sobretudo àquelas contrárias ao interesse do acusado, sejam as legais, sejam as hominis.
             Mais recentemente, tem-se falado, para além da presunção de inocência como critério único de julgamento, dos chamados standards, também conhecidos como critérios de julgamento ou modelos de constatação. Esses critérios, diferentes conforme o ramo do Direito a que se aplica, constituem o molde dentro do qual o julgador pode convencer-se. O convencimento, portanto, não é tão livre assim. Em uma classificação possível[38], tem-se que na esfera civil, sobretudo a patrimonial, o critério é a preponderância das provas, no qual a persuasão necessária ao julgamento é um estado subjetivo em que “se reputa existir uma preponderância de provas em favor da proposição de uma das partes”[39]. Nesse caso, vence a parte que trabalhar melhor durante a instrução, pois a prova de melhor qualidade diz o que é mais provável.
             Um segundo critério, um pouco mais exigente, é aplicável às ações de improbidade, de natureza mista: trata-se do critério da prova clara e convincente. Nesse caso, não basta a preponderância das provas. É preciso um pouco mais, pois deve haver não só prova “melhor” do que a produzida pela outra parte, mas prova clara e convincente, independentemente da prova em sentido contrário. Mesmo que uma das partes cruze os braços, deve a outra trazer elementos convincentes. Enquanto no primeiro critério “é provável que algo tenha ocorrido”, no segundo “é altamente provável que algo tenha ocorrido”[40]. A diferença é sutil, mas existe.
             O terceiro critério, mais exigente, é aplicável à esfera penal. Trata-se do critério da prova além da dúvida razoável. A idéia de dúvida razoável é contrária à idéia de certeza. Onde há a primeira não há a segunda. Conseqüentemente, pode haver certeza onde há dúvida, desde que esta não mereça credibilidade, isto é, não seja razoável. A certeza é, portanto, o juízo que ultrapassa a dúvida razoável. Nesse caso, “é praticamente impossível que algo não tenha ocorrido” [41].
             É essa altíssima probabilidade, portanto, o que permite um juízo de certeza, que não se confunde com um estado de espírito puramente subjetivo. Nesse sentido, é razoável presumir o dolo de matar de quem conscientemente deu tiros na cabeça de alguém, ou o crime de furto daquele que é pego correndo de madrugada, próximo da casa da vítima, justamente com a coisa furtada.
             Nesse contexto, o juízo de certeza que decorre de um conjunto probatório que ultrapassa a dúvida razoável permite que façamos pequenas presunções. Na situação por último mencionada, daquele que é encontrado correndo pela madrugada, nas proximidades da casa da vítima, com a coisa furtada, é possível presumir ser ele o autor do crime. Ainda que um espírito mais liberal conceda que o sujeito possa ter como hobby a corrida noturna, com objetos à mão, a situação demonstra que essa dúvida está além do razoável. A utilização desse modelo de constatação garante que a decisão não seja arbitrária.
             Assim, o juiz criminal deve utilizar esse rigoroso critério de decisão, que supõe a enorme probabilidade, que ultrapasse a dúvida razoável, para condenar alguém com base em uma verdade necessariamente aproximativa.
             Tomemos, para finalizar, um exemplo comum nos dias atuais, referente à apuração do crime de sonegação fiscal. É sabido que a fiscalização tributária, atualmente, quebra administrativamente o sigilo bancário daqueles contra quem já pesam indícios de sonegação de tributo. Tendo acesso à movimentação financeira, a fiscalização fazendária tem presumido que o que passa pela conta contribuinte é renda tributável[42]. Se ele não explica a origem da movimentação, será obrigado a recolher o tributo e acessórios. Usualmente, essa mesma situação dá origem à representação fiscal para fins penais. O Ministério Público, por sua vez, não raro denuncia aquele que não explicou a origem dos valores. Quer fazer valer, portanto, a presunção (hominis), já que a experiência mostra que usualmente os valores que transitam em determinada conta pertencem ao titular dela.
             Apesar da existência da regra de experiência mencionada, essa é uma situação em que a dúvida razoável não chega a ser ultrapassada, pois não é estranho que valores de terceiros passem por contas de outros titulares. Basta pensar no uso de uma única conta por mais de uma pessoa da mesma família, ou em negócios entre várias pessoas com o uso de uma só conta etc. Assim, não é possível que se presuma, para efeito penal, que movimentação bancária é renda tributável[43]. Como não é possível obrigar alguém a produzir prova contra si mesmo, no caso em análise, para ultrapassar a dúvida razoável, seriam necessários outros elementos de convicção, como a evolução patrimonial não explicada, as provas testemunhais ou documentais a respeito da origem do dinheiro, entre outras. Só esse conjunto probatório mais sólido permitiria um juízo de certeza sociável.
             Na esfera penal, portanto, a verdade aproximativa exige uma análise rigorosa. A valoração que se faz, deve-se novamente mencionar, tem como protagonistas os elementos objetivos. São eles os que mais claramente tornam a decisão sociável. Somente assim a possibilidade do uso da presunção em geral, no processo penal, não subverte o princípio maior da presunção de inocência. Sem o modelo de constatação adequado, o uso das presunções contra o acusado costuma ser autoritário, mesmo que fundado em alguma regra de experiência. É por isso que o juiz é obrigado a despir-se de suas inclinações, preferências e preconceitos mais acentuados, privilegiando o saber em detrimento do poder.

             6. Referências bibliográficas
             BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2009.
             DE SANCTIS, Fausto Martin de. Direito Penal Tributário: aspectos relevantes. Campinas: Bookseller, 2005.
             ________. Combate à Lavagem de Dinheiro: teoria e prática. Campinas: Millennium Editora, 2008.
             FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
             GRECO FILHO, Vicente; GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A prova penal no contexto da dignidade da pessoa humana. In Revista do Advogado, nº. 99, de setembro de 2008.
             KNIJNIK, Danilo. A prova nos Juízos Cível, Penal e Tributario. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
             MALATESTA, Nicola Framarino Del. A Lógica das ProvasemMatéria Criminal. Conan Editora Ltda., vol. I, 1995.
             MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, v. II. Campinas: Bookseller, 1998.
             MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17ª edição. São Paulo: Atlas, 2005.
             NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
             QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003.
             TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3, 26ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004.

Gabriel Bertin de Almeida
Advogado,
Mestre e Doutorando em Filosofia pela USP (FFLCH),
Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal nos cursos de graduação e pós-graduação da PUCPR, campus Londrina,
Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD).


[1] Esse uso exagerado da presunção às vezes ganha outra roupagem: “... o Direito Penal Tributário, ramo do direito penal econômico, tem, dada a abstração e porosidade do bem jurídico a ser protegido, estabelecido a responsabilidade objetiva (punição mesmo no caso de erro sobre a ilicitude do fato), crimes de perigo abstrato ou de mera conduta (ausência de um resultado material de lesão, bastando a sua probabilidade), recebendo, por isso, várias críticas”. DE SANCTIS, Fausto Martin. Direito Penal Tributário: aspectos relevantes. Campinas: Bookseller, 2005, p. 23.

[2] Ao tratar da pena de perdimento de bens no crime de lavagem de dinheiro, De Sanctis afirma que: “... o legislador, para viabilizar o perdimento adrede mencionado, consagrou a presunção juris tantum da ilicitude, que somente restará combalida a partir da comprovação em contrário pelo interessado, desde, é claro, que presentes os indícios suficientes”. DE SANCTIS, Fausto Martin. Combate à Lavagem de Dinheiro: teoria e prática. Campinas: Millennium Editora, 2008, p. 44.

[3] Mais adiante veremos que a definição da presunção como “meio de prova” não é a mais adequada.

[4] “INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU ‘DEBAIXO DE VARA’. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.” (STF, HC 71373/RS, Relator p/ Acórdão:  Min. MARCO AURÉLIO, DJ 22/11/1996).

[5] Direito e Razão. São Paulo: RT, 2002, p. 441.

[6] “HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ART. 157, § 2o., I E II DO CPB. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DECORRIDOS 75 DIAS DOS FATOS DELITUOSOS. IRREGULARIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA MEDIDA CAUTELAR. POSSIBILIDADE DE FUGA DO DISTRITO DA CULPA. GRAVIDADE DO CRIME, COMETIDO EM CONCURSO DE AGENTES E COM USO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE COMPROVADA E INDÍCIOS DE AUTORIA. ORDEM DENEGADA.
              1.   Cumpre destacar, primeiramente, que o lapso temporal observado entre o fato delituoso e a imposição da medida restritiva cautelar em nada compromete sua legalidade, pois substancialmente provisória, devendo ser observada sempre que restem comprovados seus requisitos legais, em qualquer fase que se encontre o feito.
              2.   O decreto restritivo trouxe elementos suficientes a suportar a medida extrema imposta, arrimando-se na possibilidade de fuga do paciente e no temor causado à população pelo delito cometido - porquanto praticado em concurso e com a utilização de arma de fogo.
              3.   Opina o MPF pela denegação da ordem.
              4.   Ordem denegada.” (STJ, HC 87.939/TO, Rel. Ministro  NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 03/11/2008)
              “2. A prisão preventiva está razoavelmente justificada, ainda que implicitamente, na necessidade de garantia da ordem pública, circunstância evidenciada pela periculosidade in concreto do paciente que, planejando a prática delituosa, associou-se a outra pessoa, apontada como integrante do PCC e que se encontrava no interior de um estabelecimento prisional, com o objetivo de tirar a vida da vítima, que como conseqüência dos disparos recebidos acabou por ficar paraplégica.” (HC 106.187/SP, Rel. Ministro  PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, DJe 15/09/2008)
              “PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – EXCESSO DE PRAZO JÁ SUPERADO. INDEFERIMENTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM BASE EM FATOS CONCRETOS. QUADRILHA. PACIENTE ESTRANGEIRO SEM VÍNCULOS COM ESTE PAÍS. ORDEM DENEGADA.
              1- Se os autos já se encontram conclusos para sentença, evidenciando o encerramento da instrução criminal, fica superado eventual excesso de prazo, consoante disposto na Súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça.
              2- O princípio da não-culpabilidade ou de inocência, não impede a manutenção da prisão cautelar, quando esta se mostra necessária para garantir a ordem pública, ante os dados concretos devidamente expostos na decisão que a decreta.
              3- A prática do crime mediante quadrilha organizada, atuando no tráfico internacional de drogas, é motivação suficiente para a manutenção da prisão em flagrante.
              4- Se o paciente é estrangeiro e não tem vínculos com o País, há evidente possibilidade de sua fuga, se lhe for concedida à liberdade provisória.
              5- Ordem denegada.” (STJ, HC 101.632/SP, Rel. Ministra  JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, DJe 26/05/2008)
              “...prisão preventiva do investigado também se justifica para a garantia da aplicação da lei penal, tendo em vista que, com a proximidade da fronteira com o Paraguai e a Argentina, bem como a situação de pleno descontrole na área em virtude de sua extensão e de grande circulação de pessoas, e, ainda, pela facilidade de locomoção nas três fronteiras, é deveras facilitada a possibilidade de fuga do investigado, sendo notório que nesta região a grande maioria dos criminosos e foragidos da Justiça conseguem furtar-se da prisão dirigindo-se a um dos países vizinhos.” (TRF4, HC 2008.04.00.007499-7, Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 14/03/2008).

