EDITORIAL
O IBCCRIM PELA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Data: 24/11/2020
Autores:

“A tropa de choque chegou por trás atirando balas de borracha. Que democracia é esta neste país? É até uma vergonha fazer isso com essa gente jovem. Em uma democracia isso não pode acontecer.”

Osmar Busto (fotógrafo, 53 anos, São Paulo, 21 de maio de 2011)

 Em julgamento histórico,[1] o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na tarde/noite de 15 de junho de 2011, deu provimento à Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 187 (sobre a “Marcha da Maconha”).

A ação coletiva pleiteava a atribuição de interpretação conforme a Constituição ao artigo 287 do Código Penal (delito de apologia ao crime), a fim de que fosse excluída do âmbito de abrangência do tipo penal “qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos”.

O IBCCRIM, pela primeira vez em sua história, interveio processualmente como amicus curiae, associando-se às linhas essenciais da inicial formulada pela Procuradoria-Geral da República.

O tema, que dizia respeito diretamente às garantias constitucionais e ao exercício de direitos fundamentais, tinha afinidade, ainda, com outra finalidade nuclear do Instituto: a de estimular o debate público sobre os problemas da violência e da criminalidade e das intervenções públicas necessárias à garantia da segurança dos cidadãos no exercício de seus direitos fundamentais.[2] Nesta linha, debates sobre descriminalização nos mais diversos setores do Direito Penal são temas recorrentes na agenda do Instituto.

Difícil resumir esse autêntico landmark no qual se constituiu o acórdão do STF. Entretanto, até mesmo como estímulo a sua atenta leitura, limitamo-nos a pontuar alguns aspectos que compuseram a manifestação do IBCCRIM e acabaram, em certa medida, incorporados à referida decisão.

Objeto da ação. O objeto da ADPF não se confunde com o objeto das reuniões ou manifestações que, sob ameaça de repressão do Poder Público, justificaram a medida. As políticas públicas envolvidas no debate em torno da cannabis sativa como substância de uso proscrito no Brasil (políticas criminal e de saúde) estiveram à margem da discussão. A controvérsia submetida ao STF situava-se em domínios normativos superiores: estavam em xeque nada menos que os direitos fundamentais de reunião e manifestação, enquanto projeções da liberdade de expressão, em cujo núcleo essencial se incluem as faculdades de “protesto e reivindicação” (Celso de Mello). O exercício destas liberdades vinha sendo reprimido por decisões judiciais setorizadas que vislumbravam, em manifestações públicas, pacíficas e sem armas, arregimentadas para questionar a política criminal de drogas no Brasil, a prática de apologia ao crime. Interpretações dessa natureza, além de esvaziarem o conteúdo essencial das liberdades em causa, culminavam por aniquilar a própria garantia do dissenso, elemento conceitual de uma sociedade livre, aberta e pluralista.

Âmbito de proteção das liberdades de reunião e manifestação. As liberdades de reunião e manifestação asseguram, essencialmente: (i) o direito de reunir-se com outros; (ii) a liberdade de convocar reuniões e manifestações, aí incluídas as medidas preparatórias (anúncio, convites); e, o que é muito importante, (iii) o direito à autodeterminação do conteúdo da reunião ou manifestação, a significar

que as manifestações que estavam sofrendo censura estatal poderiam ter por conteúdo matérias reivindicatórias as mais diversas (v.g., a descriminalização do aborto, da eutanásia ou de qualquer outra conduta incriminada sobre a qual a sociedade esteja dividida); ainda assim, o objeto de discussão persistiria o mesmo.

Caráter geneticamente contramajoritário das liberdades constitucionais. A reivindicação por mudança, mediante manifestação que veicule uma ideia contrária à política de governo, não elide sua juridicidade. Ao contrário, a contraposição ao discurso majoritário situa-se, historicamente, no germe da liberdade da expressão como comportamento juridicamente garantido. Os direitos fundamentais em causa, vocacionados à formação de uma opinião pública livre, socorrem essencialmente as minorias políticas, permitindo-lhes a legítima aspiração de tornarem-se, amanhã, maioria; esta é a lógica de um sistema democrático no qual o

poder se submete à razão, e não a razão ao poder (Atienza[3] ). Decerto, inexistiria qualquer razão para que os direitos de liberdade de expressão, de reunião e de manifestação fossem alçados a tal condição caso seu âmbito normativo garantisse, exclusivamente, a exteriorização de concepções compartilhadas pela ampla maioria da sociedade ou pela política em vigor. Se para isso servissem, comporiam uma inimaginável categoria de direitos desnecessários; não seriam, pois, verdadeiros direitos.

Tolerância, em vez de repressão. A proibição do dissenso equivale a impor um “mandado de conformidade”, condicionando a sociedade à informação oficial – uma espécie de “marketplace of ideas” (O. W. Holmes) institucionalmente limitado.[4] Ou o que é ainda mais profundo: a imposição de um comportamento obsequioso produz, na sociedade, um pernicioso efeito dissuasório (chilling effect), culminando, progressivamente, com a aniquilação do próprio ato individual de reflexão. Nessa linha, caberia recordar que o histórico e honorável rol de dissidentes inclui, entre outros tantos, Galileo, Martin Luther King Jr. e Nelson Mandela (Cass Sunstein). Se qualquer desses dissidentes estava, ou não, com a razão, essa não é uma razão de Estado. A experiência histórica revela que o discurso antagônico não requer repressão, mas tolerância; se não por outras razões, justificar-se-ia tal padrão de conduta pela sempre possível hipótese de que a “verdade” não esteja do lado da maioria.[5]

Perceba-se, nessa linha de perspectiva: um candidato ou partido político que inclua em sua plataforma ou programa de governo a descriminalização de uma conduta delituosa está a fazer apologia ao crime?

No mesmo tom: seria ilegal uma manifestação pública tendente a arregimentar apoio à apresentação de um anteprojeto de lei de iniciativa popular com o objetivo de propor a descriminalização de determinada conduta? E a publicação de uma obra literária, individual ou coletiva, difundindo a mesma opinião? A propósito: a sustentação teórica do reducionismo penal – que, em termos radicais, se designa abolicionismo – é prática criminosa?

A resposta negativa a estas questões, dada pelo Supremo Tribunal Federal, encerra a lição de que, assim como se tomarão por legítimas manifestações voltadas à criminalização de matérias hoje estranhas ao âmbito jurídico-penal, o fator vetorial descriminalização, como móvel de uma manifestação pública reivindicatória, não reclama repressão – na mais contundente de suas fisionomias: a intervenção jurídico-penal – em uma sociedade democrática.

Limites. A ressalva constitucional é clara: a reunião e a manifestação devem ter caráter pacífico. Sob tal fundamento, se poderiam ter por ilegítimas manifestações que se revelem, em si, criminosas, sejam porque violentas, sejam porque estimulem a violência, incitando ao ódio, à discriminação e à hostilidade, hipóteses não cogitadas no caso sob análise. Quanto ao mais, a restrição ou a suspensão dos direitos de reunião e manifestação são constitucionalmente admissíveis apenas sob a vigência de Estado de Defesa ou Estado de Sítio, medidas justificadas por situação de grave anormalidade político-institucional, em que determinados direitos fundamentais – submetidos a um coma induzido – têm sua eficácia amortecida no preciso objetivo de evitar a ruptura total da ordem democrática.

 Proteção judicial. A proteção judicial alcançada pelo Supremo Tribunal Federal não contempla – e nem o poderia fazer – a criação de um espaço público circunstancialmente imune à ação fiscalizatória ordinária do Estado. Menos ainda se estabeleceu que, no exercício das liberdades ora reivindicadas, manifestantes possam incorrer em ilicitude de qualquer espécie. Essa circunstância não esmaece, de qualquer modo, o claríssimo recado que o STF transmitiu aos detentores do poder, de hoje e de amanhã.

Na expressão do Ministro Celso de Mello: “Impõe-se, desse modo, ao Estado, em uma sociedade estruturada sob a égide de um regime democrático, o dever de respeitar a liberdade de reunião (de que são manifestações expressivas o comício, o desfile, a procissão e a passeata), que constitui prerrogativa essencial dos cidadãos, normalmente temida pelos regimes despóticos ou ditatoriais que não hesitam em golpeá-la, para asfixiar, desde logo, o direito de protesto, de crítica e de discordância daqueles que se opõem à prática autoritária do poder”.

A histórica decisão teve efeitos imediatos e, assim, em 2 de julho seguinte, realizada nova “Marcha da Maconha” na capital paulista, nenhum incidente foi registrado e, acreditamos, a triste narrativa utilizada como epígrafe deste escrito  pode considerar-se página virada na história de nossa jovem democracia pela mão precisa de sua Corte Constitucional

A Comissão de Amicus Curiae

[1] Este texto foi escrito por Luciano Feldens em nome da Comissão de Amicus Curiae do IBCCRIM, composta por Marta Cristina Cury Saad Gimenes, Davi de Paiva Costa Tangerino, Diogo Rudge Malan, Heloisa Estellita, Luciano Feldens, Pierpaolo Cruz Botiini, Salo de Carvalho e Thiago Bottino do Amaral.

[2] Nesse sentido, podem ser lembrados, apenas a título ilustrativo, alguns debates sobre o tema da política de drogas promovidos ou apoiados pelo Instituto, como, por exemplo, “Drogas: Segurança, Violência e Direitos Humanos”, realizado juntamente com o departamento de Direito Penal da Universidade de São Paulo (agosto de 2009); “A ONU e a Política Internacional de Drogas” (abril de 2009); “Estratégias de redução de danos – Sistema Penal e Drogas” (setembro de 2005); além das discussões no âmbito das Mesas de Estudos e Debates e dos próprios painéis do Seminário Internacional, promovido anualmente.

[3] ATIENZA, Manuel. El Sentido del Derecho. 2. ed. Barcelona: Ariel, 2003, p. 309.

[4] Um espaço onde os meios se limitam a promover a si próprios, “vendendo pedaços de papel com disparates estampados por um lado e anúncios por outro” (Tawney) (CAMPS, Victoria. Democracia Sin Ciudadanos. Madrid: Trotta, 2010, p. 156).

[5] “Condición esencial de la verdad es la diversidad de opiniones. Nadie está en posesión de toda la verdad — y, por tanto, nadie puede pretender la infalibilidad—, y, en cambio, todos pueden aspirar a poseer una parte de ella. Esto vale tanto de los individuos como de las doctrinas y sistemas enteros. Por tanto, todo lo que sea coacción sobre una opinión cualquiera, por insignificante, o por extravagante que parezca, es, potencialmente, un atentado a la verdad” (HUÉSCAR, Antonio Rodríguez. Prefacio. In: MILL, Stuart. Sobre la Libertad).

ENTREVISTA
Flavia Corrêa Meziara entrevista DEBORA DINIZ
Data: 24/11/2020
Autores:

Com imensa satisfação, a Revista Liberdades traz, em sua 8ª edição, uma entrevista exclusiva concedida pela antropóloga Débora Diniz à Flavia Corrêa Meziara, mestre em Bioética pela Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da USP e professora universitária. A entrevistada é professora adjunta da Universidade de Brasília (UnB) e atua como pesquisadora no Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero (Anis) e diretora da Associação Internacional de Bioética. Entre as diversas questões de que Diniz trata na área da Bioética, está o aborto. Junto à Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS),participou como principal estrategista para instalação desta pauta no topo da agenda nacional.

1) Professora Debora, primeiramente, gostaríamos de saber um pouco de sua trajetória como pesquisadora e, principalmente, o que a levou para a área da Bioética e estado laico.

Debora Diniz (DD): Comecei a trabalhar com os temas da bioética como pesquisadora ainda no final de meu doutorado, cujo tema era uma questão mais filosófica do que do campo da saúde. Era sobre mutilação genital feminina e como lidar com o relativismo cultural e com a universalidade dos direitos humanos. Sobre estado laico, trabalho com este tema há uns cinco ou seis anos, quando comecei a entender que, para lidar com algumas questões centrais da bioética como aborto, fim da vida, sexualidade, havia uma compreensão do funcionamento do estado, de como se daria a participação das religiões e das igrejas nesse contexto, e se essa participação seria legitimamente reconhecida pelo estado. Esse me parece, também, um caminho natural para quem trabalha e opera com bioética no Brasil - seja no campo do direito ou da saúde, enfrentar a legitimidade da participação das religiões no estado e qual deve ser o lugar delas na nossa legislação e regulamentações.

2) Em sua opinião, quais são os temas mais importantes e interessantes da Bioética?

DD: Acredito que não existem temas desinteressantes na bioética. Essa é uma decisão de cada pesquisadora, diz respeito à trajetória individual de cada um que vai trabalhar com bioética, seja no fim de uma linha, no mundo concreto de uma relação médico-paciente, ou tomadas de decisão à beira do leito, ou de um operador do direito que terá que tomar decisões judiciais sobre acesso a medicamentos ou acesso à saúde, por exemplo. Ou como a minha perspectiva: não tenho que tomar decisões e não tenho que concretamente operar com a bioética para solução de conflitos. Os temas mais interessantes para mim são aqueles que me provocam como uma pesquisadora feminista e atuante no campo dos direitos humanos. São aqueles que envolvem o triângulo reprodução – sexualidade - estado laico, além de temas que devem ser de ética privada e organização da vida pública. Já uma resposta talvez não tão genérica seria que temos alguns temas que são muito característicos da realidade brasileira e latino-americana, que se dá por essa configuração frágil da laicidade do estado entre nós. É por essa razão que a questão da aborto é tão decisiva para quem trabalha com bioética no Brasil, por exemplo.

3) O que é a Anis – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, centro de pesquisa do qual faz parte, e quais seus principais objetivos?

DD: A Anis é uma organização não-governamental privada, sem fins lucrativos, com titulação de entidade de Utilidade Pública Federal concedida pelo Ministério da Justiça. Nossa atividade principal é a pesquisa científica com enfoque nos direitos humanos. Na Anis realizamos pesquisa, produzimos documentários e publicações, atuamos com litigância estratégica e advocacy em algumas esferas do judiciário e atuamos no executivo em revisão de políticas públicas. A Anis tem 12 anos de existência e é formada por um grupo multidisciplinar de pesquisadores e estudantes que trabalham na interface de diferentes saberes dentro do que se costuma definir como bioética. Dentre os nosso principais objetivos estão a promoção de uma cultura dos direitos humanos, dos princípios dos direitos humanos dentro desse novo campo que é a bioética.

4) Sobre a ADPF 54, conte-nos qual foi a participação da Anis na postulação da referida ação perante o STF.

DD: A Anis foi uma das entidades-chave para a apresentação da ADPF 54 ao Supremo Tribunal Federal. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, sobre anencefalia, foi uma parceria entre a Anis e inúmeras outras organizações. Seria difícil listar todas as entidades parceiras, pois esse é um tipo de ação que não se conduz solitariamente. A principal entidade parceira foi a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, que postulou oficialmente a ação no Supremo. A Anis coordenou uma grande arquitetura da ação, apresentada em junho de 2004. A Anis já vinha realizando um trabalho extenso, identificando decisões isoladas no Brasil e realizando etnografia em hospitais públicos para acompanhar o momento em que essas mulheres recebiam o diagnóstico de anencefalia no feto. Ouvíamos como as mulheres tomavam a decisão sobre a antecipação do parto. Também realizamos extensa revisão de literatura internacional sobre anencefalia e sobre a segurança terapêutica de diagnóstico que havia. Esses diferentes domínios foram revisados. A Anis tem esse papel catalisador de diferentes instituições e pessoas ao redor do país, que foram atores importantes para a apresentação da ação ao Supremo. A Anis mantém o tema da anencefalia em sua agenda prioritária de trabalhos desde a postulação da ação em 2004 até agora, quando o STF se prepara para o julgamento final.

5) Em sua opinião, a que se deve a demora do julgamento da ADPF 54? Há influência religiosa?

DD: Veja, você lança uma hipótese nessa pergunta. Influência é um conceito bastante determinado para qualquer afirmação política ou sociológica. Eu diria que as nossas concepções religiosas sobre aborto, sobre o início da vida, sobre direitos reprodutivos, compõem nosso imaginário político e de funcionamento dos grupos de interesse. Influência me sugere algo mais predeterminado e com relações claras de causalidade que eu não saberia dizer se existem para justificar essa demora de sete anos. O que me parece é que houve um conjunto de momentos em que esse tempo parece ter sido necessário para que o STF enfrentasse definitivamente a matéria no segundo semestre de 2011. Essa me parece ser uma das grandes questões da história do Supremo em matéria constitucional. Eu diria que a demora pode ter razões políticas, das quais você sugere a influência religiosa, mas ela pode também significar um amadurecimento da corte em julgamentos de questões constitucionais tão fundamentais à vida social. Ela se dá em uma série de conjunturas históricas que a corte atravessou nos últimos anos, inclusive com outras matérias tão decisivas como a pesquisa com células-tronco embrionárias ou decisões sobre seu próprio funcionamento, como foi a convocação de audiências públicas pela primeira vez na história do Supremo. O caso da anencefalia foi um dos que o STF convocou audiência pública.

6) Durante o julgamento da liminar da referida ação, o Ministro Marco Aurélio manifestou-se, com indignação, que há muito tempo o Estado separou-se da igreja.  A senhora acredita que essa seja a verdadeira realidade do Brasil? 

DD: Sim, a laicidade no Brasil é verdadeira, está em nosso marco constitucional. Estado e religiões são separados. As religiões não devem fazer parte do funcionamento das instituições básicas. Elas não devem formar a razoabilidade da tomada de decisão de nossos juízes como, por exemplo, na Suprema Corte. Outra possibilidade de entender a sua pergunta é se a sociedade brasileira é realmente secularizada e laica. Minha resposta é não. Mas eu não saberia dizer se ela precisa ser secularizada. Talvez eu dissesse que não, que a sociedade não precisa ser secularizada da maneira que uma corte suprema deve ser. Que os juízes tenham religiões, que eles professem suas crenças na vida privada. O estado ser laico significa que eles devem fundamentar suas decisões, a razoabilidade de suas sentenças - dos seus votos no caso do Supremo - na neutralidade da laicidade do estado. Dessa maneira, voltando à minha primeira resposta, eu diria que sim, que essa é uma realidade verdadeira em nosso marco constitucional e normativo, com alguns ruídos em algumas legislações, como por exemplo, no campo do ensino religioso, mas que a fragilidade da nossa laicidade está em como se operam algumas das instituições do estado na vida cotidiana.

7) Recentemente, em junho de 2011, a senhora publicou um artigo intitulado “A verdade da caneta”, no qual critica a entrevista e conduta de D. Luiz Gonzaga Bergonzini, bispo de Guarulhos, entrevista na qual ele descreve suas práticas de confissão impostas às mulheres vítimas de violência sexual, onde afirma que não há mulheres verdadeiramente vítimas de estupro e que, em alguma medida, todas consentem com a violência sexual. Sendo pesquisadora em direitos humanos, bioética e gênero, como avalia esse julgamento moral do bispo sobre as mulheres vítimas de tais crimes? Considera que esse julgamento é isolado?

DD: Como eu escrevi no artigo, a confissão é um direito. Ele está previsto no ordenamento dessas religiões. Por exemplo, quando um bispo recebe uma mulher em confissão, ele tem o dever e o direito de guardar sigilo sobre isso. Outra coisa muito diferente é o uso desse dispositivo – de um regime confessional sobre a verdade e de uma escuta protegida sobre o dever de contar em nome da proteção -, por exemplo, para o uso de práticas que podem violar direitos que são fundamentais, como direito à integridade, dignidade. O que esse bispo conta na entrevista que concedeu é que quando as mulheres chegavam ao confessionário, ele fazia o “teste da caneta”, o qual eu descrevo em mais detalhes no artigo que escrevi, e que, após o teste, as mulheres acabavam mudando de ideia sobre a história que elas contavam de violência sexual. Ou seja, elas passavam a redescrevê-la como sexo consentido e mudavam de opinião sobre o estupro e sobre o aborto. A minha opinião sobre isso é que nenhum indivíduo que ocupe um lugar de proteção a outras pessoas – pode ser um bispo, uma enfermeira, um médico, um psicólogo, todos aqueles que têm o regime de confessionalidade, protegido legalmente -, pode fazer uso desse lugar, que é um lugar de proteção, para qualquer uso indevido de sua autoridade, do seu poder, para um regime missionário sobre a verdade como, por exemplo, um regime de opressão sobre o sofrimento dessas mulheres. Eu não sei dizer se outros bispos fazem o que esse bispo diz fazer. Por isso não sei se esse julgamento é isolado ou não na moral católica e no uso do dispositivo do confessionário. O que posso dizer é que se essa história de fato acontece no confessionário desse bispo, ela representa um ato de tortura contra essas mulheres.

8) Diante de sua experiência sobre o tema “aborto de feto anencéfalo” em sua opinião, as decisões de alguns juízes criminais contrárias à autorização do abortamento, ainda que pautadas em lei, possuem um viés religioso ou ainda é parte de uma tradição puramente legalista?

DD: Aqui novamente há casos muito diferentes. Em primeiro lugar, a ação do Supremo não fala em aborto de feto anencéfalo, mas sim de antecipação terapêutica de parto por uma série de argumentos que mostram que a tipificação do aborto em nosso Código Penal não corresponde ao que acontece quando uma mulher se vê grávida de um feto com diagnóstico de anencefalia e decide antecipar o parto. Não estou falando de uma hermenêutica de termos, um eufemismo de conceitos. Essa situação representa diferentes práticas médicas e jurídicas não previstas por um Código Penal de mais de 70 anos. Dessa maneira, como temos um novo dispositivo jurídico e moral, temos diferentes processos de interpretação dos juízes que são contrários aos pedidos dessas mulheres. Em minha experiência já li sentenças contrárias à antecipação do parto. Nesses casos, alguns juízes fundamentavam suas escolhas em uma leitura estritamente normativa do Código Penal, que diziam que o procedimento não está previsto como um dos excludentes de licitude; outros faziam uma exegese bíblica, religiosa, essencialmente cristã para dizer que o procedimento é proibido porque é contra um preceito divino. Eu diria que não temos uma resposta única do que motivam os juízes a não conceder autorização para as mulheres nesses casos.

9) Conte-nos como se deu a origem e consequente aplicação do termo “antecipação terapêutica do parto”, ao fazer-se referência sobre aborto de anencéfalo.

DD: Eu justificaria a origem desse conceito de duas maneiras. A primeira é algo que na antropologia é conhecido como um conceito nativo. Um conceito vem dos próprios sujeitos que vivem uma determinada experiência, um determinado fenômeno. No caso, as mulheres. Nunca conheci nenhuma mulher grávida de feto com anencefalia que descrevesse essa experiência afetiva e moralmente como sendo aborto. O diagnóstico de anencefalia é feito em um momento da gestação em que essas mulheres já estão socialmente grávidas. Independente se a gravidez foi planejada ou não, socialmente elas já são futuras mães. Essas mulheres vão ao médico para conhecer, naquele momento, o sexo do bebê. Isso acontece na primeira ou na segunda ecografia, quando o projeto de inclusão do bebê na família começa. É quando elas querem saber o sexo para determinar o nome, arrumar a cor do quarto, montar o enxoval. Daí recebem o diagnóstico de que o feto não vai sobreviver e passam a experimentar o luto antecipado com a espera de como vai se tomar a decisão sobre o que fazer. Todas as mulheres que conheci nessa situação diziam que queriam acabar com o sofrimento. Elas diziam “eu não quero mais sofrer”, “eu quero parar de sofrer”, “eu quero antecipar o dia do parto”. Essa é uma categoria entranhada no corpo das mulheres que vivem essa experiência. Aborto é um conceito neutro. Ele descreve um fenômeno médico, uma prática médica, mas ele também está embebido em um grande contexto moral, especialmente de uma tradição religiosa, cristã, que descreve a prática como uma grave ofensa moral. Dessa maneira, as mulheres redescreviam os seus próprios termos nos termos de seu corpo, de sua dor, de seu processo decisório. Essa foi a origem etnográfica do conceito, no tempo em que fazíamos etnografia em um hospital de referência em medicina fetal. Depois disso, com parceiros juristas, especialmente o promotor de justiça aqui do Distrito Federal, Dr. Diaulas Costa Ribeiro, nós achávamos que a elaboração a partir da escuta dessas mulheres poderia dar a sensibilidade para mostrar que aquilo que estava tipificado no Código Penal não correspondia ao fenômeno jurídico lançado pelas novas tecnologias médicas para o diagnóstico da anencefalia. Esse conceito teve uma participação intensa das experiências dessas mulheres e do promotor de justiça Diaulas Costa Ribeiro, que teve enorme protagonismo no início dos anos 2000, instituindo o primeiro programa em que o Ministério Público participava da concessão de autorizações para esse tipo de caso em todo o país.

10) A senhora dirigiu o documentário “Quem são elas?”, cujo tema é sobre  anencefalia. Poderia nos explicar a razão desse título?

DD: Veja, no mesmo dia em que respondo à sua entrevista, a revista Istoé faz uma grande matéria sobre esse filme, mas sem falar dele. A reportagem gira em torno das personagens do filme. Sugiro que seja feito um link para essa matéria da Istoé na entrevista que concedo ao IBCCRIM. O texto mostra como estão essas mulheres beneficiadas pela liminar do ministro Marco Aurélio sete anos depois.

Durante o julgamento que culminou com a cassação da liminar, em 20 de outubro de 2004, ocasião em que esperávamos que o STF julgasse o mérito da ADPF 54, um dos ministros disse: “Mas quem são essas mulheres? Eu nunca vi essas mulheres. Mulheres que batem aqui na minha porta querem manter a gestação. Elas trazem uma outra perspectiva sobre isso que vocês estão chamando de dor, de tortura”. A pergunta desse ministro - que eu não acredito que tenha sido uma pergunta de retórica, mas uma pergunta genuína  de um desconhecimento sobre quem são elas – nos provocou a sair à procura das mulheres que foram beneficiadas durante a vigência da liminar. Com a cassação da liminar, buscamos em todos os hospitais de referência do país por essas mulheres. Ao todo, encontramos 58 mulheres que anteciparam o parto entre junho e outubro de 2004, protegidas pela liminar. O filme conta a história de quatro dessas mulheres e a Istoé retornou a elas sete anos depois de terem realizado o procedimento. O documentário tinha o objetivo de dar rosto e voz à causa, dar rosto e voz à ADPF 54 e mostrar as mulheres concretas que o Supremo não conhecia.

11) Qual a sua visão sobre a eutanásia? Acredita que um dia ela será possível de ser realizada no Brasil?

DD: Se você quer chamar por eutanásia as pessoas poderem decidir sobre em que momento, como, quando, onde e de que forma elas podem morrer. Se essas pessoas estão em um processo de terminalidade da vida, eu não tenho nenhuma dúvida de que esse direito sobre a escolha de como morrer deva ser um direito de todos nós. Eu fiz um filme, “Solitário Anônimo”, que provoca uma discussão sobre esse tema. É sobre a história de um senhor de 78 anos que queria planejar, executar e realizar um plano de morte. Eutanásia é um conceito bastante polissêmico e que tem diferentes interpretações. Especialmente com a história do nazismo, onde a eutanásia era um ato de opressão e de eugenia do estado – por isso esse é um conceito muito mal compreendido. A pergunta que deveria ser feita é sobre como podemos abrir um debate sobre o direito de tomar decisões sobre tratamentos em situações de terminalidade da vida. Acredito que os pacientes – reduzo as pessoas a essa situação porque, em geral, elas estão em situação de medicalização – tem que ser ouvidos. Essas pessoas devem ser ouvidas sobre suas escolhas, sobre como, onde, com quem querem morrer. E não é porque elas estão sob o efeito da dor ou porque têm a morte como uma sentença e não somente uma probabilidade como é para todos nós. Essas pessoas têm sua capacidade de auto determinação alienada e retirada de si. Acredito que a dor, essa situação fenomenológica de estar perto de morrer – aqui, claro, excluindo situações que possam ser limite, em que essas pessoas não tenham condições de falar ou que estejam em estados de alterações psiquiátricas da vontade, mas considerando que não estejam – de estar sentindo dor física ou em sofrimento pela eminência da morte, elas devem ser ouvidas e a elas deve ser dado o direito de tomada de decisão sobre como querem morrer.

12) O que tem a nos dizer sobre o tema: Estado laico e Poder Judiciário Brasileiro?

DD: Tenho, particularmente, uma enorme confiança no judiciário brasileiro como um fórum de proteção de direitos e de reconhecimento de direitos a minorias que tradicionalmente não são escutadas por um processo deliberativo que reconhece a vontade da maioria. Especialmente no campo da laicidade do estado, o judiciário tem um protagonismo muito importante, que eu não confundiria com um ativismo do judiciário em uma maneira crítica, mas de reconhecimento de que as minorias encontraram no judiciário um espaço de representação, de voz e de direitos ainda esquecidos.

13) Finalmente, como a senhora avalia o papel do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais na promoção dos direitos humanos no Brasil?

DD: Aqui eu gostaria de aproveitar para registrar minha imensa admiração pelo IBCCRIM, pelos seus fundadores, pela possibilidade de se pensar a garantia de direitos fundamentais em uma das esferas que representa a mão opressora do estado, que é o direito penal. Essa é uma maneira revolucionária, importante e poderosa de uso do direito para a sociedade brasileira. E o IBCCRIM faz isso de uma maneira fantástica e original e que não é somente a história de seus criadores, mas daqueles que hoje aí estão. São diferentes esferas importantes de atuação, desde um protagonismo no judiciário, a formação de novas gerações de operadores do direito, de pesquisadores e até a formação de uma organização da sociedade civil, o IBCCRIM mostra o quanto o direito e, particularmente o direito penal, são domínios importantes para a promoção e o fortalecimento da democracia no Brasil. Para mim é uma honra responder a essa pergunta em particular por ter conhecido o IBCCRIM em um momento muito precoce da minha carreira e ter tido sempre a oportunidade de aprender muito com vocês.
ARTIGOS
O TRATADO DE LISBOA E A LEGITIMIDADE DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL EUROPEU EMERGENTE
Data: 24/11/2020
Autores: Bruno Moura [1]

1. O problema

A Europa penal tem pressa. A atual construção de um espaço penal europeu claramente se processa em ritmo acelerado, como evidencia a cada vez maior influência dos instrumentos legislativos da União Europeia sobre a configuração dos Direitos Penais e Processuais Penais dos Estados-Membros.[2]

Este processo desenvolve-se a partir de um consenso pressuposto que acoberta a falta de uma discussão democrática sobre os fins, os valores, os meios e os efeitos empíricos das decisões determinantes deste movimento em direção a um Direito Penal e Processual Penal Europeu. Uma ligeireza que acaba por moldar um espaço penal europeu tendencialmente securitário[3] ao deixar para trás o necessário refletir sobre uma política criminal europeia capaz de encontrar o melhor equilíbrio possível entre as exigências de segurança e de liberdade. A Europa corre o perigo de chegar a um Direito Penal e Processual Penal não conscientemente escolhido: “A emergência de um sistema de justiça penal européia parece inevitável”, mas “falta um projeto a longo prazo que lhe dê sentido”.[4] Tal “atraso” certamente se deve às dificuldades atinentes ao acesso a uma matéria jurídica altamente dinâmica e à compreensão de seu objeto.[5]

Brevitatis causa, o objetivo do presente estudo é verificar se o Tratado de Lisboa — assinado em 13 de dezembro de 2007 e em vigor desde o dia 1° de dezembro de 2009,[6] composto pelo Tratado da União Europeia (TUE) e pelo Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) — satisfaz as expectativas político-criminais de legitimidade que devem ser dirigidas a um Direito Penal e Processual Penal assombrado pelo “Gespenst Europa”, que causa medo e susto em alguns — naqueles que visualizam o Direito Penal e Processual Penal Europeu como uma “burocrática governalização” assentada na despedida das tradições do Estado de Direito, i.e., na unilateralidade de interesses, no fortalecimento do executivo e no enfraquecimento do cuidado com os direitos fundamentais — esperança e ânimo em outros — naqueles que concebem o Direito Penal e Processual Penal Europeu como urgente consequência da europeização política, econômica e cotidiana e como grande chance para o desenvolvimento e a harmonização do espaço jurídico comum.[7]

2. O sentido de um Direito Penal e Processual Penal Europeu em face da tradição jusfilosófica europeia 

Se o Direito Penal e Processual Penal está “viajando para a Europa”, os esforços de teorização devem concentrar-se nas condições de legitimidade deste processo, i.e., naqueles critérios que permitem avaliar se o “trem para a Europa” está na direção correta ou próximo de um “descarrilhamento”.[8]

Sabe-se que o sentido do Direito Penal reside na equilibrada satisfação de duas exigências contrapostas: liberdade e segurança. As peculiaridades da integração europeia qualificam estas expectativas perante o Direito Penal e Processual Penal Europeu: no âmbito da garantia da segurança, (i) o tratamento eficaz da criminalidade transnacional especialmente grave e (ii) a proteção de bens jurídicos europeus; no âmbito da proteção da liberdade, (iii) a proteção dos direitos fundamentais e (iv) a garantia da legitimidade democrática.[9]

Mas o Direito Penal e Processual Penal Europeu não pode escapar àquelas exigências que, a partir da modernidade, passaram a traçar as condições de possibilidade de um Direito Penal material e formalmente legítimo. Tais critérios são elementos jurídico-filosóficos e político-criminais determinantes de uma consciência jurídica (Rechtsbewusstsein) e de uma representação de justiça (Gerechtigkeitsvorstellung) profundamente enraizadas nos povos da Europa.[10] Trata-se do acervo axiológico-normativo desenhado pelas linhas da filosofia política da Ilustração, assentada no contrato social e no reconhecimento das pessoas numa ordem jurídica de liberdades e destinada à construção de um modelo crítico para a justificação e a delimitação do monopólio estatal da violência. Eis o “pensamento orientado pelos tradicionais princípios europeus”: finalidade de tutela legítima (proteção de bens jurídicos ou harm principle); ultima ratio (fragmentariedade e subsidiariedade); legalidade; culpa; humanidade das penas; processo penal leal (contraditório, ampla defesa, proibição de certas modalidades de prova); non bis in idem etc.[11] O Direito Penal e Processual Penal Europeu emergente não pode abandonar este inestimável legado jurídico-filosófico e político-criminal. Ocorre precisamente o contrário: sua construção “não é uma mera questão de poder político e de executoriedade, mas sim uma questão imanente à essência do Direito, aos seus pressupostos de vigência, à sua aceitação e à sua lógica material”.[12] A representação de um “espaço de liberdade, segurança e justiça” (art. 3º, nº 2, do TUE e art. 67,  nos 1 e 3, do TFUE) constitui a base normativa da vigência destes princípios no contexto europeu.[13]

Sem embargo, isto não significa ignorar a existência de diferentes culturas jurídicas nacionais (art. 4º, nº 2, do TUE), pois em cada ordenamento está difundida uma específica pré-compreensão prático-jurídica que influencia decisivamente a comunicação entre os juristas. Cada uma destas diversas culturas se caracteriza por específicas formas — econômicas, sociais, culturais e geográficas — de considerar empírica e axiologicamente os fatos de partida que provocam a intervenção jurídico-penal — merecimento e necessidade de pena — e de escolher os resultados práticos segundo as representações gerais de justiça dos aplicadores e a dinâmica complexidade dos critérios que orientam o exercício das faculdades discricionárias de apreciação e julgamento — modos de argumentação, interpretação dos tipos, valoração da prova, determinação da pena, juízo de oportunidade do acusador etc. Em suma: “O enraizamento do Direito Penal alcança efetivamente muito mais fundo do que geralmente se acredita”.[14] Por isto a via de construção de um Direito Penal e Processual Penal para a União Europeia não é a improvável e desnecessária unificação, mas sim o “impulso de adaptação” materializado pela progressiva harmonização das legislações e pelo fortalecimento da cooperação judiciária e policial — em poucos âmbitos bem delimitados e sempre na medida permitida pela essencial coincidência quanto às questões valorativas fundamentais do Direito Penal num plano abstrato válido para todos os sistemas.[15] A construção do Direito Penal Europeu exige sensibilidade e prudência no debate entre cidadãos, políticos e especialistas.[16]

3. As linhas de legitimação do Direito Penal e Processual Penal Europeu no Tratado de Lisboa

O TFUE dedica seu Título V ao “espaço de liberdade, segurança e justiça”, assentado no respeito aos direitos fundamentais e aos diferentes sistemas e tradições jurídicas dos Estados-Membros (art. 67, nº 1). O programa penal indicado no art. 67, nº 3, encontra posterior especificação no Capítulo 4, sobre a “cooperação judiciária em matéria penal” (arts. 82 a 86). Nessa trilha, o Tratado de Lisboa oferece novas linhasgerais para a legitimação do Direito Penal Europeu.

Em primeiro lugar, promove a despilarização do modelo de construção: elimina a “esquizofrenia derivada da existência de duas entidades distintas (União e Comunidade Européia)”[17] e ressistematiza a matéria penal, racionalizando sua identificação, interpretação e aplicação.[18] Em segundo lugar, enfatiza a vigência do princípio da atribuição de competências e evidencia a inexistência de qualquer base jurídica para um “Direito Europeu Penal”: Estados-Membros e União possuem competência partilhada sobre a matéria penal (art. 4º, nº 1, e art. 5º, nos 1 e 2, do TUE; art. 2º, nos 1 e 2, e art. 4º, nº 2, j, do TFUE).[19] Por último, reconhece expressamente os princípios da subsidiariedade — definidor do “se” (Ob) — e da proporcionalidade — definidor do “como” (Wie) — como elementos regulativos da intervenção da União Europeia em matéria penal no sentido do princípio da ultima ratio europeia (art. 5, nos 1, 3 e 4, do TUE). Enquanto o primeiro consagra o respeito às tradições nacionais exigido pela coerência vertical (art. 4º, nº 2, do TUE), o segundo sintetiza boa parte do teor axiológico-normativo da tradição político-criminal europeia.[20]

Mas essas linhas gerais não bastam para compreender o atual momento da Europa Penal. É preciso, ainda, analisar em que medida aquelas específicas exigências definidoras do sentido de um Direito Penal Europeu legitimamente constituído encontram satisfação no Tratado de Lisboa.[21]

3.1. O controle efetivo da criminalidade transnacional especialmente grave

A globalização e a europeização produziram um modelo de sociedade fragmentária. O esvaecimento das fronteiras, derivado do declínio do Estado-Nação, e a incontrolável proliferação das redes como formas de socialização permitiram aos delinquentes o aproveitamento das potencialidades da sociedade global do risco: o crime passa a circular livremente no espaço europeu.[22] Esta “Kriminalität in einem Europa ohne Grenzen” exige uma nova política criminal e tem sido o motor da construção do Direito Penal Europeu.[23]

Com a pretensão de incrementar a eficiência da intervenção penal da União Europeia na prevenção e na repressão dessa forma de criminalidade[24] e afastar a imagem de um Direito Penal “virtual”,[25] o Tratado de Lisboa fortalece os eixos de construção da Europa penal — harmonização, reconhecimento mútuo e atuação dos órgãos europeus de cooperação (art. 67, nº 3, do TFUE) — e racionaliza o respectivo processo legislativo.

Os critérios da harmonização material aparecem agora claramente eleitos. Segundo o novo Tratado (art. 83, nº 1, do TFUE), a “dimensão fronteiriça” e a “especial gravidade” possuem o mesmo valor normativo para a justificação da aproximação.[26] Exige-se do Direito Penal Europeu uma específica ultima ratio. Somente a concorrência de ambos os pressupostos determina a dignidade e a carência de harmonização penal. Sem embargo, tais critérios são elementos normativos excessivamente amplos e abstratos, de modo que cabe aguardar sua interpretação por parte do Tribunal de Justiça da União Europeia.[27] Em todo caso, parece incompreensível a não inclusão da criminalidade fiscal transfronteiriça, dos crimes contra os interesses financeiros da União e dos delitos ambientais — quando não cobertos pela noção de “criminalidade organizada” — entre os âmbitos suscetíveis de imediata harmonização e constitutivos do chamado “Direito Penal Europeu essencial”.[28]

Consagrando a famigerada tese da Comissão sobre a existência de uma “competência penal anexa”,[29] o Tratado permite a aproximação do Direito Penal material quando aquela se mostre “indispensável para assegurar a execução eficaz” de uma política da União num domínio que tenha sido objeto de medidas de harmonização (art. 83, nº 2, do TFUE). Trata-se da preocupante abertura para a “expansão do Direito Penal Europeu” através de um “Direito Penal apêndice” pouco compatível com o princípio político-criminal da intervenção mínima,[30] pois o “simples asseguramento de uma política da União não pode legitimar a utilização do Direito Penal”.[31] Este eficientismo revela uma compreensão exclusivamente funcionalista e instrumental que coloca em perigo o conteúdo de liberdade do Direito Penal Europeu.[32]

Outro passo fundamental rumo a um maior grau de efetividade na persecução da criminalidade transnacional especialmente grave reside na previsão expressa da harmonização do Direito Penal Processual, cuja possibilidade no quadro anterior era duvidosa.[33] Com o fim de afastar o perigo de deriva securitária, o Tratado restringe esta possibilidade a alguns aspectos cruciais do processo penal — admissibilidade mútua de meios de prova, direitos individuais e direitos das vítimas (art. 83, nº 2, do TFUE).[34]

Na tentativa de encontrar um equilíbrio entre racionalidade instrumental e racionalidade axiológica, o Tratado de Lisboa, agora, exige da harmonização material e processual o respeito aos aspectos fundamentais do sistema de justiça penal dos Estados-Membros, os quais, na hipótese de desrespeito, podem, inclusive, promover individualmente a suspensão do processo legislativo europeu (arts. 82, nº 3, e 83, nº 3, do TFUE). Trata-se do reconhecimento da importância das tradições jurídico-penais nacionais, manifestação dos princípios da subsidiariedade e da coerência vertical: o legislador europeu deve observar a coesão dos sistemas penais nacionais, pois estes formam parte da “respectiva identidade nacional” (art. 4º, nº 2, do TUE e art. 67, nº 1, do TUE).[35]

O princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais encontra agora consagração expressa e passa a ocupar o núcleo da cooperação judicial em matéria penal, que segue abarcando questões atinentes à prevenção/resolução de conflitos de jurisdição e ao apoio à formação do quadro funcional da justiça (art. 82, nº 1, do TFUE).[26]

As exigências de eficiência também repercutem sobre o sistema institucional do Direito Penal Europeu, nomeadamente sobre os órgãos de cooperação judiciária no nível da investigação criminal. O Tratado de Lisboa não apenas define de modo mais claro e decidido as competências fundamentais da Eurojust— apoio à coordenação e à cooperação entre as autoridades nacionais competentes para a investigação e o exercício da ação penal — como também permite a ampliação de suas funções para alcançar a abertura de investigações criminais e a proposta de instauração de ações penais conduzidas pelas autoridades nacionais competentes. Novamente, em atenção ao perigo de deriva securitária, a atuação do órgão encontra-se expressamente limitada ao âmbito da criminalidade grave transfronteiriça (art. 85 do TFUE). O Tratado ainda prevê a possibilidade de criação, a partir da Eurojust, de uma Procuradoria Europeia com competência para a investigação e a persecutio criminis in judicio — através do exercício da ação pública perante os órgãos judiciais competentes dos Estados-Membros — dos delitos contra os interesses financeiros da União, atribuições que podem ser estendidas ao campo geral da criminalidade grave com dimensão transfronteiriça (art. 86 do TFUE). No que tange ao sistema jurisdicional em matéria penal, o Tratado agora permite aos Estados-Membros e à Comissão o manuseio da ação de incumprimento (arts. 259 e 260 do TFUE) e autoriza o Parlamento Europeu e o Conselho a criar tribunais especializados (art. 257 do TFUE) para o melhor processamento dos crimes objeto do Direito Penal transnacional.[37]

O novo modelo de processo legislativo também reflete a busca por maior eficácia. A substituição da regra da unanimidade pela regra da maioria qualificada nas decisões do Conselho evita os inconvenientes do modelo anterior e permite a obtenção de acordos mais racionais (art. 16, nº 4, do TFUE). Ademais, as diretivas — instrumento legislativo da harmonização — não estão expressamente privadas de efeitos diretos (art. 288 do TFUE) e o dever de lealdade dos Estados-Membros em relação à União aparece agora expressamente consagrado, obrigando-os à tomada de todas as medidas gerais ou específicas necessárias para a efetividade dos compromissos assumidos (art. 4º, nº 3, do TUE).[38]

3.2. A proteção dos bens jurídicos europeus

O Tratado de Lisboa enuncia um catálogo de valores que pode e deve servir de referência axiológico-normativa ao legislador europeu no momento da escolha dos bens dignos e carentes de tutela penal. Não se limita à mera referência às tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros. Além de prever a adesão à Convenção Europeia dos Direitos do Homem e reconhecer o valor jurídico da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (art. 6 do TUE), o Tratado contém a proclamação de um conjunto de valores pessoais, sociais, políticos, institucionais, econômicos etc. “comuns aos Estados-Membros” (arts. 2º, 3º, 7º, 9º e 10 do TUE) que limita a intervenção do Direito Penal Europeu e a partir do qual podem ser conformados alguns novos bens jurídicos.[39]

O contexto de integração europeia não repercute apenas sobre o complexo modus — uso de meios sofisticados, multiplicação de efeitos, diluição dos limites temporais e espaciais da relação entre conduta e resultado etc. — da criminalidade independentemente do bem jurídico afetado, mas também sobre o próprio objeto de tutela. Surgem verdadeiros “bens jurídicos europeus” ou de “feição europeia”. Trata-se do reconhecimento de novas e específicas realidades valorativas que encarnam interesses tipicamente supranacionais merecedores e necessitados da intervenção penal da União Europeia. Basta pensar nos interesses financeiros da União, na moeda comum, no meio ambiente, no patrimônio cultural e na cidadania europeias. Nesta trilha, a proteção transnacional de bens jurídicos nacionais tende a ceder espaço a uma proteção unitária de bens jurídicos comuns reconhecidos como tais.[40]

Sem embargo, esta tendência não encontra a devida expressão no Tratado de Lisboa. Os critérios de harmonização do Direito Penal material (art. 83 do TFUE) consideram apenas o modo — nomeadamente a transnacionalidade e a gravidade — do crime. Não tematizam o reconhecimento daquelas novas realidades autônomas emergentes das especificidades do processo de construção da União Europeia.[41] A intervenção de considerações criminológicas acaba por proporcionar uma excessiva ampliação da margem de punibilidade baseada nas características do sujeito ativo de certa modalidade de crime. Isto fica evidente na referência à criminalidade informática e à criminalidade organizada, independentemente do bem jurídico afetado.[42] Certamente os bens jurídicos acima indicados serão alcançados pela harmonização. Entretanto, a eventual convergência no resultado — suficiente para uma abordagem funcionalista — oculta o menosprezo pelo rico potencial crítico-garantista do princípio da necessidade de uma finalidade de tutela legítima43 e o desperdício da oportunidade de traçar, de forma mais clara e sistemática, os critérios reitores do específico desvalor jurídico-penal relevante para a intervenção do Direito Penal Europeu.[44]

3.3. A proteção dos direitos fundamentais

Um Direito Penal Europeu deve proteger os direitos fundamentais contra novas e específicas formas de ofensa derivadas do peculiar contexto de europeização, nomeadamente o substancial desfavorecimento da posição jurídica do arguido devido à aplicação de Direito estrangeiro materialmente mais severo e/ou formalmente menos garantista. Nesse sentido, o Tratado de Lisboa condiciona expressamente a construção do espaço de liberdade, segurança e justiça ao respeito dos direitos fundamentais (art. 67, nº 1, do TFUE) e  reconhece o valor jurídico da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 6º do TUE). [45]

A existência de um desnível de proteção entre as diversas ordens jurídico-penais deve ser afastada através de uma adequada harmonização, mecanismo voltado não apenas para a consecução de maior eficiência no combate à criminalidade transfronteiriça especialmente grave, mas também para a maior salvaguarda dos direitos do arguido. Não por acaso, o vazio quanto à harmonização do processo penal e das garantias processuais tem sido o principal sinal da tendência securitária e repressiva: a via do reconhecimento mútuo porta o risco de um “nivelamento por baixo” das garantias processuais, pois tende à diminuição da proteção dos direitos fundamentais ao “mínimo denominador comum”.[46] O processo penal está muito mais próximo da praxis, dos direitos fundamentais e das questões jurídico-constitucionais do que o Direito Penal Material — mais próximo dos conceitos, dos sistemas, dos professores e dos estudantes — e deve assumir a condição de nuclear e preferencial objeto do Direito Penal Europeu.[47] Ao consagrar expressamente a possibilidade sistemática de harmonização daqueles aspectos cruciais — intimamente ligados à qualidade da prova e à posição jurídica do arguido e da própria vítima — para um faire Verfahren,[48] o Tratado de Lisboa lança as bases para um significativo avanço no respeito aos direitos fundamentais (art. 82, nº 2, do TFUE).