[7] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 363.

[8] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17ª edição. São Paulo: Atlas, 2005, p. 343.

[9] A prova penal no contexto da dignidade da pessoa humana. In Revista do Advogado, nº. 99, setembro de 2008, p. 151. Grifos no original.

[10] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 505.

[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal..., p. 505.

[12] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal..., p. 636-64.

[13] “PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. SUFICIÊNCIA. CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS. REVOLVIMENTO DE MATERIAL PROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA.
              1. Se a sentença, bem articulando os fatos postos no processo e atendendo aos requisitos do art. 381, do CPP, conclui pela condenação do réu, não há falar em falta de fundamentação e, muito menos, violação ao art. 93, IX, da CF/88.
              2. Vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenação, ainda que calcada em indícios veementes de prática delituosa.
              3. Nos moldes em que delineada a controvérsia, está-se, na verdade, pretendendo revolver material fático-probatório, intento não condizente com a via angusta do habeas corpus.
              4. Ordem denegada.” (STJ, HC 15.736/MG, Rel. Ministro  FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA DJ 23/04/2001 p. 189)
              “...Conforme a jurisprudência do STF, a chamada de co-réus, retratada ou não em juízo, não pode servir como fundamento exclusivo da condenação (v.g. HHCC 74.368, Pleno, 1º.7.97, Pertence, DJ 28.11.97; 81.172, 1ª T.,Pertence, DJ 07.3.03; RHC 81.740, 1ª T., 29.03.05, Pertence, DJ 22.04.05). 2. Os precedentes, no entanto, não negam a validade da chamada de co-réus como elemento ancilar da decisão: o fato de não se prestarem como testemunhos ou como fundamentos suficientes para a condenação não afastam a sua validade como indícios, provisórios que sejam.” (STF, HC 90708, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13/04/2007).

[14] Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, vol 2, 1998, p. 343.

[15] Elementos de Direito..., p. 343.

[16] Elementos de Direito..., p. 346.

[17] A prova penal no contexto da dignidade da pessoa humana. In Revista do Advogado, nº. 99, setembro de 2008, p. 151. Grifos no original.

[18] Curso de Processo Penal. São Paulo: 2009, p. 367. Grifos no original.

[19] Curso de Processo Penal..., p. 367. Grifos no original.

[20] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.., p. 364.

[21] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado..., p. 505.

[22] MALATESTA, Nicola Framarino Del. A lógica das provas em matéria criminal. Conan editora Ltda. vol. 1, p. 201-211

[23] MALATESTA, Nicola Framarino Del. A lógica das provas... vol. 1, p. 207

[24] MALATESTA, Nicola Framarino Del. A lógica das provas... vol. 1, p. 212.

[25] MARQUES, J. Frederico. “A verdade real – eis a causa finalis da instrução e, portanto, do próprio processo. Tendo em vista os graves interesses que estão em conflito, na instância penal, é absolutamente imprescindível que fique elucidado o thema probandum a fim de que se dê solução justa e exata ao pedido que se contém na acusação.” (Elementos de Direito..., p. 259)

[26] Direito e Razão..., p. 42.

[27] Direito e Razão..., p. 42.

[28] O direito de não produzir prova contra si mesmo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 37

[29] Direito e Razão..., p. 40.

[30] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova..., p. 37

[31] A lógica das provas... vol. 1, p. 21.

[32] MALATESTA, Nicola Framarino Del. A lógica das provas... vol. 1, p. 52.

[33] A presunção, como mencionado, tem sempre uma base fática, mesmo que não seja muito próxima.

[34] MALATESTA, Nicola Framarino Del.  A lógica das provas... vol. 1, p. 54.

[35] TJRS - 7ª Câm. Criminal; ACr nº 70018369611-Getúlio Vargas; j. 1º/2/2007; v.u. – boletim eletrônico AASP de 06/11/07.

[36] Direito e Razão..., p. 38/39.

[37] A lógica das provas... vol. 1, p. 210.

[38] Resgatamos aqui uma das classificações mencionadas por Danilo Knijnik em seu A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.

[39] KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juízos..., p. 37.

[40] KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juízos..., p. 36.

[41] KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juízos..., p. 36.

[42] Havia súmula do antigo Tribunal Federal de Recursos (n. 182), no seguinte sentido: “É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários”.

[43] É preciso reconhecer, porém, a existência de sólida jurisprudência no sentido contrário. Boa parte dela afirma que o ônus da prova da inexistência de renda tributável, no caso de análise de movimentação bancária, é do contribuinte acusado, já que tratar-se-ia de tese desconstitutiva de alegação da acusação. Não vejo, porém, como correto esse entendimento. Se a acusação apenas presume o preenchimento do tipo, isto é, a existência de renda tributável, não pode pretender a inversão do ônus. Somente depois de ultrapassada a mera presunção de preenchimento do tipo pode-se exigir do acusado a prova em contrário, como ocorre nos casos de argüição de legítima defesa, entre outras causas excludentes. Também não é o caso de falar-se em prova diabólica, isto é, aquela de difícil ou impossível produção por parte da acusação, já que outros elementos podem tranquilamente integrar a prova da movimentação bancária suspeita, como a evolução patrimonial sem origem, além da prova documental e testemunhal em geral. O que se tem visto é a absoluta inércia da acusação, que se vale apenas da presunção, sem produzir qualquer outra prova. Quando a defesa demonstra, através das declarações de renda, que não houve variação patrimonial ilícita, a acusação costuma dizer que é óbvio que o sonegador não vai declarar aumento de patrimônio sem origem, pois estaria “confessando” o crime. Assim, é elementar que não apresente variação patrimonial declarada. Porém, mas uma vez o que se vê é o abuso no uso da presunção e da inversão do ônus da prova. Não é exigir muito do investigador que procure saber onde mora o investigado, com que carro circula, qual é seu padrão de vida. Esses elementos, muito simples, podem tornar bem mais substancial o conjunto probatório. O apego à presunção e à inversão do ônus decorrem justamente do entendimento jurisprudencial equivocado que atualmente os acolhem.

BATE-BOLA
João Paulo Orsini Martinelli entrevista Fabio Roberto D´Avila
Data: 24/11/2020
Autores:

             O professor Fabio Roberto D´Avila, da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul é um dos entrevistados da terceira edição da Revista Liberdades. Junto com o corpo docente da instituição, o professor Fábio vem desenvolvendo um excelente trabalho junto aos cursos de pós-graduação da PUC-RS, tornando esta uma referência nacional nas ciências criminais. Em seu vasto currículo, incluem-se o mestrado pela PUC-RS, o doutorado pela Universidade de Coimbra, Portugal, e o pós-doutorado na Universitat Frankfurt an Main, Alemanha. Em agradável entrevista concedida a João Paulo Orsini Martinelli, o professor Fabio contou como despertou o interesse pelas ciências penais, como funcionam os grupos de pesquisa da PUC-RS, quais temas abordam em seus trabalhos e as expectativas para o direito penal.

             Primeiramente, gostaríamos de saber o que o levou a ter preferência pelo direito penal e, também, à carreira acadêmica. Conte-nos sobre suas principais atividades na atualidade.

             FABIO ROBERTO  D´AVILA - Bem, eu devo dizer que acredito em felizes coincidências. Ao longo do terceiro ano de faculdade, na Universidade do Vale do Rio dos Sinos, despertava-me particular interesse o direito penal, mas, embora não tão intensamente, também o direito comercial. E exatamente neste momento acadêmico tão importante, em que começam a aflorar as inclinações que acabam por determinar toda uma vida profissional, eu tive a alegria de receber um convite de estágio de um brilhante professor de Direito Penal e advogado criminal, Dr. Ney Fayet. E esse tão singelo convite acabou por influenciar toda a minha carreira. O Direito Penal, que já me fascinava em razão do seu profundo contato com questões existenciais atinentes ao homem e ao seu modo de estar no mundo, revelava-se, na prática, um espaço de singular valorização da inteligência, quer na compreensão do fato, quer na elaboração de teses de defesa. E, a partir daí, eu estava decidido. Entretanto, ainda me faltava algo. O meu segundo grau foi em um curso técnico de análises químicas. Eu sempre tive especial apreço por disciplinas exatas como a física e a química, e verdadeiro fascínio por ciência e pela pesquisa científica. Quando optei pelo Direito, ainda era muito incipiente, no Rio Grande do Sul, a pesquisa em âmbito jurídico, o que me fez questionar a própria opção pela área. Mas, felizmente, o curso das coisas acabaria por me reconduzir à pesquisa, por meio da docência. E aqui, mais uma vez, a presença do Prof. Ney Fayet teve um papel decisivo. Recordo como se fosse hoje. Eu estava recém formado e freqüentando um curso de capacitação em processo penal, quando resolvi fazer uma breve visita ao Prof. Ney. Ao chegar lá, após algum tempo de conversa, ele deu-me a notícia de que a PUC-RS estava com inscrições abertas para a especialização em ciências penais e, simplesmente, impôs-me a obrigação de participar. No entanto, eu, recém formado, estava em uma situação econômica nada boa e impossibilitado de custear o curso. Mas ele, do jeito intenso e impressivo que sempre lhe foi característico, sem dar tempo para maiores justificativas, chamou o secretário e disse-lhe para ligar para a PUC-RS, dar o meu nome e informar que eu faria a inscrição, pois ele pagaria o curso. Bem, não preciso dizer que eu fiz a inscrição ainda naquela tarde, e, a partir daí, nunca mais deixei a pós-graduação. E, muito embora não tenha sido necessário pagar, sempre lhe serei grato pelo meu ingresso na academia.