Mas a mera afirmação ou proclamação dos direitos fundamentais e a harmonização material e processual dos ordenamentos penais nacionais não bastam, pois “a questão do patrimônio comum europeu que constituem os direitos fundamentais é uma questão de controle do respeito aos direitos fundamentais”.[49] Isto revela a importância decisiva do sistema jurisdicional europeu em matéria penal. Nesse âmbito, o Tratado de Lisboa uniformiza e amplia as competências do Tribunal de Justiça da União Europeia.[50] No que toca ao acesso direto, o cidadão europeu agora pode interpor recurso de anulação contra ato legislativo penal do qual seja destinatário ou que lhe diga, direta e individualmente, respeito (art. 263, nº 4, do TFUE), e são reconhecidos o recurso subsidiário através da exceção de ilegalidade (art. 277 do TFUE) e a tutela judicial provisória (arts. 278 e 279 do TFUE). No que tange ao acesso indireto, o reenvio prejudicial não mais depende da declaração de aceitação da competência prejudicial por parte dos Estados-Membros, e aparece consagrada uma cláusula de aceleração do processo, segundo a qual o TJUE pronunciar-se-á, o mais breve possível, naqueles casos em que a questão prejudicial, suscitada no processo judicial nacional, se referir a uma pessoa detida (art. 267 do TFUE).[51] Por último, o Tratado permite a criação de tribunais especializados em matéria penal (art. 257 do TFUE). Todas estas alterações destinadas a aprimorar o sistema de controle do respeito aos direitos fundamentais permitem um Direito Processual Penal Europeu mais garantista.

3.4. A legitimidade democrática

Se a confiança na e a aceitação da norma seguem como pressupostos da efetividade do Direito, o Direito Penal e Processual Europeu não pode renunciar às exigências de legitimidade democrática.[52] Por isso o Tratado de Lisboa também assume o compromisso de superar os déficits de transparência e controle que têm caracterizado as atividades que estabelecem processos, instituições e normas em matéria penal no seio da União Europeia[53] e de assegurar uma maior satisfação às exigências do princípio nullum crimen sine lege parlamentaria,[54] aproximando o cidadão da tomada das decisões (arts. 1º, 9º, 10 e 11 do TUE).  Nesse espeque, o Tratado promove uma profunda reforma do processo legislativo em matéria penal e reforça as linhas de legitimação democrática da construção do Direito Penal e Processual Penal Europeu para além daquele minimum derivado da ratificação das competências atribuídas à União e da transposição das diretivas através dos parlamentos nacionais.[55] O objetivo é encontrar um novo equilíbrio para aquela dupla legitimidade democrática exigida em virtude da natureza institucional sui generis da União Europeia: a representação dos interesses dos Estados e a representação dos interesses dos cidadãos.[56]

Em primeiro lugar, a elaboração normativa em matéria penal e processual penal sujeita-se, agora, ao processo legislativo ordinário, consistente na adoção do ato legislativo, conjuntamente, pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, sob proposta da Comissão ou por iniciativa de um quarto dos Estados-Membros (arts. 14 e 16 do TUE e arts. 76, 82-88 e 289 do TFUE). Sem embargo e desafortunadamente, esta maior intervenção do Parlamento Europeu na função legislativa não alcança o direito de iniciativa (art. 17, nº 2, do TUE e art. 76 do TFUE). Em todo caso, resta ao Parlamento a possibilidade de solicitar à Comissão a apresentação de uma proposta legislativa (art. 225 do TFUE).

Em segundo termo, o papel dos Parlamentos Nacionais é largamente fortalecido. O Tratado atribui-lhes as funções de garantia do respeito pelo princípio da subsidiariedade e de controle/avaliação das atividades da Europol e da Eurojuste garante-lhes a notificação/informação sobre os projetos de atos legislativos da União e certa possibilidade de participação no processo legislativo supranacional através da formulação de pareceres sobre a inobservância do princípio da subsidiariedade que podem conduzir à reanálise do projeto pelas instâncias europeias (arts. 12 e 69 do TUE, arts. 2º e 3º do Protocolo Anexo Relativo ao Papel dos Parlamentos Nacionais na União Europeia e arts. 4º, 6º e 7º do Protocolo Anexo Relativo à Aplicação dos Princípios da Subsidiariedade e da Proporcionalidade).

Em terceiro lugar, e a despeito do abandono da regra da unanimidade, o Tratado de Lisboa tenciona conservar a legitimidade da atuação do Conselho ao exigir que as decisões tomadas observem o regime da dupla maioria, i.e., correspondam tanto à maioria dos Estados quanto à maioria dos cidadãos europeus (art. 16 do TUE). A unanimidade é excepcionalmente mantida em matérias cuja especial transcendência demanda uma decisão de natureza quase originária, como o alargamento do âmbito de harmonização processual e material (art. 82, nº 2, d, e art. 83, n º 1, do TFUE).[57]

Por último, e em atendimento à exigência de respeito às tradições nacionais, derivada dos princípios da subsidiariedade e da coerência vertical, o Tratado oferece aos Estados-Membros não apenas o direito de iniciativa, nos termos do art. 76 do TFUE — faculdade que permite a um quarto dos Estados-Membros a apresentação de propostas mais inspiradas nas necessidades dos Direitos nacionais, evitando a usual prática de iniciativas que atendem, apenas, as políticas puramente internas —, mas também um “freio de emergência” (emergence brake) que lhes possibilita solicitar a submissão do projeto de diretiva à apreciação do Conselho Europeu quando considerarem que a matéria objeto de discussão prejudica aspectos fundamentais de seu sistema de justiça penal, ficando suspenso o processo legislativo. Na hipótese de falta de consenso no âmbito do Conselho Europeu, uma cooperação reforçada sobre matéria versada pelo projeto pode ser instituída por pelo menos nove Estados-Membros, bastando para tanto a simples notificação ao Parlamento Europeu, ao Conselho e à Comissão (art. 82, nº 3, e art. 83, nº 2, do TFUE).[58]

Sem embargo, ao oferecer a um grupo de Estados-Membros a possibilidade de avançar no processo de integração sem a necessidade da companhia dos demais, o referido mecanismo pode ser bastante problemático, uma vez que a combinação entre freio de emergência e cooperação reforçada revela uma lógica de excepcionalismo, flexibilização, diferenciação e fragmentação dotada de um alto potencial desagregador, capaz de conduzir à formação de um mosaico ou puzzle europeu de espaços marcados por distintos e competitivos graus de liberdade, segurança e justiça: o perigo de uma Europa Penal “a la carte” ou “de várias velocidades” mostra-se claramente contraproducente para o projeto de criação de um “espaço comum de segurança, liberdade e justiça” assumido pela União Europeia.[59]

Lamenta-se, ainda, a não institucionalização dos Partidos Políticos Europeus e a deficitária participação do Parlamento Europeu no campo da cooperação operacional entre as autoridades policiais. Quanto a este último aspecto, o Conselho adota as medidas por unanimidade, após consulta ao Parlamento. Isso vale, inclusive, para a definição das condições e dos limites da atuação das autoridades policiais no território nacional de outro Estado-Membro (art. 87, nº 3, e art. 89 do TFUE). Caberia exigir, nesse marco, o acordo do Parlamento Europeu ou, ao menos, uma lei de transposição nacional concreta para o respectivo território.[60]

4. Conclusão

O Tratado de Lisboa, em princípio, satisfaz boa parte do horizonte de expectativas indicado como parâmetro de avaliação: constitui um avanço na construção do Direito Penal e Processual Penal Europeu emergente. De um lado, oferece um modelo que facilita a obtenção de compromissos práticos mais compreensivos, legítimos, eficientes e democráticos. De outro, revigora o sentido de autonomia sistemática, normativa e institucional do Direito Penal e Processual Penal Europeu através de sua vinculação a princípios comuns de política criminal.[61]

Com efeito, são inúmeras as vantagens da supressão do edifício construído em pilares: fim do conflito de bases jurídicas; estímulo à adoção de políticas mais integradas e coerentes em certos domínios “transpilares”; redução da complexidade e aumento da coerência, transparência e lisibilidade do Direito originário; diminuição dos déficits de eficiência e de legitimidade democrática do Direito Penal Europeu; aperfeiçoamento do sistema de controle jurisdicional europeu em matéria penal.

Sem embargo, esse avançar traz consigo duas grandes preocupações. A primeira delas concerne à possibilidade de um “Direito Penal apêndice”, catalisador de um expansionismo securitário. A segunda diz respeito ao elevado perigo de dispersão/fragmentação jurídica derivada da flexibilidade e do excepcionalismo contidos naqueles mecanismos que combinam freios de emergência e cooperação reforçada. Nesse quadro preocupante, resta saber qual será o papel do Tribunal de Justiça da União Europeia na garantia dos princípios político-criminais, dos direitos fundamentais e do primado do Direito da União sobre o Direito dos Estados-Membros.[62]

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[1]* Mestrando em Direito Penal na Universidade de Coimbra.

[2] GROPP, Walter. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 3. Auflage. Berlin-Heidelberg: Springer-Verlag, 2005, p. 25.

[3] Sobre a belicista ampliação do poder punitivo dos Estados-Membros, com menção às decisões quadro: RODRIGUES, Anabela Miranda. O Direito Penal Europeu Emergente. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 120 e ss.; FIDALGO, Sónia. Direito Penal Europeu: Entre uma Europa securitária e uma Europa solidária? In: BFD 81 (2005), pp. 956 e 957; ASP, Petter et. al. Manifiesto sobre la política criminal europea, pp. 729-735.

[4] Sobre tudo isto: RODRIGUES, Anabela Miranda.Op. cit., pp. 226-228, 236 e 297.

[5] GROPP, Walter. Op. cit., p. 21.

[6] Devido à ratificação pelos 27 Estados-Membros.

[7] Sobre o fantasma e estas duas formas de tematização: HASSEMER, Winfried. Ein Strafrecht für Europa. In: Strafrecht. Sein Selbstverständnis, seine Welt. Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2008, pp. 204 e 206.

[8] HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 206 e 207, em que enfatiza: “Não vejo nenhuma alternativa à europeização do Direito Penal”.

[9] Sobre estas exigências: SIEBER, Ulrich. O futuro do Direito Penal Europeu. Uma nova abordagem dos objectivos e dos modelos de um sistema de Direito Penal Europeu. In: MONTE, Mário et. al. (orgs.). Que futuro para o Direito Processual Penal? Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pp. 463 e ss.; GREVE, Vagn. Legal Harmonization in the Field of European Criminal Law. In: SIEBER, Ulrich (Hrsg.). Europäische Einigung und Europäisches Strafrecht. Köln-Berlin-Bonn-München: Heymanns, 1993, pp. 107-111.

[10] FRISCH, Wolfgang. Rechtsphilosophie und Strafrecht in Europa. In: GA 154 (2007), pp. 250 e ss.

[11] Tradição delineada por Hobbes, Locke, Pufendorf, Montesquieu, Rousseau, Beccaria, Kant e Hegel. Sobre tudo isto: Idem, pp. 250-261; HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 209-211, em que destaca (p. 209) que esta tradição “naturalmente não é encontrada como flores no campo, que apenas necessitam ser colhidas; ela espera, como tudo no mundo das idéias, visões e conceitos, o poder criativo dos homens que com ela lidam”.

[12] FRISCH, Wolfgang. Op. cit., p. 251. Também: ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 727: “O pensamento ilustrado europeu representou o fundamento e o motor da civilização européia e, por isso também, do processo de unificação. Por esta razão, no futuro sua preservação e aprofundamento devem também servir de orientação. (...) Apenas uma política criminal baseada em princípios jurídicos liberais pode garantir uma segurança permanente”.

[13] Nesse sentido: FRISCH, Wolgang. Op. cit., p. 271.

[14] PERRON, Walter. ¿Son superables las fronteras nacionales del Derecho Penal? Reflexiones acerca de los presupuestos estructurales de la armonización y unificación de los diferentes sistemas de Derecho Penal. In: RDPC 2 (1998), pp. 213-224. Ainda: HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 204-208, em que destaca (p. 208) um “profundo enraizamento do Direito Penal no cotidiado dos homens, na moral concreta de uma sociedade, em sua identidade cultural, por excelência reproduzida as normas jurídico-penais e nos modos de sua imposição, na precária relação entre liberdade e segurança, decidindo sua mais forte variante no Direito Penal e em nenhum outro lugar”.

[15] PERRON, Walter. Op. cit., pp. 224-228; FRISCH, Wolfgang. Op. cit., pp. 266-268, em que propõe a harmonização e o melhoramento do trabalho conjunto somente em um “círculo de fatos muito limitados”.

[16] HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 208, 209 e 214.

[17] GOMES, Carla Amado. O Tratado de Lisboa. Ser ou não ser... reformador (eis a questão). In: RMP 114 (2008), p. 15.

[18] CARRERA, Sergio; GEYER, Florian. El Tratado de Lisboa y un espacio de libertad, seguridad y justicia: excepcionalismo y fragmentación en La Unión Europea. In: RDCE 29 (2008), pp. 134, 137 e 139.

[19] MONTE, Mário. O Direito Penal Europeu de “Roma” a “Lisboa”. Subsídios para a sua legitimação. Lisboa: Quid Juris, 2009, pp. 147-171, em que aponta que o Tratado afasta um “Direito Penal originaria ou imediatamente europeu” e permite apenas um “Direito Penal de inspiração européia ou mediatamente europeu”. Sobre a distinção entre “Direito Penal Europeu” e “Direito Europeu Penal”: RODRIGUES, Anabela. Op. cit., p. 14. Sobre o “Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung”: GROPP, Walter. Op. cit., p. 23.

[20] Sobre estes princípios “als kompetenzrechtliches Regulativ” no âmbito da extinta Comunidade Europeia: KUBICIEL, Michael. Grund und Grenzen strafrechtlicher Anweisungskompetenz der Europäischen Gemeinschaft. In: NStZ 27 (2007), pp. 138, 139 e 141.  Para o lugar da ultima ratio e da coerência vertical como princípios do Direito Penal Europeu: ASP, Petter et. al. Op. cit., pp. 727 e 729; ACALE SÁNCHEZ, Maria. Derecho Penal y Tratado de Lisboa. In: RDCE 30 (2008), pp. 355-358. Ainda acerca da íntima relação entre a subsidiariedade e o respeito às tradições nacionais: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 475 e 499-503; CAEIRO, Pedro. Perspectivas de formação de um Direito Penal da União Européia. In: RPCC 6 (1996), pp. 200 e 201.

[21] Sobre a relação entre o Tratado de Lisboa e o natimorto Tratado Constitucional Europeu: MONTE, Mário. Op. cit., pp. 150 e ss.; GOMES, Carla Amado. Op. cit., pp. 7-11.

[22] RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 361 e ss.    

[23] HASSEMER, Winfried. Op. cit. pp. 207 e 208; FRISCH, Wolfgang. Op. cit., pp. 267 e 268, em que limita o Direito Penal Europeu à “bestimmten Sachverhalten mit transnationalem Bezug”.

[24] Acerca do “Principle of Efficiency”: GREVE, Vagn. Op. cit., pp. 108 e 109.

[25] RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., p. 409.

[26] A ausência de uma clara definição dos critérios conduziu à prevalência da gravidade em detrimento da transnacionalidade, como evidencia a ilegítima adoção de inúmeras decisões-quadro fora dos domínios indicados no art. 31, nº 1, e, do anterior TUE. Sobre isto: RODRIGUES, Anabela. Op. cit., pp. 112-114 e 125. Sobre as decisões-quadro adotadas em violação ao anterior tratado: FIDALGO, Sónia. Op. cit., pp. 954 e 955.

[27] ACALE SÁNCHEZ, Maria. Op. cit., p. 365.

[28] Idem,pp. 358, 359 e 365, 368 e ss., com especial destaque para a fraude contra os interesses financeiros da União e a previsão do art. 325 do TFUE; MONTE, Mário. Op. cit., pp. 203, 204 e 218. Além dos domínios elencados no art. 83, nº 1, do TUE, o Conselho pode, após aprovação do Parlamento, identificar, por unanimidade, outros âmbitos de criminalidade que preencham os mencionados critérios.

[29] Tese defendida para a extinta Comunidade Europeia. Sobre a evolução da tese e sua consagração no acórdão de 2005 do então Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia sobre a proteção penal do meio ambiente: KUBICIEL, Michael. Op. cit., pp. 136 e 137.

[30] RODRIGUES, Anabela. Op. cit., pp. 147, 335 e 420, em que destaca que, com a previsão deste Direito Penal apêndice, “pode duvidar-se de que a política criminal européia tenha um rumo”. Ainda sobre esta excessiva ampliação: ACALE SÁNCHEZ, Maria. Op. cit., pp. 366 e 367: “Deixa-se aberta a porta para uma multiplicação das indicações de caráter penal por parte deste Direito Penal Europeu”.

[31] ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 727.

[32] Com menção à decisão do Tribunal de Justiça quanto à decisão-quadro sobre a proteção do meio ambiente: KUBICIEL, Michael. Op. cit., pp. 136, 138 e 141, em que se refere a um “unzulässigen Funktionalismus”.

[33] Assim: RODRIGUES, Anabela. Op. cit., pp. 311 e 312.

[34] Após aprovação do Parlamento, o Conselho pode identificar, por unanimidade, outros elementos do processo penal a ser objeto de harmonização (art. 82, nº 2, d). MONTE, Mário. Op. cit., pp. 185-190.

[35] Sobre a mencionada válvula de segurança: MONTE, Mário. Op. cit., pp. 190, 215 e 216. Sobre o princípio da coerência vertical: ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 729. 

[36] MONTE, Mário. Op. cit., pp. 183-185, em que enfatiza que a cooperação judicial consagrada no Tratado de Lisboa não se limita ao reconhecimento mútuo. Ainda: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 488-496.

[37] Discorre sobre o tema: MONTE, Mário. Op. cit., pp. 190-197, 244 e 245; GOMES, Carla Amado. Op. cit., pp. 37 e 38.

[38] A regra da unanimidade apresentava diversos inconvenientes: paralisia em razão da improbabilidade de obtenção do consenso entre os vinte e sete Estados; duração excessiva das negociações; menor empenho de delegações menos ambiciosas e consequente empobrecimento do teor da legislação adotada; tendência dos Estados em privilegiar sua realidade jurídico-cultural etc. Sobre o assunto: RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 300, 301, 394, 395 e 400.

[39] MONTE, Mário. Op. cit., pp. 157-165.

[40] Tudo isso em: Idem, pp. 206-209; SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 464-469. Sobre o “Principle of Consensus between the Law and the Commom Value System”: GREVE, Vagn. Op. cit., pp. 109-110. Ainda sobre a existência de bens jurídicos europeus: FRISCH, Wolfgang. Op. cit., pp. 268 e 269; ACALE SÁNCHEZ, Maria. Op. cit., pp. 352, 358 e ss.

[41] Em sentido diverso e confundindo ambos os aspectos: ACALE SÁNCHEZ, Maria. Op. cit., pp. 359 e ss., em que afirma que o rol constante no art. 83, n° 1, do TFUE se refere a “bens jurídicos propriamente europeus”.

[42] V.g., a criminalidade informática abarca tanto a fraude de subvenções comunitárias cometida através da Internet (ofensa aos interesses financeiros da União) quanto a injúria cometida através de meios informáticos (ofensa à honra). Sobre essa expansão: ACALE SÁNCHEZ, Maria. Op. cit., pp. 363 e 264.

[43] O legislador europeu apenas pode exercer sua competência em matéria penal para tutelar um interesse jurídico fundamental (i) consagrado no Direito originário da União; (ii) que não esteja em contradição com as tradições constitucionais dos Estados-Membros e com a Carta Europeia de Direitos Fundamentais; e (iii) cuja ofensa seja gravemente danosa para a sociedade. Sobre o princípio: ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 727.

[44] Assim: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 496 e 497.

[45] Basta pensar, v.g., no caso de provas obtidas num ordenamento jurídico estrangeiro que, diferentemente da ordem jurídica nacional, não atribui ao defensor o direito de presença na prestação de declarações do arguido.  Sobre o problema: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 470-472 e 484-487; RODRIGUES, Anabela Miranda; MOTA, José Luís Lopes da. Para uma política criminal européia. Quadro e instrumentos jurídicos da cooperação judiciária em matéria penal no espaço da União Européia. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 43 e ss. Com detalhes: ACALE SÁNCHEZ, Maria. Op. cit., pp. 375-378.

[46] Sobre a importância da harmonização processual e o perigo evidenciado pela sua ausência (simbolizado pelo fracasso da Decisão-Quadro para a fixação de patamares mínimos de garantias processuais penais): SIEBER, Ulrich. Op. cit., p. 474 e 486-488; RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 236 e 407.

[47] Noventa por cento das questões penais que chegam aos Tribunais Constitucionais são de ordem processual. Sobre isto: HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 217 e 218, onde resume: “eu proponho que o Direito Processual Penal ocupe o centro do discurso europeu sobre um Direito Penal na Europa”.

[48] Idem, pp. 217 e 218; PERRON, Walter. Op. cit., p. 225.

[49] RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 228 e 398. No mesmo sentido: KUBICIEL, Michael. Op. cit., p. 141, em que destaca a falta de uma verdadeira “Dogmatik der europäischen Grundrechte”.

[50] A uniformização do sistema judicial europeu em matéria penal é consequência do desaparecimento da diferenciação de competências em função dos distintos pilares. O regime do antigo TCE torna-se, grosso modo, o modelo adotado pelo Tratado de Lisboa. Sobre o tema: MONTE, Mário. Op. cit., pp. 221 e ss.

[51] Informativo: Idem, pp. 241-249.

[52] Sobre este assunto “Vertrautheit und Akzeptanz von Normen”: FRISCH, Wolfgang. Op. cit., pp. 263-266.

[53] Assim: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 473-476. A respeito do papel secundário do Parlamento Europeu antes do novo tratado: GROPP, Walter. Op. cit., p. 23. 

[54] Acerca da vigência do princípio no âmbito da UE: ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 728; MONTE, Mário. Op. cit., pp. 152-156; GREVE, Vagn. Op. cit., p. 110; SIEBER, Ulrich. Op. cit., p. 504. 

[55] Sobre a ideia de uma “competência penal limitada” consentida pelos Estados-Membros: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 509-511. Antes: RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., p. 110.

[56] A exigência de uma democracia supranacional também sui generis impede a analogia com os modelos democráticos nacionais. Sobre isso: RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 100-110; KUBICIEL, Michael. Op. cit., pp. 139 e 140: como falta “ein europäisches Volk”, o Parlamento Europeu não é “nenhuma representação da Europa, mas um conglomerado de representações nacionais individuais”.

[57] A exigência de unanimidade nesse âmbito pode ser contornada nos termos do art. 48, nº 7, do TUE.

[58] Sobre tudo isso: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 504-513: MONTE, Mário. Op. cit., pp. 212, 213, 218 e 219: CARRERA, Sergio; GEYER, Florian. Op. cit., p. 138, em que aponta que o Tratado oferece um “procedimento de decisão que proporcionará um maior grau de eficiência, segurança jurídica, garantias democráticas e jurisdicionais de controle no espaço de liberdade, segurança e justiça”.

[59] CARRERA, Sergio; GEYER, Florian. Op. cit., pp. 134, 135, 150-152 e 157-160, em que destaca (p. 157) que “o surgimento de uma multiplicidade de Europas com distintas velocidades e compreendendo vários espaços de liberdade, segurança e justiça” evidencia “a existência de um alto grau de dispersão capaz de dificultar o alcance do projeto político inato ao estabelecimento de um Espaço Europeu onde exista e se garanta de forma igualitária para todos os indivíduos um nível semelhante de liberdade, segurança e justiça na UE”. Através desta via, os Estados-Membros podem aprovar uma iniciativa desequilibrada, não consensual e inicialmente sem futuro, convertendo-a em cooperação reforçada mediante a mera comunicação às instituições da União. Pior: o que acontece se um grupo de nove ou mais Estados decidem cooperar em determinado sentido e outro grupo de nove ou mais Estados decidem cooperar em direção exatamente oposta? Tudo isto revela o caráter unidimensional da cooperação reforçada e os riscos de ineficiência e complexidade jurídica dela derivados. O mesmo vale para a cooperação reforçada prevista como eventual modo de criação da Procuradoria Europeia (art. 86 do TFUE).

[60] SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 513 e 514.

[61] Os quais não representam um “corpo estranho” à ordem jurídica da União Europeia, pois podem ser derivados de seus fundamentos normativos. Assim: ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 727.

[62] Primado nos termos da Declaração nº 17, anexa ao Tratado de Lisboa.

ARTIGOS
APONTAMENTOS SOBRE O DILEMA DA CULPABILIDADE PENAL
Data: 24/11/2020
Autores: Paulo César Busato[1]

Introdução

Por reiteradas vezes, ouve-se a opinião doutrinária de que o conceito de culpabilidade se encontra em permanente crise.[2]

No mesmo sentido, Schünemann[3] noticia que o fenômeno de renúncia à categoria referencial da culpabilidade, já assentado em alguns âmbitos jurídicos, como o escandinavo, estaria igualmente se manifestando no cenário jurídico alemão.

Em realidade, é certo que a culpabilidade tardou muito em se consolidar como princípio jurídico-penal fundante.[4]

No entanto, isto não significa que se possa simplesmente prescindir da culpabilidade como elemento central na construção do sistema de imputação. Em primeiro lugar, porque ela introjeta, na teoria do delito, uma específica e desejável dimensão do Estado: a democracia. É justamente a condição de respeito absoluto ao indivíduo por parte do Estado, o seu reconhecimento como pessoa, que fundamenta e do qual depende a própria existência do Estado, o que traduz o regime democrático. Vale dizer: todo Estado digno do qualificativo de democrático deve orientar seu sistema penal pelo princípio de culpabilidade. Ao absorver a categoria culpabilidade, a própria teoria do delito assume cariz democrático.

Em segundo lugar, porque, independentemente do perfil que se adote a respeito do sistema de imputação, a exigência de culpabilidade produz um efeito limitador das barreiras de imputação.

Por outro lado, é também sabido que a superação do ontologicismo finalista e o consequente afastamento da pretensão de verdade do sistema de imputação conduziram a um panorama fragmentado que, aliás, é característico da modernidade reflexiva, oportunizando um vasto leque de perspectivas dogmáticas.

Nesse cenário, o que se pretende, no presente artigo, é apresentar uma visão crítica a respeito do fundamento da crise da culpabilidade, em estreita coincidência com a opinião adotada por Vives Antón[5] e, em seguida, apresentar, resumidamente, algumas das principais proposições dogmáticas a respeito do tema, de modo a oferecer ao leitor um breve panorama das principais tendências dogmáticas sobre a matéria.

1. A origem da crise da culpabilidade: determinismo x livre arbítrio

Com efeito, desde que Franz Von Liszt, no ano de 1881, definiu o delito como um ato antijurídico culpável ao qual é cominada uma pena,[6] o conteúdo da culpabilidade atravessou diferentes concepções, chegando até nossos dias como “uma reprovação de um injusto penal”, o que significa um juízo de valor dirigido contra o autor pelo ilícito praticado.

Há algum tempo, o fundamento material da reprovação era constituído pelo “poder atuar de outro modo” que nada mais é do que uma expressão que contém a ideia de livre-arbítrio.

Ocorre que as investigações de ordem empírica, de fundo criminológico,[7] e as diversas correntes filosóficas contrapostas ao modelo teológico medieval que amparou o Direito Natural, impuseram objeções severas à ideia de liberdade de escolha como fundamento do reconhecimento da culpabilidade.

Hoje, é insuperável a necessidade de reconhecimento de que o próprio sistema punitivo é um produtor de criminalidade e um forte elemento condicionante da possibilidade sociológica de obediência ou não das regras de convivência jurídico-penalmente impostas.

Outrossim, o simples reconhecimento do fenômeno de endo-interferência sistêmica, se livra o direito penal do problema da falácia do livre-arbítrio, não conduz, por outro lado, ao reconhecimento do absoluto determinismo, mas sim a uma situação de incerteza.

É que a circunstância analítica do processo, que é uma operação a posteriori, não permite mais do que uma reprodução apenas parcial das circunstâncias em que se dá o fato. A reprodução processual, para responder a uma verdade absoluta, necessitaria voltar a colocar a pessoa, como individualidade idêntica, nas mesmas circunstâncias em que se desenvolveu o fato para poder valorar precisamente suas opções e poder afirmar concretamente a existência da possibilidade de atuar de outro modo. Ocorre que a dinâmica do tempo não permite que se repita o evento com fidelidade absoluta. A uma, porque a circunstância tempo não é repetível no processo e, portanto, os dados sociológicos e históricos como condicionantes da análise são outros; a duas, porque o próprio sujeito é outro, pois guarda suas memórias e se encontra em constante mutação.[8]

Resumidamente, é possível dizer que a crise do princípio de culpabilidade está intimamente relacionada à impossibilidade ou dificuldade de comprovar que o agente, no caso concreto, poderia ter atuado de outro modo, ou seja, poderia ter obedecido ao ordenamento jurídico, e à igual impossibilidade de afirmar, com certeza, quais são as condicionantes empíricas que incidem sobre a atuação criminosa do sujeito e em que medida elas são determinantes desta atuação.

A eventual admissão da impossibilidade de demonstração de que o sujeito poderia agir conforme o direito conduziria, em princípio, à renúncia da culpabilidade como fundamento e também como baliza da pena, pois se não é possível demonstrar que o sujeito poderia ter agido de outro modo, tampouco é possível responsabilizá-lo por sua escolha e, se não é possível mensurar as opções que tinha à sua disposição, menos ainda é possível determinar a carga penal que lhe corresponde.

Assim, aparece um questionamento severo dos próprios fundamentos da culpabilidade baseados na reprovação de uma escolha livre, a partir da ideia de que esta liberdade ou não existe, ou é apenas relativa.

2. Uma fraude de etiquetas: a tentativa de substituição do livre arbítrio pela ideia de motivação normal

Em substituição à ideia de reprovação, parte da doutrina[9] sugeriu o rechace do conceito tradicional de culpabilidade, trocando-o pelo de “motivabilidade normal”, por entender que cumpre melhor com a função limitadora.

A ideia seria de que, conquanto não se possa falar concretamente de livre-arbítrio, é possível identificar quem é e quem não é passível de motivação normativa, a partir de características pessoais e individuais. Ou seja, seria possível identificar quem tem e quem não tem capacidade concreta de se motivar pelo conteúdo da norma.

O elemento fundante da culpabilidade passaria a ser, então, não mais a opção que o sujeito faz livremente por violar a norma, mas sim o fato de possuir ele a concreta possibilidade de ser motivado, em sua atuação, pelo comando normativo.[10]

Claro está que esta é uma perspectiva que admite a norma como determinação e que, por muito ajustada que seja ao finalismo, já que assume a tarefa de conformação da atitude interna das pessoas, no sentido que preconizava Welzel, por outro lado, deixa à margem, toda a perspectiva de norma como valoração, especialmente, os efeitos críticos deste reconhecimento.

Ademais, parece que este posicionamento em nada difere da ideia de reprovabilidade, constituindo uma mera fraude de etiquetas.

O fundamento de reprovação, baseado na “possibilidade de atuar de outra maneira”,significa, exatamente, o mesmo que a “capacidade de motivar-se normativamente”.

Vives Antón[11] comenta que “situar o fundamento da culpabilidade não no indemonstrável ‘poder atuar de outro modo’, mas na ‘motivabilidade normal’ não nos permite, em absoluto, escapar do dilema” da sua indemonstrabilidade.

No mesmo sentido, Pérez Manzano refere que “os partidários da teoria da motivação solucionam a questão de sua determinação da mesma maneira que os normativistas: partindo de uma presunção normativa – todos os normais são motiváveis ou todos os não normais não são motiváveis – portanto, atribuem, não constatam, a possibilidade de motivação do homem normal”.[12]

Também Carbonell Matteu ressalta a similitude de ambas as perspectivas:

“A afirmação de que um sujeito que podia e devia motivar-se pela norma e não o fez, tendo assim cometido uma conduta delitiva, equivale a dizer que o sujeito podia e devia levar a cabo uma conduta distinta da que efetivamente realizou; ou seja, que o sujeito era livre para decidir se levava a cabo esta ou outra conduta, esta adequada à norma. Pois bem, a denominada concepção normativa da culpabilidade faz descansar esta na liberdade do sujeito para decidir entre atuar de um modo ou de outro. Sendo assim, uma vez que o sujeito tenha atuado contra o Direito, pode resumir-se a pretensão da concepção normativa da culpabilidade justamente em que o sujeito podia e devia ter atuado conforme o Direito. Tudo isso descansa na mesma idéia de liberdade da vontade”.[13]

Assim, deste ponto de vista, remanesce insolúvel a questão posta pelo determinismo em face da liberdade de vontade.

3. As verdadeiras raízes da crise da culpabilidade

As raízes da chamada crise da culpabilidade, quando vistas mais de perto, revelam-se como transcendentes ao problema jurídico. Trata-se, na verdade, da crise do próprio determinismo, como baliza que serve ao ordenamento jurídico.[14]

Isso não só diante da demonstração da incerteza causal[15] no campo das ciências naturais, mas também pela presença, inclusive em análises filosóficas, de dificuldades de afirmar, inclusive, o que é o determinismo.[16]

Basicamente, se aceita a tese de que o determinismo traduz a ideia de que as ações humanas não dependem de escolhas humanas, mas encontram-se previamente condicionadas.

Vives Antón[17] realiza interessante análise crítica do determinismo tanto do ponto de vista físico quanto do lógico.

Do ponto de vista físico, a questão toma contornos absolutos, pois admitir o determinismo físico significa a afirmação de que o mundo empírico é comandado por leis físicas pré-determinadas e condicionamentos absolutos e imutáveis. Assim, o mundo externo constituiria um sistema fechado de matéria e energia autoexplicativo e absolutamente previsível, a partir do qual se domine os conhecimentos físicos adequados.[18]

Admitido tal ponto de vista, seria forçoso descartar não somente a culpabilidade, mas qualquer responsabilidade penal por qualquer fato, pois tudo estaria absolutamente pré-determinado, não havendo qualquer razão para atribuir nenhuma classe de responsabilidade. Nas palavras de Vives, “o mundo da vida acabaria reduzido à mera aparência de um sistema físico”.[19]

Evidentemente, senão por outras razões, esta postura há de ser rechaçada por seu radicalismo e, de consequência, porque não se sustentaria qualquer tese jurídica em face de sua admissibilidade.

Mas Vives Antón dirige sua crítica também contra o determinismo desde um ponto de vista lógico, tal como desenvolvido por Hume.[20]

A versão de determinismo defendida por Hume parte de que a necessidade é algo que existe na mente do sujeito e não no objeto. Assim, o que pensamos ser a necessidade condicionante das reações humanas, não é mais do que nossa própria impressão derivada da uniformidade observada nos acontecimentos da natureza, ou seja, deriva de nossa observação sobre a repetição de resultados idênticos ocorridos a partir de pressupostos idênticos. Com isso, costumamos inferir mentalmente a conclusão sobre a necessidade a partir da aparição dos pressupostos que levam a ela.[21] Isto deriva de que nosso raciocínio se produz tanto de modo dedutivo – partindo do geral para o particular – quanto de modo indutivo – partindo do particular para o geral. Esta forma de raciocínio, expressa uma necessidade lógica que une causas e consequências.

Para Hume,[22] a mesma forma de análise dos objetos deve ser empregada para as ações humanas, pois, ainda que a pretensa liberdade do homem possa derivar de um querer, este querer também estaria sujeito a causas, portanto, mesmo que pensemos que nosso agir está sujeito à nossa vontade, e nossa vontade não está sujeita a nada, um observador externo poderia sustentar que nossa vontade está sujeita ao nosso caráter, a nossa situação de vida, a nossos motivos etc., de tal modo que, de posse destes dados, ele poderia inferir perfeitamente qual seria a ação praticada.

Conclui Vives Antón[23] que tanto o determinismo físico quanto o determinismo lógico, por seu absoluto rigorismo, são devastadores para a compreensão da responsabilidade penal, porém, ambos são absolutamente problemáticos e insustentáveis.

As duas objeções ao determinismo lógico de Hume e, como consequência, à sua aplicação ao direito e à análise da culpabilidade resultam de que seus pressupostos, na verdade, são ilógicos.

Isto porque, para uma aplicabilidade geral, os próprios pressupostos do determinismo lógico são imprestáveis. Admitindo-se partir da ideia de que uma conjunção de fatores constante pode levar à conclusão de que o resultado se repetirá, o que é possível afirmar em uma situação em que a conjunção de fatores é inusitada? Não deveria a lógica determinista ficar restrita àquelas situações já comprovadas empiricamente?

A pretensão de universalidade do determinismo lógico pretende salvar esta objeção afirmando que o que ocorre nos casos em que não exista a experiência prévia é uma falta de conhecimento e não uma falta de consequência lógica. Ora, então, o próprio determinismo deixa de ser absoluto, porquanto não se baseia em uma relação de causa e efeito comprovada pela experiência, mas apenas na fé de que esta lógica seja universal.

A segunda oposição, também elementar, diz respeito à proposta de Hume de analisar as ações humanas a partir da mesma lógica determinista que rege os objetos, sob o argumento de que as vontades, ainda que produzidas na mente, tampouco são livres, mas são também determinadas por fatores externos.[24]

Ocorre que as relações constantes de causa e efeito que Hume pretende transportar dos objetos para as ações humanas não são apenas condicionadas por uma vontade interna determinada por fatores causais. Nas palavras de Vives Antón, enquanto que “entre os objetos naturais existe uma mera conjunção constante”[25] nas ações os resultados são produzidos de modo diferente, posto que “entre o motivo ou o desejo e a ação, existe, além de tudo, uma dimensão de sentido”.[26] Esta dimensão de sentido não é algo pré-condicionado por uma relação linear de causa-efeito, mas por uma relação circular, na qual “o efeito é, também, causa daquilo que é efeito”.[27] Traduzindo em termos mais simples: a inferência a respeito dos motivos de uma determinada conduta deriva não de uma relação das causas que formaram os motivos, mas os próprios motivos são dedutíveis das circunstâncias em que ocorre a conduta. Ou seja, conduta e motivo são simultaneamente determinantes e determinados. Isto demonstra que as condutas não seguem a mesma lógica dos meros acontecimentos. Daí a pertinência da crítica de Vives Antón:

“Ao medir com a mesma régua os fenômenos da natureza e os processos intencionais (as ações), Hume dá um tratamento unitário a formas de conhecimento bem distintas: o conhecimento teórico com o qual, por meio da experiência explicamos os fenômenos naturais e o conhecimento intencional, que possuímos em virtude de que nos encontramos imersos em uma forma de vida”.[28]

Evidentemente, não é possível considerar de modo igual a relação de determinismo entre a afirmação de que amanhã choverá, ou de que o sol estará a pino ao meio-dia, ou de que haverá lua cheia na semana que vem, e as predições de que, amanhã, vou encontrar um emprego, ou de que acertarei todas as questões da prova.

Isto fica ainda mais evidente quando se traz estas conclusões para o campo do direito, incluindo na relação de conduta um avaliador.

Em sendo a realização do direito um procedimento de atribuição de responsabilidades, a análise da conduta compete a um terceiro observador, que também produz uma relação de interdependência com o fato observado, de modo que há outra variável mutuamente condicionante entre o fato incriminado e o sujeito incriminador. Aquele que vê uma pessoa dirigindo vários impropérios a outra pode concluir, a partir das circunstâncias em que se desenvolve o fato, de que está ocorrendo uma injúria ou de que aquele que fala está narrando uma história, incorporando um personagem e, nem sempre, esta conclusão estará conforme o que pretendeu o agente ou mesmo ajustada ao que ocorreu de fato.

Ou seja, a raiz do problema reside na concepção de mundo que deriva de uma linguagem expressada por uma ação. O quadro de mundo composto a partir da linguagem das ações que podem ser atribuídas a um autor imprescinde do ponto de partida da liberdade de ação. A liberdade de ação é um pressuposto de organização da definição da própria ação como algo que pode ser atribuído a um autor.[29]

Assim, a pretensa lógica determinista contém falhas evidentes, inclusive de sentido lógico. De qualquer modo, a aceitação da hipótese determinista conduz a duas opções igualmente insustentáveis: ou renuncia-se à ideia de que a possibilidade de atuar de outro modo é o que fundamenta a reprovação penal, ficando sem qualquer referência para tal reprovação; ou preserva-se a ideia de que a reprovação penal se dá porque o sujeito poderia agir de outro modo, admitindo, porém, que este critério é absolutamente inseguro, indemonstrável e, como tal, inaceitável.[30]

Por outro lado, a recusa ao determinismo não oferece, por si mesma, opções. A única coisa possível de afirmar é que a liberdade de vontade parece condição indispensável para a afirmação da própria existência do direito.

Nesse sentido, a observação de Hassemer:

“É possível considerar como um acerto que a dogmática da culpabilidade se tenha desvinculado da polêmica da liberdade de vontade. Não creio que o direito penal e a vida cotidiana pudessem subsistir sem a idéia de liberdade de vontade, nem que as relações humanas em geral ou as conformadas juridicamente, possam existir ou ser entendidas a partir da hipótese determinista da direção causal. Creio, isto sim, que também no âmbito do direito, sempre pensamos antecipadamente na liberdade dos demais e que essa liberdade é condição (ainda que transcendental) da possibilidade, não só de uma comunicação humana, mas também de qualquer comunicação interpessoal”.[31]

Resulta daí, ao menos a afirmação de que o determinismo é incompatível com o direito e a liberdade de vontade como critério absoluto, não se liga à ideia de culpabilidade, porque também indemonstrável. Como afirma o mesmo Hassemer, “a polêmica sobre a liberdade de vontade é, portanto, totalmente irrelevante para o princípio de culpabilidade, porque inclusive uma posição indeterminista é incapaz de ajudar a oferecer um fundamento de reprovação para a culpabilidade”.[32]

Sendo assim, conclui-se que a análise sobre a mencionada crise da culpabilidade é, na verdade, um falso problema,[33] um problema derivado da oposição que se faz à liberdade de vontade a partir do determinismo, com base em critérios absolutamente ilógicos. Na correta observação de Vives Antón, a polêmica com o determinismo resulta em vão. Trata-se de “uma viagem para a qual não são necessários alforjes, porque ela nos deixa exatamente onde estávamos, ou seja, ante a impossibilidade de provar a liberdade concreta do concreto autor”.[34]

4. Algumas propostas para a culpabilidade

Assim, há que ser superada a discussão sobre o determinismo x indeterminismo e substituí-la pela discussão a respeito das aproximações, a qual se deve fazer à questão da liberdade,[35] que podem vir de distintos matizes.

Surgiram várias propostas visando enfrentar o problema. Algumas com o propósito de dotar a culpabilidade de um novo conteúdo material, outras tantas simplesmente com a ideia de reduzi-lo às suas dimensões jurídicas ou até mesmo de reduzir suas funções, ainda que nem sempre partilhando a percepção de que a discussão da liberdade de vontade é um falso problema.

Associada a esta questão, é necessário reconhecer que o afastamento da pretensão de liberdade de vontade não significa o abandono das garantias que pouco a pouco foram sendo construídas para nutrir um conceito de culpabilidade dogmaticamente funcional e que estas estão presentes em maior medida sempre e quando o conceito de culpabilidade adotado permita uma correta individualização da responsabilidade.

Hoje não se pode mais rechaçar uma ideia fundamental sobre a culpabilidade: ainda que ela seja um juízo a respeito do autor, ela deve referir-se ao fato. Mais precisamente, trata-se de vincular o autor ao fato que se lhe atribui como seu. Há, pois, uma dupla identidade: ao falar de culpabilidade, nos referimos a um autor específico e a um fato específico e dizemos que o autor é culpável daquela prática determinada. Por isso, a análise de culpabilidade é necessariamente também tópica e compreende elementos a serem analisados caso a caso.[36]

Assim, metodologicamente, é possível referir que o conceito de culpabilidade é um exemplo da aproximação progressiva entre os principais sistemas jurídicos contemporâneos.[37]

Esta postura de identidade pessoal é o que conflita, em certa medida, com a ideia de uma culpabilidade composta unicamente por aspectos normativos tal como se propunha em termos estritamente finalistas.

A conversão de um conceito psicológico em um conceito normativo puro da culpabilidade, abriu a porta a uma matriz que, de certo modo, despreza a individualidade, posto que converte a identificação da culpabilidade em um mero processo de atribuição. Os critérios normativos são unicamente atribuídos, e não têm nenhuma vinculação com o “ser”, adotando stantards de condutas em supressão à característica de identidade individual do culpado.

Por isso, algumas teses que sucederam a proposta de Welzel, quiçá conscientes dos perigos dos conceitos jurídicos normativos puros de caráter geral, procuraram dotar a culpabilidade de elementos que, em maior ou menor medida, favoreceram sua individualização, outras tantas, como se verá, renderam-se ao reconhecimento da impossibilidade de tal formulação, descambando para uma normativização absoluta que peca justamente pela retirada do caráter humanista, fazendo recair a individualização a partir da relação do sujeito com a norma.

4.1. A atributividade de Maurach

A primeira mudança de perfil da culpabilidade aparece ainda dentro de uma vertente que se pode qualificar de finalista, mas já contempla uma troca de identidades que, ao menos, procura revelar a insuficiência do modelo normativo de caráter generalizante, cindindo a fórmula proposta por Welzel.

Maurach sustentou que o conteúdo da culpabilidade tal como desenhado por Welzel não seria capaz de compor uma reprovabilidade adequadamente pessoal do agente,[38] especialmente porque a exigibilidade de conduta diversa não é um conceito individualizante, muito pelo contrário. Trata-se de um conceito geral, dirigido em sentido negativo, como fórmula exculpante, não havendo aqui qualquer processo de individualização, daí resulta que “o juízo de desvalor frente ao autor sob o conceito geral de culpabilidade é insustentável”.[39]

Maurach propôs, com vistas à obtenção de uma categoria que represente um juízo de reprovabilidade dirigido ao autor, a substituição desta pelo conceito de atributividade,[40] ou seja, possibilidade de atribuição de responsabilidade.

Isto resolveria, no seu entender, a questão da medida de segurança, já que esta, juntamente com a pena, são resultados de atribuição do juiz em função de uma idêntica exigibilidade de atuação conforme o direito. Desta forma, a culpabilidade e a periculosidade deveriam estar submetidas a um conceito mais amplo que seria a atributividade.

Assim, a possibilidade de atribuição, ou atributividade,conteria dois elementos: a responsabilidade, consistente na desaprovação genérica ao atuar, que inclui o inimputável, traduzida pela exigibilidade de conduta diversa, e a culpabilidade, consistente na reprovação pessoal contra o autor que faz ou omite algo juridicamente desaprovado, com análise consequente da potencial consciência da ilicitude e da capacidade de ser culpável.

Deste modo, a atributividade de medida de segurança dependeria apenas da presença da responsabilidade, mesmo sem culpabilidade. Presente também a culpabilidade, passaria a ser possível a atributividade de pena.[41]

4.2. A diferenciação entre culpabilidade jurídica e culpabilidade ética em Cerezo Mir

Ainda no panorama estritamente finalista, autores, como Cerezo Mir,[42] admitem a indemonstrabilidade da liberdade de vontade como problema real, propondo abandonar a comprovação empírica de que o sujeito poderia atuar de outro modo, em face da absoluta impossibilidade de sua demonstração, e optar apenas pela demonstração de uma capacidade geral de autodeterminação do sujeito.

A demonstração empírica da possibilidade de atuação de outro modo diria respeito a uma valoração ética da culpabilidade, que ultrapassaria os limites exigíveis pelo direito.

A culpabilidade poderia, nesta visão, ser mantida como limite e medida da responsabilidade penal, se admitida simplesmente como uma reprovação associada às exigências de prevenção geral e especial derivada unicamente da capacidade de autodeterminação do ser humano. Ou seja, haveria possibilidade de agir de outro modo – e, consequentemente, culpabilidade – quando o sujeito gozasse de uma capacidade geral de autodeterminação conforme o sentido do ser humano.

Deste modo, a afirmação da culpabilidade jurídica, ao contrário da culpabilidade moral, dependeria tão somente da demonstração de aspectos parciais da possibilidade de atuação de outro modo.

A base deste modelo, sem dúvida, reside no pensamento kantiano[43] de separação entre a obrigação moral e a obrigação jurídica, uma vez que a primeira seria autônoma, determinada pelo próprio indivíduo e suas escolhas de consciência, enquanto que a segunda seria heterônoma, sendo determinada de modo externo à consciência do indivíduo.

Assim, a responsabilidade de um sujeito em um sistema democrático participativo em que ele se vincula a decisões coletivas, levaria a condicionamentos que estão além daqueles determinados pela consciência. Portanto, a separação entre direito e moral permitiria a manutenção de uma culpabilidade jurídica com um nível de exigência menor que a culpabilidade moral.

Há, porém, oposição crítica a esta separação entre duas formas de culpabilidade.

Muñoz Conde, por exemplo, identifica a culpabilidade justamente a partir de sua relação com o mesmo conceito em outros âmbitos do conhecimento:

“Também fora do Direito penal são empregadas expressões como ‘ter a culpa’, ‘atribuir a culpa’, ‘sentir-se culpado’, etc., que refletem um sentido parecido, ainda que com distinta terminologia, ao que se dá ao conceito de ‘culpabilidade’ em Direito penal. Efetivamente, quando se diz que ‘alguém tem a culpa’, ou que ‘é culpado de algo’ se está aludindo à responsabilidade pela realização de um fato desaprovado; inclusive psicologicamente a ‘culpa’ como sentimento é sempre mostra de um pesar pelo mal cometido. Antes da culpa, objetiva ou subjetiva, há, pois, uma desaprovação prévia de algo que se realizou e que não se deveria ter realizado, ou de algo que não se realizou, devendo ser realizado”.[44]

Ademais, próprio critério kantiano de separação entre normas morais e normas jurídicas não é totalmente convincente, pois o simples fato de ser autônoma não converte uma norma em norma moral. Isto porque há diversas normas moralmente irrelevantes que são autônomas, como, por exemplo, a escolha supersticiosa de evitar passar por baixo de uma escada. Isso não é moralmente positivo nem negativo, simplesmente é irrelevante. Porém, é uma decisão da consciência, portanto, uma regra determinada internamente pelo próprio sujeito. Em sentido contrário, algo que seja determinado heteronomamente, como, por exemplo, a determinação jurídica, nos países que admitem a pena de morte, que alguém exerça a função de carrasco, conduz quase que necessariamente a uma valoração moral.[45]

A distinção correta aparece apresentada por Vives Antón, que sustenta que a separação entre normas jurídicas e normas morais se deve dar segundo critérios de pretensão de validade.[46] Para Vives, as normas pertencentes à ética (moral em sentido amplo, as quais compreendem a moral em sentido estrito e o direito) são identificadas pela sua pretensão de validade absoluta e incondicionada. Por sua vez, a extensão desta pretensão de validade é que determina a diferenciação entre as normas jurídicas, que são externas, pois regulam a convivência entre os cidadãos, e as normas morais em sentido estrito, que regulam o âmbito interno da virtude pessoal.[47]

Portanto, ainda que haja diferenças no que tange ao âmbito de regulamentação, ambas são iguais em termos de pretensão de validade. Nesse sentido, conclui Vives: “Ainda que a culpabilidade jurídica e a culpabilidade social não sejam idênticas, não parece possível apreciar entre uma e outra, diferenças estruturais que possam justificar a diferença entre os pressupostos que postula Cerezo”.[48]

4.3. A culpabilidade como limite. A proposta de Roxin[49]4

O advento da tendência funcionalista, ou seja, de reorganizar a estrutura da teoria do delito a partir das funções que cada elemento da afirmação do delito cumpre, conduziu a diferentes propostas. A primeira a merecer atenção, sem dúvida, é a de Roxin. Para este autor, a culpabilidade também cumpre uma função essencial na estruturação do conceito de delito, qual seja, a de expressar as funções da pena.

Roxin[50] concorda que é necessário superar, de qualquer modo, a ideia fundante de poder atuar de outro modo, coisa que é absolutamente indemonstrável, e propõe questionar os fundamentos da culpabilidade a partir de outro ponto: de por que se exige do autor outra conduta.

>A respeito disso, menciona Roxin que a pergunta sobre se um sujeito concreto agiu livremente em determinadas circunstâncias “é impossível de responder com meios científicos”, e mesmo que pudesse ser respondida abstratamente, dificilmente poderia ser afirmada em face de um sujeito em concreto.[51]

Há que se questionar os motivos pelos quais o legislador, desde pontos de vista jurídico-penais, queira tornar o autor em questão responsável pelo fato apurado,[52] portanto, não se trata de apurar culpa senão responsabilidade. A responsabilidade, porém, somente pode ser apreendida, a partir de “pontos de vista político-criminais”, associados, de algum modo, “à necessidade jurídico-penal de sancionar no caso concreto”.[53]

Portanto, a culpabilidade, para Roxin, estará funcionalizada em razão dos fins da pena. Somente a partir da existência de um fundamento punitivo no caso concreto, será possível afirmar a existência de responsabilidade.

Roxin,[54] então, inova em seu conceito de categoria que representa a reprovação ao autor, propondo que a categoria culpabilidade seja substituída pela categoria denominada responsabilidade, que deve incluir a culpabilidade, com os elementos que lhe são conhecidos, e somar-se à necessidade de pena. O resultado desta fórmula é que onde não há necessidade de pena, ou seja, onde a aplicação da pena não resta justificada, mesmo estando presentes a correta compreensão do fato praticado por parte do autor, não se justifica o reconhecimento da existência do crime.[55]

O fundamento da culpabilidade para Roxin é a função motivadora da norma penal, função que, no sistema penal, é realizada pela pena, razão pela qual, ausente a necessidade de pena, falta razão motivadora para o reconhecimento da reprovação e não pode haver responsabilidade, mesmo diante da existência de culpabilidade. Assim, a estrutura do conceito de delito, para Roxin, traz a categoria responsabilidade no lugar da tradicional culpabilidade. Dentro da responsabilidade,situam-se, como elementos, a culpabilidade e a necessidade de pena. A culpabilidade, por sua vez, como elemento da responsabilidade, é composta por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. 

A proposta harmonizaria e conectaria os fins da pena com os do próprio direito penal, providência reclamada pela doutrina.[56] Além disso, segundo Roxin,[57] desta forma se estaria atendendo ao reclamado “conteúdo material da culpabilidade”.

De qualquer modo, Roxin admite que o princípio de culpabilidade segue sendo um elemento fundamental e um instrumento limitador de intervenção estatal imprescindível em um Estado de Direito.[58]

Portanto, a solução que propõe o ilustre penalista alemão é uma curiosa dissociação entre o fundamento e o limite do castigo, pois que sustenta que a culpabilidade deve seguir sendo utilizada como limite do castigo, mas não como seu fundamento.[59]

À aparente contradição da proposta, Roxin responde que a culpabilidade, por si só pode limitar a pena, ou seja, traduzir uma ideia de proporcionalidade, porém, não pode sozinha a justificar, mas tão somente quando acrescida de razões de prevenção geral e especial, que são por ele consideradas fundamentos da pena.[60] Sua pretensão, segundo indica, é apenas “separar o conceito de culpabilidade do princípio retributivo”.[61]

A culpabilidade receberia novo conteúdo material próprio das teorias preventivas da pena. Já não dependeria do livre-arbítrio: a liberdade de ação ou a motivabilidade, fundamentações materiais da culpabilidade que não são substancialmente diversas, apesar de serem ambas indemonstráveis, apoiadas em presunções generalizadoras, só perseguem uma desqualificação social (reprovação), prescindindo, neste caso, de considerações sociais. Só assim se deve entender que há culpabilidade: quando exista a necessidade de evitar comportamentos errados no futuro por meio da pena. A mera reprovação resulta insuficiente para a aplicação de uma pena por parte do Estado. Seriam necessárias considerações de corte preventivo geral e especial que elevassem o nível de racionalidade do castigo.

Claro que remanesce confusa a proposta, na medida em que, se por um lado é admissível que uma incerteza limite a intervenção do direito penal, ao mesmo tempo que não a justifique, a limitação se refere, certamente, à limitação de algo. Ou seja, ao constituir o limite de aplicação da pena a culpabilidade (indemonstrável) estaria limitando ao menos alguma pena, ou seja, uma pena que existe, a qual, na exata medida em que existe, careceria de justificação,[62] o que certamente valida a crítica de Lenckner:

“Em última instância o problema da liberdade de vontade tampouco pode atenuar-se reconhecendo à culpabilidade unicamente uma função limitadora e considerando que seu único sentido consiste em limitar a pena que, por outras razões, é ilegítima e desnecessária, e em proteger assim o indivíduo dos abusos do poder punitivo do Estado (em outras palavras, exigindo a culpabilidade apenas para favorecer ao cidadão convertido em delinqüente). Se a culpabilidade é um fator limitador da pena, igualmente deve ser também pressuposto dela – toda condição (adicional) da pena ao mesmo tempo a limita e, vice-versa, tudo o que limita esta penalidade é ao mesmo tempo pressuposto do castigo”.[63]

Além disso, também parece pertinente a crítica de Cerezo Mir,[64] no sentido de que se a culpabilidade já não teria seu limite pelo fato realizado‚ mas, em atenção aos fins que se persegue na prevenção geral ou na prevenção especial‚ estaria aberto um caminho para a passagem de um Direito penal de periculosidade.

4.4. A culpabilidade funcionalizada normativamente. A tese de Jakobs

O modelo funcionalista sistêmico de culpabilidade proposto por Günther Jakobs[65] oferece um conceito de culpabilidade representado simplesmente pela análise de uma motivação contrária à fidelidade à norma. É culpável aquele que quebra a lealdade à norma.

Evidentemente, esta postura tem o mérito de afastar-se da base do livre arbítrio e da ideia de poder atuar de outro modo,[66] em compensação, parte do criticável pressuposto de legitimidade absoluta da norma.[67] 

Deste modo, a falta de reconhecimento da norma constitui um injusto, mas, para que este possa ser imputado a alguém, é necessário que esta pessoa tenha decidido atuar contrariamente ao dever de fidelidade ao direito.[68] Portanto, o fundamento da culpabilidade residiria na decisão sobre a quebra da norma.

A quebra de uma expectativa normativa há de gerar a frustração do objetivo das normas e, como consequência, a necessidade de sua reafirmação.[69] A reafirmação da validade desta norma visa impedir a sua transformação. A ideia central é de que a aplicação da pena serve a este fim, a determinar a persistência da validade da norma, não obstante seu questionamento pelo agente. Não havendo outro caminho funcional de promoção da estabilidade da norma, há de tornar-se o sujeito responsável pelo rompimento normativo praticado, ou seja, reconhecê-lo como único causador da instabilidade normativa. A pena assume a função de promover a reestabilização normativa.[70]

A carga de subjetividade contida obrigatoriamente na culpabilidade – pois esta representa a expressão da existência de imputação penal subjetiva, ou de responsabilidade subjetiva, como característica fundamental diferenciadora do Direito penal – fica representada, portanto, pela existência de normal motivação do sujeito ao cumprimento da norma e a atuação deste no sentido do rompimento da norma. O sujeito, com isto, expressa uma posição pessoal de contrariedade à validade da norma e uma concepção de mundo que inclui a ausência de motivação pessoal para o respeito à norma,[71] ou seja, quem atua de modo culpável, expressa sua própria concepção de sociedade, diversa daquela estabelecida pela norma.

Claro que a diversidade, a individualidade, o anonimato e a descentralização são marcas da sociedade moderna. E é justamente nesta compreensão que Jakobs busca a fundamentação da busca pela estabilidade da norma. Ele entende que as condições próprias da sociedade moderna fazem com que a vida de inter-relação ocorra somente regida por papéis ou róis cumpridos por cada uma das partes envolvidas. Estes róis permitem apenas uma relativa liberdade de atuação. Uma liberdade condicionada pelas fronteiras determinadas pelas normas próprias destes róis, que são o que garante a própria existência deste espaço de liberdade, derivado da condição de cidadão.

Assim, de modo circular, o dever de fidelidade à norma seria um dever que derivaria da necessidade de garantir a própria existência das regras que delimitam o espaço de liberdade. Ou seja, Jakobs acredita que é o espaço normativo o que garante a liberdade do sujeito, assim, ele estaria obrigado, pelo exercício de um contrato sinalagmático, à contraprestação da lealdade ao Direito.[72]

Esta falta de lealdade à norma é a essência da culpabilidade na concepção de Jakobs, ou seja, o “núcleo da imputação da culpabilidade”.[73]

Derivaria daí que a exclusão da culpabilidade se daria quando ao autor não fosse acessível a norma afligida[74] genericamente considerada (inimputabilidade) ou especificamente considerada (potencial consciência da ilicitude) ou nas situações de tal emergência que não fosse exigível, pelas circunstâncias dadas, obediência à norma (exigibilidade de conduta diversa).

Sabido que o fundamento da culpabilidade é uma posição de contrariedade à norma, um verdadeiro desafio à sua validade, torna-se exigível que o sujeito, quando atua contra o direito, efetivamente, seja um sujeito capaz de pôr em cheque a norma com sua atitude, ou seja, que expresse o sentido desta contrariedade. Em resumo, é preciso que seja um sujeito imputável.[75]

A correta motivação do autor exige, ainda, a intelecção do injusto, ou seja, a situação de expressão de ausência de lealdade ao direito só se completaria quando se questionasse efetivamente a validade das normas. Daí decorre que, no entendimento de Jakobs, também tem relevância o erro sobre a proibição, constituindo elemento da culpabilidade a potencial consciência da ilicitude. Seu fundamento, entretanto, é que “a punição de um autor que tenha atuado em erro sobre a norma, mas com suficiente disposição para obedecer as normas que conhece (ou seja, reconhecendo o fundamento de validade), não serviria ao objetivo de exercitar a lealdade ao direito”.[76]

Finalmente, há espaço, ainda, na concepção de Jakobs para a inexigibilidade de conduta diversa, outra vez em face da dimensão normativa, uma vez que se exclui da situação culpável o sujeito que atua impelido por motivações mais fortes, alheias e contrapostas àquela oferecida pelo direito, sempre e quando tais motivações sejam consideradas igualmente importantes pela generalidade das pessoas. Assim, há de ser “uma situação que para o autor constitui uma desgraça e que também em geral possa ser definida como desgraça, ou possa ser imputada a outra pessoa”.[77]

Como se nota, esta proposição vai no sentido completamente oposto às demais, que pretendem uma personalização da culpabilidade. O que se propõe aqui é um completo abandono da dimensão humana, reconhecendo a culpa e submetendo o homem ao império do paradigma normativo.

Além disso, a concepção de Jakobs peca com o falso pressuposto de igualdade de todos perante a norma,[78] ou seja, uma vez que se fundamenta a culpabilidade na falta de lealdade para com a norma, se parte de reconhecer uma possibilidade igual de todos que são motiváveis pela norma, em atender aos seus ditames, o que significa, claramente, desconhecer a desigualdade entre os homens.[79]

4.5. O déficit de lealdade ao Direito de Kindhäuser

De modo bastante aproximado à tese de Jakobs, ainda que conscientemente tentando escapar do ciclo vicioso imposto pela tese funcionalista sistêmica, Kindhäuser oferece um fundamento para a culpabilidade baseado nas teses do comunitarismo,[80] procurando associá-lo a uma realidade pretensamente comunicativa.[81]

O autor parte de distinguir entre uma dimensão formal e outra material da culpabilidade. No campo formal, situa a reprovação implicada no juízo de culpabilidade, que derivaria de que o sujeito não formou uma motivação a respeito da norma que tivesse prevalecido sobre a motivação que o impeliu a violá-la.[82] De outro lado, no campo material,[83] o fundamento da culpabilidade deveria ser expresso através da análise do por que não se formou a adequada motivação do sujeito para respeitar a norma. É nesse ponto que Kindhäuser busca no comunitarismo os fundamentos da culpabilidade.

O comunitarismo teria em comum com o liberalismo a defesa do homem livre.[84] Porém, o conceito de liberdade do comunitarismo, ao contrário do liberalismo, não seria de uma liberdade estática, como dado pré-concebido de um ser humano isolado no mundo, mas sim uma liberdade dinâmica, concebida através do reconhecimento do ser humano enquanto ente social. Ou seja, o conceito básico é de que o indivíduo se concebe já no interior da vida em sociedade. A identidade do indivíduo forma-se dentro da sociedade e através dela, construindo uma relação indissolúvel entre sujeito e sociedade, que é justamente o laço comunitário. Trata-se de uma concepção de sujeito enquanto cidadão que, como tal, já surge com direitos e obrigações, especialmente com a corresponsabilidade pela obtenção de um bem-estar comunitário.[85]

Assim, para esta concepção o conjunto normativo, o arcabouço jurídico, representaria a forma de estruturação da própria comunidade. Para Kindhäuser, o direito tem uma função social de integração.[86] Esta integração social, a forma de organização da própria sociedade, depende de que os participantes nela componham suas inter-relações a partir do ajuste de comportamentos delimitados normativamente.

Portanto, o sujeito compreendido como cidadão pré-inserido nesta comunidade teria um dever de lealdade ao Direito (Rechtstreue), como dever de preservação de seus próprios direitos enquanto cidadão. A culpabilidade viria expressa, pois, pela violação a esta virtude cidadã (staatsbürgerliche Tugend), realizada através da infração da norma, que significa, como consequência lógica, o abandono da comunidade.

Um comportamento desviado da norma representa, por certo, um caminho distinto daquele previamente estabelecido comunitariamente, portanto, guarda em si um potencial desintegrador da própria sociedade.

A referência a ser meramente potencial a expressão de desintegração social atém-se ao fato de que a conduta desviada pode ser produto de uma má compreensão ocasional da norma, de um déficit pessoal e geral de compreensão, ou de uma situação especialmente acidentada ou casual que não geram, por óbvio, qualquer questionamento a respeito do sentido da norma violada. Daí as situações de exculpação.

Porém, quando o sentido de violação da norma está claramente expresso como pretensão do sujeito, está presente o critério de culpabilidade.

Neste ponto, Kindhäuser busca suporte na teoria da ação comunicativa para tentar justificar o espaço de limitação da liberdade individual. Incorre, porém, da mesma forma que Jakobs, em uma compreensão reducionista do processo de comunicação, resultando em clara distorção da teoria de base em que procura se justificar.

O comportamento a ser analisado, segundo propõe Kindhäuser, não é apenas o comportamento instrumental, voltado ao resultado, mas sim o comportamento discursivo, orientado ao consenso.

Efetivamente, a busca do consenso como guia da ação é o que pode fundamentar a liberdade de ação. O consenso é corretamente identificado por Kindhäuser como a coordenação dos espaços de liberdade individual, através do reconhecimento do outro como pessoa, capaz de rechaçar pretensões, resultando como válido e digno de imposição apenas o melhor argumento, sempre e quando haja igualdade de oportunidade de discurso.[86]

Porém – e aqui entram as objeções que se lhe podem lançar – para o autor, este consenso seria obtido discursivamente, porém, marcado previamente através de pautas e diretrizes cuja finalidade seria precisamente a delimitação deste espaço de liberdade pessoal. Estas pautas seriam dadas previamente pelo sistema jurídico composto de normas. Assim, o sistema jurídico seria o mecanismo de criação da integração social, marcando os limites externos da legalidade.[88]

Em complemento, deveria haver uma legitimidade interna, que seria dada por uma construção na qual Kindhäuser[89] utiliza os conceitos de autonomia comunicativa, lealdade comunicativa e espaço livre comunicativo.

O esquema básico de legitimação das normas delineado por Kindhäuser obedece ao seguinte raciocínio: as normas são compostas pelas pessoas para coordenar suas condutas futuras. Assim, o indivíduo cria as normas e é o seu próprio destinatário. Portanto, possui, com isso, autonomia comunicativa[90] em face das normas criadas, porque possui a autonomia pública de participação na criação normativa e autonomia privada de se conduzir conforme as diretrizes que ele próprio fixou. De outro lado, o consenso social depende também de que se reconheça que outros participantes da mesma sociedade contemplam, pelas normas, seus próprios interesses que, por vezes, impõem que o sujeito ceda um espaço a estas exigências. A esta atitude de reconhecimento do interesse alheio denomina-se lealdade comunicativa.[91] Finalmente, os direitos marcariam um espaço livre entre a autonomia e o dever de lealdade, em que o sujeito poderia se mover ao seu talante, exercendo seu próprio direito subjetivo. Ou seja, enquanto o sujeito se move, no exercício do seu interesse pessoal ou do seu direito subjetivo, dentro dos limites demarcados pelo direito, sem necessidade de submissão à lealdade comunicativa, ele se expressa de modo livre. A este espaço, Kindhäuser denomina espaço livre comunicativo.[92] Assim, enquanto o sujeito se move no seu espaço livre comunicativo, está legitimado a atuar, porém, quando ultrapassa os limites deste, rompe imediatamente com o dever de lealdade comunicativa, negando a autonomia comunicativa dos demais, independentemente de considerações sobre a justiça da norma.

Assim, Kindhäuser[93] termina por afirmar que o conceito de culpabilidade se formula com base em uma falta de lealdade ao Direito, no sentido de um déficit de lealdade comunicativa ao acordo que está ínsito na ideia de legalidade, pois o consenso concreto válido somente poderia ser obtido a partir do marco estabelecido pela norma. Literalmente, a culpa do autor derivaria de que “com a quebra da norma, o autor nega o acordo que a fundamenta e, com isso, a autonomia comunicativa do participante”[94] que com ele divide a situação de conflito.

Como se nota, Kindhäuser estabelece toda uma construção nominalmente voltada à ideia de comunicação, mas que termina por reduzir a expressão comunicativa a um conteúdo da delimitação legislativa, presumidamente infalível, porque oriunda de uma opção legislativa formalmente legitimada. Despreza, com isso, todas as interferências de poder que obviamente interferem no marco da formação dos limites de legalidade por ele interpostos. Kindhäuser pretende encaixotar a expressão comunicativa dentro da norma, coisa que não é possível. Trata-se de uma construção que peca justamente por tentar converter o continente em conteúdo, ou seja, fazer com que o processo de comunicação, de cuja existência depende a validade da norma, se converta em instrumento de sua validação.

De qualquer modo, há alguma distinção em face das teses de Jakobs, pois, com a afirmação da culpabilidade, Kindhäuser não pretende restaurar a validade da norma, mas apenas reagir simbólica e coletivamente, através da imposição de uma sanção, à frustração que a deslealdade do sujeito culpável provoca.[95]

4.6. Os condicionamentos sociais e o conceito dialético de culpabilidade. A posição de Muñoz Conde

Efetivamente, a norma não pode ser absolutamente condicionante do sujeito, porém, é certo, também, que o sujeito não é completamente livre. As teses sobre o fundamento da culpabilidade que se baseiam nesta presunção são claramente ficcionais.[96]

Muñoz Conde[97] defende que a culpabilidade, como ideia de reprovabilidade normativa baseada na possibilidade de atuar de outro modo, é insustentável, pois se baseia em argumentos indemonstráveis. Não é demonstrável que o sujeito poderia atuar de maneira diversa, pois nunca as circunstâncias do fato são completamente repetíveis.

A par disso, Muñoz Conde[98] defende, ainda, que as faculdades intelectivas e volitivas humanas são determinadas por outros fatores que também devem ser considerados relevantes na aferição da culpabilidade, derivados estes da necessária interação social do homem. Por ser assim, o fundamento da culpabilidade não pode ser a reprovação individual do ato, mas um fenômeno social que deve corresponder aos fins da pena.

Entender a culpabilidade como uma falta individual, determinando a análise normativa de suas categorias tendo em vista tão somente a ideia de que o sujeito é dotado de livre arbítrio, é uma concepção, no mínimo, incompleta.[99] Só é possível afastar-se desta concepção através do reconhecimento das interferências no âmbito de liberdade individual de escolha derivada da vida de interação.

Com efeito, há uma transformação da culpabilidade que, pelo livre-arbítrio, se afirmava como razão de ser da pena, como fundamento do castigo, para uma culpabilidade expressa em proporcionalidade, em limitação do castigo, ou seja, visando a afirmação de uma dimensão material da culpabilidade.[100]

Assim, Muñoz Conde[101] defende uma culpabilidade referida aos outros, a uma vida de relação. A culpabilidade não é uma característica da ação, mas sim uma atribuição que torna possível atribuir responsabilidade a alguém por uma determinada conduta. Assim, não é um conceito desprovido de conotações históricas, sociais e políticas. Até porque a responsabilidade penal deriva justamente da interação, deriva da violação do interesse do outro, razão pela qual as categorias delitivas devem ser sempre vinculadas a uma ideia de interação, jamais desprezando o fato de que a existência do ser depende do alter.[102] Portanto, a responsabilidade penal deve derivar não do princípio de liberdade, mas do princípio de alteridade.[103] Somente quando o sujeito é analisado em seu contexto social, a culpabilidade corresponderia à justa reprovação do crime por ele praticado.

Para Muñoz Conde,[104] o fundamento da culpabilidade e, portanto, o foco de seu estudo deveriam voltar-se à função motivadora da norma penal, ou seja, a estudar-se os condicionamentos relacionados ao sujeito para verificar sua concreta capacidade de reagir aos estímulos normativos.

Assim, conquanto o diagnóstico de interação seja incluído na discussão dos fundamentos da culpabilidade, o autor espanhol para a meio caminho nas considerações, abrigando a teoria da motivação como fundamento da culpabilidade. O resultado acaba sendo a adoção da mesma teoria da motivação, incluindo a variável do condicionamento social.

Esta variável do condicionamento social, de fato, inevitável, é o produto final da tendência que acolhe uma ideia de determinismo leve.[105]

4.7. A ideia de coculpabilidade e a vulnerabilidade do sujeito culpável

Há quem avance mais no contexto da interação social como condicionante da culpabilidade, levando-a a extremos de resultados semiabolicionistas.

Argumenta-se que a liberdade de optar pelo cumprimento do direito, quando o sujeito o viola, e que fundamentaria, em tese, a culpabilidade, deve ser revista. É que o sujeito a ser considerado não é o indivíduo isolado, mas, em seu contexto social e o contexto social a se ter em conta hoje, é de um mundo moldado segundo os padrões capitalistas globalizados de exclusão. Este mundo, sem dúvida, condiciona os sujeitos, formando uma massa de excluídos. Esta exclusão não é somente da participação na sociedade de consumo, mas do próprio espaço, levando a uma importante limitação da liberdade de escolha, o que aflige, diretamente, o conceito de culpabilidade.

Assim, haveria sujeitos em tal estado de vulnerabilidade diante dos condicionamentos sociais, que seriam simplesmente identificados e seletivizados negativamente pelo sistema punitivo.

Neste contexto, ganha força, hoje em dia, o conceito de coculpabilidade.[106]

A ideia de coculpabilidade funda-se, pois, no reconhecimento da existência de uma parcela – maior ou menor – da culpabilidade do indivíduo que pertence à sociedade, enquanto fator condicionante e limitador das escolhas deste indivíduo. Segundo referem Zaffaroni e Pierangeli,[107] “há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais”. Aqueles aos quais foram sonegadas as mínimas possibilidades de inclusão social não podem ser medidos, em face de sua liberdade de atuar conforme o direito, pelo mesmo metro daqueles cujas escolhas jamais foram condicionadas. Com isso, “a co-culpabilidade faz sentar no banco dos réus, ao lado dos mesmos réus, a sociedade que os produziu”.[108]

No mesmo sentido, mas de um ponto de vista criminológico mais radical, Zaffaroni chega a afirmar que “não pode haver resposta criminalizante racionalmente aceita quando a autonomia com que o sujeito realizou a ação é ínfima ou nula, ou mesmo muito duvidosa”[109] e, portanto, não é aceitável uma simples culpabilidade pelo injusto, mas sim é necessário o estabelecimento de uma “culpabilidade pela vulnerabilidade”.[110]

Ainda resta, porém, na concepção de Zaffaroni, um breve espaço entre a vulnerabilidade como condição geral de exclusão do sujeito e a sua concreta efetivação pelo processo de criminalização secundária, que exige um “esforço pessoal do sujeito por alcançar a situação concreta de vulnerabilidade”,[111] que é justamente o espaço que corresponde, no seu entender, à culpabilidade pessoal. A culpabilidade, portanto, resta entendida como “reprovação do esforço pessoal por alcançar a situação concreta de vulnerabilidade ao poder punitivo”.[112]

Assim, a coculpabilidade interfere na análise da potencial consciência da ilicitude e na exigibilidade de conduta diversa,[113] pois, ainda que possamos partir de uma ideia de possibilidade normal de conhecer a norma e a possibilidade normal de atuar conforme esta, aquele cuja liberdade é limitada pela estrutura social em que vive não pode ter um mesmo nível de internalização de valores contidos na norma nem pode ser submetido a um igual nível de exigência para que atue conforme aquela, em determinados casos concretos.

Há quem defenda que a ideia de coculpabilidade encontra espaço legislativo em nosso direito positivo, tanto na análise da culpabilidade do art. 59 como no elemento da fixação da pena[114] na cláusula aberta inscrita no âmbito das atenuantes genéricas, especificamente no art. 66 do Código Penal.[115]  

4.7. A culpabilidade sem reprovação. A proposta de Hassemer

Winfried Hassemer, mesmo afirmando que à margem da ideia de liberdade o direito não poderia subsistir, menos ainda a vida intersubjetiva, entende que não é possível sustentar uma reprovabilidade em concreto do sujeito perante o fato individualizado.

Isto porque ele defende que a reprovabilidade do caso concreto, e, consequentemente, a base sobre a qual se sustenta a condenação, deve derivar do processo penal, o qual, na coleta de dados de sustentação para o caso concreto, está submetido ao processo de observação. Neste caso, a questão a respeito da liberdade de vontade resta excluída a priori, antes mesmo que a observação comece,[116] pois se trata de um processo que ocorre ex post.

A única coisa que se logra demonstrar através do processo penal são as limitações, eventualmente existentes, à liberdade de agir, não a existência ou inexistência da própria liberdade. Não é possível averiguar se efetivamente o acusado poderia agir de outro modo, mas apenas verificar se houvera condicionamentos concretos que limitaram a sua liberdade de ação, ou seja, verificar a existência de um deficit de liberdade.[117]

Em consequência desta análise, Hassemer[118] entende que deve ser suprimida a ideia de reprovação contida na culpabilidade, até porque sua admissibilidade implicaria responsabilizar unicamente a pessoa pelos fatos, desprezando os múltiplos fatores criminógenos que concorrem em cada ação delitiva. Contudo, em sua opinião, deve manter-se o limite do princípio de culpabilidade, excluída apenas a necessidade de demonstração da possibilidade de atuar de modo diverso, ou seja, de reprovação que, em sua opinião, teria um efeito muito mais teórico do que prático, podendo ser afastada sem resultar em maior prejuízo.[119]

A proposta de Hassemer igualmente parece não estar isenta de críticas. Isto porque a eliminação da reprovação e a conversão da culpabilidade em um mero juízo objetivo de presença ou ausência de determinados fatores condicionantes da vontade suprime a atitude sistemática participativa, ou seja, a inclusão da pessoa na discussão jurídica. A racionalidade interacional é substituída por uma racionalidade objetiva. A pessoa não é observada como pessoa, como participante do jogo de sentido que configura a responsabilidade, mas vê-se reduzida a mero objeto de observação.[120]

Nas palavras de Vives Antón,[121] a reprovação de sua atitude, como expressão imediata de atitude participativa em relação ao sujeito, é o que “restitui ao delinqüente sua dignidade de ser racional, porque se dirige a ele como pessoa e se lhe trata como sujeito, não como objeto”.

Ademais, o afastamento da pena como reprovação em favor de medidas de segurança, ainda que traga a reboque o afastamento da ideia de vingança, converteria o poder punitivo em uma técnica terapêutica, regulamentada e justificada unicamente por normas científicas e técnicas de aplicação das leis que dificilmente poderiam encontrar algum limite.[122]

4.8. A culpabilidade no modelo dogmático significativo. A tese de Vives Antón

A proposição que parece mais sugestiva a respeito da culpabilidade é aquela que parte da concepção de que a estrutura do sistema de imputação não pretende, em face do sujeito, a afirmação de qualquer verdade, mas sim meramente contempla uma expressão generalizada de pretensão de justiça.

Nesta formulação, as elementares delitivas não são mais do que condicionantes de validade da norma penal em face do caso concreto, expressas como subpretensões da pretensão geral de justiça.

Assim, a fórmula da culpabilidade converte-se na pretensão de reprovação pessoal e individual do que foi realizado pelo sujeito.

O ponto de partida, obviamente, é a pré-existência da liberdade de vontade como condicionante da existência da própria ação, a partir do que se pode cogitar a possibilidade de reprovação do realizado pelo sujeito.

4.8.1. A liberdade como fundamento da linguagem jurídica da ação

O beco sem saída a que conduz o impasse do determinismo em face do livre arbítrio deve conduzir o jurista, sem dúvida, a uma redução de pretensões. A aporia colocada guarda evidente relação com os dilemas filosóficos a respeito da afirmação de verdades absolutas. Esta classe de afirmações, porém, não pertence ao direito. O direito não se pode arvorar em afirmar verdades, mas sim em produzir resultados sociológicos pretendidamente justos.

Esta redução faz colocar a questão jurídica do princípio de culpabilidade em seus devidos termos, ou seja, na consideração de que a criação de normas é algo que pertence à própria forma de vida do homem, e esta forma de vida está ancorada no pressuposto de que podemos atuar do modo como fazemos.

Vives Antón refere:

“O delito e a pena são instituições do mundo da vida e não podem ser desgarradas dele. Encontram-se ancoradas em nossa específica forma de vida, que é como é e cujas estruturas básicas não podemos mudar à vontade. Vivemos segundo a idéia de que nós podemos atuar de outro modo, diferente de como fazemos, e de que os demais também podem fazê-lo. Esta idéia (a idéia de que, dentro de certas margens somos livres) está encorada no mais profundo do nosso modo de atuar, de pensar e de falar: acha-se inscrita no contexto em que damos por sentado em nossas interrelações vitais, como a idéia de que vivemos na Terra, de que a Terra existe há muitos anos, etc. Dentro dos nossos jogos de linguagem, faz parte dos fundamentos”.[123]

 A chave da compreensão das condutas é justamente a liberdade de ação, pois, sem ela, resultaria sem sentido inclusive cogitar a respeito da existência de razões para atuar. Não seria razoável pretender inquirir a respeito das motivações de uma atuação determinada, caso partíssemos do pressuposto de que não é possível afirmar que quem agiu poderia fazê-lo de outro modo.

Vives Antón[124] comenta que o problema fica bastante evidente quando a discussão se põe em termos de Direito penal. Afinal, a ação pressupõe o direcionamento de uma vontade, e esta vontade – admitida a oposição determinista – não se traduz em nenhuma classe de liberdade de atuação, como seria possível afirmar que efetivamente houve uma ação e não uma simples submissão à carga inexorável dos fatos? Como seria possível afirmar, em casos de imprudência, que o sujeito não tomou os devidos cuidados e que, mais do que isso, era possível que ele os tomasse? Como estabelecer que um erro é vencível quando não se pode afirmar que seria possível atuar de outro modo?

Como se nota, a organização dogmática de um Direito penal, de qualquer Direito penal, passa necessariamente pelo pressuposto da liberdade de vontade.

Portanto, a dúvida que diz respeito à liberdade de vontade é uma dúvida filosófica e não jurídica, que demanda, portanto, respostas igualmente filosóficas e não jurídicas. Do ponto de vista jurídico, como bem refere Vives, citando a Wittgenstein, “a dúvida determinista é uma dúvida que duvida de tudo, e que põe em discussão o marco de referência do discurso, portanto, não é, em realidade, dúvida alguma, mas um sem sentido”.[125]

A liberdade de atuação que importa para o direito, e que está nas bases de nossa organização normativa do mundo da vida, é aquela a ser provada no processo penal, e não apenas de modo genérico, mas referindo-se ao sujeito e ao caso concreto.[126]

Claro que há limitações e dúvidas que são próprias do processo penal. Porém, em face destas dúvidas, é justamente o princípio de culpabilidade que impõe um feixe de garantias, como a presunção de inocência, a exigência de responsabilidade subjetiva, a responsabilidade pelo fato, a responsabilidade individual, cuja análise conduz, no caso concreto, à afirmação de uma liberdade de ação para além de toda dúvida razoável.[127]

4.8.2. A pretensão de reprovação

Em um modelo significativo, baseado na subdivisão das pretensões normativas que buscam a afirmação final de uma pretensão de justiça, uma das questões importantes é a pretensão de reprovação. Somente é possível afirmar a justiça da aplicação de uma norma a um caso concreto, na medida em que sua aplicação afirma legitimamente a reprovação de alguém pela atitude tomada. Ou seja, enquanto a pretensão de ilicitude se organiza sob a forma de uma reprovação da ação, a pretensão de reprovação recai sobre o seu autor. É aí que se estabelece a relação da ação como algo pertencente a alguém, ou seja, como obra sua.

Assim, é possível afirmar que a pretensão de reprovação se dirige ao autor. No entanto, é preciso deixar, desde logo, bastante claro que se reprova o autor pela ação praticada, e não se reprova sua condição de ser. Ou seja, trata-se de um juízo de valor personalizado, referido ao autor e não a um juízo de valoração genérico, como na pretensão de ilicitude.[128]

A pretensão de reprovação ajusta-se à ideia de liberdade de ação, no sentido de que a liberdade de agir é característica que define a própria ação e não a culpabilidade em si. A pretensão de reprovação, então, visa identificar, dentro da situação concreta, a possibilidade ou não de se exigir do autor que se comportasse conforme o direito já não como uma constatação empírica, mas sim como uma reprovação com base no sentido comunicativo da atuação.

É importante notar que, aqui, não se adota a ideia de reprovação de um livre arbítrio em sentido natural, kantiano.

Esta reprovação, portanto, não é de conteúdo moral, afastando-se da concepção de livre-arbítrio.