             Hoje, após 14 anos de formado, tenho um cotidiano profissional bastante intenso, no qual busco compatibilizar atividades acadêmicas com a advocacia criminal. Tenho, de um lado, a enorme satisfação de compor o corpo docente do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUC-RS, no qual leciono em todos os níveis, desde a graduação em Direito até o Doutorado em Ciências Criminais, e mantenho grupos e projetos de pesquisa, voltados à criminalidade contemporânea, muitos deles com parceria de professores e instituições estrangeiros. Espaço esse que permite níveis de realização pessoal verdadeiramente indescritíveis, quer pela inserção social de âmbito nacional e internacional, o que bem ilustra um recente projeto de parceria para construção de cursos de pós-graduação em Moçambique, quer pela inestimável possibilidade de contribuir para a renovação e aprimoramento da Justiça penal no Brasil.

             Comente  o trabalho desenvolvido nos cursos de pós-graduação em ciências criminais da PUC-RS, especialmente os grupos de pesquisa que os professores orientam.

             FRD - Desde o início das minhas atividades junto ao Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUC - RS, tenho me dedicado a desenvolver um espaço para o pensamento crítico e cientificamente comprometido, acerca do fundamento, limites e função do Direito Penal, no âmbito da sociedade contemporânea; ou, mais especificamente, acerca do complexo problema da conformação material do Direito Penal, da qual depende, inteiramente, a sua legitimidade em estabelecer regras e sanções. Trata-se, portanto, de tema de discussão necessária, principalmente nos dias de hoje, em que, lamentavelmente, se percebe um esfumaçamento dos contornos do Direito Penal, acompanhado de uma excessiva fluidez de seus conceitos básicos. É preciso destacar, porém, que não se trata de um projeto pensado exclusivamente em termos de produção acadêmica. Muito pelo contrário. Parte-se da idéia de que a pesquisa científica deve ter ressonância nas mais diferentes dimensões do saber e propiciar, na construção desse preciso conhecimento, a interação de pesquisadores dos mais variados níveis e nacionalidades. Em razão disso, o grupo de pesquisa está sempre aberto para receber tanto alunos de pós-graduação, como alunos de graduação que demonstram efetivo interesse e comprometimento. O grupo, neste momento, ao lado do projeto central acerca dos limites materiais do Direito Penal, está a participar de um projeto internacional desenvolvido pelo Grupo Europeu para Iniciativas Jurídicas contra a Criminalidade Organizada (EAK - Europäischen Arbeitskreis zu rechtlichen Initiativen gegen die Organisierte Kriminalität). E, em outro âmbito, está também presente no desenvolvimento de projetos de forte acento social, como é aquele que ora se inicia em parceria com instituições de Moçambique.

             Atualmente, como você avalia a contribuição do Rio Grande do Sul para as ciências criminais no país, historicamente e na atualidade?

             FRD - Acredito que a história recente das ciências criminais no Rio Grande do Sul confunde-se com a própria história do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUC-RS e com a fundação do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC), os quais hoje contam com um pouco mais de uma década de existência. Já na sua origem, havia uma preocupação, senão mesmo comprometimento, para com a construção, no âmbito das ciências criminais, de uma Escola crítica e transdisciplinar, capaz de propiciar um espaço fértil para o desenvolvimento de pensadores dotados não só de efetiva autonomia crítica, como também aptos a recolocar as questões do Direito Penal, a partir da reflexão jurídico-penal crítica e do conhecimento advindo de outras áreas da ciência. E não há dúvidas de que a proposta deu certo. Aliás, a própria criação do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais, pelos então alunos de especialização e de mestrado, bem representa o grau de motivação, entusiasmo e engajamento daqueles que vivenciaram os primeiros anos do curso, fazendo com que a idéia que ali se propunha transcendesse os próprios limites institucionais. Passados mais de dez anos, os egressos desse projeto já constituem inúmeras dezenas de profissionais, atuando nas mais diversas unidades da federação. Os próprios quadros do programa contam hoje com vários profissionais que são dele egressos. E é nesse grupo já tão representativo de pessoas que radica, ao meu sentir, o maior contributo do Rio Grande do Sul às ciências penais. Em uma Escola cujo acento ideológico estará sempre na reflexão crítica, cientificamente fundada.

             Suas experiências na Alemanha e em Portugal trouxeram quais benefícios aos seus estudos? Qual a importância das doutrinas alemã e portuguesa no direito penal?

             FRD - Mais do que importante, eu diria que a minha experiência no exterior foi, verdadeiramente, conformadora não só do meu modo de pensar o Direito Penal, mas do meu modo de perceber as coisas da vida. Aprendi em Coimbra, logo ao chegar, que a tese era apenas uma parte do doutorado que então se iniciava. E, de fato, a intensa troca experiências, as diferentes formas de perceber comunitariamente os mesmo fatos, a facilidade de acesso à literatura histórica e contemporânea, e o constante convite à reflexão que o estar - só propicia, faz com que seja possível um adensamento de idéias dificilmente alcançável em outros contextos. E, principalmente, quando temos de refletir na agitação de um cotidiano perpassado por inúmeros compromissos e problemas. É intrigante, mas, não raramente, temos de sair para encontrar a nós mesmos. Daí não causar surpresa a importância atribuída por Heidegger à idéia de serenidade (Gelassenheit). E, isso, por si só, já faria valer a pena todo o esforço empregado para superar as dificuldades que um longo período de afastamento, inevitavelmente, coloca. Mas essa é, sem dúvida, apenas uma dimensão desta experiência. Outra está certamente associada ao inestimável contato com tradicionais instituições de ensino e com professores reconhecidos internacionalmente pela excelência em âmbito científico. Eu, particularmente, talvez por mais uma feliz coincidência, adaptei-me de tal modo a Coimbra que tenho lá, em termos científicos, o meu referencial maior, em grande medida, pela grata identificação com o meu então orientador, Prof. José de Faria Costa, certamente um dos mais lúcidos e brilhantes penalistas cujo pensamento tive o prazer de conhecer. Mas não só. Tenho também em Coimbra, em termos pessoais, um segundo lar. De tal modo que, curiosamente, toda vez que parto a Coimbra, tenho sempre a impressão de estar retornando, o que traz um sentimento muito bom.

              Ao longo da estada em Portugal, estive também por algumas ocasiões na Alemanha, onde voltaria, posteriormente, para o pós-doutorado, e uma breve estada em Pavia, na Itália. O conjunto destas experiências torna possível perceber tradições jurídicas diversas, dotadas, como não poderia deixar de ser, de virtudes e defeitos. E permite, a partir desta percepção, a articulação e a proposição de idéias para o aprimoramento do Direito Penal. É por todos conhecida, por exemplo, a influência entre nós da ciência penal alemã, em razão da sua indiscutível qualidade e consistência. O Direito Penal português, por outro lado, tem a virtude de desenvolver uma ciência penal de excelência, a partir, porém, de um diálogo acentuadamente mais aberto com outros espaços de juridicidade, o que, não invariavelmente, propicia contributos de muito particular relevo.

             Você acha que um direito penal ambiental é a solução para os problemas do meio ambiente?

             FRD - Definitivamente não. Eu sou francamente favorável à existência de um Direito Penal ambiental, porém não seria ingênuo ao ponto de pensar que o Direito Penal seja instrumento suficiente para gerir conflitos de tal complexidade. Mais do que nunca, é preciso pensar o Direito Penal como apenas uma das opções que se abrem ao Estado na gestão de conflitos, e certamente não a mais eficaz. O enfrentamento sério e comprometido dos problemas da contemporaneidade passa, necessariamente, pela articulação de variados instrumentos de gestão e resolução de conflitos, dentre os quais o Direito Penal deve figurar com muita parcimônia. E isso não só pelo peso intrínseco à sua intervenção, mas pelo fato de, à diferença dos demais, e na linha das lições de Castanheira Neves, transcender à idéia de simples instrumento. Ademais, quando se fala em articulação de saberes para a resolução de conflitos, não se está a tratar de algo novo. Vale lembrar que Liszt, já no final do século XIX, chamava a atenção para a necessidade de pensar os problemas penais em um contexto bem mais amplo e a partir da convergência de diversas disciplinas do saber.

              

             Em relação aos crimes omissivos, tema de seu doutoramento, você entende que o Estado possa impor um dever de solidariedade por meio do direito penal? A omissão de socorro é um crime legítimo?

             FRD - O dever de solidariedade, por si só, é incapaz de conformar qualquer ilícito penal. Em verdade, a construção de ilícitos penais a partir da mera violação de um dever é característica marcante de períodos autoritários, como bem ilustra o próprio Direito Penal nacional-socialista e a denominada Escola de Kiel. Em um Estado democrático de Direito, por outro lado, a constituição da ilicitude penal deve atender, para além das exigências formais, também exigências de cunho material. E isso pela simples razão de que, em um tal espaço, o ilícito-típico deve carregar consigo o próprio conteúdo material de legitimidade. Em um Direito Penal que se pretenda democrático, todo e qualquer dever só terá condições de conformar um ilícito de natureza penal, se densificado na tutela de bens jurídico-penais, isto é, se teleologicamente orientado à tutela de bens dotados de dignidade penal. O crime de omissão de socorro, por sua vez, alcança plena legitimidade, se percebermos a solidariedade não como objeto de proteção da norma – o que levaria a uma identidade entre fonte de dever e objeto de proteção e, portanto, a um crime de mera violação de dever –, mas como fonte axiológica informadora do dever de agir, a qual ganha força de preceito criminal, apenas quando teleologicamente orientada à tutela dos bens jurídicos individuais vida, integridade física e liberdade. Em outras palavras ainda, a omissão de socorro apenas alcança dignidade penal na conjugação desses dois precisos elementos, vale dizer, no direcionamento do dever ético de solidariedade para a tutela de bens individuais. E, por conseguinte, somente haverá crime quando a violação do dever consubstanciar, simultaneamente, uma ofensa de perigo aos bens sob tutela.