Por outro lado, não se trata, tampouco, da solução simplista de substituição da evitabilidade individual ontológica por um mero juízo de normativismo absoluto orientado aos fins da pena, já, de resto, amplamente criticado, especialmente na concepção tomada por Jakobs.[129]

A proposição aqui formulada tem por fundamento uma reprovação jurídica, sendo consequência inevitável de duas premissas: da consideração da validade da norma, por um lado e da consideração do autor do fato como efetivamente um sujeito racional, com uma atitude participativa e capacidade de crítica e argumentação, enfim, uma pessoa reflexiva, no conceito utilizado por Klaus Günther.[]130"> Assim, a reprovação jurídica deve ser entendida como um juízo de atribuição pessoal ao sujeito do fato por ele cometido.[131]

Note-se que não se trata de um resgate de uma base ontológica para o indeterminismo, como a pretendida por Schünemann,[132] com sua crítica ao determinismo lógico, mas sim do definitivo avanço linguístico que é abrangente do ontológico e do normativo dentro do processo de comunicação, na expressão de sentido.

Deste modo, temos que a culpabilidade, em seus próprios fundamentos, se vincula à ação. Se a ação é expressão de sentido, a culpabilidade estabelece quem é o sujeito responsável por tal expressão. Dessa vinculação decorre que a ação pressupõe liberdade de agir, pois, do contrário, jamais poderia ser expressão de sentido. Com isto, a concepção de culpabilidade aqui defendida afasta-se completamente da ideia de livre-arbítrio[133] e concomitantemente, do determinismo. Isto porque, embora seja a liberdade condição da existência da própria ação como expressão de sentido, isso não significa que a liberdade seja o fundamento concreto material da culpabilidade, a ponto de exigir-se sua imposição.[134]

Dentro da ideia de que a culpabilidade configura a pretensão de reprovação necessária à afirmação da pretensão de realização de justiça ao caso concreto através da aplicação específica de uma norma, teremos uma dimensão formal e outra material da culpabilidade. Formalmente, a culpabilidade refere-se a todas as características referentes ao sujeito que o ordenamento jurídico estabelece necessárias para imputar-lhe responsabilidade penal e materialmente, representará uma pretensão de reprovação, baseada na análise concreta e circunstancial de sob quais pressupostos é possível afirmar que determinado comportamento efetivamente foi livre. Resulta evidente, aqui, que se incluem análises de cunho sociológico a respeito dos condicionamentos pessoais e sociológicos dos agentes,[135] não desprezando, portanto, aspectos criminológicos relacionados com a chamada coculpabilidade. Porém, não se assume o determinismo, nem em sua vertente mais suave, pois se trata de uma afirmação da liberdade que não despreza os condicionamentos, e não da afirmação dos condicionamentos para a exclusão pura e simples da responsabilidade. Resumidamente, pode-se dizer que a análise da culpabilidade é a análise concreta sobre se a expressão de sentido que traduz a atuação de uma pessoa que realizou uma conduta incriminada transmite o sentido de que, no caso concreto, ela podia ter se portado de acordo com o que prescreve a norma.

De qualquer modo, a culpabilidade é um juízo de valor expressando a reprovação do sujeito conforme possa ser considerado justo exigir o comportamento devido de quem atuou concretamente, a partir da verificação de seus condicionamentos pessoais e sociológicos, bem como de sua capacidade motivacional e de compreensão da norma. A concepção da culpabilidade é nada mais do que a concepção de exigibilidade de ajuste ao direito, levando em consideração as condições situacionais do sujeito, desde a perspectiva da expressão de sentido. “Atuará culpavelmente a pessoa de quem se possa exigir atuar conforme as normas”.[136]

Para reprovar ao sujeito sua atitude, são necessárias, então, as afirmações de que o sujeito é capaz de entender e valorar suas condutas dentro do contexto das normas jurídicas (imputabilidade), e que atua sabendo que está violando o direito ou, ao menos, havendo a possibilidade de estar ciente disso (consciência da ilicitude).

Isto, porém, somente pode advir da expressão comunicativa que brote de seu atuar e não de meras considerações normativas sobre os fundamentos da pena ou de perspectivas ontológicas a respeito de sua efetiva liberdade de atuação. No entanto, a dimensão ontológica e a dimensão axiológica somam-se ao significado social da conduta para a identificação do sentido da culpabilidade.

Considerações finais

Do confuso cenário da mencionada crise da culpabilidade, bem como do caleidoscópio de opiniões colecionadas ao longo deste escrito, é possível formular algumas considerações que, se não podem pretender ser conclusivas, ao menos podem oferecer um recorte do problema.

Em primeiro lugar, é possível detectar que o problema do determinismo e do livre-arbítrio é, antes de tudo, uma disputa entre duas posturas radicais e igualmente insustentáveis.

O livre-arbítrio, como constatação empírica, é uma óbvia impossibilidade, especialmente na sociedade moderna, que contempla um sem-número de condicionantes para a vida de relação.

Adotar um perfil de livre-arbítrio absoluto como fundamento da culpabilidade equivale a reconhecer uma situação inexistente de igualdade material que permite escolhas completamente livres o que é, no mínimo, inconsequente e, no máximo, hipócrita.

Em contrapartida, o determinismo absoluto igualmente recai em um paradoxo a respeito da própria existência da ação como algo distinto de um acontecimento. O condicionamento inafastável impede a própria ação, enquanto essência da produção de algo que possa ser atribuído a alguém. Ou seja, um determinismo absoluto conduz à negação da ação e, logo, à negação da existência de uma pretensão de regulamentação jurídica da ação. Partindo do determinismo lógico absoluto, não há razões para a existência do direito penal nem mesmo para a existência de um conceito de crime, quanto menos para a existência de uma culpabilidade.

Partindo, então, de pautas mínimas a respeito da liberdade de ação, consistente no pressuposto básico de sua própria existência, é possível reconhecer um fundamento para a reprovação jurídica que apresenta distintos matizes axiológicos.

Neste panorama, as análises teóricas têm seguido um perfil fragmentário, próprio da modernidade reflexiva, apresentando distintos esquemas argumentativos justificantes da intervenção jurídico-penal que, não obstante reconheçam a imensa dificuldade em estabelecer um conceito seguro da culpabilidade, têm em comum o fato de reconhecer nesta um limite indeclinável da imputação individual.

Se a liberdade de ação ou a liberdade de vontade não apresenta uniformidade de tratamento doutrinário, ao menos é possível afirmar que, em qualquer caso, ela obriga a uma análise individual da reprovação que implica em uma visão de autoria, que conduz, por certo, ao reconhecimento da ação como objeto de atribuição pessoal.

Neste contexto, será possível afirmar, ao menos, que o ingresso da discussão da culpabilidade na estrutura essencial do conceito de delito representa um eixo de reprovação individual, a partir de distintas bases, que pode representar uma reprovação pessoal de uma realização.

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[1]1* O autor é doutor em Problemas atuais do Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha, Professor Adjunto da Universidade Federal do Paraná e Promotor de Justiça no Estado do Paraná.

[2] Veja-se, por todos, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal. Introducción. Madrid: Servicio de Publicaciones de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2000,  p. 392, que aponta que, nos últimos anos, tal conceito "se converteu, para muitos, em uma imprecisa categoria metafísica, supérflua e inclusive nociva".

[3] Neste sentido a referência em SCHÜNEMANN, Bernd. “La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo”, in El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1989, pp. 147 e 149.

[4] Até os anos 50 do Século XX, por exemplo, o princípio de culpabilidade ainda não havia sido reconhecido pelo Tribunal Constitucional Alemão como elemento fundante da própria concepção de Estado. Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. “La función del principio de culpabilidad …”cit., p. 148.

[5] Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”, in La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor doctor Don José Cerezo Mir. (José Luiz Díez Ripollés, Carlos María Romeo Casabona, Luis Gracia Martín e Juan Felipe Higuera Guimerá – eds.), Madrid: Tecnos, 2003, p. 212.

[6] LISZT, Franz Von. Das deutche Reichsstrafrecht, J. Guttentag, Berlín/Leipzig, 1881, pp. 64-65.

[7] A referência à criminologia, aqui, é ampla, indo desde os modelos etiológicos mais rudimentares, como o lombrosiano, até as tendências modernas chamadas pós-críticas, eis que todas estão baseadas, de algum modo, na realidade empírica – ainda que de cariz sociológico – do fenômeno criminal, e não na sua vertente axiológica sistemática interna.

[8] Veja-se a respeito, ENGISCH, Karl. La teoría de la libertad de la voluntad en la actual doctrina filosófica del Derecho penal. Trad. de José Luis Guzmán Dalbora, Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2006, pp. 75-76, especialmente nota nº 58. No mesmo sentido, genericamente, BINDING, Karl. Die Normen und ihrer Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmäßige Handeln und die Arten des Delikts, vol. II, 1, 2ª ed., Leipzig: Wilhelm Engelmann, 1890, p. 24.

[9] Encontram-se próximos a esta postura, ainda que com diferentes matizes, entre outros: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho penal. Madrid: Tecnos, 1990, pp. 175 e ss.; MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general do delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, pp. 123 e ss.; BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid: Akal/Iure 1990, pp. 174 e ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal Español. Parte general. Barcelona: Ariel, 1986, pp. 371 e ss.

[10] A proposição aparece detalhada no comentário de GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal…cit.,  p.  392.

[11] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 224.

[12] PÉREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Madrid: Editorial Universidad Autónoma de Madrid, 1990, p. 140.

[13] CARBONELL MATTEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto e principio constitucionales. 3a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 212.

[14] Nesse sentido, a arguta análise crítica desenvolvida por Vives Antón em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”… cit., p. 212.

[15] A respeito da moderna visão sobre a indeterminação, resulta interessante a obra PRIGOGINE, Alya. O fim das certezas. Trad. de Roberto Leal Ferreira, São Paulo: Unesp, 1996.

[16] Assim, por exemplo, em STRAWSON, Peter Frederick. Libertad y resentimiento. Trad. de Juan José Acero, Barcelona: Paidós, 1995, p. 37.

[17] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., pp. 213-219.

[18] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 214.

[19] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 214.

[20] Veja-se especialmente HUME, David. Investigación sobre el entendimiento humano. Trad. de Gregorio Cantera Chamorro, Buenos Aires: Losada, 2010, especialmente pp. 113 e ss. Vives também cita HUME, David. A treatise of human nature: Being an Attempt to Introduce the Experimental Method of Reasoning Into Mor. Harmondsworth, Middlesex: Penguin, 1969, p. 216. A interpretação é consentânea à observação de Vives Antón em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., pp. 214-215.

[21] "[…] a idéia que temos sobre a necessidade e a causa provém exclusivamente da uniformidade que nos é dado observar nos processos naturais, nos quais se dá uma conjunção constante de objetos similares, e onde a mente se vê obrigada pelo costume a inferir um deles depois da aparição de outro" (HUME, David. Investigación sobre el entendimiento humano…cit., p. 116).

[22] Assim comenta Vives Antón em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 215, tomando por referência a seguinte passagem de Hume: "Os mesmos motivos sempre dão lugar às mesmas ações, e os mesmos acontecimentos se seguem de idênticas causas" (HUME, David. Investigación sobre el entendimiento humano…cit., p. 117).

[23] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., pp. 215-223.

[24] Observe-se que parte da doutrina cede a esta oposição, admitindo a impossibilidade de liberdade de vontade e contentando-se com a liberdade de ação para determinar a culpabilidade. A postura é criticada, porém, por Schünemann, para quem não é admissível contentar-se, em nível penal, apenas com a liberdade de ação, sendo exigível, para a afirmação da culpabilidade, igualmente, uma liberdade de vontade. Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. "Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho penal", in Obras I. Trad. de Lourdes Baza, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009, pp. 22-34, especialmente p. 30, em que afirma que "a imposição da pena criminal somente pode ser legitimada frente ao afetado quando se pode dizer com razões suficientes, que o fato foi individualmente evitável para o autor, e por isso, é possível reprová-lo pessoalmente".

[25] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 217.

[26] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 217.

[27] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 217.

[28] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 217.

[29] Em sentido similar, refere Schünemann que “a construção das frases comum sujeito agente e um objeto que padece da ação, assim como as formas gramaticais da voz ativa e a passiva mostram uma visão de mundo conformada pelo sujeito ativo e, em última instância, por sua liberdade de ação, que constitui um ponto de partida do qual não se pode prescindir enquanto tais estruturas dominem nossa sociedade” (SCHÜNEMANN, Bernd. “La función del principio de culpabilidad” …cit., p. 155).

[30] Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 223, para quem esta é a verdadeira “armadilha” do determinismo. Em sentido similar, a crítica de SCHÜNEMANN, Bernd. “La función del principio de culpabilidad”…cit., pp. 156-157.

[31] HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad. Trad. de Francisco Muñoz Conde e María del Mar Díaz Pita, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 111.

[32] HASSEMER, Winfried. Persona…cit., pp. 111-112.

[33] “[...] a polêmica entre determinismo e indeterminismo será eternamente impossível de decidir, porque ela absolutamente não existe” (HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito penal. Trad. de Pablo Alflen da Silva, Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2005, p. 306).

[34] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 219.

[35] Nesse sentido HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito penal...cit., p. 307.

[36] A mesma opinião já foi professada por Cláudio Brandão, em defesa de uma concepção humanística da culpabilidade, ao referir que “só se valoriza o homem a partir da compreensão do caso, que traduz a sua história real, que é única e irrepetível. O princípio da culpabilidade, que traduz a responsabilidade penal do homem, condiciona o método do direito penal porque é um dos mecanismos para o sopesamento do caso no processo da decisão e da argumentação jurídica, possibilitando a própria realização da tópica, que para garantir o respeito à dignidade humana pode superar o silogismo, assegurando, em determinados casos, decisões até mesmo contra legem” (In BRANDÃO, Cláudio. “Culpabilidade: sua análise dogmática e no Direito penal brasileiro”. In Revista de Ciências Penais, nº 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, julho-dezembro de 2004, pp. 177-178).

[37] A ideia de que vivemos presentemente uma aproximação entre os sistemas do Civil Law e do Common Law, que revela ser nada mais do que o produto da evolução em perspectiva do que projetou Viehweg, aparece detalhada em BUSATO, Paulo César. “A política jurídica como expressão da aproximação entre o Common Law e o Civil Law". In Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 3 e ss.

[38] Literalmente em MAURACH, Reinhard. Tratado de Derecho penal. Vol. I. Trad. de Juan Córdoba Roda, Barcelona: Ariel, 1962, p. 27.

[39] MAURACH, Reinhard. Tratado de Derecho penal. Vol. I. cit., p. 29.

[40] MAURACH, Reinhard. Tratado de Derecho penal. Vol. I. cit., pp. 31 e ss.

[41] MAURACH, Reinhard. Tratado de Derecho penal. Vol. I. cit., pp. 34-36. Com um resumo da tese de Maurach, no Brasil, veja-se BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. Vol. 1. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 348-350.

[42] Cf. CEREZO MIR, José. “Culpabilidad y pena”, in Problemas Fundamentales del Derecho penal. Madrid: Tecnos, 1982, pp. 179-180.

[43] Sobre esse assunto, veja-se COBO DEL ROSAL, Manuel e VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 539. Para detalhes, cf. KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Trad. de Édson Bini, São Paulo: Edipro, 2003, especialmente pp. 71-73.

[44] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Direito penal. Parte General. 7ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 349. Também, em defesa de uma conexão da culpabilidade penal com a culpabilidade moral, veja-se KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosphische Untersuchung. Heidelberg: Winter, 1961, p. 129.

[45] A respeito, resulta interessante o filme Pierrepoint- the last hangman, que narra justamente a perturbação moral da vida do último carrasco do Reino Unido, antes da abolição da pena de morte.

[46] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 226.

[47] Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 226.

[48] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 226.

[49] Para um resumo atualizado e em português da tese sobre a culpabilidade de Roxin e o panorama atual sobre sua aceitação, veja-se GRECO, Luís e LEITE, Alaor. "Claus Roxin, 80 Anos", in Revista Liberdades, n° 07, maio-agosto de 2011, São Paulo: IBCCrim, 2011, pp. 109-110.

[50] ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho penal. Trad. de Francisco Muñoz Conde. Madrid: Reus, 1981, p. 60.

[51] ROXIN, Claus. “Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad” in Culpabilidad y prevención en Derecho penal. Trad. de Francisco Muñoz Conde, Madrid: Reus, 1981, p. 41.

[52] Idem, p. 71.

[53] Idem, p. 72.

[54] Veja-se, a respeito ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema de Direito penal. Trad. de Luís Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 67 e ss.

[55] Esta conexão entre os fins da pena, especialmente os de caráter preventivo, e a culpabilidade vem sendo criticada de modo veemente pela doutrina em face da sua carência de fundamentos, em especial frente a objeções relativamente elementares. Stratenwerth, por exemplo, menciona que “se ficasse entregue aos meros fins da pena, o princípio de culpabilidade nem sequer estaria em condições de proteger o indivíduo frente a uma manipulação do Direito penal por razões arbitrárias de política criminal”, razão pela qual não se lhe poderia interpretar sob a forma de garantia limitadora da intervenção. Cf. STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible. Trad. de Manuel Cancio Meliá e Marcelo A. Sancinetti. Cizur Menor: Thomson-Civitas, 2005, p. 234.

[56] HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal. Trad. de Luiz Arroyo Zapatero e Francisco Muñoz Conde, Barcelona: Bosch, 1984, p. 290.

[57] ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho penal…cit., p. 59.

[58] ROXIN, Claus. “Reflexiones”…cit., p. 43.

[59] “O conceito de culpabilidade como fundamento da retribuição é insuficiente e deve ser abandonado, mas o conceito de culpabilidade como princípio limitador da pena deve seguir sendo mantido e pode ser fundamentado também teoricamente nesta segunda função”. ROXIN, Claus. “Reflexiones”…cit., p. 43. A esta tese, houve, desde o princípio, uma séria critica, oriunda principalmente de Arthur Kaufmann. Cf. a tese de Kaufmann em KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip...cit.

[60] ROXIN, Claus. “Reflexiones”…cit., p. 47. Daí deriva o próprio conceito dogmático que Roxin propõe em substituição à tradicional culpabilidade como elemento do crime. Ele entende que esta deva ser substituída pelo conceito responsabilidade, que compreenderia a culpabilidade propriamente dita somada à necessidade de castigo. Veja-se, a respeito, para mais detalhes, ROXIN, Claus. “‘Culpabilidad’ y ‘Responsabilidad’ como categorías sistemáticas jurídico-penales” in Culpabilidad y prevención en Derecho penal. Trad. de Francisco Muñoz Conde, Madrid: Reus, 1981, pp. 57 a 92.

[61] ROXIN, Claus. “Reflexiones”…cit., p. 48.

[62] Nesse sentido a crítica de Vives Antón em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 224.

[63] LENCKNER, Theodor. “Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit” In Handbuch der forensischen Psychiatrie (Göppinger, H. e Witter H. - org.), tomo I, parte A, Berlin: Springer, 1972, p. 18.

[64] Cf. CEREZO MIR, José. “El concepto material de culpabilidad”, em Revista Peruana de ciencias penales, año III, nro. 6. Lima: GC Ediciones, 1995, pp. 559-565.

[65] JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª ed., trad. de Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 579. Para um resumo da tese de Jakobs sobre o fundamento da culpabilidade, veja-se DÍAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pp. 77-86.

[66] Nesse sentido, o comentário de Schünemann em SCHÜNEMANN, Bernd. “La culpabilidad: estado de la cuestión”. In Sobre el Estado de la Teoría del delito (Claus Roxin, Günther Jakobs, Bernd Schünemann, Wolfgang Frisch e Michael Köhler). Trad. de David Felip i Saborit e Ramón Ragués i Vallés, Madrid: Civitas, 2000, p. 98.

[67] A norma não é válida simplesmente por ser norma posta. Este é o reducionismo absurdo que sempre acaba derivando das concepções de Jakobs, não apenas na análise de cada uma das categorias do delito, mas da própria raiz do sistema por ele oferecido. Há quem chegue a afirmar – não sem razão – que o modelo de culpabilidade proposto por Jakobs se amoldaria perfeitamente ao Estado paternalista do Absolutismo Ilustrado. Assim, KINDHÄUSER, Urs. Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa. Trad. de Claudia López Díaz, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 29. No mesmo sentido, alertando para o perigo da excessiva normativização, SCHÜNEMANN, Bernd. “La culpabilidad: estado de la cuestión”. ..cit., p. 100.

[68] JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte General...cit., p. 582.

[69] Segundo o pensamento de Jakobs, que se apoia na diferenciação luhmaniana entre frustrações de expectativas normativas e frustrações de expectativas cognitivas, a reação contrafática a uma há de ser diferente da reação contrafática a outra. Caso estivéssemos diante de uma quebra da expectativa cognitiva, estaríamos diante de um erro do autor a respeito da realidade dos fatos, razão pela qual seria irracional preservar a expectativa do cumprimento normativo, cumprindo revisar esta expectativa em torno de dados verdadeiros. Ao contrário, a frustração de expectativas normativas geraria a reação contrafática de sua reafirmação. A expectativa estaria correta, não sendo possível o questionamento da norma da qual se parte, razão pela qual esta deveria ser reafirmada e não revisada ou afastada, cumprindo, isto sim, reagir contra a quebra da expectativa pela reafirmação veemente da estabilidade e da força da norma violada. A nosso sentir, aqui Jakobs promove uma distorção do pensamento de Luhmann, já que este é expresso ao sustentar que as estratégias de administração de riscos incluem a possibilidade de assimilação do desvio em face da expectativa normativa. Confira-se em LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Trad. de Gustavo Bayer, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, pp. 62-63: “[...] formam-se tanto na esfera das expectativas cognitivas quanto na das normativas, estratégias de minimização de riscos. No âmbito das expectativas cognitivas persiste a possibilidade de que desapontamentos não sejam assimilados. Com relação às expectativas normativas existem possibilidades de assimilação. A minimização do risco, portanto, é obtida através de um momento estranho ao estilo da expectativa, através da introdução da encoberta da possibilidade do comportamento oposto”. Portanto, quando Jakobs oferece como reação à frustração normativa unicamente a sanção como forma de retomada da estabilidade da norma, sua leitura da base luhmanniana figura, no mínimo, como reducionista.

[70]70"> JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte General...cit., p. 584.

[71] JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte General...cit., p. 581.

[72] A expressão é utilizada por DÍAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho...cit., p. 83.

[73] Nesse sentido, DÍAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho...cit., p. 80.

[74] JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte General...cit., p. 581.

[75] JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte General...cit., p. 598.

[76] JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte General...cit., p. 600.

[77] JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte General...cit., p. 601.

[78] Para Schünemann, Jakobs está apenas “substituindo o naturalismo ingênuo da proposta tradicional pela concepção da sociedade, vazia de sentido, proveniente da teoria dos sistemas e desconhece, por acréscimo, que as estruturas elementares da sociedade, que constituem o horizonte significativo e, por isso, são prévias também a toda a regulamentação jurídica, não podem ser reguladas ou modificadas pelo Direito, senão pelo contrário, definem o possível marco em que este pode mover-se” (SCHÜNEMANN, Bernd. “La culpabilidad: estado de la cuestión”. ..cit., p. 112).

[79] Nesse sentido, a crítica de Díaz Pita: “Jakobs pressupõe a posição igualitária do sujeito frente à norma: quem em condições de igualdade frente a norma se comporta de forma desigual, é culpável. Todos temos a obrigação e a possibilidade igual de procurarmos uma base motivacional suficiente para respeitar a norma. Quem não o faz é culpavel” (DÍAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho...cit., p. 81).

[80] O chamado comunitarismo arranca das críticas ao liberalismo lançadas por Rawls na filosofia do Direito anglo-americana, cuja ideia central é de que o indivíduo seja considerado membro inserido numa comunidade política em que todos sejam considerados iguais. Deste modo, o aperfeiçoamento da vida política e comunitária no modelo democrático exigiria uma cooperação social, um empenho de participação política na vida pública, com atitudes que colaborem com a melhoria da vida da sociedade. Derivam daí, obrigações éticas com a finalidade social, voltadas à obtenção do bem comum.

[81] O adjetivo “pretensamente” se deve a que a perspectiva comunicativa adotada por Kindhäuser, conquanto bastante mais abrangente que a pseudoimersão comunicativa de Jakobs, ainda resulta, ao final, tímida.

[82] KINDHÄUSER, Urs. “La culpa penal en un Estado democrático de Derecho”  in Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa. Trad. de Claudia López Díaz, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 18.

[83] A exigência de uma dimensão material da culpabilidade descolada da ideia de que a norma vale por si só, parnasianamente, é a crítica que faz Kindhäuser à postura de Jakobs e a forma como pretende marcar diferenças em face daquele autor (cf. idem, pp. 27-29), coisa que, finalmente, não logra fazer em grande medida.

[84] Idem, p. 31.

[85] Idem, pp. 31-32.

[86] “Por meio da integração social se constitui junto ao mundo natural um mundo social, que está composto de ordenamentos institucionais tais que determinam quais interações da generalidade pertencem correspondentemente às relações sociais autorizadas. A integração social se logra quando os participantes limitam seus comportamentos ou ações à área do devido” (idem, p. 35).

[87] Para detalhes veja-se HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre faticidade e validade. I. 2a Ed., Trad. de Flávio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003, pp. 44 e ss.

[88] KINDHÄUSER, Urs. “La culpa penal en un Estado democrático de Derecho”  in Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa...cit., p. 40.

[89] “Mas o que concede um sentido à dimensão de integração social, além da faticidade do ordenamento, e da racionalidade e da justiça, é a dimensão da legitimidade” (idem, p. 41).

[90] Idem, pp. 43-44.

[91] Idem, p. 44.

[92] Idem, p. 46.

[93] Idem, p. 53.

[94] Idem, pp. 52-53.

[95] DÍAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho...cit., pp. 100-101.

[96] SCHÜNEMANN, Bernd. “La culpabilidad: estado de la cuestión”. ..cit., p. 105.

[97] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal…cit., p. 352.

[98] Idem, p. 354.

[99] Sobre a vilania do conceito de livre-arbítrio como orientação da culpabilidade, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal...cit., p. 335. No entanto, o autor busca apresentar as soluções preconizadas por Welzel, cujo conteúdo parece inaplicável ao mundo de hoje, na medida em que despreza elementos globalizantes e condicionantes próprios da modernidade reflexiva.

[100] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal …cit., p. 354.

[101] Idem, p. 353.

[102] Veja-se, sobre o reconhecimento do ser no alter, os interessantes comentários de Juarez Tavares em TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 99-101, no sentido de que “a aprovação, proibição ou imposição de uma conduta pressupõe, desde logo, que essa conduta se veja apreciada segundo um quadro de valores, que se forma justamente da interação do sujeito com os demais, o que só pode ser efetuado mediante a subsistência de um processo de comunicação entre os diversos sujeitos. O processo de comunicação, como conseqüência, assim, do processo de inclusão, possibilita a integração dos sujeitos no mundo social e no círculo jurídico”.

[103] A expressão é de SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral. Rio de Janeiro – Curitiba: Lumen Juris – ICPC, 2006, p. 284.

[104] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal…cit., p. 355. No mesmo sentido, MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. 5ª ed., Barcelona: Reppertor, 1998, p. 552.

[105] Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. “La culpabilidad: estado de la cuestión”. ..cit., p. 105.

[106] Em defesa desta ideia, no Brasil, veja-se SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral…cit., pp. 285 e ss.; BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito penal brasileiro. 5ª ed., Rio de Janeiro: Revan, 1999, pp. 104 e ss; ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 280; e RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 26 e ss. No plano legislativo, por exemplo, a exposição de motivos do Código penal do Peru (decreto legislativo 635 de 03 de abril de 1991), consigna expressamente a adoção da coculpabilidade no item 1 da aplicação da pena. No plano forense, vale referir como precursora a decisão proferida em 06 de abril de 1993, pelo magistrado fluminense Geraldo Luiz de Mascarenhas Prado, nos autos n. 14.426 da 4ª Vara Criminal de Niterói.

[107] ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro…cit., p. 280.

[108] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito penal brasileiro…cit., p. 105.

[109] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Trad. de Vânia Romano Pedros e Amir Lopes da Conceição. 2ª ed., Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 266.

[110] Para maiores detalhes sobre a culpabilidade pela vulnerabilidade, vide ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas...cit., pp. 267 e ss. Diferenciando, em certa medida, entre coculpabilidade e culpabilidade por vulnerabilidade, entendendo esta última mais ampla, por abranger também outros componentes ademais da diferença social, vide vasto comentário de Amílton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho em CARVALHO, Amílton Bueno e CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 62 e ss.

[111] ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA; Alejandro e SLOKAR, Alejandro. 2ª ed., Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 654.

[112] Idem, p. 654.

[113] Nesse sentido, SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral…cit., p. 285.

[114] MOURA, Gregore. Do princípio da co-culpabilidade. Niterói: Impetus, 2006, pp. 93 e ss.

[115] Neste sentido ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro…cit., p. 580  e  RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidade…cit., p. 28.

[116] HASSEMER, Winfried. Persona…cit., p. 111.

[117] HASSEMER, Winfried. Persona…cit., p. 111.

[118] HASSEMER, Winfried. Persona…cit., p. 111.

[119] HASSEMER, Winfried. Persona…cit., pp. 114-116.

[120] “A atitude objetiva comporta uma racionalidade instrumental, desde a qual o outro não conta senão como objeto” (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 229).

[121] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 224. Cf., também, VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 487.

[122] Nesse sentido a crítica de Vives em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 229.

[123] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 232.

[124] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 232.

[125] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 233. Cf. WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza. Barcelona: Gedisa, 2000, nº 450.

[126] Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El principio de culpabilidad”…cit., p. 232.

[127] A expressão beyond all reasonable doubt é fartamente empregada na processualística do Common Law para a afirmação das validades probatórias.

[128] Cf. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte General. 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 445.

[129] Veja-se a crítica em SCHÜNEMANN, Bernd. "Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho penal"…cit., p. 18.

[130] Sobre um resumo da tese de Günter a respeito da culpabilidade, veja-se DÍAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho...cit., pp. 101-110. O tema é tratado pelo autor no ainda inédito GÜNTHER, Klaus. Schüld und kommunicative Freiheit, 1996. No Brasil foi publicado artigo em que algumas das referências do trabalho principal são apresentadas. Trata-se de GÜNTHER, Klaus. “Qual o conceito de pessoa de que necessita a teoria do discurso no direito?” In Revista Direito GV, vol. 2, n° 1. Trad. de Flávia Portella Püschel, São Paulo: Direito GV, jan.-jun. 2006, pp. 223-240.

[131] Cf. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte General...cit., p. 446.

[132] Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. "Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho penal"…cit., pp. 19 e ss. Schünemann corretamente demonstra a insuficiência das bases lógicas do determinismo e chega a amparar-se nos modelos linguísticos para rechaçar o normativismo absoluto. Porém, ao final do texto, cai em uma pretensão de preservação ontologicista (p. 49), que é absolutamente reducionista em face da linguagem. Falta-lhe o substancial apoio na filosofia do segundo Wittgenstein, remanescendo o seu comentário apoiado na lógica filosófica do Tractatus que, de alguma maneira, ainda pretendia uma ancoragem de base ontológica para a estrutura do ser.

[133] “Convém chamar a atenção sobre o fato de que com a exigência do postulado da pressuposição da ‘liberdade de ação’ (como condição de possibilidade para poder falar de ações humanas reguladas mediante normas), o enfoque de Vives se aparta, desde logo, das tradicionais teses que partiam da base do reconhecimento do ‘livre arbítrio’” (cf. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte General...cit., p. 447).

[134] Vives Antón refere expressamente: “A liberdade não é, na minha opinião, o fundamento da culpabilidade, mas sim pressuposto da própria ação [...]. No âmbito da culpabilidade, se dá por suposto que é possível (tecnicamente) agir de outro modo e o que se ventila é até onde é exigível (possível deonticamente) fazê-lo, ou seja,  sob que condições empíricas falamos de um comportamento como ‘livre’ em um sentido tal que se nos permita imputá-lo ao seu autor” (VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos…cit., p. 313). Nesse ponto, o resultado coincide com o de Schünemann, se admitida a autoavaliação deste (cf.  SCHÜNEMANN, Bernd. "Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho penal", …cit., p. 47).

[135] Cf. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte General...cit., p. 449.

[136] Cf. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte General...cit., p. 452. De modo similar, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho penal Contemporáneo. Barcelona: JM Bosch Editor, 1992, p. 413, quem refere que “a meu entender, o conceito de culpabilidade pode e deve contemplar-se desde a perspectiva da exigibilidade. Pode, pois, seguir dizendo-se que a culpabilidade é exigibilidade”.

ARTIGOS
CASO ARAGUAIA” NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Data: 24/11/2020
Autores: Ana Luisa Zago de Moraes[1]

Sumário:

1. Considerações introdutórias; 2. Contextualização da controvérsia: da submissão do Caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos; 3. Da evolução do tratamento do caso em âmbito judicial: 3.1. Breve descrição da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do rito processual nela adotado para apreciação de controvérsias; 3.2. Descrição do histórico da tramitação do caso sob exame no âmbito da Corte; 4. Da argumentação apresentada pelas partes: 4.1. Das alegações do Estado brasileiro; 4.2. Das alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos; 4.3. Da argumentação dos representantes; 5. Da decisão final da Corte quanto à controvérsia: 5.1. Do afastamento das preliminares arguidas; 5.2. Do mérito; 5.3. Da condenação; 6. Considerações finais; 7. Referências bibliográficas.

Resumo:

O “Caso Araguaia” foi a mais recente condenação do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Implicou no reconhecimento que o Brasil foi omisso ao não apurar os desaparecimentos forçados durante a “Guerrilha do Araguaia”. Concluiu pela necessidade da reconstrução da memória das vítimas da Ditadura Militar brasileira; pela punição dos autores dos desaparecimentos forçados e assassinatos; pela reparação civil mediante indenização por danos morais e materiais; e pela necessidade de medidas de prevenção a atos violadores aos direitos humanos. Para isso, realizou controle de convencionalidade da legislação interna brasileira, concluindo que a Lei de Anistia é incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos. Assim, resultou na incompatibilidade entre a decisão do Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 153, uma vez que esta julgou constitucional a anistia aos agentes estatais responsáveis por graves violações aos direitos humanos durante o regime de exceção brasileiro. Em virtude disso, resta aferir qual será a posição do Brasil diante de tal condenação, principalmente no que concerne à punição dos responsáveis pelos desaparecimentos forçados.

Palavras-chave: Caso Araguaia. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Lei de Anistia.

1. Considerações introdutórias

“É preciso mostrar que a Justiça age de forma igualitária na punição de quem quer que pratique graves crimes contra a humanidade, de modo que a imperatividade do Direito e da Justiça sirvam sempre para mostrar que práticas tão cruéis e desumanas jamais podem se repetir, jamais serão esquecidas e a qualquer tempo serão punidas”.

Roberto de Figueiredo Caldas

O “Caso Araguaia” foi a mais recente condenação do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.[2] Implicou no reconhecimento, pelo referido Tribunal Internacional, de que o Brasil foi omisso ao não apurar os desaparecimentos forçados durante a “Guerrilha do Araguaia”.[3] Condenou o Brasil a indenizar os familiares das vítimas, considerados desaparecidos políticos; realizar persecução criminal dos autores dos crimes cometidos no Araguaia; localizar e identificar as vítimas ou seus restos mortais; permitir o acesso aos arquivos históricos e a divulgação de suas informações, dentre outras medidas.

A importância da condenação é enorme, uma vez que corresponde à expectativa de diversos movimentos sociais brasileiros e internacionais, além do próprio Ministério da Justiça e da Secretaria Nacional de Direitos Humanos, que visam à promoção da verdade e da memória como direito humano, que não pode ser tolhido por medidas estatais que omitem fatos históricos como assassinatos e desaparecimentos forçados durante a Ditadura Militar brasileira.[4] Ademais, é representativo de um conflito entre a jurisdição interna e internacional, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 153, datado de 29 de abril de 2010, decidiu que a anistia conferida pela Lei n° 6.683/79 se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos durante o regime militar.[5]

Logo, a decisão do Supremo Tribunal Federal veda a persecução criminal de autores dos delitos acima descritos e, consequentemente, ilide a pretensão de investigar, através de inquérito policial, delitos como os de genocídio, sequestro e até assassinato em operações militares do governo ditatorial. Atos que representem essa persecução vão de encontro à Lei de Anistia que, como foi julgada constitucional, são sujeitos a Reclamação Constitucional perante o STF. Criou-se, portanto, um paradigma digno de estudos aprofundados por constitucionalistas e internacionalistas: se o Estado investiga atos de agentes estatais durante o regime de exceção, incorrerá em violação a julgamento da Corte máxima brasileira, podendo estar sujeito a medida anulatória de seu ato (Reclamação); se deixa de investigar, viola decisão de Tribunal Internacional ao qual à jurisdição se submeteu,[6] podendo ser responsabilizado no âmbito internacional.

Filiamo-nos ao entendimento de que deve prevalecer a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, uma vez que a posição estatalista, vinculada à “Supremocracia brasileira”,[7] vai de encontro à nova ordem constitucional brasileira, humanista e democrática, bem como ao teor das obrigações internacionais paulatinamente assumidas pelo Brasil, graças a numerosas convenções relativas aos Direitos Humanos firmadas e incorporadas à ordem jurídica pátria,[8] além das normas de jus cogens. Dentre as Convenções que corroboram a posição da Corte, estão a Declaração Universal dos Direitos do Homem,[9] a Convenção para Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio[10] e a Convenção Americana de Direitos Humanos,[11] e, dentre as normas de jus cogens, encontra-se o imperativo de os Estados reprimirem os crimes contra a humanidade, dentre eles os desaparecimentos forçados e a tortura.[12]

Impende referir, ademais, que as leis brasileiras estão submetidas ao controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e pelos tribunais internacionais, dentre eles a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a qual o Brasil se submeteu à jurisdição em dezembro de 1998.[13] Sob o prisma internacionalista,[14] esse controle corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigações convencionais internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda).15[] Nesse sentido, aliás, segundo dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados não podem, por razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais, uma vez que as obrigações convencionais dos Estados Partes vinculam todos os seus poderes e órgãos, os quais devem garantir o cumprimento das disposições convencionais e seus efeitos próprios no plano de seu direito interno.[16]

Diante de tais considerações, passamos a apreciar a sentença proferida pela Corte.

2. Contextualização da controvérsia: da submissão do Caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Em 7 de agosto de 1995, o Centro pela Justiça e Direito Internacional (CEJIL) e a Human Rights Watch/Americas apresentaram petição à Comissão em nome de pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia e de seus familiares. Posteriormente, somaram-se ao caso como peticionários a Comissão de Familiares de Mortos e Desaparecidos Políticos do Instituto de Estudos da Violência do Estado,  o Grupo Tortura Nunca Mais, do Rio de Janeiro, além de Angela Harkavy, irmã de um dos desaparecidos.

Em 6 de março de 2001, a Comissão expediu o Relatório de Admissibilidade n° 33/01, declarando admissível o caso n° 11.552, com relação à suposta violação dos artigos 4°, 8°, 12, 13 e 25, em concordância com o artigo 1°.1, todos da Convenção Americana, bem como dos artigos I, XXV e XXVI da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem.[17] Posteriormente, em 31 de outubro de 2008, aprovou o Relatório de Mérito n° 91/08, nos termos do artigo 50 da Convenção, em que concluiu que o Estado era responsável pelas violações dos direitos humanos aos quais foi acusado, em detrimento das vítimas desaparecidas e de seus familiares, em virtude da aplicação da Lei de Anistia e da ineficácia das ações judiciais não penais interpostas em face dos casos narrados.[18]

No Relatório n° 91/08, suscitou que o Estado não realizou uma investigação penal com a finalidade de julgar e punir as pessoas responsáveis pelo desaparecimento forçado de 70 vítimas e a execução de Maria Lúcia Petit da Silva. Salientou que os recursos judiciais de natureza civil não foram efetivos para assegurar, aos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada, o acesso à informação sobre a Guerrilha do Araguaia. Por fim, mencionou que o desaparecimento, a execução, a impunidade dos responsáveis e a falta de acesso à justiça, à verdade e à informação afetaram negativamente a integridade pessoal dos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada.

O Brasil, a despeito da notificado das prorrogações para que para que informasse sobre as ações realizadas, deixou transcorrer os prazos sem “implementação satisfatória”. Diante disso, a Comissão decidiu submeter o caso à jurisdição da Corte, considerando que representava uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudência interamericana sobre as leis de anistia com relação aos desaparecimentos forçados e à execução extrajudicial e a consequente “obrigação dos Estados de dar a conhecer a verdade à sociedade e investigar, processar e punir graves violações de direitos humanos”.[19]

3. Da evolução do tratamento do caso em âmbito judicial

3.1. Breve descrição da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do rito processual nela adotado para apreciação de controvérsias

A Corte Interamericana de Direitos Humanos é órgão jurisdicional do sistema interamericano[20] que resolve casos de violação de direitos humanos perpetrados pelos Estados Partes da Organização dos Estados Americanos (OEA) e que tenham ratificado a Convenção Americana, podendo condená-los a punições decorrentes das referidas infrações. A Corte não pertence à OEA, mas à Convenção Americana, tendo natureza de órgão judiciário internacional, que começou a funcionar de forma efetiva, em 1980, quando emitiu sua primeira opinião consultiva e, sete anos mais tarde, quando emitiu sua primeira sentença.[21]

A Corte tem sede em San José, Costa Rica, e é composta por sete juízes de nacionalidades diferentes, provenientes dos Estados membros da OEA, eleitos dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos e que reúnam condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais.[22] Os juízes da Corte são eleitos por um período de seis anos, podendo ser reeleitos somente uma vez, existindo a possibilidade de um Estado demandado oferecer um juiz ad hoc (oitavo juiz).[23]

A competência da Corte subdivide-se em consultiva e contenciosa. A primeira refere-se à interpretação das disposições da Convenção, bem como das disposições de tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. A segunda é de caráter jurisdicional, própria para o julgamento de casos concretos, quando se alega que algum dos Estados Partes na Convenção Americana, que reconheceu expressamente a sua jurisdição, violou algum de seus preceitos.

O ingresso diretamente à Corte é vedado aos indivíduos e instituições privadas, uma vez que somente um Estado pactuante e a Comissão podem oferecer demanda. Esta última atua, pois, como instância preliminar à jurisdição da Corte. A parte demandada, por seu turno, deve ser necessariamente um Estado que tenha se submetido à jurisdição do Tribunal em referência. O resultado da demanda contenciosa, por seu turno, deve ser uma sentença definitiva, inapelável e obrigatória.[24] Essa decisão, quando declara a ocorrência de violação de direito resguardado pela Convenção, exige a imediata reparação do dano e impõe, se for o caso, o pagamento de justa indenização à parte lesada.

Assim, caso um Estado[25] se recuse a acatar as conclusões estabelecidas pela Comissão em seu informe preliminar, esta poderá acioná-lo perante a Corte através de ação judicial. Não obstante seja essa a regra, além da Comissão, outros Estados também podem demandar um Estado perante a Corte, com base na obrigação objetiva destes em garantir os direitos humanos. A petição inicial, em ambos os casos, é proposta perante a Secretaria da Corte (em San José, Costa Rica), em língua oficial da Corte (espanhol, inglês, português e francês), devendo constar o seguinte: a) os fundamentos de fato e de direito; b) os pedidos (inclusive de condenação em custas judiciais); c) as partes, o nome e endereço do denunciante original, das supostas vítimas, de seus familiares ou representantes, além dos agentes ou dos delegados; d) as resoluções de abertura do procedimento e de admissibilidade da denúncia pela Comissão; e) as provas oferecidas; f) o relatório da Comissão (art. 50, § 1º, da Convenção Americana), caso seja esta quem propôs a ação.

Apresentada a petição inicial, segue-se o juízo de admissibilidade da demanda, realizado pelo Presidente da Corte, que verifica se foram cumpridos todos os requisitos necessários à propositura da ação, podendo solicitar que a petição seja emendada no prazo de 20 dias.[26] Em seguida, sanada eventual regularidade, segue-se a citação do réu e a intimação da Comissão Interamericana, uma vez que, caso esta não seja a autora da ação, atuará como custus legis.

Aberto o contraditório através da citação do demandado, este poderá apresentar exceções preliminares e contestar o feito, juntando as provas documentais que reputar cabíveis.[27] A partir desse momento, a parte demandante não poderá desistir da ação sem a anuência do réu, que poderá também reconhecer a procedência dos pedidos, ocasião em que a Corte prolatará sentença fixando as reparações e indenizações devidas. Também poderá haver conciliação entre as partes, homologável pelo Tribunal. Não havendo a solução amigável ou sentença imediata, poderá ser aberta a instrução probatória, inclusive mediante realização de audiências e debates.

Encerrada a fase probatória, será prolatada sentença de mérito, que deverá conter, além dos dados da causa, os fundamentos de direito, o pronunciamento sobre as reparações e as custas, bem como o resultado da votação. As reparações, aliás, não necessariamente serão fixadas na decisão, que poderá estabelecer procedimento posterior para determinação das vítimas e dos danos. Não há necessidade de homologação da sentença pelo Superior Tribunal de Justiça para que tenha eficácia no Brasil, uma vez que o art. 105, I, alínea “i”, da Constituição da República Federativa do Brasil determina ser imperiosa a homologação apenas para sentença proferida por tribunal estrangeiro, não por tribunal internacional.[28]

Logo, as sentenças da Corte têm eficácia imediata na ordem jurídica interna, devendo ser cumpridas, seja quando for determinado o pagamento de indenizações, seja quando for o réu compelido a investigar violações a direitos humanos ou a punir responsáveis pelas violações ocorridas, sob pena de novo procedimento contencioso contra esse mesmo Estado. Dessa eficácia, extrai-se, inclusive, a possibilidade de a vítima ou o Ministério Público Federal deflagrar ação judicial para garantir o efetivo cumprimento do título executivo judicial.[29]

3.2. Descrição do histórico da tramitação do caso sob exame no âmbito da Corte

Após a Comissão ter submetido o caso à Corte, em 26 de março de 2009, em conformidade com o disposto nos artigos 51 e 61 da Convenção Americana, a demanda foi notificada ao Estado em 18 de maio de 2009.[30] Durante o processo perante o Tribunal, além da apresentação dos escritos principais e de outros documentos pelas partes, foram produzidos depoimentos e pareceres. Nesse sentido, foram apresentados depoimentos de 26 supostas vítimas, além de quatro testemunhas e cinco peritos,[31] a respeito dos quais as partes tiveram a oportunidade de apresentar observações. O Presidente também convocou a Comissão, os representantes e o Estado para uma audiência pública para ouvir os depoimentos de três supostas vítimas, quatro testemunhas, bem como os pareceres de dois peritos. Na ocasião, foram oportunizadas as alegações finais orais das partes sobre as exceções preliminares, mérito, reparações e custas.[32] Além disso, o Tribunal recebeu oito escritos, na qualidade de amicus curiae, de renomadas pessoas e instituições.

Em 21 de junho de 2010, a Comissão, os representantes e o Estado enviaram suas alegações finais escritas. Esses escritos foram transmitidos às partes para que realizassem as observações que julgassem pertinentes sobre determinados documentos a eles anexados. As partes manifestaram-se sobre esses documentos e os representantes, além disso, remeteram documentos adicionais. Por fim, em 24 de novembro do mesmo ano, foi proferida sentença, que afastou as preliminares arguidas pelo Estado brasileiro, enfrentou o mérito da causa e, ao final, concluiu pela parcial procedência dos pedidos formulados pela Comissão e pelos representantes das vítimas.

4. Da argumentação apresentada pelas partes

4.1. Das alegações do Estado brasileiro

O Estado arguiu quatro exceções preliminares: a) a incompetência ratione temporis para examinar as supostas violações ocorridas antes do reconhecimento da jurisdição contenciosa da Corte pelo Brasil (fatos anteriores a 10 de dezembro de 1998); b) a incompetência da Corte em virtude da falta de esgotamento dos recursos internos; c) a manifesta falta de interesse processual dos representantes; d) a vedação à “regra da quarta instância” com relação a um fato que qualificou como superveniente (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 153). Subsidiariamente, quanto ao mérito, solicitou ao Tribunal que reconheça todas as ações empreendidas no âmbito interno e julgue improcedentes os pedidos da Comissão e dos representantes, “uma vez que está sendo construída no país uma solução, compatível com suas particularidades, para a consolidação definitiva da reconciliação nacional”.[33]

Na audiência pública, o Brasil afirmou sua responsabilidade pelas violações de direitos humanos ocorridas durante a Guerrilha do Araguaia. Por outro lado, mencionou diversas medidas adotadas, inclusive extrajudiciais, como a Lei n° 9.140/95, mediante a qual o Estado reconheceu sua responsabilidade pelos desaparecimentos forçados de opositores políticos no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, determinando a possibilidade de concessão de uma reparação pecuniária aos familiares de mortos e desaparecidos políticos, e instituiu a Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos (CEMDP), cujos trabalhos resultaram na publicação do relatório “Direito à Memória e à Verdade”,[34] em 2007. Além da CEMDP, , o Estado criou o Grupo de Trabalho Tocantins com a finalidade de coordenar e executar as atividades necessárias para a localização, reconhecimento e identificação dos corpos dos guerrilheiros e dos militares mortos durante a Guerrilha do Araguaia, em cumprimento da sentença da Ação Ordinária n° 82.00.024682-5.[35]

No que concerne ao mérito, arguiu que a responsabilização já houve, mediante o pagamento das indenizações e as medidas de resgate à memória das vítimas acima arguidas. Quanto à punição dos responsáveis mediante medidas penais, incide a vedação da Lei n° 6.683/79, aprovada pelo Congresso Nacional em 28 de agosto de 1979, após debate democrático.[36] Assim, fez objeções à aplicação da doutrina de crimes contra a humanidade ao caso, em função dos princípios de legalidade e anterioridade da lei penal. Destacou que, para que o costume internacional possa criar um tipo penal, “seria necessário que estivesse devidamente consolidado no momento dos fatos (1972-1974)”, e que a “universalização da tipificação do crime de lesa-humanidade no plano internacional ocorreu apenas com o […] Estatuto de Roma [do Tribunal Penal Internacional], em 1998”.[37] Por fim, referiu quanto à prescrição de eventual pretensão punitiva.

4.2. Das alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos

A Comissão refutou a argumentação estatal, alegando a competência da Corte, uma vez que a demanda se refere unicamente às violações dos direitos previstos na Convenção Americana que persistem depois do reconhecimento da competência pelo Estado, em razão da natureza continuada do desaparecimento forçado. Acrescentou que a ADPF n° 153 é posterior ao Relatório de Admissibilidade n° 33/2011, e que as demais ações ou não possuem decisão definitiva ou não foram cumpridas na integralidade. Referiu que não foram implementadas as seguintes medidas constantes no Relatório de Mérito n° 91/08 da Comissão: a) assegurar que a Lei de Anistia n° 6.683/79 não continue a ser um obstáculo para a persecução penal das graves violações de direitos humanos que constituam crimescontra a humanidade; b) determinar, por meio da jurisdição de direito comum, a responsabilidade penalpelos desaparecimentos forçados das vítimas; e c) sistematizar e publicar todos os documentos referentes às operações militares contra a Guerrilha do Araguaia.[38]

No mérito, reforçou o pedido de procedência argumentando que a prática de desaparecimentos forçados é um crime contra a humanidade. Referiu que, com exceção de alguns poucos casos iniciais de prisão e tortura, todos os membros da Guerrilha detidos foram desaparecidos. Aduziu que os autores ocultaram todas as provas dos delitos e escaparam de toda punição, pretendendo criar um “limbo jurídico”, implantando-o através da negativa estatal de reconhecer que as vítimas estavam sob sua custódia, ou dando informações contraditórias sobre seu paradeiro, provocando deliberadamente a impossibilidade da vítima exercer seus direitos e mantendo seus familiaresnum “vazio informativo sobre seu paradeiro ou situação”. Assim, embora a Comissão tenha valorado o reconhecimento de responsabilidade pelos desaparecimentos forçados realizado no âmbito interno e o pagamento de determinadas indenizações, destacou que os familiares dos desaparecidos continuam sem informação[39] mínima sobre o ocorrido e sobre o paradeiro de seus entes queridos, passados quase quarenta anos do início dos fatos.[40]

4.3. Da argumentação dos representantes

Os representantes reiteraram os argumentos da Comissão e reforçaram que o extermínio da Guerrilha fez parte de um padrão de repressão, perseguição e eliminação sistemática e generalizada da oposição política do regime ditatorial e constituiu um de seus episódios mais sangrentos. Por conseguinte, solicitaram à Corte que declarasse a responsabilidade agravada do Estado e aplicasse as consequências jurídicas por ela acarretadas, pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade, à vida, à integridade e às liberdades pessoais.[41] Afastaram os obstáculos da Lei de Anistia, da prescrição e a intervenção da Justiça Militar.

Suscitaram, também, que a falta de tipificação do crime de desaparecimento forçado no direito brasileiro implica o descumprimento, pelo Estado, das disposições do artigo 2° da Convenção Americana de Direitos Humanos, o qual determina o dever de adotar disposições de direito interno para tornar efetivos os direitos e garantias previstos no Diploma, dentre eles o direito à vida, á integridade, além das garantias judiciais. Referiram, ainda, que o Estado deve aplicar o Direito Penal de forma compatível com suas obrigações convencionais, de modo a evitar que essas condutas permaneçam impunes. Assim, deve reconhecer que o apenamento da conduta pode ser baseado em regra de jus cogens (dever de punir crimes contra a humanidade), ou seja, nos princípios gerais de direito reconhecidos pela ordem internacional.[42]

5. Da decisão final da Corte quanto à controvérsia

5.1. Do afastamento das preliminares arguidas

A fim de determinar se tem ou não competência para conhecer um caso, de acordo com o artigo 62.1 da Convenção Americana, a Corte levou em consideração a data de reconhecimento da competência pelo Estado, os termos em que se deu essa submissão e o princípio de irretroatividade disposto no artigo 28 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Nesse sentido, como o Brasil reconheceu a competência contenciosa da Corte Interamericana em 10 de dezembro de 1998 e, em sua declaração, indicou que o Tribunal teria competência para os “fatos posteriores”,[43] ficou excluída da ingerência do Tribunal na alegada execução extrajudicial da senhora Maria Lúcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram identificados em 1996. No entanto, em relação aos demais, considerando que os atos de caráter contínuo ou permanente perduram durante todo o tempo em que o fato continua, reconheceu sua competência para analisar os alegados desaparecimentos forçados das supostas vítimas.

No que concerne ao interesse de agir, a Corte referiu que a segurança jurídica exige que os Estados saibam a que se ater no procedimento perante o Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Por conseguinte, se a Comissão concedeu um prazo ao Estado para que cumpra as recomendações do relatório, este deveria ter remetido a resposta no prazo fixado e avaliá-la com o objeto de decidir se submeter o caso ao conhecimento da Corte é a alternativa mais favorável à tutela dos direitos contemplados na Convenção.

Em relação à alegação relacionada à falta de esgotamento das vias judiciais internas em decorrência da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 153, o Tribunal referiu que esta não era um recurso disponível às vítimas, uma vez que não estava regulamentada no momento da interposição da denúncia perante a Comissão, e que os familiares não estavam legitimados para utilizá-lo, dado que os únicos legitimados para interpor essa ação são determinados funcionários e instituições do Estado e coletivos sociais.[44] Além disso, o objeto da referida ação é evitar ou reparar uma possível lesão a uma norma fundamental, que, no caso, perante o Supremo Tribunal Federal, se expressava em uma determinada interpretação constitucional. Disso se deduz claramente que tampouco constituía um recurso adequado para reparar as violações alegadas, isto é, para esclarecer os fatos, estabelecer as responsabilidades individuais deles decorrentes e determinar o paradeiro das supostas vítimas desaparecidas.

Já a alegação sobre a quarta instância, pautada em eventual reforma da decisão da ADPF n° 153, salientou que a demanda apresentada pela Comissão Interamericana não pretende revisar a sentença do Supremo Tribunal Federal, decisão que nem sequer havia sido emitida quando aquele órgão apresentou pedido perante a Corte Interamericana. Ao contrário, requer que se estabeleça se o Estado violou determinadas obrigações internacionais dispostas em diversos preceitos da Convenção Americana, em prejuízo das supostas vítimas. Assim, não está em pauta a inconstitucionalidade da Lei de Anistia, mas um “controle de convencionalidade, ou seja, a análise da alegada incompatibilidade daquela lei com as obrigações internacionais do Brasil contidas na Convenção Americana”.[45]

5.2. Do mérito

No mérito, a Corte Interamericana enfrentou os seguintes tópicos: a) desaparecimento forçado e os direitos violados das 62 pessoas desaparecidas; b) aplicação da Lei de Anistia como empecilho à investigação, julgamento e punição dos crimes; c) ineficácia das ações judiciais não penais (violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial); d) falta de acesso à informação sobre o ocorrido com as vítimas desaparecidas e a executada; e) falta de acesso à justiça, à verdade e à informação.[46]

O desaparecimento forçado e involuntário de pessoas é definido pela Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas Contra o Desaparecimento Forçado,[47] que é coerente com outras definições contidas em diferentes instrumentos internacionais, que salientam como elementos simultâneos e constitutivos do desaparecimento forçado: a) a privação da liberdade; b) a intervenção direta de agentes estatais ou sua aquiescência; e c) a negativa de reconhecer a detenção e revelar a sorte ou o paradeiro da pessoa implicada.[48] A Corte verificou a consolidação internacional na análise desse crime, o qual configura uma grave violação de direitos humanos, dada a particular relevância das transgressões que implica e a natureza dos direitos lesionados, concluindo que “a prática de desaparecimentos forçados implica um crasso abandono dos princípios essenciais em que se fundamenta o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e sua proibição alcançou o caráter de jus cogens”.[49]

O Tribunal concluiu que não havia controvérsia quanto aos fatos do desaparecimento forçado dos integrantes da Guerrilha do Araguaia nem da responsabilidade estatal a esse respeito. No entanto, havia uma diferença relacionada com o número de vítimas. Diante disso, estabeleceu um prazo de 24 meses, contados a partir da notificação da sentença, para que se aportasse prova suficiente, em conformidade com a legislação interna, a respeito de alguns ofendidos, que permitisse ao Estado identificá-los e, se for o caso, considerá-los vítimas nos termos da Lei n° 9.140/95 e da sentença internacional em referência, adotando as medidas reparatórias pertinentes a seu favor.

A Corte referiu que a obrigação de investigar violações de direitos humanos encontra-se dentro das medidas positivas que os Estados devem adotar para garantir os direitos reconhecidos na Convenção. Salientou que o dever de investigar, apesar de ser uma obrigação de meios e não de resultado, deve ser assumido pelo Estado não como uma simples formalidade e, com base nisso, as autoridades devem iniciar, ex officio e sem demora, uma investigação séria, imparcial e efetiva, por todos os meios legais disponíveis.

A responsabilização dos autores de violações graves dos direitos humanos, por sua vez, é um dos elementos essenciais de toda reparação eficaz para as vítimas e “um fator fundamental para garantir um sistema de justiça justo e equitativo e, em definitivo, promover uma reconciliação e uma estabilidade justas em todas as sociedades, inclusive nas que se encontram em situação de conflito ou pós-conflito, e pertinente no contexto dos processos de transição”.[50] Nesse norte, o Tribunal discorreu sobre a incompatibilidade das anistias com a Convenção Americana em casos de graves violações dos direitos humanos relativos ao Peru (Barrios Altos e La Cantuta) e Chile (Almonacid Arellano e outros) e agora ao Brasil.

As anistias ou normas análogas também foram consideradas inadmissíveis no âmbito universal. O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, em um caso relativo a tortura, considerou que careceria de sentido, por um lado, manter a proscrição das violações graves dos direitos humanos e, por outro, aprovar medidas estatais que as autorizassem ou perdoassem, ou leis de anistia que absolvessem seus perpetradores.[51] Recentemente, cortes nacionais, como a Corte Suprema de Justiça do Chile, têm anulado sentenças absolutórias e invalidado a aplicação de leis de anistia, considerando o caráter de crimes contra a humanidade e as normas de jus cogens – inderrogáveis, imperativas e indisponíveis – quando há sequestro, desaparecimentos forçados e genocídio.[52]

Trata-se da proibição da proteção deficiente, uma decorrência do dever de defesa, pelo Estado, dos direitos fundamentais, assim como do mandado de proporcionalidade (exigência de que a tutela seja necessária, adequada e eficaz). Considerando a proporcionalidade, no caso em referência, considerando a gravidade das violações, exsurge o imperativo de proteção de caráter jurídico-penal.[53] No âmbito da Corte Interamericana e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, esse dever é explanado através da doutrina das positive obligations (obrigações positivas) e, segundo esta, a efetivação dos direitos do homem exigem tanto uma legislação adequada a promover a dissuasão de atos atentatórios às liberdades fundamentais, como uma atuação efetiva na investigação desses fatos e, sendo o caso, na imposição de sanção aos responsáveis pela violação de tais direitos e liberdades.[54]

As obrigações positivas devem também ser aplicadas observando-se a proporcionalidade, de forma a não intervir desmesuradamente no direito. Não foi outra, aliás, a decisão proferida pela Corte no Caso Velásquez Rodriguez, em que a Corte determinou o dever jurídico de prevenir, razoavelmente, as violações de direitos humanos, bem como de investigar seriamente as referidas violações, impondo as sanções pertinentes e assegurando à vítima uma adequada reparação. No caso Ximenes Lopes,o Tribunal, de igual forma, determinou a punição penal dos culpados pela morte da vítima. Assim, a posição da Corte é no sentido de que um Direito Penal de intervenção necessariamente mínima (garantismo penal) não se contrapõe a um direito penal de intervenção minimamente necessária (proibição da insuficiência).[55]

No que concerne ao direito à informação, o Tribunal também estabeleceu que, em casos de violações de direitos humanos, as autoridades estatais não se podem amparar em mecanismos como o segredo de Estado ou a confidencialidade da informação, ou em razões de interesse público ou segurança nacional, para deixar de aportar a informação requerida pelas autoridades judiciais ou administrativas encarregadas da investigação ou processos pendentes. Do mesmo modo, quando se trata da investigação de um fato punível, a decisão de qualificar como sigilosa a informação e de negar sua entrega jamais pode depender exclusivamente de um órgão estatal a cujos membros seja atribuída a prática do ato ilícito. Outrossim, tampouco pode ficar sujeita à sua discricionariedade a decisão final sobre a existência da documentação solicitada.[56]

O acesso à justiça, por seu turno, implica no julgamento em prazo razoável, aferível mediante quatro elementos: a) a complexidade do assunto; b) a atividade processual do interessado; c) a conduta das autoridades judiciais; e d) a afetação provocada na situação jurídica da pessoa implicada no processo.[57] Assim, nas ações ajuizadas internamente, houve violação do prazo razoável, mormente na ação ordinária que visava ao acesso aos documentos sigilosos das operações no Araguaia.

5.3. Da condenação

Com base no disposto no artigo 63.1 da Convenção Americana, a Corte indicou que toda violação de uma obrigação internacional que tenha provocado dano compreende o dever de repará-lo adequadamente e que essa disposição “reflete uma norma consuetudinária que constitui um dos princípios fundamentais do Direito Internacional contemporâneo sobre a responsabilidade de um Estado”. Assim, reputou como lesionados, pelas ações e omissões do Estado acima discriminadas, as vítimas dos desaparecimentos forçados e seus familiares. Reconheceu a existência de danos morais e de danos materiais, fixando indenizações, por critério de equidade, a favor de cada um dos familiares considerados vítimas pela sentença. Além disso, determinou que o Estado preste atendimento psicológico aos familiares.[58]

Determinou, outrossim, o dever do Estado de determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei disponha, da seguinte forma: a) determinar a responsabilidade dos autores materiais e intelectuais do desaparecimento forçado das vítimas e da execução extrajudicial, ressaltando que, por se tratar de violações graves de direitos humanos, e considerando a natureza dos fatos e o caráter continuado ou permanente do desaparecimento forçado, o Estado não poderá aplicar a Lei de Anistia em benefício dos autores, bem como nenhuma outra disposição análoga, prescrição, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente similar de responsabilidade para eximir-se dessa obrigação; b) garantir que as autoridades competentes realizem, ex officio, as investigações correspondentes, tendo acesso à documentação e informação pertinentes e autorizando a participação dos familiares das vítimas.[59]

No intuito de dar publicidade à condenação, determinou o dever de publicar, uma única vez, no Diário Oficial, a sentença, além de torná-la disponível em um sitio eletrônicoadequado do Estado. Considerou, ainda, que o Estado deve realizar um ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional, em relação aos fatos do presente caso.[60]

No mais, o Tribunal instou o Estado a que adote, em prazo razoável, todas as medidas necessárias para ratificar a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas e tipificar o delito de desaparecimento forçado de pessoas, em conformidade com os parâmetros interamericanos. Salientou que, enquanto o réu não cumpre essa medida, deverá adotar todas aquelas ações que garantam o efetivo julgamento e, se for o caso, punição dos fatos constitutivos do desaparecimento forçado através dos mecanismos existentes no direito interno.[61]

6. Considerações finais

A sentença analisada concluiu pela necessidade da reconstrução da memória das vítimas da Ditadura Militar brasileira, mais especificamente da repressão aos opositores do Regime na região do Araguaia, da punição dos autores dos desaparecimentos forçados e assassinatos, da reparação civil mediante indenização por danos morais e materiais e da necessidade de medidas de prevenção a atos violadores dos direitos humanos. Para isso, realizou controle de convencionalidade da legislação interna brasileira, concluindo que a Lei de Anistia é incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos, uma vez que este determina, em seu artigo 2º, que os Estados devem tomar medidas aptas a prevenir violações aos direitos e garantias previstos no Pacto, dentre eles o direito à integridade pessoal e as garantias judiciais.

O controle de convencionalidade culminou no mandamento de criminalização dos desaparecimentos forçados; na conclusão de que a ausência de tipificação penal deste delito vai de encontro à Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, a qual o Brasil deverá adotar o mais breve possível; bem como no fato de que a ausência de tipificação penal deste delito não pode impedir a punição dos autores, uma vez que já se trata de um ilícito penal devido às normas de jus cogens, que têm consolidado a ilicitude destes atos há muito tempo. Por fim, resultou na incompatibilidade entre a decisão do Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 153, uma vez que esta julgou constitucional a anistia dos agentes estatais responsáveis por graves violações aos direitos humanos durante o regime de exceção brasileiro.

Por fim, resta aferir qual será a posição do Brasil diante de tal condenação, principalmente no que concerne à punição dos responsáveis pelos desaparecimentos forçados. Caso opte pela reafirmação da anistia dos agentes estatais, estará descumprindo uma sentença internacional, o que possibilita sua responsabilização na ordem externa, o que não é nenhuma novidade considerando os mais recentes episódios, dentre eles o Caso Battisti, em que a Itália declarou que demandará o Brasil junto à Corte Internacional de Justiça devido ao descumprimento do Tratado Bilateral de Extradição.[62] No entanto, se iniciar a abertura de inquéritos policiais e ações penais em face dos autores, como o Supremo Tribunal Federal julgará as Reclamações Constitucionais para garantir a eficácia de suas decisões? E, ainda, será admitido o crime de desaparecimento forçado, com base em regras de jus cogens?

Essas e outras indagações demonstram a importância do aprofundamento dos estudos da ordem jurídica internacional e da relação com a ordem interna, mormente em tempos de Supremocracia. Evidenciam, ainda, que este estudo do “Caso Araguaia” é apenas um instrumental para avanços futuros, pelo Brasil, no cumprimento de sentenças internacionais, mormente as que demandem obrigações positivas ao Estado e, portanto, não só do Poder Executivo, mas também do Legislativo e do Judiciário.

7. Referências bibliográficas

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[1] Graduada em Direito pela UFSM (2006). Mestre em Ciências Criminais pela PUC-RS (2008). Defensora Pública Federal em São Paulo-SP.

[2] A sentença foi proferida em 24 de novembro de 2010. Trata-se do julgamento do Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Disponível em http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.doc. Acesso em 16 de junho de 2011.

[3] Denominou-se Guerrilha do Araguaia ao movimento de resistência ao regime militar integrado por alguns membros do novo Partido Comunista do Brasil. Esse movimento propôs-se a lutar contra o regime “mediante a construção de um exército popular de libertação”. No início de 1972, às vésperas da primeira expedição do Exército à região do Araguaia, a Guerrilha contava com cerca de 70 pessoas, em sua maioria jovens (p. 33 da sentença).

[4] Dentre eles estão o grupo Tortura Nunca Mais, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro, o Núcleo de Pesquisa e Extensão da Universidade Federal do Rio Grande, o Movimento Nacional de Educação em Direitos Humanos e Acesso, Cidadania e Direitos Humanos, o Curso de Graduação em Direito e o Núcleo de Direitos Humanos da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, bem como a Associação Juízes para a Democracia.

[5] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 153. Relator Ministro Eros Grau. Acórdão datado de 29 de abril de 2011. Distrito Federal. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612960. Acesso em 24 de junho de 2011.

[6] O Brasil aderiu à competência contenciosa da Corte em 1998, por meio do Decreto Legislativo n° 89, de 3 de dezembro do referido ano, segundo o qual somente poderão ser submetidas à Corte as denúncias de violações de direitos humanos ocorridas a partir de seu reconhecimento. Assim, o Brasil aceitou a jurisdição com cláusula temporal: somente se poderá demandar o Brasil perante a Corte a partir desse reconhecimento. Disponível em http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html. Acesso em 18 de novembro de 2010.

[7] VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito GV, São Paulo. pp. 441-464. JUL-DEZ 2008. Disponível em http://www.direitogv.com.br/subportais/publica%C3%A7%C3%B5e/RD-08_6_441_464_Supremocracia_Oscar%20Vilhena%20Vieira.pdf. Acesso em 18 de junho de 2011.

[8] VENTURA, Deisy. A interpretação judicial da Lei de Anistia brasileira e o Direito Internacional. Brazilian Studies Program – The Latin American Centre – University of Oxford. Amnesty in the Age of Accountability: Brazil in Comparative and International Perspective. October 2010. Disponível em: http://educarparaomundo.files.wordpress.com/2010/11/ventura-oxford-07-11-2010.pdf. Acesso em 15 de maio de 2011.

[9] Adotada e proclamada pela Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Segundo seu artigo V, ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; por seu artigo VIII, toda pessoa tem direito a receber do Estado remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei; e pelo seu artigo IX, ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.

[10] A Convenção em referência foi introduzida no direito interno pelo Decreto nº 30.822, de 6 de maio de 1952. Através do artigo 1º desta, o Brasil se comprometeu a prevenir e punir o genocídio, seja cometido em tempo de paz ou em tempo de guerra, uma vez que este é um “crime do direito dos povos”.

[11] Convenção adotada em São Jose, Costa Rica, no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em 22 de novembro de 1969, sendo que o Brasil aderiu em 9 de julho de 1992, tendo sido introduzida na ordem interna através do Decreto n° 678, de 6 de novembro de 1992. Dispõe o artigo 1° da Convenção que os Estados Partes se comprometem a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos, bem como a garantir seu livre exercício por todas as pessoas que estejam sob sua jurisdição; o artigo 2° determina o dever de adotar disposições de direito interno para tornar efetivos tais direitos e liberdades; já o artigo 5° prevê o direito à integridade pessoal; o artigo 8 dispõe sobre as garantia judiciais, dentre elas o prazo razoável; o artigo 25 determina que  “toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais”.

[12] O ex-presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, A.A. Cançado Trindade, em seu voto separado no Caso Almonacid, relembrou que a configuração dos crimes contra a humanidade é uma manifestação mais da consciência jurídica universal, de sua pronta reação aos crimes que afetam a humanidade como um todo. Destacou que com o passar do tempo, as normas que vieram a definir os “crimes contra a humanidade” emanaram, originalmente, do Direito Internacional consuetudinário, e desenvolveram-se, conceitualmente, mais tarde, no âmbito do Direito Internacional Humanitário, e, mais recentemente, no domínio do jus cogens, do direito imperativo (Almonacid, parágrafo 28, apud Roberto Figueiredo Caldas, voto como juiz ad hoc, p. 118 da Sentença do “Caso Araguaia”). Nesse sentido, ainda: TRINDADE, Antônio Augusto Cançado, 1947- Doctrina Latinoamericana del Derecho Internacional /Antônio Augusto Cançado Trindade; Alfredo Martínez Moreno - San José, C.R.: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/Doclat1.pdf. Acesso em 22 de junho de 2011. pp. 58-60.

[13] O reconhecimento de competência realizado pelo Brasil em 10 de dezembro de 1998 indica que “[o] Governo da República Federativa do Brasil declara que reconhece, por tempo indeterminado, como obrigatória e de pleno direito, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os casos relacionados com a interpretação ou aplicação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em conformidade com o artigo 62, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a esta declaração” (Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 4. Brasil. Reconhecimento da competência da Corte. Disponível em http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/d.Convencao_Americana_Ratif..htm. Acessado em 21 de junho de 2009).

[14] Também sob o prisma do direito interno brasileiro as normas de direitos humanos prevalecem sobre as leis ordinárias e complementares, devido ao seu reconhecido status de supralegalidade, independentemente de terem sido internacionalizadas como normas constitucionais nos termos do art. 5º, § 3°, da Constituição da República Federativa do Brasil, introduzido pela Emenda Constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2004 (BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 96772, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009). Sobre as normas de direito internacional na formação da Constituição brasileira: DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores. São Paulo: Saraiva, 1994.

[15] Segundo Francisco Resek, responsabilidade internacional consiste na determinação de reparação adequada por um Estado ou uma organização internacional que tenha praticado um ato ilícito segundo o direito internacional, causando danos. Cuida-se, portanto, de uma relação entre sujeitos de direito das gentes (RESEK, Francisco. Direito Internacional Público. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 269).

[16] Sentença do “Caso Araguaia”, voto do juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas, p. 66.

[17] COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. RELATÓRIO N° 33/01. CASO N° 11.552. Guerrilha do Araguaia. Julia Gomes Lund e outros contra BRASIL. 6 de março de 2001. Disponível em  http://www.cidh.org/annualrep/2000port/11552.htm. Acesso em 24 de junho de 2011.

[18] COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. RELATÓRIO DE MÉRITO N° 91/08. Demanda perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso 11.552. Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) contra a República Federativa do Brasil. 26 de março de 2009. Disponível em:  http://www.cidh.org/demandas/11.552%20Guerrilha%20do%

20Araguaia%20Brasil%2026mar09%20PORT.pdf. Acesso em 24 de junho de 2011.

[19] Sentença do “Caso Araguaia”, p. 03. Conforme salientou a Comissão, a demanda submetida à Corte se refere à alegada responsabilidade do Estado pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região do Araguaia, resultado de operações do Exército brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (1964-1985). Solicitou ao Tribunal que declare que o Estado é responsável pela violação dos direitos estabelecidos nos artigos 3° (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4° (direito à vida), 5° (direito à integridade pessoal), 7° (direito à liberdade pessoal), 8° (garantias judiciais), 13 (liberdade de pensamento e expressão) e 25 (proteção judicial), da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em conexão com as obrigações previstas nos artigos 1º.1 (obrigação geral de respeito e garantia dos direitos humanos) e 2º (dever de adotar disposições de direito interno) da mesma Convenção. Finalmente, solicitou à Corte que ordene ao Estado a adoção de determinadas medidas de reparação.

[20] O sistema regional interamericano de proteção dos direitos humanos é composto por quatro principais instrumentos: (a) a Carta da Organização dos Estados Americanos (1948); (b) a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) que, apesar de não ser um tratado, explicita os direitos mencionados na Carta da OEA; (c) a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), conhecida como Pacto de San José da Costa Rica; (d) e o Protocolo Adicional à Convenção Americana em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, apelidado de Protocolo de San Salvador (1988) (In: MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 825).

[21] MAZZUOLI, Valério. Op. Cit. pp. 833-834.

[22] Artigo 52 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

[23] Artigos 3º a 10 do Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos, aprovado pela Resolução nº 448, adotada pela Assembleia Geral da OEA no seu nono período de sessões, celebrado em La Paz, Bolívia, outubro de 1979. Disponível em http://www.cidh.org. Acesso em 22 de junho de 2011.

[24] MAZZUOLI, Valério. Op. Cit. pp. 833-834.

[25] Que tenha aceitado se submeter à jurisdição da Corte.

[26] Art. 34 do Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos Disponível em http://www.cidh.org. Acesso em 22 de junho de 2011.

[27] O Brasil atuará por meio do departamento internacional da Advocacia-Geral da União, com apoio do Ministério das Relações Exteriores.

[28] MAZZUOLI, Valério. Op. Cit. p. 837. Nesse sentido, ainda: “Sentença internacional consiste em ato judicial emanado de órgão judiciário internacional de que o Estado faz parte, seja porque aceitou sua jurisdição obrigatória, como é o caso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, seja porque, em acordo especial, concordou em submeter a solução de determinada controvérsia a um organismo internacional. (...) a submissão do Estado à jurisdição da Corte Internacional ou do juízo arbitral é facultativa. Pode aceitá-la ou não. Mas, se aceitou, o País está obrigado a dar cumprimento à decisão que vier a ser proferida. Se não o fizer, estará descumprindo obrigação de caráter internacional e, assim, sujeito a sanções que a comunidade internacional houver por bem aplicar” (MAGALHÃES, José Carlos. O Supremo Tribunal Federal e o direito internacional: uma análise crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 102).

[29] Interpretação do art. 109, III, da Constituição da República Federativa do Brasil, conforme Valério Mazzuoli, op. cit., p. 841.

[30] Anteriormente a esse fato, em 13 de maio de 2009, informou-se ao Estado que ele poderia designar um Juiz ad hoc para o presente caso. A Comissão apresentou um escrito intitulado “Posição da Comissão Interamericana de Direitos Humanos sobre a figura do Juiz ad hoc”. Em 12 de junho de 2009, o Brasil designou, como Juiz ad hoc, Roberto de Figueiredo Caldas, que, em 24 de junho de 2009, aceitou o cargo.

[31] Cf. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) versus Brasil. Convocatória de Audiência Pública. Resolução do Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 30 de março de 2010, Ponto Resolutivo Primeiro.  Exemplificativamente, Flavia Piovesan foi um dos peritos propostos pela Comissão, Hélio Bicudo foi o perito proposto pelos representantes, Gilson Langaro Dipp foi o perito proposto pelo Estado (apresentou perícia sobre Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental),e José Paulo Sepúvelda Pertence foi uma testemunha proposta pelo Estado.

[32] Cf. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”). Convocatória de Audiência Pública, supra nota 5, Ponto Resolutivo Quarto.

[33] Sentença do “Caso Araguaia”, p. 49.

[34] Brasil. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos. Direito à verdade e à memória: Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos/Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos - Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007 (Disponível em: http://portal.mj.gov.br/sedh/biblioteca/

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[35] BRASIL. MINISTÉRIO DA DEFESA. Resolução n. 567/MD, de 29 de abril de 2009.

[36] Trata-se da Lei de Anistia, que em seu art. 1º dispõe que “é concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares”; no seu § 1º, que “consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política”; e, finalmente, no § 2º: “Excetuam-se dos benefícios da anistia os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal”.

[37] Sentença do “Caso Araguaia”, p. 30.

[38] Sentença do “Caso Araguaia”, pp. 16-30.

[39] A Comissão Interamericana sustentou que, no presente caso, existe uma restrição indevida ao direito de acesso à informação, dado que a) não há nenhum interesse legítimo para reservar a informação relativa a violações massivas de direitos humanos; o Estado não demonstrou um interesse atual, imperativo ou obrigatório em manter reservada a informação requerida pelas vítimas; e a revelação de informações não pode constituir um dano certo, objetivo, grave e atual à segurança nacional; b) o desconhecimento da verdade por parte dos familiares e a manutenção da falta de informação é uma situação “equiparável à tortura”; c) o Estado nunca poderia negar o acesso à informação a juízes e organismos autônomos de investigação, que possam verificar o legítimo objetivo da reserva; e d) a liberdade de expressão e o acesso à informação contribuem para garantir os direitos à verdade, à justiça e à reparação, evitando que se produzam novas violações graves de direitos humanos (Sentença do “Caso Araguaia”, p. 69).

[40] Sentença do “Caso Araguaia”, pp. 10-16.

[41] Direitos consagrados, respectivamente, nos artigos 3°, 4°, 5° e 7° da Convenção Americana, em relação com o artigo 1°.1 do mesmo tratado.

[42] Sentença do “Caso Araguaia”, p. 48.

[43] Nesse sentido, vide nota 5.

[44] O artigo 103 da Constituição Federal dispõe que podem interpor essa ação: “I. o Presidente da República; II. a Mesa do Senado Federal; III. a Mesa da Câmara dos Deputados; IV. a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V. o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI. o Procurador-Geral da República; VII. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII. partido político com representação no Congresso Nacional; IX. confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.

[45] Sentença do “Caso Araguaia”, p. 20.

[46] Sistematização realizada no voto do juiz ad hoc, pp. 118-120.

[47] Segundo a Convenção, desaparecimento forçado é a privação de liberdade de uma pessoa ou mais pessoas praticada por agentes do Estado (ou autorizados, apoiados ou com o consentimento deste),seguida de “falta de informação ou da recusa a reconhecer a privação de liberdade ou a informar o paradeiro da pessoa, impedindo assim o exercício dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes”.

[48]   Artigo 2° da Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas Contra o Desaparecimento Forçado, U.N. Doc. A/RES/61/177, de 20 de dezembro de 2006; artigo 7°, numeral 2, inciso I, do Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julho de 1998, e Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forçados ou Involuntários de Pessoas das Nações Unidas, Observação Geral sobre o artigo 4° da Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados, de 15 de janeiro de 1996. Relatório da Comissão de Direitos Humanos. U.N. Doc.E/CN.4/1996/38, par. 55.

[49] Sentença do “Caso Araguaia”, p. 41.

[50] Comissão de Direitos Humanos. Impunidade. Resolução 2005/81, 61° período de sessões, Nações Unidas, Doc. E/CN.4/RES/2005/81, de 21 de abril de 2005.

[51] TRIBUNAL INTERNACIONAL PENAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA, Case of Prosecutor v. Furundžija. Julgado em 10 de dezembro de1998. Caso n° IT-95-17/1-T, parágrafo 155.

[52]   CORTE SUPREMA DE JUSTIÇA DO CHILE, Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco pelo delito de sequestro agravado, Rol n. 47.205, Recurso n. 3302/2009, Resolução 16698, Sentença de Apelação, e Resolução 16699, Sentença de Substituição, de 18 de maio de 2010.

[53] Nesse sentido: FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

[54] FELDENS, Luciano. De Damiens a Damião: deveres de proteção penal. In: Criminologia e sistemas jurídico-penais contemporâneos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008, pp. 423-428.

[55] FELDENS, Luciano. De Damiens a Damião, cit.,pp. 433-437.

[56] Sentença do “Caso Araguaia”, p. 82.

[57] A explanação detalhada de cada um dos requisitos se encontra na obra: LOPES JUNIOR, Aury e BADARÓ, Gustavo. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

[58] Sentença do “Caso Araguaia”, pp. 96-100.

[59] Sentença do “Caso Araguaia”, p. 96.

[60] Sentença do “Caso Araguaia”, pp. 100-103.

[61] Sentença do “Caso Araguaia”, p. 106.

[62] O Caso Battisti tem obtido repercussão midiática intensa depois de que o pedido de extradição de Cesare Battisti, acusado de terrorismo e assassinatos na Itália, teve seu pedido de extradição autorizado pelo Supremo Tribunal Federal, mas, na fase executiva, o Presidente Luis Inácio Lula da Silva negou a entrega em razão do risco à integridade do extraditando. Após, a Itália ajuizou Reclamação perante o STF, que negou a revisão da decisão em virtude da impossibilidade de revisar o ato do Presidente da República. Em seguida, a Itália repudiou publicamente o ato do Brasil (não somente o governo, mas também a própria população, em atos públicos como jogos esportivos internacionais), e afirmou que o representará perante a Corte Internacional de Justiça. Extradição e Reclamação Constitucional: Extradição 1085, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2009, DJe-067, DIVULG. 15/04/-2010, PUBLIC. 16/04/2010, EMENT. VOL.-02397-01, PP-00001, RTJ VOL.-00215, PP-00177; Reclamação 11243/República Italiana, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 08/06/2011, publicada no Informativo 630, de 6 a 10 de junho de 2011.

RESENHA
OS ESTABELECIDOS E OS OUTSIDERS: SOCIOLOGIA DAS RELAÇÕES DE PODER A PARTIR DE UMA PEQUENA COMUNIDADE
Data: 24/11/2020
Autores: Por Fernanda Carolina de Araujo[1]

ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relações de poder a partir de uma pequena comunidade. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000.

A obra “Os estabelecidos e os outsiders”, publicada no ano de 1965, apresenta o estudo, realizado na década de 1950, de uma pequena cidade ao sul da Inglaterra, de nome fictício Winston Parva.

O objetivo de Elias e Scotson, na obra, é compreender, através do uso de fontes diversas, tais quais estatísticas, entrevistas, documentos e etnografia, a lógica da configuração social e das relações de interdependência que se verificam na cidade. Violência, discriminação e exclusão social são características que se depreendem da análise social realizada.

De qualquer modo, a situação verificada em Winston Parva é tida como paradigmática das que se manifestam em inúmeras outras cidades em processo de industrialização, razão pela qual o estudo etnográfico foi o método escolhido para permear toda a investigação realizada.

A etnografia é uma descrição densa. O etnógrafo encara uma multiplicidade de estruturas conceituais complexas, muitas das quais estão sobrepostas ou entrelaçadas entre si, estruturas que são, ao mesmo tempo irregulares, estranhas e não explícitas, as quais o etnógrafo deve captar para depois explicá-las.[2] Desse modo, trata-se de um trabalho de observação, a partir do qual é possível compreender a realidade observada e fazer proposições nos planos micro e macro. 

Winston Parva dividia-se em três zonas, três bairros distintos. Na zona 1, habitavam as pessoas mais privilegiadas economicamente, cuja ascensão social permitiu que elas se mudassem para a área de classe média da cidade, deixando, assim, a zona 2; nas zonas 2 e 3, residiam os operários das fábricas locais.

Entretanto, por detrás da aparente semelhança existente entre os residentes dessas duas últimas áreas da cidade, profundas disparidades foram verificadas entre seus grupos, uma vez que os habitantes da zona 2, território mais antigo de Winston Parva, consideravam-se superiores aos demais pelo simples fato de habitarem o local há mais tempo.

Não existiam, pois, diferenças étnicas, nos níveis de desenvolvimento econômico ou educacional, nem mesmo de atividade profissional entre esses sujeitos, mas, mesmo assim, os habitantes da zona 2, chamada por eles próprios de “aldeia”, negavam-se a manter contato com os recém-chegados da zona 3, o “loteamento”, exatamente pelo fato de serem recém-chegados, de serem outsiders na terra daqueles estabelecidos.[3]  

Fato é que essa configuração social mostrará sua influência em inúmeros aspectos da vida daqueles grupos, tais como em sua organização familiar, índices de criminalidade, relação entre os vizinhos, entre outras, passando a ser considerada essencial na análise desenvolvida no livro.

Insta salientar que, a princípio, o objetivo dos autores da obra era desvendar o porquê da significativa diferença nos índices de atos infracionais praticados em cada zona da cidade. Entretanto, eles abandonaram tal tarefa ao se darem conta de que todas as características que emanavam daquela organização social decorriam de sua forma de configuração, do modo como aquela sociedade se organizava, sendo esta a base da análise configuracional por eles proposta.

Fica evidente, na obra, que a maior coesão entre os membros das zonas habitacionais 1 e 2 facultava a exclusão e a estigmatização dos membros da zona 3.

Nesse diapasão, os autores chamam a atenção para a diferenciação existente entre preconceito individual e a estigmatização grupal praticada em Winston Parva. Aquela tem sua raiz na personalidade dos indivíduos, enquanto que essa, pela qual um grupo rotula negativamente outro, tem como elemento fundamental a instabilidade do equilíbrio do poder entre agrupamentos sociais distintos. 

O estigma pode ser caracterizado como um mecanismo a priori de identificação do indivíduo, que permite seu conhecimento sem a necessidade de que um contato mais do que superficial seja com ele realizado, tendo em vista o enquadramento a categorizações de antemão estabelecidas pela sociedade.[4]

É um “atributo derrogatório imputado à imagem social de um indivíduo ou grupo e visto como instrumento de controle social”.[5]

Nesse sentido,

o estigma envolve não tanto um conjunto de indivíduos concretos que podem ser divididos em duas pilhas, a de estigmatizados e a de normais, quanto um processo social de dois papeis no qual cada indivíduo participa de ambos, pelo menos em algumas conexões e em algumas fases da vida. O normal e o estigmatizado não são pessoas, e sim perspectivas que são geradas em situações sociais durante os contatos mistos, em virtude de normas não cumpridas que provavelmente atuam sobre o encontro.[6]

Portanto, o estigma não é ruim em si, mas serve para diferenciar negativamente um ou vários sujeitos de determinado grupo comparado. Em outras palavras, serve para reforçar a normalidade deste.

Esse processo de estigmatização fica bastante evidente em Winston Parva, sendo ele vital para reforçar a superioridade dos habitantes das zonas 1 e 2 em relação aos da zona 3, em outras palavras, para preservar seu status social privilegiado.[7]

Em contrapartida, como “preço” pela mantença do reconhecimento desejado, os membros dos grupos superiores tornam-se reféns de seu papel, pois ficam obrigados a reafirmar – a todo o tempo - sua identificação e integração grupal, e também a preservar o valor maior do seu grupo, limitando, assim, sua esfera de liberdade nas ações pessoais.

Fato é que a importância da opinião interna de um agrupamento sobre o ato de seus membros é tão determinante para que essa pessoa mantenha seu status que ela acaba servindo como forma de autocontrole individual.