             Sobre os crimes culposos, tema de seu mestrado, qual a contribuição da teoria da imputação objetiva na seara da negligência?

             FRD - Se bem vejo, o grande contributo da teoria da imputação objetiva ao Direito Penal como um todo reside em um importante desprendimento do juízo de imputação penal em relação à tradicional causalidade físico-mecânica. A teoria da imputação objetiva consiste, em sua vertente mais conhecida, em um conjunto de critérios de fundamentação e delimitação da imputação penal, o qual, conquanto não abandone a causalidade física, estabelece o centro do juízo de imputação em crítérios de natureza normativa. Aqui a causalidade física é, sem dúvida, importante, porém longe está de ser suficiente para servir de critério idôneo à atribuição jurídico-penal de um dado resultado. O juízo de imputação penal é, assumidamente, uma dimensão valorativa, a qual, por razões lógicas, não pode ser explicada, nem devidamente delimitada por critérios meramente físico-mecânicos. Aliás, a necessidade de superação da causalidade física a partir de critérios normativos é já uma antiga conhecida do Direito Penal e está, inclusive, na base do próprio §1. do art.13 do CP.  Por isso, não se trata de algo necessariamente novo, como muitos afirmam, mas de uma proposta que compreende melhor a noção de ilícito-típico e, não por outra razão, melhor articula critérios de superação neste âmbito.

             Você é a favor do estudo interdisciplinar do direito com outras ciências?

             Creio ser este o caminho adequado, ou, quem sabe, o único racional, para a contínua renovação que impõem ao Direito o ritmo e o tempo sociais da contemporaneidade. O Direito precisa compreender melhor a si e ao seu objeto. E, em uma época marcada pela complexidade, seria até mesmo ingênuo acreditar que tal tarefa pudesse ser realizada sem a conjugação de vários ramos do saber. O que certamente não é nada fácil. Não é fácil permitir uma abertura do Direito, sem correr os riscos de uma perniciosa colonização por outros saberes, como a história, aliás, é testemunha. E não é igualmente fácil trabalhar juridicamente com o resultado obtido a partir desta conjugação de esforços. Parece-me, contudo, ser esse um desafio que fará muito bem ao Direito e ao Direito Penal.

             Qual sua análise sobre o sistema penitenciário no país? É possível sonhar com o efetivo cumprimento da Constituição Federal e dos Tratados de Direitos Humanos no cumprimento da pena privativa de liberdade?

             Já faz alguns anos que deixamos para trás um sistema penitenciário em crise para conhecer algo ainda pior. O sistema penitenciário do país e, em particular, o do Rio Grande do Sul, já não merecem ser sequer assim designados. O que temos hoje são verdadeiros campos de concentração, depósitos de pessoas, uma triste realidade que violenta as noções mais elementares de civilidade e humanidade. Contudo, longe está isso de ser razão suficiente para que se perca o sonho e a esperança. Essa não é, certamente, a primeira vez que o homem não reconhece a si próprio, que o homem faz dele mesmo exemplo da sua maior vergonha. E, lamentavelmente, não será a última. Mas, como bem nos conta a própria história, o homem, por muitas vezes, foi capaz de reerguer-se, quando a guerra já não parecia ter deixado nada, e já foi capaz de reencontrar a dignidade, após anos de negação da sua própria humanidade. Por isso, valendo-me das belas palavras de Mia Couto, posso dizer que, onde houver o homem, sempre haverá a esperança, sonho a engravidar o tempo.

             O direito penal está em crise? Quais seriam as alternativas ao direito penal?

             Não creio que o Direito Penal esteja em crise. Aliás, penso que se deva ter algum cuidado com a própria idéia de crise, hoje sabidamente vulgarizada. Pois falar em crise a partir de elementos que já assinalam certa constância parece indicar mais uma má compreensão da contemporaneidade do que, propriamente, a crise de um modelo. Mas, voltando à questão inicial, não vejo uma crise do Direito Penal. O que há é, sem dúvida, uma absoluta incompreensão tanto do que seja o Direito Penal, quanto do seu papel na solução dos conflitos contemporâneos. Quando se cria falsas expectativas acerca da intervenção penal não é de se surpreender que essas expectativas acabem defraudadas. Não se pode exigir do Direito Penal aquilo que ele não é capaz de oferecer e, em verdade, sequer deve oferecer. Creio, sinceramente, que já é tempo de uma maior valorização do espaço criminológico, no que diz respeito à compreensão dos conflitos sociais, e, a partir daí, o desenvolvimento de propostas político-criminais sérias, comprometidas com a efetiva solução de conflitos. O que passa, obrigatoriamente, pela diversificação de soluções e por um forte redimensionamento da presença e do papel do Direito Penal, em especial, nos novos âmbitos de intervenção.

             Por fim, gostaríamos de sua opinião sobre a nova revista Liberdades e sobre o papel do IBCCRIM no desenvolvimento das ciências criminais no Brasil.

             O Instituto Brasileiro de Ciências Criminais tornou-se, ao longo dos anos, um verdadeiro referencial na luta pelos direitos humanos no Brasil, um reconhecido espaço de resistência científica e política, em prol dos direitos e garantias fundamentais, em prol de um Direito Penal democrático e não liberticida, em prol de uma sociedade mais justa, solidária e tolerante. Conquanto tenha a sua origem nos ideais de alguns, é hoje o ideal de muitos. É a prova de que vale a pena viver os nossos sonhos. De que é possível unir as diferenças de um país continental em torno de um ideal único. De que é possível criar um lugar de encontro entre penalistas, poetas e pensadores dos mais variados recantos deste país. De homens que, naturalmente insatisfeitos, acreditam ser sempre possível contribuir para uma sociedade melhor, e que, na origem, estará sempre a força de uma ideia. Por isso, outro não poderia ser o nome desta bela revista: Liberdades.

              Não posso, por fim, deixar de registrar o meu sentimento de gratidão e honra pela oportunidade de compartilhar algumas ideias e histórias em um espaço tão nobre como este. É, sinceramente, um privilégio.

RESENHA
KAFKA: ENTRE O BRILHO DA JUSTIÇA E A BELEZA DOS ACUSADOS
Data: 24/11/2020
Autores: Ana Gabriela Mendes Braga

             Sumário:
             Introdução - 1. Diante da Lei - 2. Na Colônia Penal - 3. O rastelo e O processo: dois poderes em exercício - 4. Considerações Finais: o brilho que ofusca e a beleza esquecida - Bibliografia

             Resumo:
             Este artigo busca compreender como a justiça e a punição ganham forma na construção kafkiana a partir da análise da parábola Diante da Lei e da novela Na Colônia Penal. Esses dois escritos de Kafka retratam formas diferentes de exercício do poder. Enquanto em Na Colônia Penal ainda se observa o exercício do poder soberano com a aplicação da “punição exemplar”, em Diante da Lei (e em O Processo) o poder assume a forma da disciplina e vigilância, em um exercício burocratizado e anônimo. Tanto em um, quanto em outro, o acusado não consegue se afirmar perante A Lei, seu brilho o ofusca e sua máquina é implacável- mas, aos olhos de Kafka, ainda resta aos acusados a beleza.

             Palavras-Chave:
             Kafka. justiça – punição - Na Colônia Penal - Diante da Lei

              INTRODUÇÃO
             Conforme revelam os escritos íntimos de Kakfa (diários e cartas), a literatura para ele era necessária, urgente.  A formação jurídica e o emprego burocrático em uma companhia de seguros garantiam o seu sustento material, mas a literatura era o seu alimento.

             O ofício de escritor era superdimensionado em relação às demais áreas da vida do autor e de alguma forma, as absorvia. Em Kafka, os conflitos familiares (principalmente com o pai), o ofício do artista, o universo jurídico, tudo se torna literatura.

             Kafka conhece por dentro o mundo da justiça que descreve, sem, no entanto, estar dentro dele. Percorre os meandros desse sistema na pele de personagens que pouco compreendem seu funcionamento, justamente porque este funcionamento não é dado a compreensões - ao menos não para aqueles a quem a lei se dirige, ou sob quem pesa a autoridade.

             O poder, em Kakfa, assim como em Foucault, assume diversas formas. É exercido sob a forma da autoridade tradicional paterna em O Veredicto e Carta ao Pai. No exercício da soberania em Na Colônia Penal. E, de forma mais pessoal e anônima, típica da modernidade, como nas obras O Castelo e O Processo, nas quais o homem é confrontado com a burocracia impenetrável do aparelho estatal.

             Nesse pequeno artigo, me debruçarei especificamente na análise da parábola Diante da Lei e da novela Na Colônia Penal. Não tenho o objetivo de demonstrar qual a verdade ou a moral que permeiam essas histórias, mas sim de compreender, a partir delas e de seus personagens, quais formas de justiça e de punição estão presentes na construção kafkiana.

             É a partir da ação do poder sobre o indivíduo que Kafka constrói suas narrativas, daí o papel “especial” que os acusados ocupam em sua obra. Na análise de Walter Benjamin, a beleza no mundo kafkaniano só aparece nos lugares mais obscuros, ou seja, entre os acusados:

“É um fenômeno notável, de certo modo científico... Não pode ser a culpa que os faz mais belos... não pode ser o castigo justo que desde já os embeleza... só pode ser um processo movido contra eles, que de algum modo adere a seu corpo”                                     
             Kafka, apud Benjamin (1994, p. 141).

             O mais intrigante é que essa beleza mencionada por Benjamim e pelo próprio Kafka não é fruto da promessa de um belo futuro ou da certeza de, em algum momento, despertar do pesadelo cotidiano, mas ao contrário, da desesperança dos acusados. A identificação de Kafka com tais personagens aparece na confidência ao amigo Max Brod: “há esperança suficiente, infinita - mas não para nós”.

             1. DIANTE DA LEI

“Em relação ao tribunal você se engana- disse o sacerdote- Nos textos introdutórios à lei consta o seguinte, a respeito desse engano...” (Kafka, 1995-A, p. 230).

             As palavras do capelão do presídio ao introduzir a parábola “Diante da lei”[1] a Joseph K dizem muito sobre a história que as seguirá. Primeiro pelo fato dela constar dos textos de introdução à lei. Tecnicamente, os textos que introduzem as leis são denominados “exposição de motivos”, e neles o legislador expõe os valores e intenções que nortearam a elaboração da lei. O fato de esse texto preceder a lei (e aqui não são diversas leis, mas A Lei), soa quase como um alerta aos desavisados: a existência de um texto legal não garante o acesso à justiça e ao significado da lei.

             Depois, por já anunciar um engano na forma como o indivíduo- e aqui tanto Joseph K quanto o homem do campo- vê a justiça.  Um abismo- ou infinitas portas- separam o homem comum da lei. O mito da racionalidade moderna é representado no primeiro pensamento do homem do campo ao deparar com a justiça: “A Lei havia de ser acessível a toda a gente e sempre, pensa ele” e, portanto, não poderia haver tantas dificuldades para adentrar no mundo da Justiça.

             Na parábola um homem do campo pede ao porteiro que o deixe “entrar na lei”. Este lhe responde dizendo que é possível, mas não naquele momento. Passa-se o tempo, o homem espera; ele, o porteiro e a porta, “aberta como sempre”.

             Desde o início, o porteiro o desafia a penetrá-la: "Se tanto te atrai, experimenta entrar, apesar da minha proibição. Contudo, repara sou forte. E ainda assim sou o último dos guardas. De sala para sala estão guardas cada vez mais fortes, de tal modo que não posso sequer suportar o olhar do terceiro depois de mim".

             Porém, este guarda é apenas o primeiro dos inúmeros obstáculos que se apresentam ao homem que se aventura na busca pela justiça. Nem mesmo o guarda que fala ao homem do campo parece conhecer os meandros da justiça para além da porta que protege. Ele mesmo teme e não pode suportar o olhar de outro que lhe é superior; ele mesmo parece desconhecer o interior da justiça. Sua ação é limitada e localizada. Segue realizando, com indiferença, pequenos interrogatórios; aceita suborno, ainda que saiba que nada pode fazer pelo homem do campo -"Aceito apenas para que te convenças que nada omitiste". Ainda que apareça como “o homem da lei” perante o outro, pouco conhece os recintos que guarda.

             Se o acesso à justiça é cotidianamente negado ao homem comum, em contrapartida, as portas de entrada da justiça criminal estão sempre abertas. Não para que o homem conheça o seu funcionamento, mas ao contrário, para que seja capturado por suas engrenagens. 

“A natureza do processo resulta, pois da articulação entre a invisibilidade de um tribunal e o ocultamento de uma Lei, entretanto avassaladora. (...) A própria Lei governa a aleatoriedade dos procedimentos. Oculta, comanda a invisibilidade das câmaras que a aplicam. Sua lógica será inacessível ao olhar da sociedade. Daí, entretanto, declarar sua inexistência será um salto mortal. A lógica da lei não é menos lógica porque os que comandam não são publicamente nomeáveis” 
             (Lima, 1993, p. 104)

             O sistema de justiça criminal exerce seu controle de forma seletiva e violenta, privilegia o ingresso nos seus espaços de algumas pessoas, ou classes de pessoas; fazendo muitas vezes com que o único contato do indivíduo com a justiça e com o poder público seja por meio da polícia, do acusador ou do juiz que o condena.

             Nesse sentido, a justiça é implacável. O indivíduo não acessa a Justiça, mas ela chega a ele. O homem, na cidade ou no campo, permanece desconhecendo a lei, porém, já não desconhecido dela, passa a ser penetrado pelo controle e marcado pela punição - como em O Processo e Na colônia penal, respectivamente.

             "Aqui ninguém mais, senão tu, podia entrar, porque só para ti era feita esta porta. Agora vou me embora e fecho-a". A frase que encerra Diante da Lei talvez dê conta da complexidade da relação do homem comum com a lei. Ao mesmo tempo em que a dimensão de justiça que se esconde atrás da porta não está ao seu alcance, há uma porta, e ao menos um guarda, que cuidam da sua mísera existência, que o vigiam para que ele permaneça no mesmo lugar: distante da lei e controlado por ela.

             Diversas leituras da parábola convergem para a mesma interpretação: o que impede o homem do campo de entrar na lei é a falta de confiança em si mesmo, e sua covardia no enfrentamento de um sistema de difícil penetração.

             Para Michael Lowy (1989, pp. 71-72), o guardião da porta que impede ao homem do campo o acesso à lei representa uma ordem do mundo fundada sobre “a mentira”, “o homem do campo deixou-se intimidar, não é a força que o impede de entrar, mas o medo, a falta de confiança em si, a falsa obediência à autoridade, a passividade submissa”.

             No mesmo sentido, Marthe Robert (1979, p. 173) afirma que “o homem do campo está perdido porque não ousa colocar a sua lei pessoal acima dos tabus coletivos, dos quais o guardião personifica a tirania”.

             Logo no início de O Processo, o próprio Joseph K, a quem o capelão do presídio narra a parábola, pensa que a melhor forma de se livrar dos guardas que o acusam, seria não dar-lhes importância e simplesmente abrir a porta, mas ele mesmo não ousa fazê-lo (Kafka, 1995-A, p. 13).

             Em nenhum momento o guardião diz que não é possível a entrada, apenas repete: “é possível, mas não agora”. Passam-se anos e o homem segue esperando em vão. Curvado, passivo e resignado, ele não adentra a porta. Espera sentado no banquinho, e ao final da vida, vê a porta se fechar.

             A minuciosa caracterização do porteiro e a auto-exaltação de seu poder contrastam com a insignificância do homem do campo. Dele, só se sabe que é um “homem do campo”, e isso, mais que tudo, parece defini-lo. H. Politizer (apud Lima, 1993, p. 110) chama atenção para o significado da expressão “homem do campo” em hebraico (amhorez): um ignorante na doutrina, pobre e inculto, que só compreende o que pode apreender pelos sentidos, o que não o caso da lei.

             Daí outra face importante da relação do indivíduo com a lei. A simplicidade do homem conforma sua atitude diante da lei, e faz dele alvo fácil do sistema: “Faz parte da natureza desse sistema judicial condenar não apenas réus inocentes, mas réus ignorantes” presume Kafka (Benjamim, 1994, p. 140).

             A fala de Joseph K ao capelão, enquanto discutiam o sentido da parábola, denota o quanto a produção do saber jurídico e a interpretação de seus preceitos são reservadas a poucos: “Estava cansado demais para ter uma visão de conjunto de todas as conseqüências da história; eram inclusive raciocínios não habituais a que elas o levavam, coisas irreais, mais apropriadas à discussão para o círculo de funcionários do tribunal do que para ele” ( Processo,p. 238)

             Em Sobre a Questão das Leis, Kafka atribui o monopólio da produção e interpretação das leis à “nobreza”. Somente esse pequeno grupo teria acesso aos dizeres da lei, para inclusive, quando necessário, colocar-se fora dos limites legais. A impossibilidade de interpretarmos o texto da lei nos leva ao desconhecimento das regras que nos regem. Isso nos é mortificante, e ao mesmo tempo, “provavelmente é inevitável”.

“É certo que na obra de Kafka o direito escrito existe nos códigos, mas eles são secretos, e através desses a pré-história exerce seu domínio ainda mais ilimitadamente”                                        
             (Benjamim, 1994, p. 140)

             2. NA COLÔNIA PENAL

             “- Ele não conhece a própria sentença?
              - Seria inútil anunciá-la. Ele vai experimentar na própria carne”
              (Kafka, 1995, p. 40)

“Cabe ao culpado levar à luz do dia sua condenação e a verdade sobre o crime que cometeu. Seu corpo mostrado, passeado, exposto, supliciado, deve ser como o suporte público de um processo que ficara, até então, na sombra; nele, sobre ele, o ato de justiça deve-se tornar legível para todos”
             (Foucault, 2002, p. 38)

             A novela Na Colônia Penal se passa nos trópicos. Um lugar quente, isolado, atrasado. Lá a culpa é inequívoca e a punição exemplar. Não há julgamentos– são considerados muito demorados, trabalhosos e falhos. Assim, o oficial decide quem é culpado segundo um preceito do antigo comandante: “a culpa é sempre indubitável”.

             A colônia conta com um instrumento punição muito particular: o rastelo, máquina obsoleta, cujas agulhas marcam a transgressão no corpo do condenado e reafirmam o poder da lei.  E, será justamente a engenharia dessa forma de punição (a máquina e suas engrenagens) o centro da novela de Kafka.

             A chegada de um estrangeiro incumbido de avaliar o instrumento punitivo da colônia revela o atraso da forma de justiça dos trópicos em comparação com as novas formas de poder em exercício na metrópole.  Porém, mesmo aos olhos dos próprios habitantes da colônia, essa forma de punição (carnal, dolorida, pública) já parecia ultrapassada. Ninguém mais acompanhava a ação do rastelo, o que comprometia a eficácia da “punição exemplar”, uma vez que é preciso público para dar exemplo.

             Lima (1993, p. 82) chama atenção para a importância da condição de estrangeiro do explorador, enquanto elemento externo que poderia colocar em dúvida e por fim recusar a legitimidade da sentença. O explorador considera a forma de justiça da colônia um procedimento injusto, e a execução inumana, cruel.

             3.  O RASTELO E O PROCESSO: DOIS PODERES EM EXERCÍCIO

             A forma de exercício de poder presente em Na Colônia Penal difere da existente em O Processo. De acordo com Lima (1993, p. 106) “não se trata da mesma justiça”. A distância tropical permitia a persistência de práticas condenáveis na Europa, “é uma reminiscência da forma de justiça anterior, com seu caráter exibitório e a retórica da tortura”.

             As ideias iluministas e as Revoluções do séc. XVIII ocasionaram profundas mudanças no sistema de justiça ocidental, e na forma do homem relacionar-se com ele. Os procedimentos se tornaram cada vez mais racionais e burocráticos, e a punição pretensamente mais humana. 

             A partir de então, uma série de textos proclamando direitos e garantias individuais passam a ser publicados- a começar pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que diz no seu art. 1º que “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos”.