Por sua vez, o negativamente estigmatizado é encarado como pessoa que está inabilitada para a aceitação social plena; um indivíduo que poderia ter sido facilmente recebido na relação social cotidiana possui um traço que se pode impor à atenção e afastar aqueles que ele encontra, destruindo a possibilidade de conhecimento de outros atributos seus.

O estigma, pois, limita sensivelmente as possibilidades de agir do sujeito e torna verossímil todas as características negativas atribuídas ao estigmatizado.

A conduta dos seres considerados normais perante o indivíduo estigmatizado é discriminatória e excludente, utilizando-se, ainda, de termos pejorativos para referenciá-lo. Assim, visando a adequar-se ao padrão de normalidade social, o estigmatizado pode esforçar-se para ser aceito pelo grupo; em outros casos, em contrapartida, pode ele assumir uma postura de fuga da realidade, que é a ele tão desfavorável, ou comportar-se de modo combativo.

Nesse sentido, “a pessoa estigmatizada algumas vezes vacila entre o retraimento e a agressividade, correndo de uma para a outra, tornando manifesta, assim, uma modalidade fundamental na qual a interação face-a-face pode tornar-se muito violenta”.[8]

Argyle explica essa relação, que envolve o sujeito estigmatizado e suas interações. Na vida cotidiana, as pessoas categorizam umas às outras e respondem a essa categorização com diferentes tipos de interação, a depender de seu conteúdo favorável ou desfavorável. Sendo esse fator comum, o indivíduo aprende a prever a qualificação que receberá e ver-se nesses termos, no que se denomina sua autoimagem, representativa de como ele se percebe.

Ocorre que essa categorização pode ser negativa ou positiva, de maior ou menor prestígio, o que também é previsto pelo sujeito e se torna sua autoestima, extensão em que uma pessoa tem atitudes favoráveis em relação a si mesma, baseada nas reações dos outros.

Esses processos cognitivos tornam-se determinantes das interações sociais, uma vez que a autoimagem só pode ser mantida se os outros a aceitam e reagem a ela de maneira apropriada.[9]

Assim, como ápice de todo esse processo, a reação social adversa gerada pelo estigma pode transformar a concepção que o indivíduo tem de si próprio. Não raro ele se torna autodepreciativo e desenvolve um auto-ódio.

Em outros termos,

a situação especial do estigmatizado é que a sociedade lhe diz que ele é um membro do grupo mais amplo, o que significa que é um ser humano normal, mas também que ele é, até certo ponto, ‘diferente’, e que seria absurdo negar essa diferença. A diferença, em si, deriva da sociedade, porque, em geral, antes que uma diferença seja importante ela deve ser coletivamente conceptualizada pela sociedade como um todo.[10]

Portanto, de acordo com os mecanismos acima mencionados, os rótulos aplicados aos habitantes da zona 3 acabam sendo incorporados à própria descrição desse grupo, materializando-se. Trata-se de uma visão negativa que provocou a condenação global do loteamento.

No que se refere aos hábitos de asseio pessoal, por exemplo, sua área de residência fica conhecida como “beco dos ratos”, em virtude da rotulação daqueles sujeitos como sujos e anti-higiênicos, o que faz com que os outros creiam ser esta uma característica real dos excluídos. 

Ainda nesse processo de inferiorização, exercem função precípua as fofocas depreciativas e a maculação da autoimagem dos outsiders. Aquelas permitem que as generalizações negativas se espalhem e sejam tomadas como verdadeiras, enquanto que estas minam qualquer possibilidade de defesa e união entre os membros do grupo inferiorizado, os quais não esboçam nenhuma reação contra a qualificação negativa que lhes foi aplicada.

Vale ressaltar que os autores identificaram uma estreita relação entre a fofoca praticada e a estrutura da comunidade onde ela se realiza. A aldeia necessitava de um fluxo constante de fofocas para manter-se em funcionamento e a maior coesão social entre os membros desse grupo facilitava sua difusão. Aqui, pois, ela aparece como um mecanismo integrador e reafirmador da superioridade grupal.

No loteamento, em contrapartida, a falta de coesão e até mesmo de contato entre seus residentes, bem como a desconfiança que uns tinham em relação aos outros, em decorrência da imagem gerada pelo estigma, obstaculizavam seu exercício.

Conforme mencionado, a própria organização familiar diferia substancialmente nas zonas 2 e 3. Naquela, as famílias eram mais unidas e dependentes, sendo central nesse contexto a figura da mãe, a qual tinha a capacidade de unir vários núcleos familiares distintos (famílias ampliadas). Sendo assim, a mesma coesão identificada no seio social também se apresentava no âmbito familiar. Nessa, entretanto, as famílias eram pequenas e viviam de forma isolada, uma vez que a conformação ao estigma aplicado fazia com que se evitasse contato com os vizinhos não confiáveis.

Tal constatação permitiu aos autores desmistificar a ideia de que a família é unidade básica e primária de qualquer sociedade, ficando evidente, em contrapartida, ser ela produto da comunidade que a abraça.

Pode-se defluir, então, do cenário traçado, que o controle social informal era bastante mais forte na aldeia. Todas as características do bairro corroboravam para que a vigilância fosse mais eficaz: a forte coesão entre os membros, o fato de eles participarem de associações comunitárias e as fofocas, utilizadas como instrumento de regulação de condutas.

No loteamento, porém, nada disso se verificava. O estigma que carregavam fazia com que os próprios vizinhos temessem uns aos outros e a falta de agremiações na comunidade e de espaços conjuntos de lazer faziam com que o contato entre os co-habitantes não se estabelecesse, impedindo a efetivação de um controle social informal.

É, pois, diante de todo esse contexto que se pode explicar as diferenças nos índices de criminalidade juvenil nas zonas de habitação 2 e 3.

O controle social informal da criminalidade é realizado pelas instituições da sociedade civil, tais como a família, a escola e os habitantes do bairro, no intuito de zelar pela observância das normas sociais, ainda que através de sanções. Pode ser realizado em dualidade com o controle social formal, outro extremo do poder de controle, exercido por órgãos públicos encarregados da repressão da criminalidade, tais como a Polícia, o Ministério Público e o Poder Judiciário. Sobre este se sobressai por ser mais efetivo e menos seletivo e estigmatizante.

Onde falha o controle social informal, sobressai a criminalidade.

Ademais, a autoimagem negativa, desenvolvida pelos jovens da zona 3 em decorrência do estigma por eles suportado, fazia com que muitos deles, intencionalmente, se amoldassem à representação construída e agissem buscando sua correspondência. Portanto, o delito não passava da adequação ao papel que lhes fora atribuído pela sociedade.

Em relação à gangue “os garotos”, composta por membros da zona 3, pode-se dizer que eles eram rejeitados por se portarem mal e se portavam mal porque eram rejeitados. Apropriando-se das palavras dos escritores, pode-se dizer que “o palco dos conflitos e tensões psicológicos individuais era ligado ao dos conflitos e tensões sociais”.[11]

Desse modo, o que os autores constataram foi que

as tentativas de estudar os delinqüentes, explicá-los e fazer previsões a seu respeito, unicamente com base em critérios individuais, através de diagnósticos psicológicos não corroborados por diagnósticos sociológicos, não costumam ser dignas de confiança. É que as condições de reprodução contínua dos grupos de jovens delinqüentes encontram-se na estrutura da sociedade e particularmente na das comunidades onde moram grupos de famílias com filhos ‘delinquentes’ e onde essas crianças crescem.[12] .

Portanto, o livro consegue identificar e elucidar as relações de poder, dependência e exclusão existentes em uma sociedade e suas implicações em todos os níveis de sua organização, bem como em todos os aspectos da vida dos habitantes.  

Pode-se concluir que sua grande mensagem – e sua atualidade – consiste na crítica que apresenta acerca da polaridade conceitual entre individuo e sociedade, psicologia e sociologia, a qual, nos dias atuais, ainda se tenta desmistificar.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

AMAR, Ayush Morad. Temas de Criminologia. São Paulo: Resenha Universitária, 1982. v. II. p. 75.

ARGYLE, Michael. A interação social: relações interpessoais e comportamento social. Tradução de Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. Rio de Janeiro: Zahar, 1976.

GEERTZ, Clifford. La interpretación de las culturas. México: Gedisa, 1987.

GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Tradução de Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. 4. ed. Rio de Janeiro: LCT, 1988.

ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relações de poder a partir de uma pequena comunidade. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000.

[1] Doutoranda pelo Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Universidade de São Paulo.

[2] GEERTZ, Clifford. La interpretación de las culturas. México: Gedisa, 1987.  

[3] Importante destacar que a expressão outsider é bastante significativa na tradição sociológica, tanto que ela não costuma ser traduzida para outro idioma junto com o restante da obra que a contém. Howard Becker a cunhou no citado ramo do conhecimento no ano de 1963, ao publicar o livro “Outsiders: studies in the sociology of deviance”, traduzido para o português como “Outsiders: estudos de sociologia do desvio”. A inspiração do sociólogo no uso da expressão adveio da leitura da obra literária “L’étranger”, de Albert Camus. 

[4] GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Tradução de Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. 4. ed. Rio de Janeiro: LCT, 1988.

[5] AMAR, Ayush Morad. Temas de Criminologia. São Paulo: Resenha Universitária, 1982. v. II. p. 75.

[6] GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Tradução de Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. 4. ed. Rio de Janeiro: LCT, 1988. p. 149.

[7] Importante destacar que as tensões entre os grupos não surgiram em virtude da perversidade de um ou de outro, mas sim por que eles simplesmente foram colocados em uma posição antagônica, fator comum nos locais com grande mobilidade social. Segundo os autores da obra, “sob muitos aspectos, a atitude e a visão dos estabelecidos e dos outsiders, inelutavelmente aprisionados na interdependência de seus bairros, eram complementares. Tendiam a se reproduzir e a reproduzir umas às outras” (Cf. ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relações de poder a partir de uma pequena comunidade. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. p. 164).  

[8] GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Tradução de Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. 4. ed. Rio de Janeiro: LCT, 1988. p. 27.

[9] ARGYLE, Michael. A interação social: relações interpessoais e comportamento social. Tradução de Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. Rio de Janeiro: Zahar, 1976.

[10] GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Tradução de Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. 4. ed. Rio de Janeiro: LCT, 1988. p. 134.

[11] ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relações de poder a partir de uma pequena comunidade. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. p. 149.

[12] ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relações de poder a partir de uma pequena comunidade. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. p. 140.

RESENHA
ORIGINALIDADE E PESSIMISMO: A RECEPÇÃO DA CRIMINOLOGIA POSITIVA NA OBRA DE NINA RODRIGUES
Data: 24/11/2020
Autores: Mario Davi Barbosa[1]

RESUMO: O presente trabalho busca compreender o processo de recepção da criminologia positiva no Brasil a partir da obra de Raimundo Nina Rodrigues, médico maranhense e professor de medicina legal da Faculdade de Medicina da Bahia. O autor estudou especialmente a raça negra como fator relevante do desenvolvimento do Brasil entre o final do século XIX e início do século XX. A criminologia positiva no Brasil atuou como discurso de legitimação da desigualdade social então existente sob o pretexto de tratar-se de desigualdades naturais. Nina Rodrigues foi, sem dúvida, um autor singular na recepção dessas teorias.

Palavras-chave: Raimundo Nina Rodrigues. Criminologia Positiva. Desigualdade. Raça. Negro.

Introdução

O presente trabalho nasce da necessidade de compreender como se deu o processo de recepção da criminologia positiva em terras brasileiras. Muito se discute, por aqui, sobre a influência que a Escola Positiva Italiana exerceu na formação de um aparato legal e institucional baseado nas teses do chamado direito penal do autor. Entretanto, quando essas discussões são tecidas, não raras as vezes, pensa-se somente nos cânones da Escola Italiana e esquece-se as formas com que os autores brasileiros se utilizaram deles.

Todavia, recentemente, alguns trabalhos procuraram definir o local de importância desse processo de recepção no cenário nacional, levando em consideração alguns aspectos próprios da realidade brasileira no momento histórico e quais suas consequências nos campos prático e teórico (ALVAREZ, 2003; CORRÊA, 2001; PIZA, 2003; SCHWARCZ, 1993). Tais trabalhos partiram do ponto de vista da história das ideias e da sociologia, contribuindo, inegavelmente, para a compreensão do tema.

Dessa forma, decidiu-se estudar um autor, sua produção bibliográfica sobre o tema e a sua influência acadêmica para que, com ele, fosse possível compreender um pouco mais do contexto histórico e político nacional do final do séc. XIX. Raimundo Nina Rodrigues foi escolhido principalmente pela originalidade de sua produção e por ter-se debruçado sobre a questão do negro, ou da influência da raça negra, não só na formação da nação brasileira, mas também na maneira com que institucionalmente seriam aqui tratados os criminosos.

Para isso, parte-se do suposto de que a criminologia positiva teve um papel substancial no cenário brasileiro, influindo como um dos diversos saberes que contribuíram para a naturalização de desigualdades sociais e, também, como instrumento de tratamento desigual dos indivíduos, especialmente dos negros e mestiços oriundos do regime escravista e dos demais componentes dos extratos sociais indesejáveis no Brasil republicano.

Assim, inicialmente, destaca-se uma passagem de Nina Rodrigues, extraída do prefácio da obra “Os africanos no Brasil”, em que o autor discorre sobre a questão da Abolição e do lugar do negro na sociedade brasileira que se pensava para o momento:

Abstraindo, pois, da condição de escravos em que os negros foram introduzidos no Brasil, e apreciando as suas qualidades de colonos como faríamos com os que de qualquer outra procedência, extremando as especulações teóricas sobre o futuro e o destino das raças humanas, do exame concreto das conseqüências imediatas das suas desigualdades atuais para o desenvolvimento do nosso país, consideramos a supremacia imediata ou mediata da raça negra nociva à nossa nacionalidade [...]. A raça negra no Brasil, por maiores que tenham sido os seus incontestáveis serviços à nossa civilização, por mais justificadas que sejam as simpatias que cercou o revoltante abuso da escravidão, por maiores que se revelem os generosos exageros dos seus defensores, há de constituir sempre um dos fatores de nossa inferioridade como povo (NINA RODRIGUES, 2008, p. 24).

Com isso, iniciamos o debate a partir do ponto de vista do autor e do problema que o negro passou a representar para os intelectuais brasileiros numa época de grandes transformações e de extrema importância para o Brasil, pois estavam em jogo a manutenção do status quo e o desenvolvimento de formas de tratamento para lidar com o enorme excedente populacional oriundo do regime escravista.

A discussão sobre as teorias da criminologia positiva italiana estava intrinsecamente ligada à nova configuração social e ao tratamento institucional que seria dispensado, principalmente, aos negros.

1) A Criminologia Positiva no Brasil: naturalizando desigualdades

Dentro de um quadro geral de transformações ocorridas no período que vai do final do séc. XIX e início do XX, e, principalmente, com a libertação da mão-de-obra escrava e a possibilidade de acesso a alguns direitos, iniciou-se um debate que tinha como centro de discussão justamente a troca de status jurídico do negro e, especialmente, a possibilidade do exercício da cidadania.

Entendemos que, nesse processo, as classes dominantes dos grandes centros do país - de onde advinham os membros da elite ilustrada - viram ameaçada a sua posição social, ponto que também impulsionou a recepção das teorias da Escola Positiva Italiana de criminologia no Brasil como tentativa de manutenção da ordem anterior (ALMEIDA, 2005, p. 106).

O curioso é que, conforme Alvarez (2003), foi justo quando a antropologia criminal[2] começou a entrar em descrédito na cena  europeia que suas teorias foram amplamente recepcionadas pelos intelectuais da América Latina.

Nota-se que, mesmo antes do I Congresso Internacional de Antropologia Criminal (Roma, 1885), os brasileiros já estavam habituados com as obras dos autores da antropologia e da sociologia criminal, inclusive com publicações nas quais o tema aparecia.

E, nesse sentido, Rosa Del Olmo afirma que a recepção dessas ideias aqui não se desenvolveu de maneira unilateral, como uma imposição, mas sim contou com a aceitação dos grupos hegemônicos desses países, consoante seus interesses específicos. De fato, os latino-americanos buscaram, nos modelos europeus e norte-americanos, as saídas para as suas questões locais (2004, p. 159).

A autora trabalha com um enfoque que vislumbra, nessa recepção, uma resposta aos resistentes da ordem então instituída. A grande instabilidade causada pelas revoltas e guerras civis também pode ter atuado como válvula motora nesse percurso. Aliado a isso, os caminhos do desenvolvimento com a transmutação para o capitalismo – o início de um processo lento de industrialização e urbanização – tiveram sua relevância no contexto.

A criminologia chega então à América Latina depois que suas classes dominantes e “ilustradas” haviam assumido os ditames da ideologia liberal e a filosofia positivista como a melhor via para alcançar “a ordem e o progresso”; mas sobretudo a “ordem”, que consideravam tão necessária, não somente pelos grandes períodos de anarquia, caudilhismo e guerras civis que caracterizavam a história do século XIX latino-americano, mas também para o processo de implantação do capitalismo como modo de produção dominante na área (OLMO, 2004, p. 162-163). 

Ressaltamos que as críticas sofridas por Lombroso e os demais membros da Escola Italiana eram conhecidas pelos intelectuais brasileiros e, no entanto, isto não foi um óbice para que recepcionassem suas teorias. Como supõe Alvarez, nossos intelectuais acreditavam “que se tratava do que de melhor se produzia na época no campo da compreensão científica do crime” (2003, p. 75).

A Abolição da escravatura, ao mesmo tempo em que gerou um enorme movimento de apoio e comoção social,[3] também resultou num mal-estar das classes dominantes quanto à forma com que as relações seriam estabelecidas dalí em diante, mas também, de certa forma, quanto aos mecanismos de distribuição dos privilégios e das posições que ficariam (pelo menos em tese) ameaçados.

Como manter a ordem sem se utilizar dos antigos artifícios que a instituição da escravidão possibilitava ao senhor; como estabelecer formas de coesão social, formas de separação, segmentação, sem que, com isso, fosse abalado o status quo; como estabelecer o controle social das “classes perigosas” que desestabilizavam a ordem social?

A antropologia criminal – e a escola positiva italiana como um todo – com suas bases biologicistas, ofereceu aos intelectuais brasileiros artifícios para a legitimação de problemas sociais sob o pretexto de tratar-se de problemas biológicos decorrentes de um desenvolvimento primitivo das raças humanas.

O discurso da criminologia positiva seria utilizado como base para responder diversas questões sobre os anseios nacionais pelo devir. Assim, “no momento em que se colocavam as questões de cidadania e da nacionalidade na sociedade brasileira, tornava-se também um imperativo político definir mais claramente os critérios de inclusão/exclusão ao estatuto de cidadão nacional” (CORREA, 2001, p. 24).

Schwartcz (1993) e Alvarez (2003) apontam que a criminologia positiva italiana teve um papel significativo no Brasil, que era o da legitimação do tratamento desigual dos homens. Para Alvarez, a Criminologia atuou no sentido de “tratar desigualmente os desiguais” (2002).

É deste modo que a literatura atual não vislumbra a utilização dessas importações teóricas como “idéias fora do lugar”,[4] ao contrário, a recepção desses referenciais teóricos respondeu aos problemas pelos quais o Brasil passava e foi cuidadosamente pensada por nossos intelectuais.

Assim, com relação à criminologia positiva:

Longe de se apresentarem apenas como “idéias fora do lugar”, ou como mero modismo da época, as novas teorias criminológicas parecem responder às urgências históricas que se colocavam para certos setores da elite jurídica nacional. Não se pode negar, entretanto, que o estilo dos autores brasileiros ao incorporarem as novas teorias é bastante eclético e, na maioria das vezes, pouco original em termos teóricos. [...] O ecletismo se manifesta na tendência a apagar as diferenças entre as diversas correntes de pensamento voltadas para o problema criminal, tal como se definiam na Europa, justapondo autores e teorias rivais [...]. Assim, a forte cisão, presente nos debates europeus, entre a antropologia criminal de Lombroso, de Ferri e de Garofalo, e a sociologia criminal, de Tarde e de Durkheim, no Brasil se diluiu em benefício das concepções da escola antropológica, aparecendo todos os autores como pertencendo ao campo único da criminologia (ALVAREZ, 2003, p. 76).

A respeito dessa cisão aludida pelo autor, ilustramos uma passagem de Viveiros de Castro, no prefácio de “A nova escola penal”,[5] obra que, segundo o autor, seria de “vulgarização da nova escola”, de “propaganda e de combater”:

Enquanto assim dormimos o sono de Epimenides, na Europa livros sobre livros se publicam transformando radicalmente a orientação do Direito Penal. A Itália, que já tinha a honra de ser a pátria de Beccaria, teve de novo a gloria de ser a pátria de César Lombroso. E uma nova escola se apresentou, formulando outros principios, outras ideias, propagando-se como um rastilho de pólvora, conquistando as adhesões dos espíritos mais eminentes. Na Itália ella tornou-se especialmente anthropologica, estudando as anomalias anatómicas e psychicas do delinquente, creando o typo do criminoso nato, explicando o crime por uma anormalidade congênita ou hereditária. Na França tornou-se especialmente sociológica, estudando a influencia das questões sociaes, formulando pelo órgão do Dr. Lacassagne o conceito de que cada sociedade tem os criminosos que merece, pois é ella o caldo de cultura onde se desenvolve o micróbio do crime (VIVEIROS DE CASTRO, 1894, p. 9).

De fato, o ecletismo ou o sincretismo dos autores brasileiros na assimilação das novas teorias do crime é um ponto a ser destacado. Entretanto, como afirma Alvarez, essa sobreposição tendeu mais à antropologia criminal italiana do que à sociologia criminal francesa. Para Almeida, esses recursos, os “malabarismo retóricos”, facilitaram a assimilação dessas teorias por nossos intelectuais que ainda estavam acostumados às ideias de “livre arbítrio” e “imutabilidade da pena” (ALMEIDA, 2005, p. 123).[6]

No Brasil, a porta de entrada da criminologia positiva deu-se, inicialmente, pela Faculdade de Direito de Recife, isso porque foi nos bancos de Recife que se desenvolveu, inicialmente, uma formação voltada ao cientificismo e ao evolucionismo,[7] já que a Faculdade de Direito de São Paulo se preocupou em formar quadros de políticos.

Entretanto, somente num segundo momento é que outros profissionais além dos juristas entrariam na discussão criminal, especialmente os médicos, e seriam estes últimos que, posteriormente, se incumbiriam de buscar a especialidade por meio da medicina legal e ficariam conhecidos como os especialistas em criminologia, invadindo um campo até então garimpado somente pelos juristas. 

Assim como na Europa, instituiria-se uma disputa acalorada entre medicina e direito com relação à questão criminal. Em “As raças humanas e a responsabilidade penal no Brasil”, Nina Rodrigues despende considerável parte da obra para desqualificar posições de Silvio Romero e Tobias Barreto, juristas da Escola de Recife.

O “ecletismo de Recife” foi duramente criticado por Nina Rodrigues, principalmente pela tentativa de conciliar livre-arbítrio e determinismo biológico,[8] teorias que, em princípio, seriam inconciliáveis, mas que ganhavam força entre os juristas recifenses.

Em meio a essa disputa, desenrolava-se, também, uma briga sobre a legitimidade de apontar-se os caminhos a serem seguidos pela recente nação brasileira, tão rica em terras, porém tão pobre e inferior em relação a seu povo.

Contudo, se houve concordância entre os membros da Escola de Recife e da Faculdade de Medicina da Bahia – e para os intelectuais brasileiros em geral – foi com relação à desigualdade entre as raças. Aliás, essa concordância foi uma das certezas que as próprias correntes científicas do momento impunham, e, para os intelectuais brasileiros, não seria diferente.

Com efeito, as consequências dessa desigualdade é que se tornaram o grande centro do debate nestas instituições, porque, se, para Silvio Romero, a miscigenação seria o processo pelo qual a raça branca venceria a raça negra,[9] para Nina Rodrigues, o mestiço significava a inferioridade, a indolência e a degeneração do povo brasileiro: de um lado o otimismo e de outro o pessimismo, características da época.

2) Originalidade e pessimismo: a maldição das raças em Nina Rodrigues

Uma certeza cabal e irrecorrível guiou a produção teórica de Raimundo Nina Rodrigues e suas afirmações sobre a responsabilidade criminal: a diferença dos seres humanos pela raça. Não há como contestar o fato de ter sido ele um autor que viu na raça uma questão central. Entretanto, o autor expôs grande preocupação com a aplicação das teorias criminais modernas e o tratamento jurídico conferido pela legislação pátria naquele momento. Inquieta-nos entender como o autor se utilizou dos pressupostos da criminologia positiva e quais os caminhos por ele apontados.

Para Lilian Schwartcz (2006, p. 47), Nina Rodrigues foi um homem paradoxal, e o cerne desse paradoxo reside no fato de ele ter sido considerado o primeiro antropólogo brasileiro a tratar da questão racial e, ao mesmo tempo, ser considerado um “autor maldito”, por ter defendido e justificado as diferenças das raças no Brasil e também por ter considerado a mestiçagem como sinal da degenerescência nacional.

Adverte-nos a autora que a maldição caída sobre Nina Rodrigues se deve muito a seus trabalhos publicados sobre direito criminal, especialmente por sua obra As raças humanas e a responsabilidade penal no Brasil. Porém, segundo Schwartcz (2006, p. 47), é preciso que façamos uma leitura cuidadosa desse texto, uma vez que nele se exprimem os “impasses da idéia de diferença e as conseqüências de sua aceitação”.

Tal advertência dirige-se, também, ao fato de o autor ser compreendido dentro do seu contexto histórico, “preso a seus cânones”. Os determinismos de todos os tipos eram próprios do momento em que se desenvolveu sua produção teórica. Para Schwartcz (2006, p. 48), Nina Rodrigues foi um dos intelectuais brasileiros mais coerentes de seu tempo. Contrariamente ao “ecletismo” característico dos juristas recifenses, o autor “negou o suposto do evolucionismo social de que a ‘perfectibilidade’ era possível e presente em todas as raças”.

Conforme Mariza Corrêa, Nina Rodrigues retomou a questão da definição do negro como pessoa ou coisa tomando-o como objeto de ciência. Parece que Nina Rodrigues via com grande horror a entrada do negro na sociedade civil, por isso denunciou “a possibilidade de o negro transformar o branco, alterá-lo, torná-lo outro” (CORRÊA, 2001, p. 135, grifo do autor). Para isso o autor se esforçou em estabelecer critérios de diferenciação e categorização dos tipos raciais que compunham a população brasileira:

No mesmo movimento analítico através do qual os integrava [os negros] num coletivo cultural, reconhecendo-os como grupo social, Nina Rodrigues os excluía da participação integral na sociedade brasileira como um todo. É como se, com a eliminação da barreira jurídica da escravidão e a visibilidade que, talvez por isso, a “miscigenação” parecia assumir naquele momento, se explicasse também a diferença entre as velhas barreiras de separação, de exclusão, utilizadas pelas classes dominantes e essa nova, de procurar o perigo potencial, virtual que o negro passava a representar. Liberto o escravo, tornava-se óbvia a entrada do negro numa sociedade que se queria branca, sua presença, possível ou visível em todos os brancos. “Na Bahia”, dizia Nina Rodrigues, repetindo Tylor sobre a África, “todas as classes estão aptas a se tornarem negras” (CORRÊA, 2001, p. 135-136).

Seus estudos centraram-se na demonstração das alterações que o “elemento negro” causou na cultura do país (através das religiões afro-baianas e com o mestiçamento, dentre outros). Das consequências negativas da degeneração ocasionada pelo mestiçamento, Nina Rodrigues também tratou de alertar sobre os critérios de diferenciação da responsabilidade penal (CORRÊA, 2001, p. 136).

E foi partindo da questão racial que o autor demonstrou sua inquietação com o direito criminal, afinal seu objetivo com a publicação de As raças humanas justamente era demonstrar como as condições raciais modificariam a responsabilidade penal (NINA RODRIGUES, 1934, p. 29).

A antropologia criminal de Lombroso, que tinha nas características hereditárias e nos estigmas as maiores descobertas em termos de criminalidade, talvez não levou, segundo o autor, em consideração a mestiçagem em termos de considerar-se a responsabilidade penal. Nina Rodrigues, por sua vez, tentou explicar de qual forma o mestiçamento também influía e modificava a responsabilidade penal. O autor preocupou-se, principalmente, com as raças inferiores e seu pouco desenvolvimento físico-psíquico. Para ele, seria necessária uma análise  diferenciada da responsabilidade penal das “raças superiores”, com grau de desenvolvimento mais elevado, e que, portanto, não poderiam receber um tratamento igualitário sob o ponto de vista da ciência moderna.

Mas precisamos ressaltar que, de certa forma, essa preocupação da responsabilidade penal pelo autor – se levarmos em conta seus pressupostos teóricos – tem razão, afinal, o autor utilizou-se rigorosamente e de forma singular das teorias da criminologia positiva.

Conforme afirma Alvarez (2003, p. 224), para ganhar destaque diante de seus interlocutores, Nina Rodrigues radicalizou nos argumentos teóricos e consequências práticas das teses da criminologia, construindo um discurso totalmente diferenciado do que se vinha produzindo no período.

Para Nina Rodrigues, era inconcebível que a ficção jurídica de igualdade jurídica de todos suplantasse as certezas e os avanços da ciência que demonstrava uma desigualdade entre as raças. Ele entendia ser necessário um desenvolvimento intelectual uniforme para a consideração da igualdade.

Rodrigues também defendeu a noção de relatividade do crime. Segundo Schwartcz (2006, p. 48), para “Nina éramos diferentes e essa diferença deveria ser, de fato, levada a sério”. Foi no elemento raça que o autor explicou o grau de responsabilidade de um povo de acordo com o seu estado de desenvolvimento antropológico:

Que a cada phase da evolução social de um povo, e ainda melhor, a cada phase da evolução da humanidade, se comparam raças anthropologicamente distinctas, corresponde uma criminalidade própria, em harmonia e de accordo com o gráo do seu desenvolmento intellectual e moral (NINA RODRIGUES, 1934, p. 50).

Parece-nos que Nina Rodrigues expôs sua extrema angústia em relação ao tratamento jurídico igualitário entre brancos, negros, índios e mestiços. O autor estava convencido do equívoco cometido pelo código penal republicano, aliás, sua tentativa consistiu em traçar elementos que possibilitassem clarear os limites raciais para substituir a barreira da escravidão:

Que há impossibilidade material, orgânica, a que os representantes das phases inferiores da evolução social passem bruscamente em uma só geração, sem transição lenta e gradual, ao gráo de cultura mental e social das phases superiores (NINA RODRIGUES, 1934 p. 50).

A conclusão a que o autor chegou não poderia ser outra. A igualdade de tratamento só poderia ser conferida a seres pertencentes à mesma raça, a um mesmo povo, homogêneo em termos antropológicos e sociológicos da época. Dessarte, o tratamento jurídico penal conferido no Brasil pós-abolição seria, no mínino, contraditório e ultrapassado, por esse viés. A vontade livre como elemento de explicação da responsabilidade penal, segundo o autor, não ajudava a ciência jurídica a aplicar o direito, ao contrário, só incidia num aumento da impunidade penal, já que cientificamente inadmissível em relação a raças desiguais.

Assim conclui:

Que, portanto, perante as conclusões tanto da sociologia, como da psychologia moderna, o postulado da vontade livre como base da responsabilidade penal, só se pode discutir sem flagrante absurdo, quando fôr applicavel a uma agremiação social muito homogênea, chegada a um mesmo gráo de cultura mental média (NINA RODRIGUES, 1934, p. 50-61).

O autor defendeu que o elemento racial e a determinação do indivíduo para com o seu grupo racial eram fatos indiscutíveis cientificamente. Por isso fez tantas críticas ao critério “espiritualista” do livre arbítrio.

Para Nina Rodrigues, a tese “espiritualista” era enganosa porque pressupunha uma só “natureza social” a todos os povos. Para essa corrente, a humanidade seria comum e existiriam somente graus de variações concernentes à cultura dos povos, sendo a igualdade possível de ser alcançada por todos os povos. Conforme Schwartcz (2006, p. 49):

Nina passa a defender que a evolução é sempre lenta e que não se poderia exigir de um povo uma evolução incompatível com seu desenvolvimento intelectual. Igualdade vira, portanto, um “dogma” e, com todas as implicações que esse termo possa ter.

Desse modo, o espiritualismo penal é entendido pelo autor como um modelo metafísico, pois se encontra distante da experimentação científica. Nina Rodrigues utilizou-se dos conceitos da Escola Italiana e afirmou existir ontologias que dividem as raças e que possuem variações, sejam elas orgânicas, biológicas ou cerebrais.

O que impressiona é a afirmação do autor de ser impossível a transposição dessas variações por meio de artifícios jurídicos, como se deu com o próprio código republicano. “Para Nina Rodrigues [...] ‘o crime não é mais que um conceito relativo’, que muda de idade para idade, de raça para raça, de povo para povo” (SCHWARTCZ, 2006, p. 49).

Nota-se da leitura de seus textos que o tema do livre-arbítrio foi extensamente criticado pelo autor. Sem dúvida esse seria um ponto específico de sua crítica, já que as influências da escola positiva italiana eram expressas em sua obra. A negação do livre-arbítrio e também o recorrente tom de descrédito ao método dedutivo da escola clássica foram o cerne do discurso dos positivistas.

Para Nina, os códigos penais brasileiros (de 1830 e de 1891) foram intrinsecamente baseados no modelo clássico penal e esse ponto foi, conforme o autor, onde essas legislações deixaram a desejar. O critério da vontade livre como pressuposto da responsabilidade penal já estava desacreditado pela moderna teoria criminalista, segundo o autor.

Nina Rodrigues escolheu Tobias Barreto para fazer o contraponto com o discurso jurídico então dominante, primeiro porque Barreto foi o chefe da Escola de Recife e, por isso, teve grande influência no meio acadêmico – lembrada pelo próprio autor em As raças humanas – segundo porque ele representava a própria classe de juristas que, apesar de terem sido o meio de entrada das teorias da escola positiva, não as tinham recepcionado com tanta atenção.

Lembramos que tal crítica não deve ser entendida unicamente como mero debate entre classes (médicos e juristas) e a disputa pela legitimação do saber penal. O autor tinha uma preocupação justa para com a causa. Ele acreditava fielmente que o tratamento desigual, só ele, impediria que se cometessem injustiças para com a sociedade e lutava para que o direito criminal não fosse uma esfera em que a impunidade reinasse. Seu discurso e sua posição são totalmente coerentes com as teorias que o influenciavam, afinal, o autor como homem de seu tempo buscava nelas as respostas para decodificar o país.

Conforme Alvarez (2003, p. 228), Nina estava plenamente consciente da polêmica que causaria, mas, mesmo assim, ele tentou extrair disso uma proposta exequível de reforma penal que pareceu por demais absurda e excêntrica para seus colegas.

Para Nina, a liberdade de agir não seria mais do que uma ilusão da liberdade. O homem, seus comportamentos, e o próprio crime dependeriam de um determinante biológico, o que quer dizer que a raça é que determina a capacidade psicológica, orgânica, de agir e pensar de um indivíduo. Nesse sentido, um indivíduo não é só um indivíduo; ele é o resultado de determinantes que o levam, ou não, a cometer certos atos; a vontade não seria mais do que o resultado de uma fase do desenvolvimento físico-psicológico a qual uma raça chegou.

Assim, citando Eugênio Verón, afirma o autor:

A liberdade não se deve procura-la nos arrebatamentos dos selvagens, nem nos assomos de paixão em que evidentemente o homem não é mais do que o joguete da força desordenada que o domina. Se ella pode ser encontrada em alguma parte, é na deliberação tranquilla e calma que institue em si mesmo o homem razoavel, quando oppõe motivos, os estuda, os compara, examina as suas consequencias, as suas soluções no ponto de vista do seu interesse individual e do interesse social [...]. Esta conformidade reconhecida produz nelle uma convicção que se impõe á sua acção. Toda opposição tem então desapparecido, porque já não subsiste mais do que um só motivo de agir; e esta ausencia de opposição é justamente o que pode dar lugar á illusão da liberdade (Eugenio Verón, Apud NINA RODRIGUES, 1934, p. 64, grifos nossos).

Para Rodrigues, ao ter-se utilizado do critério do livre-arbítrio (vontade livre) na caracterização da responsabilidade penal, como consequência fatal, formou-se um enorme hiato na esfera da justiça criminal, resultando num enorme espaço de absolvições; isso porque a partir de uma análise científica da psicologia criminal, chegar-se-ia ao resultado da irresponsabilidade, por conta do determinismo biológico ao qual grande parte dos criminosos brasileiros estava atrelada:

(...) quanto mais profunda e competente fôr a analyse psychologica do criminoso, quanto mais adiantados e aperfeiçoados estiverem os conhecimentos da psychologia morbida, tanto mais facil será descobrir moveis de acção, inteiramente alheios á influencia da vontade livre e por conseguinte tanto mais numerosas serão as declarações de irresponsabilidade e mais frequentes as absolvições (NINA RODRIGUES, 1934, p. 71-72).

A angústia de Nina Rodrigues parecia o desolamento de uma voz que falava sozinha. O pavor da desordenação, ao qual se referia Corrêa (2001), e a tentativa de estabelecer critérios de diferenciação entre as raças, de assegurar a supremacia da raça branca e de alertar sobre os perigos do tratamento igualitário para seres desiguais parecem ter guiado o desenvolvimento da obra do autor. Numa passagem de Ferri, citada em As raças humanas, conseguimos compreender um pouco mais da posição de Rodrigues: “O que succede na pratica — e o que dora avante é um verdadeiro perigo social das theorias classicas —, é uma especie de impunidade, ou semi-impundade geral, um verdadeiro jubileo sobretudo para os criminosos mais perigosos” (FERRI, Apud Nina Rodrigues, p. 73).

Conclui o autor fazendo um alerta à população: “Ou punir sacrificando o principio do livre arbítrio, ou respeitar esse princípio, detrimentando a segurança social” (NINA RODRIGUES, 1934, p. 73).

Parece que essa “segurança social”, defendida por Nina Rodrigues, se referia muito mais a uma segurança de tratamento racial do que qualquer boa intenção pretensa. Conforme afirmou, “a igualdade politica não pode compensar a desigualdade moral e physica” (RODRIGUES, 1934, p. 87).

3) “O enigma da mestiçagem”:[10] nação, decadência e crime

O mestiçamento também foi um dos temas bastante estudados por Nina Rodrigues. Logo no início de “Mestiçagem, degenerescência e crime”, o autor exprime o “apaixonante” problema mestiço. Segundo ele: “A mestiçagem humana é um problema biológico dos mais apaixonantes intelectualmente e que tem o dom especial de suscitar sempre as discussões mais ardentes” (NINA RODRIGUES, 2008, p. 1).

Assim, atento às discussões de sua época, ele passou a debater com o autor que, talvez, foi o maior responsável por ver no mestiço um caminho de viabilidade para o Brasil. A visão de Nina Rodrigues é carregada de um pessimismo possibilitado pelos seus pressupostos científicos:

No ponto de vista historico e social penso com o Dr. Sylvio Romero: todo brazileiro é mestiço, se não no sangue, pelo menos nas idéas.

Mas, no ponto de vista do direito penal, que ora nos occupa, faz-se preciso considerar, no povo brazileiro, todos os elementos anthropologicos distinctos, como que elle actualmente se compõe (NINA RODRIGUES, 1934, p. 90).

Nina Rodrigues partiu de um impasse entre a realidade brasileira e o conhecimento científico e, ao mesmo tempo, procurou estabelecer limites, parâmetros possíveis para diferenciação das raças humanas. Para ele, “os mestiços brazileiros carecem de unidade anthropologica e tambem podem ser distribuídos por um numero variavel de classes; ou grupos” (NINA RODRIGUES, 1934, p. 90).

De fato, a mestiçagem foi tratada por Rodrigues como um ponto preocupante dentro da configuração racial do Brasil. Tal preocupação voltava-se diretamente à necessidade de os ilustrados do final do século XIX apontarem linhas para o desenvolvimento e o progresso nacionais. Mas se o fator raça era decisivo, como seria possível acreditar num futuro possível se o “povo” brasileiro não constituía um elemento viável em termos antropológicos e culturais? Como o próprio autor afirmou, no prefácio de Os africanos no Brasil, o elemento negro constituía um fator nocivo à nação brasileira.

Tornava-se crucial estudar as raças, descrevê-las, separá-las, agrupá-las conforme as semelhanças, enfim, criar critérios de diferenciação capazes de tornar óbvias as barreiras que separavam as raças existentes no vasto território brasileiro.

Assim, Nina Rodrigues dividiu a população em quatro grupos raciais:

Os mestiços comprehendem:

1.° os mulatos, producto do cruzamento do branco com o negro, grupo muito numeroso, constituindo quasi toda a população de certas regiões do paiz, e divisível em: a) mulatos dos primeiros sangues; b) mulatos claros, de retorno á raça branca e que ameaçam absorve-la de todo; c) mulatos escuros, cabras, producto de retorno á raça negra, uns quasi completamente confundidos com os negros crioulos, outros de mais facil distincção ainda;

2.º os mamelucos ou caboclos, producto do cruzamento do branco com o indio, muito numerosos em certas regiões, na Amazonia por exemplo, onde, ad instar do que fiz com os mulatos, se poderá talvez admittir tres grupos differentes. Aqui na Bahia, basta dividi-los em dous grupos: dos mamelucos que se aproximam e se confundem com a raça branca, e dos verdadeiros caboclos, mestiços dos primeiros sangues, cada vez mais raros entre nós;

3.º os curibocas ou cafuzos producto do cruzamento do negro com o indio. Este mestiço é extremamente raro na população da capital. Creio seja mais frequente em alguns pontos do estado e muito frequente em certas regiões do paiz, na Amazonia ainda;

4.° os pardos, producto do cruzamento das tres raças e proveniente principalmente do cruzamento do mulato com o indio, ou com os mamelucos caboclos.

Este mestiço, que, no caso de uma mistura equivalente das tres raças, devia ser o producto brazileiro por excellencia, é muito mais numeroso do que realmente se suppõe. Pretendo demonstrar em trabalho ulterior que, mesmo naquelles pontos em que predominou o cruzamento luso-africano, como na Bahia, os caracteres anthropologíeos do indio se revelam a cada passo nos mestiços (NINA RODRIGUES, 1934, p. 91-92, grifos nossos).

 Do resultado dessa descrição e da importância que o mestiçamento alcançou para a época, o autor entendeu que o “futuro será mestiço” e sê-lo significaria essencialmente suportar os males da degeneração e da decadência social: do mestiço não poderíamos esperar nada de bom (SCHWARTCZ, 2006, p. 50).

Partindo desse impasse é que entendemos o que significou o “enigma da mestiçagem” e em que lugar estava Nina Rodrigues. O autor negou a viabilidade do mestiço e, talvez por isso, não teve o seu reconhecimento fora do meio médico, motivo esse que também fez com que muitos de seus discípulos negassem seus estudos (CORRÊA, 2001).

Outro ponto importante foi que ele também procurou encontrar na mestiçagem um fator da etiologia do crime. Nina Rodrigues questionou-se se o mestiçamento e suas causas degenerativas poderiam ser considerados como um fator criminógeno.

Conforme afirmou o autor, a Escola Italiana, de certo modo, omitiu a possibilidade de a mestiçagem ser considerada um fator etiológico e por isso, também, é que ele tentou comprovar sua suspeita. O autor relata-nos que, só no II Congresso Internacional de Antropologia Criminal (Paris, 1889), a “Mme. Clémence Royer invocou pela primeira vez a influência desta causa, surpresa que o professor Lombroso tivesse até então omitido a influência degenerativa da mestiçagem na etiologia do crime” (NINA RODRIGUES, 2008, p. 2).

Nina Rodrigues partiu do suposto de que a mestiçagem tinha como causa consequente a degeneração do seu produto final. Para dar corpo à sua afirmação, ele passou a observar casos concretos. A análise clínica é característica de sua produção bibliográfica. Em As raças humanas, ele já trazia alguns casos e exemplos de criminosos natos e habituais que, somados ao fator racial, comprovavam sua tese da diferença da responsabilidade penal nas diversas raças.

Nina Rodrigues estava totalmente convencido dessa causa criminógena. Sua experiência própria e as observações feitas a partir de tipos tropicais conferiram ao seu estudo um aspecto de novidade para a produção da época.

O autor utilizou-se extensamente dos exemplos de degenerescência, das anomalias físicas e psíquicas, causadas pelo cruzamento de raças diferentes. A análise cuidadosa de Nina dos casos e as observações alinhadas ao que de mais novo existia em termos teóricos resultaram em sentenças pesadas, calcadas em um pessimismo com relação ao futuro nacional.

Observa-se que um dos fatores que dificultaram sua pesquisa foi a impossibilidade de fazer observações gerais sobre o problema. Não havia, na época, dados estatísticos suficientes para análise. Assim, ele optou por observar localidades pequenas, onde talvez fosse mais fácil distinguir a mestiçagem de tantas outras causas degenerativas (clima, meio social, por exemplo).

Lamentando a falta de estatísticas nacionais, Nina Rodrigues declarava a necessidade de generalização dos resultados das observações realizadas na localidade de Serrinha (objeto do estudo de Mestiçagem, degenerescência e crime) para descrever a influência da mestiçagem como fator do crime no Brasil (NINA RODRIGUES, 2008).

Da observação in locu de Serrinha, Nina Rodrigues nega a influência de fatores climáticos e de condições sanitárias específicas para a degeneração daquela gente. A degeneração dos mestiços dali seria resultante do cruzamento das raças diferentes. Interessante é saber alguns dos sintomas que poderiam ser entendidos como manifestações degenerativas para o autor: “Sem dúvida, a sífilis e o abuso de bebidas alcoólicas devem ser vistos como responsáveis por uma boa parte das manifestações de degeneração [...], insistimos em enfatizar sua influência” (NINA RODRIGUES, 2008, p. 6).

Com tudo isso, Nina Rodrigues conclui que

as causas reais das manifestações mórbidas ou de degenerescência estudadas na população de Serrinha devem ser mais longínquas e mais poderosas, e essas causas não são outras senão as más condições nas quais se efetivaram os cruzamentos raciais dos quais saiu a população da localidade analisada (NINA RODRIGUES, 2008).

E qual seria o resultado da mestiçagem, que efeitos poderia ela causar na saúde do corpo social brasileiro? Para ele,

o cruzamento de raças tão diferentes antropologicamente, como são as raças branca, negra e vermelha, resultou num produto desequilibrado e de frágil resistência física e moral, não podendo se adaptar ao clima do Brasil nem às condições da luta social das raças superiores (NINA RODRIGUES, 2008).

Apesar desse desequilíbrio físico e psíquico, na análise de caso de Serrinha, Nina Rodrigues passou a confrontar as teorias sobre a degeneração verificando a sua aplicabilidade e chegou à conclusão de que havia uma distorção de foco, ou seja, que havia “fenômenos mal interpretados” sobre o problema do mestiço. Isso porque, segundo as teorias mais influentes, o cruzamento de raças diferentes acarretaria uma impossibilidade de fertilização do elemento híbrido, ou seja, teríamos que acreditar que os mestiços seriam estéreis. Entretanto, segundo nos afirma:

As tábuas genealógicas que acompanham este trabalho demonstram uma exuberância inesgotável da eugenesia dos mestiços brasileiros; até nas famílias mais degeneradas, vemos a linhagem se ampliar em uma dezena de crianças. Este é um fato constante e geral nas populações mestiças das regiões centrais do Brasil: a fecundidade é até excessiva (NINA RODRIGUES, 2008, p. 7).

O autor relata que chegou a ver famílias mestiças com 15 filhos e muitas com mais de 20 filhos em Serrinha. Paradoxalmente é justamente da observação dos casos clínicos que o autor vê a incompatibilidade teórica referente ao hibridismo e a prática: a exuberância dos mestiços brasileiros. Entretanto, para o autor, essa exuberância não significaria em si que os cruzamentos resultariam em tipos saudáveis (NINA RODRIGUES, 2008).

Quanto ao tema da criminalidade, é interessante notar como que o autor encontra na criminalidade mestiça um tom de originalidade e, partindo dela, estabelece diversos pontos de diferenciação. Afinal, a desigualdade entre as raças era fato incontroverso para a ciência, portanto, necessitava ser levada em consideração, se não pelo novo código penal ultrapassado, que fossem pelos alertas de Nina Rodrigues aos brasileiros.

Os resultados das análises realizadas pelo autor o fizeram chegar a um consenso: “A criminalidade dos povos mestiços ou de população mista como a do Brasil é do tipo violento: é um fato que nos parece suficientemente demonstrado” (NINA RODRIGUES, 2008, p. 9).

O que fazia dessa afirmação um fator incontroverso eram as aplicações das teorias racistas à análise criminal. As influências de criminologia italiana – ou da “nova escola penal”, com um amplo aglomerado de teorias muitas vezes contrárias – podem ser observadas tanto da leitura de As raças humanas, de Mestiçagem, degenerescência e crime, ou de outros escritos do autor com esse tema. Para Nina Rodrigues:

A impulsividade das raças inferiores representa certamente um fator de primeira ordem nesse tipo de sua criminalidade, mas se compreende facilmente que a impulsividade criminal pode ser e será em grande parte uma simples manifestação da anomalia que faz com que os criminosos sejam seres que não podem se adaptar, se acomodar ao seu meio social, refratários que são à norma social sob a qual deveriam viver (NINA RODRIGUES, 2008, p. 9).

Podemos afirmar que a aceitação das novas teorias criminais, especialmente vindas da denominada neste trabalho de criminologia positiva italiana, por Nina Rodrigues, foi muito maior do que no caso dos juristas. Desse modo, as afirmações incontestes e a dureza de suas críticas talvez foram um fator decisivo para a sua “maldição” enquanto teórico no Brasil.

Para ele:

Podemos, então, concluir que o crime, como as outras manifestações de degenerescência dos povos mestiços, tais como a teratologia, a degenerescência-enfermidade e a degenerescência simples incapacidade social, está intimamente ligado, no Brasil, à decadência produzida pela mestiçagem defeituosa de raças antropologicamente muito diferentes e cada uma não adaptável, ou pouco adaptável, a um dos climas extremos do país: a branca ao norte, a negra ao sul. [...] A associação do crime a francas manifestações degenerativas e sua característica de retorno aos sentimentos indomáveis dos instintos inferiores, bárbaros ou selvagens, não deixa qualquer dúvida a esse respeito (NINA RODRIGUES, 2008, p. 14).

Sobre o “enigma mestiço” Nina Rodrigues dá um desfecho trágico, sua originalidade está justamente na sua franqueza e na sua aplicação quase que cega das teorias raciais e criminais à realidade brasileira. Concordamos com Mariza Côrrea quanto ao horror que as raças inferiores (com especial atenção ao elemento negro) e a mestiçagem causaram ao autor.

Admittindo, como admitto, a população brazileira assim dividida em grupos ethnicos distinctos, consoantes com as proporções variaveis em que entraram em sua composição as tres raças puras, afasto-me definitivamen-te do Dr. Sylvio Romero, a cujos importantes trabalhos na espécie devo ensinar-vos a render o devido e merecido pleito.

Não acredito na unidade ou quasi unidade ethnica, presente ou futura, da população brazileira, admittida pelo Dr. Sylvio Romero: não acredito na futura extensão do mestiço luso-africano a todo o territorio do paiz: considero pouco provavel que a raça branca consiga fazer predominar o seu typo em toda a população brazileira (NINA RODRIGUES, 1894, p. 90, grifos nossos).[11]

Estarrecedora aos nossos olhos são as afirmações feitas sobre esse problema, mas compreendemos que os sujeitos históricos devem ser entendidos com os cânones que os prendiam.

4) Diferença e criminalidade: a questão da irresponsabilidade das raças inferiores

A diferença e a hierarquia entre as raças foram questões capitais no desenvolvimento do trabalho de Nina Rodrigues, especialmente em As raças humanas. O autor estava convencido desse aspecto e estava disposto a alertar todo o Brasil dos males da aplicação legal sem vistas a essas diferenças evidentes pelo conhecimento científico da época.

Nina Rodrigues perguntou-se se seria exigível que raças tão distintas entre si respondessem criminalmente com a igualdade de responsabilidade pela lei. O problema central consistia em entender que as demais raças inferiores presentes no Brasil, junto ao grande emaranhado de mestiços, não haviam alcançado os desenvolvimentos físico e mental capazes de possibilitar um tratamento igualitário sob o prisma do livre-arbítrio (NINA RODRIGUES, 1934, p. 114).

O próprio autor é quem julga. Para ele, um “selvagem aprisionado e domesticado, um negro africano reduzido á escravidão, não terão, pelo simples facto da convivencia com a raça branca, mudado de natureza” (NINA RODRIGUES, 1934, p. 114).

Para os índios, a prova do fracasso da catequese demonstra o quanto a raça vermelha se tornou degradada com o contato do homem. Sem costumes originais e indiferente à tudo, o selvagem americano foge da civilização e só pode sobreviver através da mestiçagem (NINA RODRIGUES, 1934, p. 114).

Conforme o autor, “o indio não encorporou-se á nossa população, nem collabora connosco se não sob a fórma de mestiços [...]. Tanto é verdade que no Brazil o Índio [...] está em via de extincção completa, mas não civilisou-se (NINA RODRIGUES, 1934, p. 116-117).

A conclusão à qual Nina Rodrigues (1934, p. 124) chega é “lógica”, “é que a responsabilidade penal, fundada na liberdade do querer, das raças inferiores, não pode ser equiparada a das raças brancas civilisadas”.

Assim, sob o ponto de vista da legislação pátria, que mantivera os conceitos da escola clássica, o resultado que teríamos no julgamento de casos concretos seria a impunidade de muitos elementos inferiores. O autor intitulava-se como defensor da raça branca contra os atos antissociais das raças inferiores, conforme afirmou:

A civilisação aryana está representada no Brazil por uma fraca minoria da raça branca a quem ficou o encargo de defende-la, não só contra os actos anti-sociaes — os crimes — dos seus proprios representantes, como ainda contra os actos anti-sociaes das raças inferiores, sejam estes verdadeiros crimes no conceito dessas raças, sejam ao contrario manifestações do conflicto, da lucta pela existencia entre a civilisação superior da raça branca e os esboços de civilisação das raças conquistadas, ou submettidas (NINA RODRIGUES, 1934, p. 169-170).

Essa aplicação contraditória da lei à realidade racial no Brasil espantava e impulsionava as críticas feitas por Nina Rodrigues. O autor tentou estabelecer, com magistralidade impressionante, critérios para legitimação do tratamento desigual. Utilizando-se dos postulados raciais e da criminologia positiva é que ele viu na igualdade jurídica uma verdadeira ilusão de metafísicos.

Para Nina Rodrigues (1934, p. 171):

(...) os nossos codigos, impondo ás raças inferiores o estalão por que aferem a criminalidade da raça branca, de facto, substituíram inconscientemente na applicação pratica da repressão criminal o livre arbitrio pela defesa social, punindo, com manifesta contradicção, em nome da liberdade de querer, a indivíduos certamente perigosos, mas completamente inimputaveis [...]. Podeis agora comprehender em que sentido exacto considero os crimes das raças inferiores, do numero dos crimes culposos ou involuntarios. Menos por certo porque nelles deixasse de ter havido uma intervenção da vontade, do que pelo facto de não implicarem sempre manifesta intenção criminosa, e ainda por importar a sua punição na escola classica, do mesmo modo que nos outros crimes involuntarios, palpável derrogação inconsciente ao principio do livre arbitrio.

Com isso, o autor propôs a substituição de todo o “systema de repressão” brasileiro, passando então a se pautar pelos referenciais da moderna teoria do crime, que tanto contribuiu para a aplicação da lei em nome da defesa da sociedade, defesa esta que, no Brasil, deveria ser vista sob o ponto de vista racial.

Segundo Nina Rodrigues, “os negros e índios, de todo irresponsaveis em estado selvagem, teem direitos incontestaveis a uma responsabilidade attenuada” (1934, p. 130). O autor propôs, então, uma saída que consistia no estabelecimento de “responsabilidades atenuadas”, e tomava as suas conclusões essencialmente nos estudos de casos que realizara na sua prática profissional e que o fizeram crer na necessidade de estabelecimento de critérios mais refinados de responsabilidade sob o perigo de estar-se inferindo no perigo da impunidade, consequência inevitável da aplicação das noções espiritualistas do código vigente.

Conforme Schwartz (2006, p. 48): “O conjunto dos casos analisados permitiria, assim, demonstrar a degeneração e a inviabilidade do próprio código penal de 1890; ‘enganado’ pelo princípio voluntarista da Ilustração: a falácia da igualdade”.

5) A responsabilidade e a legislação penal no Brasil sob o ponto de vista das raças humanas

Como já assinalamos, a crítica de As raças humanas era dirigida ao Código penal republicano de 1890, bem como aos “juristas metafísicos” e atrasados que, de certo modo, representavam o grupo profissional responsável pelo conteúdo jurídico-ideológico do código.

Assim, suas proposições foram além da tentativa de mudança do critério de responsabilidade. Para o autor, seria necessário modificar todo o sistema jurídico penal brasileiro, que deveria se pautar pelos pressupostos da escola positiva italiana.

No lugar de livre-arbítrio, a defesa social ganharia espaço. Nesse meio, as diferenciações raciais seriam o maior critério a ser observado para uma justa aplicação da lei penal na realidade brasileira. A vontade livre pressupunha, segundo Nina, uma fase de desenvolvimento físico, mental e de inteligência do direito e do dever que não poderia ser cobrada de seres pertencentes a raças tão distintas entre si.

Além do mais, parece-nos que esse tratamento igualitário levado a cabo pelo código republicano também se voltava contra os representantes da raça ariana, com tão pouca representação nacional, mas que deveriam ter seu reconhecimento e a sua consideração como raça superior.

A saída encontrada por Nina Rodrigues ao impasse do tratamento igualitário e ilusório da legislação brasileira foi a de considerar essas desigualdades e aplicá-las conforme o grau de desenvolvimento das raças humanas para impedir a impunidade que, segundo ele, seria reinante.

Responsabilidades atenuadas! Essa proposição, num primeiro olhar, nos faz acreditar que a preocupação do autor se direcionava ao reconhecimento das diferenças como pluralidade. Contudo, para ele, essas diferenças eram ontológicas e naturais. Daí seu pessimismo (SCHWARTCZ, 2006, p. 52).

Na tentativa de abarcar todas essas diferenças raciais é que se encontra a sua proposição de códigos penais diferenciados. Conforme afirma o autor: “Estou profundamente convencido de que a adopção de um codigo unico para toda a republica foi um erro grave que attentou grandemente contra os princípios mais elementares da physiologia humana” (NINA RODRIGUES, 1934, p. 176).

Sua justificativa para a contraposição a unificação dos códigos não poderia deixar de ser a diferença. Segundo ele:

Pela accentuada differença da sua climatologia, pela conformação e aspecto physico do paiz, pela diversidade ethnica da sua população, já tão pronunciada e que ameaça mais accentuar-se ainda, o Brazil deve ser dividido, para os effeitos dá legislação penal, pelo menos nas suas quatro grandes divisões regionaes, que [...] são tão natural e profundamente distinctas (NINA RODRIGUES, 1934, p. 176).

No mínimo, quatro códigos penais. Sua proposta não deixa de ser original para a época. Seus extremismos, também. Nota-se que o autor considerava o aspecto climático responsável pelo desenvolvimento rudimentar das raças inferiores, situadas abaixo dos trópicos. O sul e o sudeste foram vislumbrados por Nina Rodrigues com certa satisfação e esperança; o clima frio mostrava semelhanças com o clima europeu e a própria imigração européia trouxe essa percepção (Nina Rodrigues não pensou isoladamente esse ponto). Assim,

não ha, por conseguinte, maior absurdo do que o nosso codigo considerar o desenvolvimento o norte do paiz, situado em zona torrida e onde predominam o indio, o negro e os seus mestiços, igual a desenvolvimento mental no sul da republica, situado em zona temperada e onde dominam os descendentes dos colonos allemães e italianos (NINA RODRIGUES, 1934, p. 189).

Conhecedor que era da questão criminal, seja em termos da nova teoria criminal, seja em termos propriamente jurídicos, o autor advertiu que sabia da tendência de unificação dos códigos penais. Entretanto, sua crença na inferioridade das raças e a realidade brasileira não lhe davam outra alternativa senão essa.

O seu tom de alerta geral e seu rigor científico demonstram a grande angústia do autor. Com ele, podemos entender um pouco como se desenvolveu o discurso que tinha como base o tratamento desigual. Nina Rodrigues foi aos extremos e – a partir de suas aplicações da criminologia positiva – faz jus à afirmação de Alvarez (2003) de que a criminologia no Brasil atuou como instrumento legitimador de um tratamento desigual.

Para o autor, ficava evidente que o conhecimento jurídico não podia suplantar as certezas da ciência de então; não podia a lei confrontar as desigualdades biológicas, e nesse ponto residia a miopia da lei brasileira em tratar igualmente seres desiguais. Segundo o autor:

A menos que não se supponha e admitta que os codigos podem modificar os climas, e com os climas as condições de adaptação dos grupos humanos, a menos que não se creia que os codigos possam modificar as raças, independente das adaptações mesologicas, eu não sei como se ha de pretender que a imposição do codigo penal inglez á índia, para me servir de um exemplo de Alimena, possa converter os índios em inglezes, e o clima da índia no clima da Inglaterra (NINA RODRIGUES, 1934, p. 208).

Nina Rodrigues viu no Brasil uma grande possibilidade de aplicação dessa ciência com todos os seus predicados. Desse modo, exclama entusiasmado: "Felizes os povos que não teem passado scientifico! Elles não teem que luctar com a tradicção, com a rotina, não teem que destruir resultados materiaes adquiridos, prejuízos enraigados!” (NINA RODRIGUES, 1934, p. 211).

Conclusão

O final do século XIX no Brasil pode ser entendido como um momento de mudanças significativas no contexto social e político do país. Nesse período, tomaram força, de modo geral, os movimentos que discutiram a dita “questão nacional” por diversos enfoques.

Nessa perspectiva, um forte debate se instituiu já no final do Império sobre o que fazer com os negros que, muito provavelmente, seriam libertos. O controle da mendicância e da vadiagem nos grandes centros urbanos, bem como uma política de disciplinamento para o trabalho livre e o tratamento das doenças tropicais se intensificou de forma relevante. As políticas higienistas, de saneamento público de um lado, e as repressivas de outro caminharam intimamente no sentido de conter a grande massa de ex-escravos e de delimitar os meios, espaços e modos em que esses poderiam se movimentar e viver para não contaminarem toda a sociedade de seus vícios e males.

Ao mesmo tempo em que a questão da igualdade política dos negros foi amplamente discutida no cenário da época, uma classe tratou de trazer subsídios “científicos” para negar essa mesma igualdade concedida mais tarde com a Abolição.

Conforme Corrêa (2001), antes de ser pensada em termos políticos e culturais, a nação brasileira foi pensada em termos de raça. Tal vertente não anulava nem diminuía as outras, mas as vinculava. A consequência disso foi a formação de uma nação de privilégios por um lado, e de enorme exclusão, de outro.

O discurso da criminologia positiva teve um papel fundamental nesse processo, pois possibilitava, ao mesmo tempo, a justificação das desigualdades pela naturalização delas e a intervenção autoritária sobre as “classes perigosas”. Conforme afirma Alvarez (2003), entendemos também que a criminologia positiva no Brasil possibilitou meios para que fosse possível “tratar desigualmente os desiguais”.

Nina Rodrigues estava convencido de que o negro constituiu-se como elemento nocivo à nossa nacionalidade e passou a buscar meios de diferenciação que pudessem segurar essa “invasão negra” num país que se imaginava branco. E pensar um país branco, levando-se em conta a grande massa populacional de negros e mestiços, não seria uma tarefa fácil. Talvez por isso aqui estivesse o motivo do pessimismo extremado do autor. Ele tinha claras provas do futuro brasileiro, por isso negou as teorias conciliatórias do branqueamento de Silvio Romero e por isso sentenciou um futuro mestiço para o Brasil.

O autor tentou dar um golpe fatal de diferenciação, seja na proposição de “responsabilidades atenuadas” ou dos Códigos Penais regionais – ou mesmo na própria convicção de relatividade do crime. Algumas de suas lutas seriam incorporadas, já com a disseminação dos Institutos de Medicina Legal, das técnicas de registro criminal e da influência que a perícia criminal passou a exercer tempos após sua morte (1906). Em termos legislativos, só com o Código de 1940 o perito passou a ser reconhecido no processo criminal com seus juízos de imputabilidade e periculosidade.

A criminologia no Brasil foi responsável também por estabelecer critérios científicos para a manutenção das desigualdades sociais. Nina Rodrigues colocou o negro como objeto de ciência e tentou criar mecanismos de diferenciação, de separação, no sentido de manter as barreiras biológicas que a Abolição (jurídica) destruiu. O autor foi ao extremo em sua produção teórica e, aí está a sua originalidade, não fez conciliação teórica como seus colegas de Recife. Seus estudos foram e ainda são considerados malditos, assim como ele próprio.

A compreensão da produção de Nina Rodrigues sobre a questão criminal nos alerta sobre a necessidade de fazermos uma revisão sobre as permanências, hoje, da aplicação do direito penal de autor e sobre as consequências drásticas da aceitação da diferença como elemento de negação de direitos e de naturalização de desigualdades sociais.

REFERÊNCIAS

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/2011/21309/A_nova_escola_penal.pdf?sequence=2 – acesso em 17/07/2011).

[1]* Graduado em Direito pelo CESUSC (2010). Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal pelo CESUSC. Advogado, atua nas áreas de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia Crítica, Direitos Humanos. É membro e pesquisador do Núcleo de Estudos sobre Preconceito e Intolerância - NEPI/CESUSC e do Grupo de Pesquisa Universidade Sem Muros (UFSC/CNPq).

[2] Em decorrência das sérias críticas sofridas pela obra de Lombroso e seus resultados apontados, o mesmo reeditou diversas vezes seu principal livro (L’Uomo Delinquente), incorporando causas sociais para as explicações do crime (ALVAREZ, 2003, p. 46). Apesar do grande impacto social das teorias positivistas, Lombroso sofreu grandes críticas no meio científico desde o 1º Congresso de Antropologia Criminal (1885), em Roma, em que Alexandre Lacassagne (1843-1924) afirmou que “cada sociedade tem os criminosos que merece”, denotando a influência da escola sociológica francesa de Lyon no debate.  Mais tarde, no 3º Congresso de Antropologia Criminal (1892), em Bruxelas, a escola francesa passou a ganhar predominância, especialmente com as figuras de Gabriel Tarde (1843-1904) e do próprio Lacassagne (OLMO, 2004, p. 88 e seguintes; DIAS; ANDRADE, 1997; GOLD, 1991).

[3] Estamos nos referindo ao movimento abolicionista, do qual pode ser ressaltada a figura de Joaquim Nabuco.

[4] Ver: SCHWARZ, Roberto. Ao vencedor, as batatas: forma literária e processo social nos inícios do romance brasileiro. 5. ed. São Paulo: Das Cidades, 2003.

[5] Conforme Almeida, essa obra de Viveiros de Castro pode ser tomada como ponto inicial do que ela chama de Nona Escola Penal no Brasil, principalmente porque o autor tenta apresentar de modo geral os principais autores e pressupostos do grupo (Lombroso, Ferri, Garófalo, Tarde, Lacassagne) que ele mesmo chama de “Nova Escola Penal” (ALMEIDA, 2005, p. 122).

[6] Como será possível perceber mais a frente, destacamos que, quanto à Nina Rodrigues, esse aspecto não poderá ser atribuído. O autor foi uma referência na recepção das teorias da Escola Positiva e, contrariamente aos seus colegas da Faculdade de Direito do Recife (Tobias Barreto, Silvio Romero, dentre outros), este demonstrou um apego maior aos fundamentos teóricos dos autores italianos, sem muitos “malabarismos retóricos”, próprios dos juristas de Recife.

[7] Conforme Nelson Saldanha (1985, p. 102), praticamente todos os intelectuais de Recife foram evolucionistas. E o evolucionismo esbanjava “um cerne de verdades” e seduzia a todos com suas universalizações, mas, para a Escola recifense, acima de tudo, ele “era aceito e expressado como arma de combate”.

[8] Na passagem de “Menores e loucos”, Barreto se posiciona a favor do determinismo biológico, mas não abandona as teses da imputação penal clássica. Tal posição demonstra um pouco do motivo da crítica de Nina Rodrigues ao autor: “A imputação criminal consiste justamente na possibilidade de obrar conforme o direito, isto é, na possibilidade de adaptar livremente os nossos atos às exigências da ordem social, cuja expressão é a lei. Eu considero o crime uma das mais claras manifestações do princípio naturalístico da hereditariedade, e como tal, quando mesmo ele fosse o que os sentimentalistas liberalizantes pretendem que seja, quero dizer, um fenômeno mórbido, um resultado de doença, nada proíba que, também neste domínio, como em todos os outros da natureza, a adaptação procurasse eliminar as irregularidades da herança. Se por força da seleção natural ou artística, até as aves mudam a cor das plumas, e as flores a cor das pétalas, porque razão, em virtude do mesmo processo, não poderia o homem mudar a direção da sua índole?” (2003, p. 43, grifo do autor.)

[9] Levando os postulados do naturalismo científico até os últimos limites, Silvio Romero passou a ver na mestiçagem uma válvula de escape para a questão da viabilidade nacional brasileira. Tal posição parte da conciliação de modelos de pensamento conflitantes para alcançar um denominador comum. Com isso, tiveram de ser abandonadas as concepções poligenistas puras, que viam na hibridação sempre um resultado negativo para as raças (SCHWARTCZ, 1993, p. 153). Aqui o mestiço guardaria os caracteres elementares do branco em detrimento das raças inferiores que iriam se perder dentro “caldeirão de raças do novo mundo”. O mestiço representou “a condição de vitória do branco” (Romero, Apud Schwartcz, 1993, p. 154). Para Romero, a mestiçagem constituía-se na possibilidade real de haver um clareamento da população brasileira até um nível em que tivéssemos aqui um tipo nacional homogêneo e superior, o branco. Vemos aqui o cerne de toda uma ideologia que tinha no branqueamento a janela em que o Brasil alcançaria o desenvolvimento civilizatório.

[10] A frase refere-se ao título de uma resenha publicada por Sergio Miceli (2001) sobre a obra “As ilusões da liberdade”, de Mariza Côrrea (2001).

[11] Aqui o autor está explicitamente se referindo à posição de Silvio Romero sobre a mestiçagem. Para esse autor, o mestiço representou “a condição de vitória do branco” (Romero, Apud Schwartcz, 1993, p. 154). Romero via na mestiçagem uma possibilidade real de haver um clareamento da população brasileira até um nível em que tivéssemos aqui um tipo nacional homogêneo e superior: o branco.

HISTÓRIA
CRIMINOLOGIA DA REAÇÃO SOCIAL E O DISCURSO DE PODER NO INFANTICÍDIO: O CASO DE ELDINAR SEVERO
Data: 24/11/2020
Autores: Fernanda Martins[1]

Resumo: O presente artigo aborda o processo-crime de Eldinar Severo, no qual a acusam de cometer infanticídio. O processo data do ano de 1945, e, a partir do tal, discute-se a inserção de uma criminologia da reação social no cenário brasileiro, assim como se evidencia uma relação de poder do sistema judiciário quanto ao discurso de gênero no Brasil. É relevante, também, demonstrar que se aborda um caso concreto como ponto de análise para as conclusões, as quais são evidenciadas ao longo do trabalho, tratando de diversos aspectos, tais como mudança criminológica, social e educacional, para que seja possível identificar a causa do discurso que perpassa os autos de Eldinar.

Palavras-chave: Infanticídio; “etiquetamento” social; processo histórico brasileiro; relações de gênero.

Sumário: 1. Introdução; 2. O relato dos fatos; 3. As peças processuais: 3.1 Da denúncia; 3.2 Das testemunhas e a busca de cúmplice; 3.3 Da confissão de Eldinar; 3.4 Das perícias; 3.5 A discussão processual quanto ao crime cometido; 3.6. O tribunal do júri e a sentença; 4. O discurso e a nova ordem criminológica: 4.1 A figura feminina no “etiquetamento”; 4.2 Categóricos sociais na reação social; 4.3. O processo civilizador; 5. Considerações finais; 6. Fonte primária; 7. Referências.

1. Introdução

O presente trabalho propõe a identificação do desenvolvimento da Criminologia da Reação Social no Brasil a partir de um caso concreto e o discurso inerente aos autos desse processo

A perspectiva historiográfica deste artigo foi fundamentada principalmente no desenvolvimento civilizador do País após a instauração da República do Brasil, nas questões de gênero e na construção social da cidade de Florianópolis. Já no que tange à abordagem jurídica, as referências abrangeram a formação criminológica do Brasil, a imputação feminina quanto a certos crimes e a vitimização dessa

É necessário que, aqui, também se identifique qual é o entendimento utilizado para a chamada “relação de gênero”. Como base, foi consultado o trabalho da Professora Doutora Joana Maria Pedro, Traduzindo o debate: o uso da categoria de gênero na pesquisa histórica, o qual expõe uma trajetória histórica sobre as diversas compreensões desse termo e questiona, ao final, a utilização do gênero no estudo de História.[2]

A partir do que por ela é discorrido, traz-se como perspectiva ao conceito de gênero a utilização dos discursos e das práticas nos âmbitos sociais, de trabalho, das escolas, do judiciário etc., que carregam uma determinação sexual biológica, a qual deve ser desconstruída, buscando, assim, ao, aqui, discuti-lo, refletir sobre uma categoria que é fundamentalmente cultural e construída sobre o próprio conceito de sexo. Dessa forma, visa-se reforçar a ideia de diferença e de dissociação do gênero da palavra sexo

Outra necessidade que se tem é a de identificar o termo “criminologia da reação social”, que é uma denominação dada a uma abordagem de estudos criminológicos desenvolvidos no início do século XX, cujo foco se dá em investigar as raízes do crime. Na vertente da reação social, conclui-se que

o desvio e a criminalidade não são qualidades intrínsecas da conduta ou uma entidade ontológica preconstituída à reação social e penal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuída a determinados sujeitos através de complexos processos de interação social; isto é, de processos formais e informais de definição e seleção.[3]

Ao estudar as fontes deste trabalho, percebe-se uma fortificação de discurso quanto ao local em que deveria a mulher se encontrar e quanto ao papel que esta deveria desempenhar na sociedade. Evidencia-se, então, uma clara construção histórica de estereótipos femininos e discursos batidos de papel materno, inocente e dócil da mulher, na construção da sabatina jurídica no tocante à feminilidade

Além desse notório discurso de docilidade e maternidade das mulheres e seus respectivos papéis sociais, percebe-se, no primeiro capítulo, a existência de outro olhar quanto à fala que se atribui às mulheres quando do cometimento de algum crime, ainda mais no que tange o cometimento de um crime violento contra a própria prole. Vê-se a inserção, no Brasil, de uma construção lombrosiana de criminologia referente ao debate sobre a anormalidade do criminoso e da mulher criminosa, tendo a sua força mais evidente na mudança do século XIX para o XX

Ao abordar as escolas jurídicas do Brasil e colocar em foco a perspectiva do Direito Penal e da criminologia nas Faculdades de Direito, é possível compreender como o ingresso dos discursos se fez presente nas esferas jurídicas e acadêmicas, possibilitando o entendimento sobre os diferentes momentos criminológicos e o porquê da extinção, aos poucos, da perspectiva positivista da criminologia e do surgimento da criminologia da reação social

Na criminologia da reação social, está presente a figura do “etiquetamento”, o qual pode ser entendido como uma construção doutrinária criminológica que visa atribuir, a determinados grupos ou a características desses grupos, uma semelhança em comum, possibilitando que sejam os mesmos selecionados por meio de uma “qualidade (etiqueta) atribuída a determinados sujeitos através de complexos processos de interação social; isto é, de processos formais e informais de definição e seleção”.[4]

É necessário também identificar como o papel da relação privada e patriarcal que foi historicamente construída sobre as mulheres é continuamente evidenciado nos processos quando se abordam a questão da honra, a da dignidade feminina e a da moral nos casos de gravidez “indesejada” e, consequentemente, ocultada, como no caso de ambas as acusadas

Essa relação de honra se constrói tanto nos crimes cometidos pelas mulheres como nos crimes nos quais estas são vítimas. Pode-se dizer, então, que a honra é um estigma que a figura feminina carrega ao longo dos tempos e em todos os atos por ela efetuados. Tal entendimento de vitimização da mulher, independentemente do espaço onde esta se encontra, dá-se, principalmente, pela mistura que ocorre entre o universo público e o privado

Assim, ao incidir não só a anormalidade sobre a mulher, mas também as condições de vítimas, é possível notar que o controle social sobre a figura feminina acontece de todas as formas, ou seja, não se permite espaços para a liberdade das mulheres nem sequer quando a vontade feminina é referente a uma ação transgressiva ou mesmo agressiva

Portanto, pretende-se aqui não só traçar uma relação da criminologia no que tange ao direito brasileiro, mais efetivamente às mulheres, mas também objetivo construir uma reflexão sobre a apropriação das práticas femininas, e das mesmas em si, pelos homens sociais, até quando se aborda o crime praticado por elas

Prevê-se, então, como diz Alessandro Baratta:

A luta pela igualdade dos gêneros não deveria ter como objetivo estratégico uma repartição mais igualitária dos recursos e das posições entre os dois sexos, mas sim a desconstrução daquela conexão ideológica, bem como uma reconstrução social do gênero que superasse as dicotomias artificiais que estão na base do modelo androcêntrico da ciência e do poder masculino.[5]

Utiliza-se de tal explanação para iniciar a narrativa deste trabalho porque é necessário, desde já, dizer que toda construção aqui exposta é proveniente de um discurso próprio masculino e de uma relação de poder que envolvem as relações jurídicas e sociais; ou seja, desde a sua origem

O sistema de julgamentos está montado para manter a regularidade de uma sociedade, cujos papéis sexuais estão bem demarcados. Às mulheres, como são “frágeis”, cabe a função de procriar e serem submissas ao homem; aos homens, cujos atos são “viris”, cabe a função de sustentar, pelo trabalho, pela família, e, portanto, pela detenção do poder sobre as mulheres.[6]

Deve-se, desde já, reforçar que, como “função feminina”, a procriação abraça todos os discursos que serão aqui evidenciados, e devo pedir que, ao longo deste trabalho, relembremos que essa relação equivocada de função é o que sustenta todos os discursos, e, por mais que se difiram em determinadas perspectivas, eles se fundam nas mesmas prerrogativas de funções sociais de cada agente envolvido na sociedade.

2. O relato dos fatos

Os autos processuais abordados no seguinte capítulo tratam da Apelação Criminal de n. 7485, do ano de 1945,[7] na qual se acusa Eldinar Severo da prática do crime de infanticídio, consagrado pelo art. 123 do Código Penal de 1940.[8]

Como se trata de uma Instrução Criminal acompanhada das Apelações Criminais, nesses autos, é possível observar uma discussão jurídica mais prolongada sobre os temas abordados em meio ao processo. Em suma, pode-se dizer que o recurso possui o desenvolvimento da ação em si e dos demais atos processuais derivados dos recursos

O processo é iniciado com uma discussão entre o promotor e a polícia quanto ao crime a ser denunciado. A polícia, ao relatar o crime, o classifica como homicídio culposo, enquanto o promotor responsável o percebe como infanticídio e assim o denuncia ao judiciário

O relato processual dos fatos parte da narrativa quanto à moradia e ao relacionamento da acusada, e aqui será feito dessa maneira. Eldinar Severo era brasileira, solteira, tinha 19 anos de idade, na época do crime, e residia em Joaçaba, na casa de seu cunhado.

3. As peças processuais

3.1 Da denúncia

Eldinar namorava, de acordo com a denúncia do promotor, há dois ou três anos, Riciere Zamoner, e fora desse relacionamento que a mesma veio a engravidar. Todavia, Eldinar manteve em segredo a gravidez de sua família, tanto que seus parentes somente vieram a descobrir sobre sua gestação após a confissão da acusada quanto ao nascimento da criança e a morte desta

O promotor, ao referir-se à ocultação da gravidez por parte da acusada, disse:

[...] para esconder á sua família e ocultar á sociedade, sua aparente deshonra – embora tivesse sido desvirginada por um seu primo – cujo nome é ainda ignorado, resolveu, premeditadamente, esconder o fruto de seus amores e o fez de maneira infeliz, criminosa e revoltante, visto como, já com 19 anos de idade, tinha e tem o necessário e preciso discernimento para medir a extensão de seu gesto que, tamanho abalo social causou, entre os habitantes da cidade.

Na continuidade da narrativa dos fatos, o promotor público, relatou que o acontecimento do crime se deu

[...] na madrugada de dezoito de março de 1943, na casa de seu cunhado, sentindo mais e mais agudas, as dores do parto, recolhe-se a um compartimento dessa residência, destinada as instalações sanitárias, e, aí, dá à luz a uma creança normal, do sexo masculino, [...]. Tal violência empregou Eldinar para a extração da creança, que se rompera o cordão umbelical

A prova de que a infeliz creança teve vida, resulta do inquérito. A mãe ora acuzada, desapiedade e sanguinária, com esse gesto fez com que seu filho não sobrevivesse, pois a creança faleceu logo após a extração. Matando-a, por assim dizer Eldinar, longe de ocultar o fruto de seus amores reprovados, cometeu perante a moral e perante a lei, o crime clássico, mais horrendo que a vergonha que tinha em cercar seu filho de assistência, de cuidados e de carinho, para entregá-lo são e forte á sociedade e á Pátria.[9] (grifos do autor).

Foi também narrado que a criança, logo após o nascimento, veio a falecer proveniente de uma esganadura provocada pela mãe e que a acusada, ao perceber que a criança se encontrava morta, a jogou pela janela das instalações sanitárias, o corpo caiu sobre o quintal da residência onde a acusada morava

De acordo com a peça do órgão ministerial, Eldinar levou o recém-nascido, já falecido, às margens do Rio Tigre e lá o atirou. Após efetuados tais fatos, a acusada retornou à casa e limpou os resíduos de sangue que restaram no banheiro e em suas roupas

A criança, então, foi encontrada no rio, ao final daquela tarde, por vizinhos que, depois de terem achado o infante, o levaram à Polícia; esta, a partir do testemunho da vizinhança, teve suas desconfianças em relação ao crime recaídas sobre Eldinar, a qual foi interrogada, admitindo na ocasião ter dado à luz o bebê, entretanto negava tê-lo matado.[10]

Era fato relevante para a acusação que, após ter Eldinar passado pelo processo de parto, a mesma não teria condições de limpar o que havia restado de sangue no banheiro, e que também não conseguiria levar a criança sozinha até o leito do rio, mesmo este sendo próximo da propriedade onde morava a ré. Devido a tal entendimento, a promotoria resolveu investir em descobrir um cúmplice para o crime, utilizando o espaço de questionamento às testemunhas basicamente para obter informações sobre o conhecimento de terceiros quanto à gravidez de Eldinar e sobre os movimentos ocorridos na residência na noite do crime. Todavia, como exposto em seu relatório, o delegado afirmou que “suspeitávamos de que houvesse cúmplices envolvidos nesse crime. Entretanto, e a apesar de empreendermos todos os esforços no sentido de encontrarmos algo nesse sentido, nada ficou provado”.[11]

3.3 Da confissão de Eldinar

No que se trata da parte da confissão, Eldinar descreveu os acontecimentos de forma sutilmente diversa daqueles apresentados na denúncia pelo promotor de justiça. Quanto ao parto, disse ter ocorrido de forma idêntica ao narrado pelo Ministério Público, todavia, ela relatou que não teve o intuito de esganar a criança, e sim que apenas a puxou para romper o cordão umbilical, depondo ela que “assentou-se na patente e no momento em que o feto apareceu segurou pela cabeça do mesmo e puxou segurando-o talvez pelo pescoço”. Disse, também, que não havia percebido se a criança estava morta ou não, mas sabia que não tinha ouvido esta chorar, por isso supôs que havia a criança nascido falecida

No tocante ao fato da criança ter aparecido no Rio Tigre, Eldinar manifestou-se negativamente quanto à acusação de tê-la colocado lá, afirmando que apenas teria levado o recém-nascido para longe da residência, deixando-o no topo da colina próxima ao rio, e supondo que a criança talvez houvesse rolado em direção às águas.

3.4 Das perícias

Foi feita no processo uma necropsia[12] do nascituro, e desta determinou-se que a criança nasceu a termo, ou seja, no tempo convencional de gestação; que o cordão umbilical foi rompido, já que não havia sinais de ligadura ou incisão, isto é, que o cordão não havia sido cortado, e sim arrancado; e que a docimasia pulmonar hidrostática resultou negativa, o que significa que a criança não havia utilizado seus pulmões para respirar após o nascimento, determinando que ela não havia respirado fora do ventre da mãe

Como causa da morte do recém-nascido, os peritos José Bruno Gonçalves e Augusto Cantergiani observaram que havia “um extravasamento de sangue congestionado nos vasos”[13] da região do pescoço, que a face da criança estava “violácea, e os olhos vermelhos, congestionados”, estipulando, assim, que ela havia morrido por esganadura, tendo sido o instrumento que levou a criança à morte “as mãos contraídas sobre o pescoço, sendo aquelas o agente mecânico da morte”.[14]

Os peritos relataram o acontecimento desta forma:

A respiração não chegou a se efetuar (da criança) [...]. As declarações da acusada corroboram esta afirmativa, alem das conclusões resultantes do exame do feto, que consta do auto de necropsia. Por tais declarações se infere que a acusada, no afin de apressar a “deliverance” segurou o feto pelo pescoço, com ambas as mãos provavelmente, puxando-o, ate que a resistência oferecida pelo cordão umbilical cedesse pela ruptura do mesmo [...].[15]

Outra perícia foi efetuada por solicitação do curador de Eldinar. Essa perícia tratava-se de exame de insanidade da acusada, no qual se perguntava se Eldinar havia estado grávida; em caso afirmativo, se havia dado à luz e há quanto tempo; se “a paciente (acusada) se achava clinicamente em ‘ESTADO PUERPERAL’”;[16] e se “tal estado poderia produzir na paciente distúrbios psicopatogênicos capazes de lhe diminuir a imputabilidade criminal”.[17]

As respostas trazidas pelos peritos foram de que a acusada havia, sim, estado grávida recentemente e que “há mais ou menos setenta e duas horas, contada da data em que foi examinada”, havia realizado o parto. No tocante ao estado puerperal, a reposta foi, também, afirmativa, corroborando os médicos que ela estava em tal condição, e que, no que se referia à quarta pergunta sobre se “tal estado poderia produzir na paciente distúrbios psicopatogênicos capazes de lhe diminuir a imputabilidade criminal”, a resposta fora de que

são comuns perturbações mentais, de caráter variável, em mulheres predispostas, durante o estado puerperal. Estes distúrbios psíquicos podem aparecer durante a gravidez, durante o parto, durante o puerperio e até no período longo da lactação. MARCE, em 1858, em Paris, apresentou um trabalho em que citava três casos de uma forma de loucura transitória nas parturientes dos últimos momentos da expulsão do feto.[18]

Assim expondo, responderam os peritos que “se as perturbações mentais de caráter variável, são comuns em predispostas, durante a gravidez, parto, puerpério e até no período de lactação, o que viria a diminuir a imputabilidade criminal, aqui no caso só poderemos afirmar que, no momento do exame, a paciente não apresentava qualquer perturbação mental”.[19]

3.5 A discussão processual quanto ao crime cometido

No decorrer do processo, ocorreu uma divergência quanto ao tipo penal a ser imputado, ou melhor, atribuído à acusada, ou seja, questionou-se qual crime praticou Eldinar. A defesa reivindicava que a acusação atribuída à ré deveria ser relativa ao crime de homicídio culposo, pois, como foi constatado na docimasia pulmonar, a criança nem chegou a respirar no ambiente externo ao ventre materno e, também, que, em nenhum momento, a mãe teve o intuito de esganar a criança, apenas o de fazer o parto

Porém, para a promotoria, o objetivo de matar a criança era evidente, devido ao fato de a acusada ter escondido a gravidez de sua família e de conhecidos durante todo o período, o que, para o entendimento daquela, demonstrava interesse em ocultar o fato, devido à vergonha provocada pela gravidez indevida e o defloramento da acusada

O juiz acatou a denúncia de infanticídio, entretanto, expôs, em diversos momentos de sua sentença de pronúncia,[20] a relação da honra com o cometimento do crime como atenuante do fato

Foi exposto pelo magistrado que uma mulher ao engravidar de forma ilegítima poderia se encontrar em um “estado de angústia”, que mudaria o seu estado psicológico, levando-a a uma depressão, da qual pode resultar na prática do infanticídio. Para corroborar tal perspectiva, o juiz definiu que Eldinar estava inserida numa sociedade cuja possibilidade de desonra enlouqueceria as mulheres e, devido a isso, era necessário, ao analisar-se o caso concreto, refletir sobre todo o “transtorno” pelo qual passava a infanticida

O juiz embasou-se na seguinte doutrina para afirmar o que fora acima exposto:

A principio, consegue esconder a prova do pecado, e leva uma existência de sobressaltos e forçadas reservas; mas pouco a pouco, cresce o perigo da publicidade, e a infeliz começa a perder até a coragem de simular um sorriso. Seu animo é possuído de agitações convulsivas, desorientações, desequilíbrios de sentimentos e de idéias. As próprias caricias prodigalizadas por seus desvelados pais são causas de remorso, são novos abalos ao periclitante domínio da razão, ás dolorosas arritmias do coração; e  entrementes, de longe, apavorante como um espectro, vem se aproximando, minaz, de dia em dia, de hora em hora, o momento fatal em que a desgraçada já não pode esconder a própria vergonha á família, aos parentes, ao publico; e torna-se deprimida, aviltada sob o incubo medonho que não a abandona, de dia e de noite, até mesmo nos poucos momentos de repouso que lhe são concedidos pela fadiga, pela exhaustão, pela obsorvente angustia. É um abismo de trevas, de tempestades, de imperscrutáveis mistérios que se cava naquela alma; a piedade, até a piedade lhe é negada, porque pedi-la é vergonha, merecê-la é deshonra, esperá-la é sinal de maior humilhação da dignidade e do decoro pessoal. E chega o dia fatal, e a hora se aproxima: A agitação sucede o desvario, o desatino do naufrago á procura, na desesperada agonia, de uma taboa de salvação; enfim, a surpresa do parto tira á infeliz o ultimo raio de luz mental, o derradeiro baluarte de defesa, a esperança de um remédio imprevisto; e ela, num momento reativo de conservação instintiva, é impelida, automaticamente, a suprimir a prova da vergonha, do erro infamante, da deshonra... e o infanticídio se consume! A lei escrita pedirá contas a essa mulher, como autora de um crime, mas a lei moral dirá aos seus juízes: acima e além dos códigos há a lei da necessidade, a infelicidade fatal, o império inelutável das fatais contingências da vida.[21]

É comparado pelo Juiz Norberto de Miranda Ramos esse tipo de infanticida – as grávidas ilegítimas, vítimas da sociedade – com outro tipo de assassina, sendo o segundo o das mulheres “perversas instintivas, histéricas, débeis mentais, etc.”, cuja prática do crime ocorre por “semi-alienação mental”. 