             A racionalidade moderna prescreve que as leis devem ser claras, o julgamento justo e equânime e as penas humanizadas. Marquês de Beccaria - com sua obra Dos delitos e das penas (1764) - ao lado de Rousseau e Montesquieu, foi um dos precursores dessa nova filosofia “humanizadora”, principalmente no campo penal.  

             O poder soberano dá lugar ao exercício de um poder disciplinar, materializado no modelo do panóptico benthamiano. Apesar das instituições disciplinares já existirem anteriormente, foi na modernidade que a disciplina se fixou como forma social do poder. Segundo Foucault (2002, p. 118), apenas no decorrer dos sécs. XVII e XVIII é que as disciplinas se tornaram formas gerais de dominação, expandindo sua ação para além das instituições de confinamento.

              A soberania, caracterizada pela figura do soberano e por relações de dominação, foi a forma de poder que prevaleceu desde a Idade Média até o séc. XVI. O poder soberano era descontínuo e lacunar, e tinha por objeto o território, não o indivíduo: não estava preocupado com a forma que a população vivia, mas apenas com o sucesso no exercício do confisco e do controle territorial.

             Nesse momento, a prisão ainda não era a pena por excelência. Os suplícios prevaleciam enquanto punição exemplar: agindo sobre o corpo dos súditos, impingindo-lhes um sofrimento calculado e público, com o intuito de exaltar o poder do monarca, reafirmando sua soberania sobre aqueles que se mostram inimigos do rei. Tampouco havia se desenvolvido o modelo acusatório na determinação do juízo da culpa, que pressupõe (ao menos formalmente) o respeito ao “devido processo legal” e às garantias individuais. 

             O rastelo lembra a punição exemplar dos suplícios, narrados por Foucault no início de Vigiar e Punir. A violência impingida pelos suplícios, ainda que bruta e descomunal, não carecia de racionalidade. Ao contrário, é milimetricamente calculada, medida quantitativa e qualitativamente, proporcional ao mal cometido e organizada de forma ritualística, com o fim de assegurar a perpetuação do poder soberano sobre o indivíduo. A exemplaridade da punição, seu detalhamento, assim como sua inscrição no corpo, podem ser facilmente reconhecidos na descrição do mecanismo do rastelo:

“- Nossa sentença não soa severa. O mandamento que o condenado infringiu é escrito no seu corpo com o rastelo. No corpo deste condenado, por exemplo – o oficial apontou para o homem- será gravado: Honra o teu superior!”
             (Kafka, 1995, p.13)

             Com o fim do Antigo Regime, os suplícios darão lugar à prisão, elevando-a enquanto pena por excelência, enquanto uma forma racional e pura de punir, supostamente não-violenta, e por isso, compatível com os preceitos do Estado Moderno. As tintas fortes usadas pelo poder soberano e a centralização do poder na figura do monarca vão sendo substituídas pelas disciplinas, cujo exercício é anônimo e discreto, não situável em um espaço ou identificável em uma pessoa- daí a dificuldade de K. ao percorrer os meandros do sistema de justiça.  

             O interessante é que, apesar do Processo funcionar dentro de outro paradigma de justiça, mais racional, burocratizada e formalizada, isso não garante ao acusado que tenha acesso ao procedimento, nem a possibilidade de fala nesse espaço. Joseph K. não tem mais informações acerca da sua acusação que o soldado de Na Colônia Penal, e acaba tão morto quanto ele, só que sem público. 

             4. CONSIDERAÇÕES FINAIS: O BRILHO QUE OFUSCA E A BELEZA ESQUECIDA

“O Messias virá a partir do instante em que o individualismo mais desregrado for possível na fé (- quando não houver ninguém para destruir essa possibilidade e ninguém para tolerar essa destruição, ou seja, quando os túmulos se abrirem.”

“O Messias só virá quando não for mais necessário, só virá um dia depois de sua chegada, não virá no último, mas depois do último dia”

(aforismos de Kafka datados no ano 1917, fonte Lowy, 1989, p 72)

             Ninguém virá salvar K., o soldado ou o homem do campo. Não há essa possibilidade, e ainda assim há esperança?

             Lowy (1989, p. 75) analisa a ideia de messianismo negativo em Kafka relacionando os dois aforismos: “Redenção messiânica será obra dos próprios homens, no momento em que, seguindo a lei interna de cada um, fizerem desabar as coerções e autoridades exteriores”.

             As personagens de Kafka parecem-nos pequenas para tão grande recusa. O “brilho da lei” parece ofuscar seus olhos, não vêem a luz no fim do túnel, a porta aberta, a possibilidade de resistência. Os acusados são convencidos de sua pequenez pelas falas das autoridades. A Lei, poderosa e desconhecida, reafirma seu poder sob o indivíduo por meio de seus “guardadores”. O pai afirma, em O Veredicto: “Cuidado para não se enganar! Continuo sendo de longe o mais forte” (Kafka, 1995, p. 24). Assim como o porteiro, em Diante da Lei: “Contudo, repara sou forte. E ainda assim sou o último dos guardas. De sala para sala estão guardas cada vez mais fortes” (Kafka, 1995-A, p. 231)

             A mesma submissão e passividade do “homem do campo” frente à autoridade, Kafka encontrava no público que atendia na companhia de seguros: “Como essa gente é humilde (...) Vêm aqui para mendigar. Em vez de atacar o Departamento e tomar o que é seu, vêm mendigar” (Lowy, 1989,p. 76).

             Modesto Carone aponta para o apelo de Kafka escondido em Diante da Lei, uma mudança revolucionária no padrão de relacionamento do indivíduo com a lei:

“o homem do campo só teria sido capaz se estivesse esclarecido, ou melhor: se tivesse conhecido a lei não como um objeto externo e inacessível, mas como a lei da identidade dele consigo mesmo- momento em que a parábola sem chave de Kafka tornaria patente a alienação do homem no mundo administrado...”
             (Carone, 2009, p. 91, grifo nosso)

             A exigência da afirmação da autonomia ética do sujeito aparece na fala de Georg Bendemann em O Veredicto: “Seja como for, porém aja sem qualquer escrúpulo e segundo o que achar melhor” (Kafka, 1995, p. 15).  A auto-determinação do sujeito frente às engenharias do poder e às expectativas sociais parece ser a única liberdade possível para Kafka, assim como para Michel Foucault. 

             O sujeito, para Foucault, é alguém preso à sua própria identidade pela ação do poder e do saber. Ele se constrói a partir de mecanismos de normalização, que estão sempre atrelados a um saber que o justifica.  O sujeito fruto da tecnologia disciplinar é regido pela norma, em oposição ao sujeito antigo que era regido pela ética na relação consigo mesmo (Foucault, 2005).

             Apenas nesses espaços, o indivíduo poderá relacionar-se eticamente consigo mesmo, fazer escolhas e produzir sua própria subjetividade.  A autonomia ética proporciona ao indivíduo a liberdade e a responsabilidade de se auto-determinar. É nesse sentido que Foucault afirma (2005, p.239) “Temos que promover novas formas de subjetividade através da recusa desse tipo de individualidade que nos foi imposto há vários séculos”.

             BIBLIOGRAFIA

             BENJAMIN, Walter. Magia e técnica, arte e política: ensaios sobre literatura e história da cultura. São Paulo: Brasiliense, 1994.

             BLANCHOT, Maurice. A parte do fogo. Rio de Janeiro: Editora Rocco , 1997.

             CARONE, Modesto. Lições de Kafka. São Paulo: Cia das Letras, 2009.
             FOUCAULT, Michel. História da sexualidade I: A vontade de saber. Rio de Janeiro: Edições Graal, 2005.

             _________________. Vigiar e Punir. História da violência nas prisões. Petrópolis: Vozes, 2002.

             KAFKA, Franz. O Processo. Trad. Modesto Carone. São Paulo: Brasiliense, 1995- A.

             _____________. O Veredito e Na colônia penal. Trad. Modesto Carone. São Paulo: Brasiliense, 1995.

             LIMA, Luiz Costa. Limites da voz: Kafka. Rio de Janeiro: Rocco, 1993.

             LÖWY, Michael. Redenção e Utopia, São Paulo: Cia das Letras, 1989.

             ROBERT, Marthe.  Seul comme Franz Kafka.  Calmann Levy, 1979.

              

Ana Gabriela Mendes Braga

Mestre e doutoranda do Departamento de Direito Penal,
Medicina Forense e Criminologia da Universidade de São Paulo.
Professora universitária. Coordenadora adjunta dos grupos GDUCC e GETCrim (FDUSP) e pesquisadora do NADIR - Núcleo de Antropologia do Direito da Universidade de São Paulo.

[1] A parábola Diante da Lei compõe O Processo, porém Kafka a publicou ainda em vida em uma revista
              alemã.

FILME
A “ZONA DO CRIME” E A LEI DO MAIS FORTE
Data: 24/11/2020
Autores: Marcel Figueiredo Gonçalves

             http://www.adorocinema.com/media/film/images/zona-do-crime/1245110834_zonadocrimeposter01.jpgUm automóvel de luxo com o vidro tão escurecido que não se pode ver o que por dentro dele se passa. O reflexo que traz, como um espelho fiel à realidade, é o de mansões com jardins que lembram pinturas. Esse é o condomínio mexicano de luxo chamado La Zona, título original do filme “Zona do Crime”. Dirigido por Rodrigo Plá, o filme foi vencedor do prêmio FIPRESCI da Crítica Internacional do Festival de Cinema de Toronto (2007), do prêmio Luigi De Laurentiis do Festival de Veneza (2007) e, também, dos prêmios de melhor direção e fotografia do Festival de Cartagena (2008).

             A intenção do diretor é clara e assumida do início ao fim do drama, qual seja, a de escancarar os problemas sociais nos quais estamos todos mergulhados: a bipolaridade entre ricos e pobres, o egoísmo e o individualismo de uma sociedade altamente complexa, o descaso para com os problemas sociais nossos, a desconfiança e o descrédito nas instituições públicas, a corrupção e o mau funcionamento das mesmas e, dentre tantas outras questões, o risco de se fazer injustiça com as próprias mãos. Os problemas nos são passados com tanta clareza e realismo que uma reflexão – ainda que breve – torna-se obrigatória.

             Começa-se com um dos protagonistas do enredo, que é Miguel, 16 anos, representante da faceta da pobreza e exclusão social. Numa noite chuvosa, distraindo-se com sua namorada e dois amigos dentro de um ônibus estacionado, percebe ele a queda de um “outdoor” sobre a muralha do condomínio. Aproveitando-se do defeito causado nas câmeras de segurança privada, entram os rapazes para furtarem um dos casarões.

             No interior da residência muito bem decorada, naquele momento escura, começam a furtar objetos valiosos, principalmente jóias. A escuridão é interrompida pelo acender de um abajur. É Mercedes, proprietária do imóvel, vestida com seu roupão branco, que lhes aponta uma arma: “soltem tudo, tudo!”. Miguel, por trás da mulher, acerta-lhe a cabeça com uma bengala, sangra muito. Soa-se o alarme, saem todos correndo. Os dois amigos de Miguel são mortos na troca de tiros com os vizinhos, mas ele continua vivo. Corre, mas não foge. Não foge porque os muros que cercam La Zona são realmente altos, protegidos com arames farpados, cercas elétricas e câmeras, o que já demonstra uma realidade claramente vivida nos tempos atuais: a busca por segurança.

             Quando os homens se vêem com uma sempre evoluída qualidade de vida, há como que uma natural tendência em se repugnar a insegurança, a incerteza, os riscos. O desejo por segurança máxima é unânime nas sociedades ocidentais[1]. Tal afirmativa pode ser constatada com o que se denomina “segurança civil”, referente àquela contratada por um grupo de cidadãos particulares, como muito observado nos Estados Unidos da América e Grã-Bretanha, com seus “neighborhood watch”, dirigidos à vigilância de furtos e crimes “menores”. Percebe-se até mesmo a contratação de segurança privada por parte de Estados nacionais: na província de Santa Fé, na República Argentina, existem, por exemplo, 72 edifícios públicos custodiados por segurança privada, isto é, o próprio Estado, teoricamente detentor do poder legítimo do uso da força e da violência (monopólio da segurança pública), se vê contratando segurança privada para si[2].

             Não obstante, no contexto do filme, o serviço de coleta de lixo ainda é público. E é exatamente no interior de um caminhão de lixo onde são encontrados os corpos dos dois amigos de Miguel, dando-se materialidade à investigação e aumentando-se a suspeita de homicídio cometido por algum morador do condomínio. Facilitando ainda mais as diligências, a Sra. Estévez e Carolina, respectivamente mãe e namorada de Miguel, vão à polícia dar a notícia do seu desaparecimento. Em resumo, há claras evidências da ocorrência de duas mortes e do desaparecimento do jovem de 16 anos. Contudo, sabido é que “desaparecido” ele não está. Está, sim, entregue à vontade dos moradores de La Zona, vontade essa de voltar aos tempos de vingança, vontade de se fazer justiça pelas próprias mãos.

             Um daqueles moradores com o intuito vingativo é Gerardo. Sua aparência é a da raça indígena, como o é também a de muitos nascidos na América Latina. Contra ele, contudo, não havia qualquer preconceito. Esse, em considerável número, é fruto de questões sociais, não raciais. Quando Gerardo se depara com o policial inspetor, aparentemente íntegro nas questões de caráter, é questionado sobre os tiros que alguém disse ter ouvido na noite do furto[3]. “Os tiros devem ter sido disparados do outro lado do muro, como sempre”, disse Gerardo. E, não raramente, quem “está do outro lado do muro” possui características físicas e sociais pré-definidas, embutidas na mentalidade da sociedade como uma opinião equivocada sobre a real criminalidade lesiva ao seio social. E aí está outro ponto por nós percebido: no desenrolar da investigação policial e das respectivas descobertas, vê-se um total desprezo de todos os envolvidos pelos menos afortunados. Percebe-se uma diferenciação no tratamento para com os ricos e pobres. Isso pode ser notado, especialmente, na atenção respeitosa dada pela polícia aos moradores do condomínio e, por outro lado, no espancamento e descaso dessa mesma polícia para com a mãe e namorada de Miguel.

             Além disso, por parte de diversos moradores das mansões, percebe-se toda uma concentração de esforços para não se ver o problema alheio. Uma sociedade de sujeitos egoístas e individualistas. Há, na sociedade contemporânea, como que a perda pela noção de deveres e uma ampliação desmedida referente ao direito individual. O único dever que tem o indivíduo é para consigo mesmo, enquanto que os deveres para com o próximo se banalizam em função dos interesses, benefícios e prazeres próprios. Os deveres, a solidariedade e a responsabilidade são questões a serem postergadas no tempo frente às constantes reafirmações de direitos que cada qual sente possuir[4]. Baseando-se em estudos de Elías Canetti (Masa y Poder), Norma López Suárez descreve as reações de um grupo frente uma situação específica de perigo, o que pode demonstrar uma das formas causais para o surgimento do individualismo numa sociedade insegura. Quando se está nessa situação, um incêndio, por exemplo, o medo comum, em princípio, fará com que os indivíduos tentem se salvar unidos, como os animais irracionais. Mas se o terror de massa persiste e os espaços de fuga são estreitos, cada um dos indivíduos tentará sair do local ameaçado. Assim, lutará contra aqueles que com ele convivem, e esses, por sua vez, se tornarão tão hostis que, o sentido de vida coletiva que antes prevalecia e os unia se verá trocado por um “primeiro eu”, até se chegar a uma situação em que a ação para o bem comum será nula[5].

             Preconceitos enraizados, sentimento de poder e superioridade, vingança privada e descrédito nas instituições públicas são todos fatores que desencadeiam a ação do drama, isto é, a perseguição ao “assassino” Miguel, dentro do condomínio privado La Zona. De uma forma ou outra, a lei é dos que ali moram, os ricos. Afinal de contas, se possuem uma vida fantasiosa (individualismo) paralela a toda realidade da vida, por que haveriam de ter as mesmas leis que o “povo comum”? “Não vamos perder todos os direitos por um acidente idiota”, são as palavras de Gerardo, na reunião do condomínio que decidiu pela perseguição e não pela entrega de Miguel ao Estado. O “acidente idiota” a que se refere Gerardo é a morte de dois seres humanos.

             Do mesmo lado social, contudo, com a índole e caráter daquilo que se entende por “bondade”, está Alejandro, representante principal da faceta rica da sociedade. Em meio à trama da perseguição, mas despretensiosamente, Alejandro encontra Miguel no porão de sua casa. Resistente em ter relações amigáveis com o suposto assassino, não lhe trata com confiança no início da relação. Está absolutamente contaminado com toda aquela imagem existente quanto a “quem são os criminosos[6]”.

             Entretanto, ao começar a ouvir Miguel, Alejandro começa a entender suas razões e a verdade do caso, derrubando suas barreiras pessoais como se toda a muralha do condomínio viesse abaixo. Tudo o que separava aqueles dois mundos agora já não existe, em virtude de uma única questão: o ouvir a subjetividade do outro. Quando do contato de duas pessoas, o que se veste, o que se come, a língua que se fala, os lugares onde se vive e se freqüenta vão dando lugar – mas não como uma fórmula indefectível - a um “simples e complexo” ponto comum: o ser humano.

             Miguel, contudo, fora descoberto pelo pai de Alejandro. Ao sair com o menino imobilizado, atrai os moradores de La Zona. Pede para que todos se acalmem, mas o pedido é ignorado. Não se controlam em seus instintos primitivos de “justiça” e vingança e começam o linchamento. As pancadas em Miguel são ouvidas até que chegue sua morte. Covardia, crueldade e sangramento.

             Enquanto a poça de sangue de Miguel se seca ao asfalto, a vida mesquinha e egoísta dos condôminos volta à normalidade. Alejandro, uma exceção que ali reside. Não fosse a sua consciência humanitária, o destino de Miguel teria sido o mesmo que o de seus amigos: ser “enterrado” num saco de lixo e, dali, recolhido para o aterro. Afinal, numa sociedade onde só existe quem consome (“consumo, logo existo”), Miguel não existia[7]. Em nosso entendimento, o “ter” esteve presente na história da Humanidade como característica do próprio “ser”, como característica humana de apego às coisas e ao meio onde se vive. Contudo, o que se critica é a ideologia consumista, especial e nitidamente vivida nos tempos contemporâneos, de que só se pode “ser” na medida em que se observa o “ter”, como se fossem questões inseparáveis e dependentes uma da outra.

             Em sentido próximo, as conclusões de María de Lourdes Souza relatam que “o grande paradoxo da nossa modernidade reside em que o seu horizonte de sentido fora concebido essencialmente como a liberação dos vínculos de dependência pessoal, das hierarquias e dos poderes absolutos. Para fazer frente a tais desígnios, se levantou, por um lado, a bandeira dos valores e direitos dos indivíduos, de sua igualdade e autodeterminação, e, por outro, se consagrou a vinculação social dos indivíduos como cidadãos no contexto de uma comunidade política. Mas, não obstante, a mercantilização generalizada das relações entre os indivíduos, a construção de um imenso aparato neutralizador e destruidor de todo o vínculo de solidariedade pessoal e vinculação pessoal, foi o preço pago pela contraditória genética e também pelo equivocado desenvolvimento destes pressupostos[8]”.

             E, por mais paradoxal ainda que possa parecer, é com o crescimento econômico mundial (mas não com a falta de crescimento), que se tem observado outro grave problema sócio-econômico, o desemprego. O chamado setor de ponta, representado pelo segmento nobre das empresas multinacionais emprega, por exemplo, no terceiro mundo, cerca de 12 milhões de pessoas. Considerando que a população ativa do Terceiro Mundo beira os 2,2 bilhões de pessoas e que aqueles 12 milhões de empregos diretos (segundo relatório da OIT) geram mais 12 indiretos, ficamos na esteira de 1% do emprego. Abaixo desse setor está o do emprego precário, que constitui, basicamente, numa quase desumanização do emprego, isto é, empresas de ponta contratam, por salários ínfimos, mão-de-obra do Terceiro Mundo. Utilizam-se da terceirização de suas empresas e captam as vantagens de cada nação (por trabalharem no espaço global) para o investimento próprio, tornando-se quase que imbatíveis no ramo[9]. “O produto chega a preços que desestruturam os sistemas produtivos da Argentina, do Brasil e de tantos outros. E o emprego que a Nike gera na Indonésia vai se traduzir em termos práticos em desemprego em Franca, SP, e em outras cidades do Terceiro Mundo[10]”. Como conseqüência, observa-se uma redução do espaço do emprego formal em favor do informal, chegando países a terem 50% de emprego neste setor. Abaixo do setor informal, está o ilegal. Esse último “envolve desde a produção de coca nos campos da Colômbia, até a pirataria de software, contrabando, falsificação de griffes, distribuição de crack, desmanche de automóveis roubados, prostituição infantil, venda de órgãos para transplante, garimpo com mercúrio, comércio de animais em extinção, desmatamento clandestino e assim por diante. Os 420 automóveis roubados diariamente no município de São Paulo representam um produto da ordem de 700 milhões de dólares por ano, envolvendo interesses de policiais, de funcionários de registros de automóveis, de vendedores de autopeças, de seguradoras e assim por diante. Ver este setor como um setor “marginal” é não entender que se trata do crescimento explosivo de um setor econômico que é o resultado direto do fechamento de alternativas[11]”. Não há mais, portanto, porque se pensar em “paradoxo”, mas sim em lógica de mercado.

             Há também, além daquela, a lógica do “Estado ausente”. Desprovido de qualquer ideologia política, assim como nós, José de Faria Costa traz a noção do período de “menos Estado” vivida contemporaneamente: menos Estado social, menos Estado intervencionista e, no caminho oposto, há outra faceta inquestionável, a do Estado punitivo. “Abandonam-se as funções de Estado que nos interessam e exaltam-se aquelas que nos vão de afeição”. Prega-se a ideologia de que não há saída para a sociedade contemporânea a não ser a de se apoiar num Estado punitivo e que, se assim não fizermos, perderemos uma guerra para o mal[12].

             Em conclusão, a ficção trazida por Rodrigo Plá nos convida não para mais complacências para se aceitar aquilo que tanto se tem dito: “é um caminho sem volta” ou “não sejamos utópicos em querermos mudar o imutável”. Sabido é que questões sociais, por si, não são causadoras da criminalidade. Mas ignorar que são essas questões – senão as principais – determinantes para o crescimento das taxas de criminalidade, seria o mesmo que “dar as costas” para os nossos semelhantes, melhor dizendo, seria o mesmo que construir muralhas – como em La Zona - que impedem a visão da alteridade.

             Numa sociedade de políticos fantoches da economia, de cidadãos condizentes ao poder exclusivo do “ter” e não do “ser”, torna-se difícil fazer uma distinção da atual época daquela em que vigia a chamada “lei do mais forte”. Difícil fica saber se há qualquer distinção essencial quando a “lei da Economia” faz, no mínimo, relativizar-se a “lei do Direito”. Afinal de contas, “marginal” era Miguel ou esse é um termo técnico-econômico usado para camuflar o esmagamento dos governantes sobre os governados? Excelente filme, triste realidade.

             BIBLIOGRAFIA

             DOWBOR, Ladislau. Globalização e tendências institucionais. In: DOWBOR, Ladislau; IANNI, Octavio; RESENDE, Paulo-Edgar A. (Org.) Desafios da globalização. 5. ed. Petrópolis: Vozes, 2003.

             FARIA COSTA, José Francisco de. A criminalidade em um mundo globalizado: ou plaidoyer por um direito penal não-securitário. In Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais: visão Luso-Brasileira. FARIA COSTA, José Francisco de; SILVA, Marco Antonio Marques da (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2006.

             SAGARDUY, Ramiro. Seguridad: la inseguridad y la subjetividad. Actas de las jornadas del graduat en criminología y politica criminal. 2000 y 2001. Ed. Universitat de Barcelona.

             SOUZA, Maria de Lourdes. La individualidad postmoderna: una lectura del pensamiento de Pietro Barcellona y Boaventura de Sousa Santos. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n. 2, 1999. Disponível em: http://www.uv.es/CEFD/2/Souza.html. Acesso em: 13/10/2009.

             SUÁREZ, Norma López. Inseguridad ciudadana: construcción o percepción subjetiva? Iter Criminis. Revista de derecho y ciencias penales. México, n.3, 1999.

             THOMPSON, Augusto. Quem são os criminosos? O crime e o criminoso: entes políticos. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1998.

             VEYRET, Yvette (org.). Os riscos: o homem como agressor e vítima do meio ambiente. Trad. Dilson Ferreira da Cruz. São Paulo: Contexto, 2007.

Marcel Figueiredo Gonçalves

             Advogado e Professor de Direito Penal

             Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Lisboa.

[1] VEYRET, Yvette (org.). Os riscos: o homem como agressor e vítima do meio ambiente. Trad. Dilson Ferreira da Cruz. São Paulo: Contexto, 2007, p. 13.

[2] SAGARDUY, Ramiro. Seguridad: la inseguridad y la subjetividad. Actas de las jornadas del graduat en criminología y política criminal. 2000 y 2001. Ed. Universitat de Barcelona, p.69 e 70.

[3] Por evidente que, no momento, não nos preocupamos com a classificação do crime como furto ou latrocínio. Usa-se “furto” por ter sido esse o crime intencionado pelos agentes no início da prática delituosa.

[4] SOUZA, María de Lourdes. La individualidad postmoderna: una lectura del pensamiento de Pietro Barcellona y Boaventura de Sousa Santos. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n. 2, 1999. Disponível em: http://www.uv.es/CEFD/2/Souza.html. Acesso em: 13/10/2009.

[5] SUÁREZ, Norma López. Inseguridad ciudadana: construcción o percepción subjetiva? Iter Criminis. Revista de derecho y ciencias penales. México, n.3, 1999, p. 128.

[6] Fizemos aqui uma referência à obra de Augusto Thompson. Obra em que o autor retratou a seletividade e o etiquetamento equivocado produzido por nosso sistema penal. Segundo o autor brasileiro, para que o agente seja tido como criminoso, em sentido formal, é necessário que passe pelas seguintes fases de “procedimento”: “a) ser o fato relatado à polícia; b) se relatado, ser registrado; c) se registrado, ser investigado; d) se investigado, gerar um inquérito; e) se existente o inquérito, dar origem a uma denúncia por parte do promotor; f) se denunciado, redundar em condenação pelo juiz; g) se, havendo condenação e expedido o conseqüente mandado de prisão, a polícia efetivamente o executa”. Com isso, tem-se que não só a prática de um fato descrito abstratamente como crime será suficiente para estarmos diante de um “genuíno” ou “oficial” criminoso, mas sim, deve concorrer para tanto, a presença de todos aqueles “ses”. Sendo assim e, “apesar de não ter sido possível, ainda, precisar os percentuais correspondentes, os dados colhidos levam a garantir-se que apenas ínfima parcela dos crimes perpetrados chega a receber apenação, sendo que destes tão-somente uma minoria leva os autores ao cárcere”. Faz o autor uma veemente crítica ao estereótipo imposto àqueles que chegam ao ponto final do referido procedimento: o cárcere. É-lhes colocada a “etiqueta” de criminoso quando, em verdade, todos nós também o somos, já que múltiplas e sempre variadas ações são tidas como criminosas: comprar produtos contrabandeados; fornecer ou usar atestado médico sem a verdadeira existência de qualquer doença; assinar lista de presença de aula em nome de qualquer colega ausente e receber cheques sem fundo como garantia de dívida são apenas alguns exemplos trazidos pelo autor. O Direito Penal, assim, é tido como responsável por uma cifra negra imensurável empiricamente, mas que – não por isso – se torna impossível a constatação de sua existência. Quantos atos criminosos são resolvidos entre autor e vítima por uma questão até mesmo de celeridade? Quantas vítimas deixam de dar a notícia de um crime por medo ou por achar que “não vale a pena perder tanto tempo”? Quantos inquéritos policiais são tratados como “papel de bala” pela polícia para não se questionar – mais ainda – o bom funcionamento e a competência da mesma? Enfim, “quantas vezes cada uma das pessoas já praticou (pólo ativo) ou foi vítima (pólo passivo), ou de alguma forma tomou conhecimento (pólo neutro) de delitos que não chegaram a ser relatados à polícia”? São questões sem possibilidade de respostas exatas, a nosso ver. THOMPSON, Augusto. Quem são os criminosos? O crime e o criminoso: entes políticos. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1998. P. 3 et seq.

[7] Transportando-nos da edição cinematográfica para fatos concretos, pode-se perceber tal noção de exclusão e egoísmo humano num acontecimento do dia 18/09/2009. Por volta das 19h, num programa sensacionalista da televisão brasileira – obviamente de gosto duvidoso -, uma enquete assim perguntava: “você é a favor do espancamento de marginais? Envie SMS para 70260”. Foram exatamente essas as palavras usadas pela produção do programa. E, se é possível deixar a situação ainda mais constrangedora, diga-se que o “sim” disparava sobre o “não” de forma gritante. Não se questionando o compromisso intelectual dessas respostas, pensamos que as mesmas podem ser tidas como exemplo concreto da desumanidade que toma conta da população leiga – e até mesmo do Estado - quando o assunto é repressão penal.

[8] SOUZA, 1999, p.2 (de nossa tradução livre).

[9] DOWBOR, Ladislau. Globalização e tendências institucionais. In: DOWBOR, Ladislau; IANNI, Octavio; RESENDE, Paulo-Edgar A. (Org.) Desafios da globalização. 5. ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p.14.

[10] Ibidem.

[11] DOWBOR, In: DOWBOR; IANNI; RESENDE, 2003, p. 14-15.

[12] O autor se refere, mais especificamente, às “novas formas de criminalidade” surgidas nas últimas décadas e àquelas que se aprimoraram em decorrência das grandes mudanças sociais ocorridas, principalmente, na década de 1990. FARIA COSTA, José Francisco de. A criminalidade em um mundo globalizado: ou plaidoyer por um direito penal não-securitário. In Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais: visão Luso-Brasileira. FARIA COSTA, José Francisco de; SILVA, Marco Antonio Marques da (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 90-91.