3.6. O tribunal do júri e a sentença

Mesmo com a defesa de uma redução da pena, o juiz entendeu que o infanticídio realmente ocorreu e que não se tratava de homicídio culposo. Requereu, assim, que a acusada fosse julgada pelo crime. Porém, solicitou que, ao ser proferida a sentença final, se considerasse uma diminuição na pena devido à condição de gravidez ilegítima da ré, entendendo que a gravidez já se tratava de punição à acusada

O julgamento de infanticídio era (e ainda é) de competência do júri, que é um conselho de sentença formado por pessoas da sociedade, cujo objetivo é julgar determinados crimes, os chamados crimes dolosos contra a vida

No caso de Eldinar, o primeiro tribunal de júri responsável em sentenciar sua pena decidiu que ela cometeu homicídio culposo e não infanticídio. Tal compreensão deu-se devido ao fato de que os cidadãos que compunham o corpo de júri, termo que denomina o grupo de pessoas que julgam o fato criminoso, entenderam que a ré não possuía o intuito de matar. A ausência de vontade, intuito ou dolo, nos casos de infanticídio, o descaracterizavam, pois a vontade é requisito básico para que o crime seja tipificado dessa forma

A determinação da sentença pelo júri ocorre através de um questionário no qual os participantes devem responder afirmativamente ou negativamente às perguntas lá expostas. O formulário do caso estudado trazia as seguintes questões:

1º quesito: A ré, Eldinar Severo, no dia 18 de março do ano passado, ás 2,30 horas, mais ou menos, na casa de Amadeu Bordin, sita nesta cidade, deu á luz a uma criança do sexo masculino, a termo e com vida? 2º quesito: A ré matou esse filho? 3º quesito: A ré agiu sob influencia do estado puerperal, durante o parto? 4º quesito: A ré agiu sob influencia do estado puerperal, após o parto? 5º quesito: A ré agiu com intenção de matar seu filho? 6º quesito: A ré praticou o crime por imprudência? 7º quesito: A ré praticou o crime por negligencia? 8º quesito: A ré praticou o crime por imperícia?

A esses quesitos responderam os jurados “sim” ao primeiro, ao segundo e ao terceiro, ficando a resposta em relação ao quarto prejudicada, devido à resposta anteriormente dada ao terceiro quesito. À pergunta nº 5, responderam “não”, negando a atribuição à acusada da intenção de matar, assim como responderam “sim” ao quesito nº 6, identificando o cometimento do crime devido à imprudência durante o parto

Através dessas respostas, entendeu o júri que o crime deveria ser desclassificado[22] de infanticídio para homicídio culposo, pois os jurados entenderam que “a ré, por ocasião da pratica do crime que lhe atribui, não revelou a intenção de matar o seu filho, e sim, agiu com imprudência, resultando daí a morte do recém-nascido”.[23] Nessa decisão, apenou-se Eldinar Severo a um ano e seis meses de prisão

Após ser sentenciada a acusada por homicídio culposo, o promotor público e o defensor da acusada recorreram da sentença. O primeiro requisitou a anulação do julgamento proferido pelo júri, pois a denúncia a qual o juiz havia sido favorável tratava o crime como infanticídio e não homicídio culposo, como veio o júri decidir, enquanto o segundo questionou a pena atribuída à ré, tentando diminuí-la, já que o júri havia entendido que não houvera dolo por parte dela na hora de praticar o fato

A partir dos recursos apresentados, foi, pelo Tribunal de Santa Catarina, Tribunal de Apelação, acordado que deveria ser o julgamento anterior anulado, pois, ao afirmarem os jurados que havia Eldinar Severo matado seu filho em estado puerperal, filho este que nascera com vida e a termo, já tinham compreendido que se tratava de infanticídio. Sendo assim, fora anulado o julgamento, tendo sido convocados novos jurados para que se procedesse a outro Tribunal de Júri para nova decisão

Nessa segunda sessão de julgamento, foi, pelo corpo de jurados presente no julgamento, interpretado que a acusada havia, sim, cometido o infanticídio, e a partir de tal fato o juiz prolatou sentença condenatória de três anos de detenção na prisão Estadual de Santa Catarina

A versão do júri quanto ao crime foi modificada devido à formulação das perguntas aos componentes, as quais impediam que o crime fosse entendido de outra forma que não fosse infanticídio. As perguntas formuladas nessa nova sessão do tribunal foram as seguintes:

1º quesito: A ré Eldinar Severo, no dia 18 de março do ano de mil novecentos e quarenta e três, ás duas horas e trinta minutos, mais ou menos, na casa de Amadeu Bordin, sita nesta cidade, deu à luz a uma criança do sexo masculino, a termo e com vida? 2º quesito: A ré matou esse filho? 3º quesito: A ré agiu sob influencia do Estado puerperal, durante o parto? 4º quesito: A ré agiu sob influencia do Estado puerperal, após o parto?

Respondendo afirmativamente a todos os quesitos, exceto ao quarto, que ficou prejudicado devido à resposta positiva ao terceiro quesito, os jurados entenderam que Eldinar deveria ser condenada por infanticídio

A partir da apelação interposta pelo curador e também pelo representante legal da acusada ao tribunal, este reduziu a pena da mesma para dois anos e seis meses de prisão.

4. O discurso e a nova ordem criminológica

4.1 A figura feminina no “etiquetamento”

A modificação do Código Penal e a implementação de novas universidades de Direito ao longo do território brasileiro, além das mudanças trazidas com o contexto social civilizatório perpetuado durante o Estado Novo, trouxeram, como consequência, uma nova formação criminológica para o País

A estrutura da anormalidade do indivíduo começa a ser contestada pelos novos polos acadêmicos do Direito no mundo todo e, consequentemente, no Brasil. Na década de 1940, começou a ser introduzida no Brasil a denominada criminologia da reação social, ponto crucial para entender-se a mudança de discurso do juiz ao identificar a motivação do crime cometido por Eldinar

A criminologia da reação social tem como tese estrutural

a de que o desvio e a criminalidade não são qualidades intrínsecas da conduta ou uma entidade ontológica preconstituída à reação social e penal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuída a determinados sujeitos através de complexos processos de interação social; isto é, de processos formais e informais de definição e seleção. Uma conduta não é criminal "em si" (qualidade negativa ou nocividade inerente) nem seu autor um criminoso por concretos traços de sua personalidade ou influências de seu meio-ambiente. A criminalidade se revela, principalmente, como um status atribuído a determinados indivíduos mediante um duplo processo: a "definição" legal de crime, que atribui à conduta o caráter criminal e a "seleção" que etiqueta e estigmatiza um autor como criminoso entre todos aqueles que praticam tais condutas. Ou seja, "mais apropriado que falar da criminalidade (e do criminoso) é falar da criminalização (e do criminalizado) e esta é uma das várias maneiras de construir a realidade social." [24]

A formação dessa nova perspectiva criminológica é fundada no chamado “etiquetamento”, o qual se trata de uma ação social cuja

qualidade desviante de comportamento dos indivíduos pode ser entendida se referida a regras ou valores historicamente determinados, que definem certas classes de comportamentos e de sujeitos como desviantes e, como tais, são etiquetados, in concreto, certas atitudes e pessoas.[25]

Em oposição ao até então evidenciado discurso criminológico positivista, no qual a produção da criminalidade era derivada de uma anormalidade intrínseca ao ser humano, aqui evidenciada como a condição criminosa e anormal inerente à mulher, é apresentado, à sociedade jurídica do início do século XX, o discurso da criminologia da reação social, cuja definição da imputação criminal provém de um condicionamento à situação do crime e à esfera social na qual se encontra o indivíduo criminoso

Tal mudança de pensamento deriva-se principalmente da inserção do estudo sociológico na ciência jurídica num âmbito mais amplo. O paradigma do “etiquetamento” é construído, então, a partir de um

modelo sistêmico e sedimentando pela Criminologia Crítica, o qual se opõe ao grande inspirador da Criminologia Tradicional, o Paradigma Etiológico, desconsiderando a natureza humana ou a sociedade como dados postos, imutáveis, sendo as qualidades, defeitos e as dores sociais caracteres somente passíveis de percepção desde que inseridos no contexto social, em sua totalidade.[26]

No tocante aos autos de apelação referentes ao crime de Eldinar, é possível perceber tal “etiquetamento” quando do discurso do juiz em defesa da acusada. Ao entender, o magistrado, que a mesma foi vítima da situação em que se encontrava, tendo sido levada a cometer o crime diante da realidade do defloramento e da gravidez sem a presença de um marido, atribui à acusada uma perspectiva de vítima, tratando-se essa percepção de um “etiquetamento” de conduta

Esse conceito de vítima dado à mulher está presente tanto na sociedade quanto nos crimes, e é o mesmo resultado de um discurso social designado a todas as práticas femininas num contexto geral

Outro conceito, que podemos encontrar no processo de Eldinar, é o da honra. A acusada é considerada pelo juiz uma vítima da situação, todavia, tal fato não a isenta de ter desonrado toda a sua família, pois a ré, para o juiz, prejudicou a imagem familiar ao ter sido “deflorada” e estar grávida sem um cônjuge constituído através do matrimônio. Ou seja, a conduta da acusada não afeta apenas ela, o que agrava sua situação, pois a suposta prática do infanticídio pela ré constrói também um “etiquetamento” de desonra para os seus parentes perante a sociedade

A questão da desonra identifica uma situação muito comum nas relações criminológicas quando se tem presente a mulher. Quando se fala em desonra na esfera jurídica, entende-se que a linha que deveria separar as questões particulares (casa, família, relações pessoais) das públicas (universo jurídico, político, de trabalho) não existia ou era muito tênue. Isso identifica que a apropriação da figura feminina não estava restrita aos espaços privados, mas que transcendia aos lugares públicos e aos discursos coletivos

A honra tem como preceito a construção do papel do homem perante a sociedade, na qual ele é também representado por seus filhos e pela conduta destes, e, evidentemente, pela dignidade de sua esposa (entenda-se dignidade de sua esposa como o uso do sexo desta)

Ao encontrarmos práticas repetidas que são apresentadas como afronta à honra e aos bons costumes no literário criminal, percebemos uma reiteração da imagem masculina e a preservação desta diante de uma sociedade que cobra desse sexo certa postura. Como consequência dessa realidade de imposições sociais, prevê-se novamente a conexão do público e do privado quando se aborda as práticas femininas nas relações entre as mulheres e a sociedade

É cobrada, ao longo dos séculos, da mulher uma idealização de comportamento, base da fundamentação de mulher frágil e vitimizada socialmente, mesmo quando é proveniente dessa a agressão

Rosemary Almeida, ao identificar a relação da mulher com a violência e a formação de estereótipos para as mesmas, explana que

a mulher foi violentamente sufocada pelo “amor romântico” e pelo papel feminino de manter a família unida com cuidados, higiene e castidade. Ela precisava ser o modelo de responsabilidade e honestidade para erguer o prestígio da família, enobrecendo e enchendo de autoridade o homem e sendo o alicerce da imagem pública do marido bom, correto e cumpridor de seus deveres.[27]

É, portanto, ao que se refere à construção de uma imagem feminina, associada à impossibilidade dessa mulher cometer um crime violento, que se deve a formação de um “perfil da mulher, no Brasil, como emocionalmente mais frágil e passiva, cuja sexualidade é negada em nome da reprodução”, discurso que conseguiu, com sucesso, inserir “no imaginário social a imagem da mulher vítima, incapaz de transgredir ou violentar”.[28]

Destarte, discutindo-se os papéis femininos, Baratta evidencia qual é o objetivo ao se criminalizar a prática do aborto, podendo ser analogicamente utilizado também para o crime de infanticídio, compreendendo-se, então, que o ato de punir essas condutas

serve, em primeiro lugar, para representar simbolicamente o papel conferido à mulher na esfera (privada) da reprodução natural. Depois, para assegurar o domínio patriarcal sobre a mulher; por derradeiro, para impor à mesma – através de sua função na esfera reprodutiva – um papel subordinado no regime de transmissão da propriedade e na formação dos patrimônios.[29]

É também apresentado pelo jurista citado acima que essa postura de inserir os “crimes femininos” numa esfera tipicamente privada

explica, inclusive – e muito mais do que a postura “cavalheiresca” dos juízes face às mulheres – a maior benevolência, bem como relativa tranqüilidade com a qual, na aplicação judicial da lei, ou seja, na criminalização secundária, as mulheres têm sido sancionadas penalmente, se comparadas a homens que tenham cometidos os mesmos delitos.[30]

No que se refere ao papel social atribuído às mulheres, ou seja, a sua função reprodutiva e aos crimes conhecidos por “crimes femininos”, a criminologia feminista compreende o poder punitivo do Estado a partir de uma forma de controle social, sendo este mais uma “faceta de controle exercido sobre as mulheres, uma instância onde se reproduzem e intensificam suas condições de opressão via a imposição de um padrão de normalidade”.[31]

4.2 Categóricos sociais na reação social

Outro fator que determina a implementação da criminologia da reação social no Brasil e a sua maior relevância sobre a criminologia positivista é a vertente teórica daquele que deixa de designar características criminológicas ao indivíduo para identificar categorias sociais como culpáveis pelas práticas ilícitas

Nessa identificação de categorias sociais, percebemos uma relação de culpa inerente a determinados grupos, como a classe operária, os negros, os descendentes de índios, as mulheres etc. Zaffaroni compreende tais grupos como categorias sociais que são tipicamente tuteladas pelo Estado através de toda a construção estatal, sendo tal comportamento tutelar, no período contemporâneo, refletido no aprisionamento como forma de controle das “minorias perigosas”.[32]

Arim considera que a formação de tais categorias facilita o trabalho do Estado, que, ao lançar 

o arrastão em águas de resultados mais prováveis e ricos, em vez de tentar a sorte de achar a “maçã no cesto”, isto é, de efetuar prisões procedendo na base de indivíduo por indivíduo (...). A velha evocação “prenda os suspeitos de sempre” se transforma em “prenda as categorias de sempre”: suspeita individual passa a ser suspeita categórica.[33]

No tocante à construção tutelar sobre os grupos sociais, entre eles as mulheres, Zaffaroni expõe que o surgimento da teoria de que certos grupos requerem controle provém do sistema inquisitorial

A formação do sistema penal brasileiro e a sua devida forma processual estão ambos fundados na estrutura de inquérito consagrada no período da Inquisição.[34] Foucault discorre que a formação do poder punitivo conhecido no século XX é proveniente de uma estrutura vertical imposta pelos métodos de produção de prova e pela busca da verdade que estava determinada nesse período.[35]

Tratando-se, então, do que fora chamado de tutela, Foucault e Zaffaroni identificam que essa ideia de “tutela” provém do termo “exercer autoridade sobre”, o que demonstra que, ao perseguir determinados grupos, a Inquisição selecionou quais grupos estariam sob o poder punitivo católico

A relação da sociedade do século XX e a construção dos dogmas jurídicos e criminológicos espelham-se, assim, nessa determinação de quem deve ser punido pelo Estado, corroborando a ideia de categorias sociais

A presença desse controle proveniente de um Estado punitivo possui o evidente propósito de certificar-se que estarão esses grupos sob o poder e a determinação estatal, sendo que o Estado deve vir compreendido não só como uma instituição, na forma de Estado Nacional regente da ordem social, mas também deve ser percebido como uma máquina de controle através do “etiquetamento” social.[36]

Identificamos, então, no caso de Eldinar, uma relação clara com a prática de “etiquetamento” que se desenvolvia no mundo jurídico brasileiro. O juiz, ao tratá-la como vítima da sociedade, evidencia parte dos códigos de condutas que estão socialmente presentes. Esses códigos de condutas são perceptíveis através da determinação das práticas sociais e sexuais femininas

Tal discurso era culturalmente proliferado e socialmente arraigado, e no âmbito jurídico fora constantemente corroborado através dessa identificação da mulher sempre como vítima ou como o “sexo frágil”. Repetidamente, apresento o discurso do magistrado quanto ao sentimento da acusada sobre o momento pelo qual passava:

Seu animo é possuído de agitações convulsivas, desorientações, desequilíbrios de sentimentos e de idéias. As próprias caricias prodigalizadas por seus desvelados pais são causas de remorso, são novos abalos ao periclitante domínio da razão, ás dolorosas aritmias do coração; e  entrementes, de longe, apavorante como um espectro, vem se aproximando, minaz, de dia em dia, de hora em hora, o momento fatal em que a desgraçada já não pode esconder a própria vergonha á família, as parentes, ao publico; e torna-se deprimida, aviltada sob o incubo medonho que não a abandona, de dia e de noite, até mesmo nos poucos momentos de repouso que lhe são concedidos pela fadiga, pela exhaustão, pela absorvente angustia. É um abismo de trevas, de tempestades, de imperscrutáveis mistérios que se cava naquela alma; a piedade, até a piedade lhe é negada, porque pedi-la é vergonha, merecê-la é deshonra, esperá-la é sinal de maior humilhação da dignidade e do decoro pessoal.[37]

Ou seja, é fácil perceber que o judiciário, através do seu discurso, é um instrumento que rotula os personagens que dele participam. Atribuir à ré uma relação de vergonha, desonra e indignidade e usar tais fatos como abrandamento da circunstância do crime e propriamente da pena que a ela fosse atribuída caracteriza o “etiquetamento” e a “responsabilidade” do Estado sobre a violência feminina

Tal exclusão de responsabilidade da mulher quanto aos seus atos, até sobre a sua própria transgressão é uma característica desse Estado tutelar. Fica evidente que a conduta feminina, como resultado de ato de vontade autônoma, não é permitida nesse ambiente determinante, excluindo-se, assim, até mesmo a transgressão como uma possível iniciativa da mulher.

4.3. O processo civilizador

É mister identificar que, além do Estado ser proveniente de um sistema inquisitorial, essa instituição tutelar tem um crescimento com o processo civilizatório pelo qual o Brasil passou no século XX, já anteriormente evidenciado, em que se determinaram práticas higienistas e demais condutas socialmente aceitáveis para se certificarem de que a população brasileira caminhava para o avanço de toda sua nação

Em Desterro, posteriormente Florianópolis, esse processo progressista teve reflexos muito importantes no tocante à ordem social da cidade e à construção dos discursos que dela ecoavam

Entendemos a importância da inserção do mundo civilizado no âmbito da capital do Estado de Santa Catarina quando Sergio Luis Ferreira expõe que

o advento da República trouxe, consigo, uma transformação bastante grande na cidade de Desterro. A elite já ansiava pela civilização antes da República mas, com ela, este desejo se tornou mais forte. Civilização que se construiu adotando novas práticas sociais, que passaram a ser símbolos do ser “chique”.[38]

A presença do processo civilizador em Florianópolis pode ser percebida, assim, através da implantação de medidas físicas e culturais, voltadas para a “evolução comportamental” da sociedade elitizada da capital. Temos o conhecimento de que as construções para o progresso não foram exclusivamente físicas, mas também sabemos, a partir de análise de discursos referentes aos costumes e às práticas dos habitantes da cidade, que a busca pelo processo “evolucional” da Ilha foi proveniente do regimento de novos hábitos.[39]

Além de identificar a reforma do ensino público, e como a melhoria deste interferiu na formação de personalidades nobres para o Estado de Santa Catarina, a Professora Doutora Joana Maria Pedro demonstra, em seu trabalho, uma reorganização urbana como instrumento colaborador para que se tentasse criar uma esfera tipicamente familiar e socialmente digna para a cidade de Florianópolis

Percebemos tal processo quando a professora dispõe:

A preocupação com a salubridade motivou, também, tentativas mais efetivas, no início do séc. XX, para regulamentar a prostituição. [...]

Era a tentativa de confinamento da prostituição, buscando deixar, para a circulação das famílias, os espaços livres daquela “vergonha da sociedade”. Este processo de estabelecimento de espaços familiares, que parece estar tão presente no final do séc. XIX na Europa e no Rio de Janeiro, configurou-se, em Florianópolis, no início do século XX. Numa correlação com os bulevares franceses, e com a Avenida Central do Rio de Janeiro, foi inaugurada, em Florianópolis, a Avenida Hercílio Luz. Iniciada em 1919 e terminada em 1922, essa avenida foi construída no bojo de uma grande preocupação com o saneamento e a modernização. Buscava-se, também, um espaço privilegiado para a circulação das famílias.

O crime de Eldinar ocorreu na cidade de Joaçaba, interior do Estado de Santa Catarina, o que pode trazer um questionamento sobre qual a relação da apresentação de tais “valores civilizatórios” com a pequena cidade, onde ocorreu o crime

É necessário que se identifique a formação desse processo de “ordem e progresso”, pois a história do juiz que julgou o caso em evidência e o discurso que por ele foi abordado é resultado de todo esse percurso doutrinário pelo qual passou a cidade e o Estado de Santa Catarina

O magistrado Norberto de Miranda Ramos nasceu em Lapa – PR, em 1911, e graduou-se na Faculdade de Direito do Paraná. A sua formação acadêmica foi toda efetivada no Paraná, cuja corrente de doutrina jurídica se dava com base nas publicações e estudos provenientes da Universidade de São Paulo, entretanto, a sua vida profissional concretizou-se no Estado de Santa Catarina.[40]

O magistrado foi inicialmente nomeado Promotor Público da Comarca de Palhoça, em 1934, e, posteriormente, da Comarca de São José, em 1936.[41] O trânsito do juiz, na época funcionário da Promotoria do Estado, deu-se, majoritariamente, nas proximidades de Florianópolis, cidade que, durante esse período, já tinha o discurso progressista em evidência

Ao ser nomeado para exercer o cargo de juiz, em 1936, na Comarca de Bom Retiro, e posteriormente promovido para Cruzeiro, comarca responsável pelo julgamento do crime de Eldinar, o julgador já havia convivido com a realidade da Comarca da Capital e participado dessa realidade de “desenvolvimento” social

Outra questão que teve uma severa influência na divulgação do discurso civilizador foi o reconhecimento dado à Faculdade de Direito de São Paulo no início do século XX. Ao disputar, ao longo do século XIX, com a Faculdade de Direito de Recife qual era a escola jurídica mais determinante na sociedade quanto à produção acadêmica, o curso de Direito de São Paulo, a partir da década de 1910, teve um engrandecimento com a divisão do poder governamental do País na formação do conhecido regime café-com-leite

A faculdade de Direito paulista tornou-se um mito, então, quanto ao desenvolvimento das ciências jurídicas, e foi a partir da sua construção doutrinária voltada para o progresso e para o engrandecimento da nação que assim se firmou como a faculdade de Direito com mais renome entre a elite brasileira nas décadas iniciais do século XX

Lilia Schwarcz identifica que a “academia paulista encontrava em si – e só em si – o modelo de progresso”,[42] mas também era através de uma alusão ao próprio direito que se despontava a importância de tal faculdade. É, pela autora citada, ilustrada a mentalidade da elite brasileira, a qual atribuía à justiça o significado do progresso como forma de se civilizar a sociedade

Por ter como clientela um público privilegiado, economicamente e socialmente visado, foi atribuída a essa escola a possibilidade de designar o caminho cultural e profissional das relações brasileiras. Por tal fato, essa escola passou a adotar a teoria progressista e a demonstrar certo repúdio às teorias deterministas-raciais, predominantes da faculdade de Recife

Em nome do livre arbítrio do indivíduo e da análise social do fenômeno criminal, é com prevenção que os modelos deterministas penetravam nos circuitos acadêmicos paulistas. O que em Recife significava uma interpretação de vanguarda, em São Paulo era assimilado com cautela, com “a crítica de quem reconhece a verdade de alguns conceitos e repele os exageros desses júris consultos”.[43]

É assim, a partir da compreensão de que há uma nova formação acadêmica em vigência, que se pode entender o fenômeno, aqui presente, da mudança da consciência jurídica, tão fortemente identificada na nova ordem criminológica da reação social

Vemos, então, a divulgação de uma ideia teórica, que dominaria os próximos anos do sistema jurídico brasileiro, de que o crime cometido pelas mulheres estava sempre associado a um “etiquetamento” desta quanto ao seu papel, tal papel demonstrado pelos discursos em geral de “mulheres vítimas da sociedade”

É possível entender a utilização desse discurso de uma forma histórica quando analisamos o processo civilizador do Brasil, identificando, assim, que esse debate buscava construir uma nação de pessoas progressistas e civilizadas. Tal perspectiva entrava em contradição com a aceitação de um povo constituído de indivíduos “anormais”, não cabendo, dessa forma, que se aderisse à ideia de periculosidade a toda uma nação que se encontrava diante do “crescimento e desenvolvimento social”

Isto posto, era inaceitável que se reproduzissem discursos de indivíduos, ou até mesmo mulheres, anormais, pois estavam os novos doutrinadores buscando uma identificação com a inovação contextual civilizadora, o que proporcionou à sociedade uma nova justificativa no que se trata do crime feminino: a vitimização

Outro fato que motivou a modificação dos discursos, pelo que concluo, é a da influência das Faculdades de Direito sobre a sabatina criminológica. A importância de tais academias na construção da sociedade foram extremamente relevantes, pois várias das figuras de poder que formaram a elite brasileira passaram por tal graduação

De acordo com o livro de Lilia Schwarcz, foram duas as faculdades de Direito que movimentaram a teoria jurídica no início do século passado. A primeira, e mais conservadora, a Faculdade de Recife, e a segunda, e mais progressista, a Faculdade de São Paulo

A de Recife, como já evidenciado, trouxe a criminologia como base de sua formação acadêmica, tendo como ponto de construção metodológica a ciência criminológica positivista, enquanto a de São Paulo teve sua ordem ideológica no progresso, tanto que tinha como discurso fundamental: “A justiça surge como prática imparcial, responsável pelo caminho que retiraria o país da barbárie e o encaminharia rumo à civilização”.[44]

No que tange, então, ao novo discurso criminal de adesão da criminologia da reação social, é bom que se observe a difusão do que é a ideia central dessa “nova ordem criminológica”, o “etiquetamento”

O “etiquetamento” vem como uma forma de estigmatizar sem que se rebaixasse a sociedade brasileira. Ele constrói um discurso cuja fundamentação se dava em categorias. Ou seja, não se trata de individualizar a anormalidade, ou até propriamente identificá-la como presente na sociedade, mas, sim de diagnosticar de onde vem o mal

A mulher é assim agrupada numa categoria de função. Fica exposto que ela deve cumprir certos papéis e que o desvio quanto ao exercício de suas funções não é uma manifestação expressa de sua vontade, pois é por esse discurso entendido que não cabe à mulher decidir nada sobre sua própria vida

Destarte, fica caracterizada uma apropriação do corpo da mulher, atribuindo a ela determinadas condutas, sendo um crime entendido não como uma manifestação de vontade, mas uma relação que foi imposta pela sociedade que conduziu a mesma à impossibilidade de agir de forma diversa.

5. Considerações finais

Diante daquilo que foi trabalhado, podemos entender que o discurso de gênero, no âmbito do judiciário, atribuiu à mulher sempre uma perspectiva de inferioridade, tanto quando buscava explicar a sua conduta fora da ordem com bases numa abordagem de anormalidade como quando indicava uma ausência de personalidade da mesma até na transgressão

No tocante ao infanticídio propriamente, foi possível perceber que a questão mais evidenciada era o fato da gravidez ser proveniente de uma relação extraconjugal e ter sido toda ela escondida ao longo do período de gestação. Era analisado pelo judiciário muito mais a imoralidade da consumação e da prática de desonra familiar do que o assassinato do recém-nascido

Concluo, dentro da ótica do judiciário, que os discursos determinam condutas, funções, papéis sociais, e buscam uma ordem para aquilo que chamam de “práticas e padrões”. A mulher transgressora, em nenhuma das análises, tem alguma liberdade de decidir pelo ato de transgredir; está sempre inserida num discurso criminológico que determina, por ela, qual foi a sua intenção ao cometer o crime, ou que determina os porquês de ter praticado tal ilícito

A criminologia e o direito em si possuem um caráter de construção social e determinam as relações de vantagem e desvantagem, ou seja, de dominação e de dominado dentro do sistema. Inclui-se, assim, evidentemente, a mulher como dominada, até mesmo no momento de sua maior transgressão, que é o momento em que mata o seu próprio filho

A compreensão atual dos crimes femininos ainda segue essa mesma linha. No livro de Rosemary de Oliveira Almeida são estudados vários casos de infanticídios mais recentes, e por ela é descrito:

Existem algumas versões da jurisprudência que adotam a perspectiva do infanticídio como “delito social”, ou seja, praticado na quase totalidade dos casos, por mães solteiras ou mulheres abandonadas pelos maridos e pelos amásios. Além disso, aborda uma característica extremamente condicional da situação da mulher casada e descasada, numa clara definição do que deveria ser a mulher ideal: raríssimas vezes, para não dizer nenhuma, têm sido acusadas desses crimes mulheres casadas e felizes, as quais, via de regra, dão à luz cercadas do amparo do esposo e do apoio moral dos familiares.[45]

Compreendemos, então, que a proliferação desses discursos criminológicos e a ordenação que por eles é designada constituem mecanismos de poder que programam uma ordem social

Aqui foi abordado um caso do início do século XX, porém, é fácil constatar que o ditamento de condutas continua arraigado à sociedade. É ainda vista, repetidamente, a dominação das práticas femininas, e continua sendo possível verificar a utilização dos debates que cercam o âmbito privado patriarcal na construção do discurso do social público, aqui entendido pelo sistema jurídico (o qual permanece montado numa estrutura que inclui basicamente o gênero masculino e segrega o feminino).

6. FONTE PRIMÁRIA

Autos da Instrução Criminal n. 790, registrado na folha 47v., livro n. 2., 17 de agosto de 1945. Arquivo da Comarca de Joaçaba.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Graduada em História pela Universidade Federal de Santa Catarina, graduada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí e atualmente exerce a profissão de Advogada em diversas áreas, entretanto o principal enfoque ocorre na área do Direito Penal.

[2] PEDRO, Joana. Traduzindo o debate: o uso da categoria gênero na pesquisa histórica. In: Revista História. São Paulo: Unesp, 2005, vol. 24.

[3] ARAÚJO, Thiago Cássio D’Ávila. Criminologia: a mudança do paradigma etiológico ao paradigma da reação social. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13269>. Acesso em 15 jul. de 2011.

[4] ARAÚJO, Thiago Cássio D’Ávila. Criminologia: a mudança do paradigma etiológico ao paradigma da reação social. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13269>. Acesso em 10 fev. 2010.

[5] BARATTA, Alessandro. Da questão criminal à questão humana. In: CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. p. 22

[6] ALMEIDA, Rosemary de Oliveira. Mulheres que matam. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2001. p. 144

[7] Autos da Instrução Criminal n. 790, registrado na folha 47v., livro n. 2., 17 de agosto de 1945. Arquivo da Comarca de Joaçaba.

[8] Infanticídio, a partir do Código Penal de 1940, é “matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.”

[9] Autos da Instrução Criminal n. 790,  fls. 2, 1945.

[10] Idem.

[11] Autos da Instrução Criminal n. 790. Fls. 25,1945.

[12] Exame pericial post-mortem, que identifica a causa da morte.

[13] José Bruno Gonçalves; Augusto Cantergiani. Op Cit. fls. 16.

[14] Idem.

[15] Idem.

[16] Idem.

[17] Idem.

[18] Idem.

[19] Idem.

[20] A sentença de pronúncia é a sentença que determina o julgamento do acusado diante do tribunal do júri, quando os crimes são considerados Crimes dolosos contra a vida.

[21] HUNGRIA, Nelson. Apud Juiz Norberto de Miranda Ramos. Op. Cit. fls. 69.

[22] Desclassificar um crime significa “ato do juiz que, ao pronunciar o réu, convencendo-se de que este praticou crime diverso do classificado na queixa ou denúncia, modifica sua classificação”. Disponível em: <http:// www.jusbrasil.com.br/topicos/293843/desclassificacao-de-crime+desclassificar+um+crime&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&client=firefox-a>. Acesso em 24 jan. 2010.

[23] Juiz Norberto de Miranda Ramos,Autos da Instrução Criminal n. 790, fls. 146, 1945.

[24] ARAÚJO, Thiago Cássio D’Ávila. Criminologia: a mudança do paradigma etiológico ao paradigma da reação social. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13269>. Acesso em 10 fev. 2010.

[25] BARATTA, Alessandro. O paradigma de gênero: da questão criminal à questão humana. CAMPOS, Carmem Hein (Org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. p. 40.

[26] COLET, Charlise Paulo; D. FILHO, Eloi Cesar. O paradigma da reação social na conduta desviada: o processo de criminalização e etiquetamento social. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/charlise_paula_colet.pdf>. Acesso em 12 fev. 2010.

[27] ALMEIDA, Rosemary de Oliveira. Mulheres que matam. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2001. p. 95.

[28] Idem. p. 104.

[29] BARATTA, Alessandro. Op. Cit. p. 49.

[30] BARATTA, Alessandro. Op. Cit. p. 50.

[31] ESPINOZA, Olga. A prisão feminina desde um olhar da criminologia feminista.  Disponível em: <https://www.ucpel.tche.br/ojs/index.php/PENIT/article/viewFile/34/33>. Acesso em 23 mar. 2010.

[32] ZAFFARONI, Eugenio Raul. La mujer y el poder punitivo. Disponível em: <http://www.edured.ec/web_html/documentos/links

/Ciencias_Penales/La_mujer_y_el_poder_punitivo.pdf>. Acesso em 6 jan. 2010.

[33] YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Apud BEM, Arim Soares. Criminologia e etnicidade: culpa categórica e seletividade dos negros no sistema judiciário brasileiro. Disponível em: <http://www.ideario.org.br/neab/kule2/Textos%20kule2/Arim%20Soares.pdf>. Acesso em 12 abr. 2010.

[34] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: NAUEd., 2003. p. 53-79.

[35] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit.

[36] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit.

[37] HUNGRIA, Nelson. Apud Juiz Norberto de Miranda Ramos. Op. Cit. fls 69.

[38] FERREIRA, Sérgio Luiz. O banho de mar na Ilha de Santa Catarina (1900 – 1970). Dissertação (mestrado em História). Florianópolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 1994, p. 53.

[39] PEDRO, Joana Maria. Mulheres honestas e mulheres faladas: uma questão de classe. Florianópolis: EdUfsc, 1998. p. 158.

[40] Informações retiradas do Curriculum Vitae do Desembargador Norberto de Miranda Ramos, gentilmente cedido pelo Museu do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

[41] Idem.

[42] SCHWARCZ, Lilia Moritz. Op. Cit. p. 178.

[43] Idem.

[44] SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo das raças: cientistas, instituições e questão racial no Brasil 1870 – 1930. São Paulo: Companhia das Letras, 2005. p. 177.

[45] ALMEIDA, Rosemary de Oliveira. p. 62.

ARTIGOS
A JUSTIÇA FOI FEITA? A LEGALIDADE DA MORTE DE BIN LADEN SOB O DIREITO INTERNACIONAL [1]
Data: 24/11/2020
Autores: Kai Ambos[2] e Josef Alkatout[3]

“E em noites como essa, podemos dizer a todas aquelas famílias que perderam entes amados pelo terror da al Qaeda: Justiça foi feita.”[4]

“Obama aumentou as apostas na política de “targeted assassination”[5] da era Bush como parte da política externa dos EUA.”[6]

“Os Estados devem assegurar que toda medida adotada para combater o terrorismo esteja sujeita às obrigações assumidas mediante o direito internacional, e devem adotar tais medidas de acordo com o direito internacional, particularmente os direitos humanos internacionais, direitos dos refugiados e direito humanitário.”[7]

Resumo

A morte de Osama bin Laden pelas Forças Especiais dos EUA, em 02 de maio de 2011, traz diversas questões de direito internacional no que se refere à legalidade dessa operação, em particular, e a permissibilidade de targeted killings de terroristas internacionais em geral. Neste trabalho afirmaremos, com base em rigorosa análise legal, que a morte de bin Laden não pode ser justificada pelo direito internacional humanitário (DIH) porque não há conflito armado entre os EUA e a Al-Qaeda. Mesmo que se assumisse a existência de um conflito armado, a execução de bin Laden somente poderia ser legitimada se a Al-Qaeda fosse considerada uma organização, no contexto do direito internacional humanitário, e o executado pudesse ser considerado seu membro. Por outro lado, sua morte poderia ser legítima apenas se ele tivesse (também) participado de ataques. Em qualquer caso, sob o regime legal aplicável em tempos de paz, a execução apenas poderia ser justificada em situação de auto-defesa ou em perigo imediato para outros. Como essa situação aparentemente não existiu, a morte de bin Laden equivale a uma execução extra-legal. Em outro aspecto, este menos importante, a operação também violou a lei internacional por desrespeitar a soberania territorial do Paquistão.

Palavras-chave:

Al-Qaeda; Osama bin Laden; targeted killing; guerra ao terror; participação direta em ataques.

1. Legalidade perante o direito humanitário internacional

Enquanto targeted killings[8] podem ser admissíveis sob certas circunstâncias no direito internacional,[9] há praticamente um consenso entre os especialistas que isso pressupõe, primeiramente, a existência de um conflito armado em progresso e, por isso, a aplicação do DIH como o regime legal apropriado.[10] Apesar da retórica oficial da “guerra ao terror”[11] , tal conflito armado entre Al-Qaeda e EUA não existe.

A legislação aplicável, quer dizer, a lei que prevê os significados e métodos admissíveis de atuação militar (Convenção de Haia[12] ) e a lei mais recente que dispõe sobre a proteção das vítimas de conflitos armados (Convenções de Genebra[13] ), não define explicitamente a noção de conflito armado.[14] Uma concepção comumente aceita é a dada pelo Tribunal Penal para a antiga Iugoslávia, de 1995, a qual é baseada no art. 1 (1) do Protocolo II Adicional às Convenções de Genebra (PA II)[15] . Segundo o dispositivo, “um conflito armado existe sempre que haja recurso à força armada entre Estados ou violência armada prolongada entre autoridades governamentais e grupos armados organizados ou entre estes grupos nos limites de um Estado”[16] . Se for seguida essa definição, a questão crucial sobre um possível conflito armado entre EUA e Al-Qaeda é se esse grupo qualifica-se como “grupo armado organizado” nos termos do DIH e, portanto, poderia ser parte de um possível conflito.

A. Al-Qaeda como um grupo armado organizado conforme o DIH?

Se um grupo armado é qualificado como um “grupo organizado armado” conforme o significado do DIH, a mera associação implica a perda da condição de civil protegido e converte seus membros em alvos militares legítimos (Art. 43 (1) e (2) do Protocolo I Adicional às Convenções de Genebra (PA I)[17] ).[18] A partir dessas consequências, é fácil compreender que as exigências para converter um grupo de criminosos terroristas em parte de um conflito regido pelo DIH devem ser estritas. Por isso, as feições do grupo respectivo devem assemelhar-se àquelas de um Estado como exemplo paradigmático de parte de um conflito[19] . O grupo deve atingir um grau mínimo de coletividade e organização central. Deve ser organizado de uma forma hierárquica (Art. 4 (A) (2) (a) da Convenção de Genebra III)[20] .[21] Deve exercer o controle sobre parte do território de um Estado e ter capacidade de “conduzir operações militares sustentadas e planejadas” (Art. 1 (1) PA II)[22] . Enquanto, confessadamente, o critério do controle territorial perdeu importância à luz dos novos conflitos “assimétricos” e altamente dinâmicos[23] , ele ainda serve como um indicador[24] útil para a existência de uma “política organizacional”[] . Em qualquer caso, em termos de organização interna, requerem um efetivo e centralizado comando militar e uma clara cadeia de comando, de cima para baixo[26] .

Esses critérios não são encontrados em uma rede terrorista perdida e descentralizada como a Al-Qaeda. Faltam ao grupo a hierarquia exigida, uma estrutura de comando centralizada e um local central de controle; ele funciona – a partir do que sabemos – mais como uma rede interconectada universalmente num formato descentralizado, em diferentes continentes e países, por meio de células deficitariamente interconectadas[27] . Os ataques por todo o mundo, que são atribuídos ou reivindicados pela Al-Qaeda, podem ter ocorrido para a satisfação de bin Laden, mas não sob seu controle[28] . Ele não dispunha, como comandante de uma organização, segundo definição do DIH, de autoridade direta sobre indivíduos subordinados. A situação geográfica obscura na área de fronteira entre Afeganistão e Paquistão[29] não permite determinar precisamente quem, efetivamente, controla a região. Em qualquer caso, é altamente questionável se a Al-Qaeda exerce algum controle territorial que se aproxime do conceito limiar do Art. 1 (1) do PA II.

B. Extensão territorial do conflito no Afeganistão (“excesso de consequência”)?

Enquanto está além da questão se um conflito armado entre o governo de Karzai[30] e o Taleban ocorre no Afeganistão[31] , a natureza internacional ou não-internacional desse conflito é menos clara. Poder-se-ia considerar a Força de Segurança Internacional (ISAF)[32] , liderada pela OTAN, como extensão do governo Karzai e, por isso, como parte de um lado do governo em um conflito não-internacional contra o Taleban[33] ; ou alguém poderia alegar que essa aliança seja um fator que internacionalize o conflito.[34] Seja como for, o que há de relevante aqui é que o Taleban, ou pelo menos parte dele, é aliado da Al-Qaeda.[35] Como deve ser recordado, a guerra da OTAN contra o governo Taleban no Afeganistão, autorizada pelo Conselho de Segurança da ONU após o 11 de Setembro,[36] desenrolou-se porque o governo Taleban daquele período ofereceu um refúgio seguro ao grupo Al-Qaeda e, por isso, fez do Afeganistão cúmplice do terrorismo internacional, incorrendo em responsabilidade do Estado. Portanto, àquela época alguém poderia alegar com plausibilidade que a guerra contra o Afeganistão foi, de fato, a guerra contra o Taleban, como governo afegão daquele período, e a Al-Qaeda, como seu aliado. Entretanto, essa situação mudou com a queda do governo Taleban e a retirada de suas forças e, acima de tudo, o movimento da Al-Qaeda para o Paquistão e outros países.[37] Na atual situação, poder-se-ia qualificar, na melhor das hipóteses, o conflito entre Paquistão e Taleban, ocorrendo em território paquistanês, como um conflito armado não-internacional,[38] apesar de o Paquistão apenas referir-se a uma luta contra terroristas.[39]

Para situar os EUA em posição legítima, teríamos que alegar que o conflito no Afeganistão “transborda” para o Paquistão e, por isso, “carrega” a luta contra o Taleban (e Al-Qaeda) do Afeganistão para o Paquistão, enfrentando-se lá as mesmas partes do conflito.[40] Ainda, poder-se-ia interpretar mal o argumento do excesso e ignorar os fatos por essa razão. Sem dúvida, enquanto um conflito armado pode implicar “efeitos do excesso”, tal como por meio da retirada de uma das partes do conflito no interior do território de um país vizinho, o alcance extraterritorial de tal conflito sempre reverte de volta ao território original.[41] No caso em discussão, o lugar onde ocorreu a execução (Abbotabad) não está apenas situado fora de uma possível zona “de excesso” (cerca de 160 km distante da fronteira do Afeganistão), mas também fora da efetiva zona de batalha paquistanesa.[42] Por isso, não estamos, de fato, preocupados com a possível extensão do conflito afegão envolvendo o Taleban nas proximidades do Paquistão, mas com a pretensão dos EUA de uma guerra global contra a Al-Qaeda, independente de qualquer vínculo territorial.[43] Seguir esse ponto de vista significa proclamar uma guerra global contra o terror[44] envolvendo todos os Estados onde os terroristas residem, mesmo que eles nunca tenham iniciado um conflito formal com o Estado que incite essa guerra, no caso, os EUA. Nosso planeta como um todo, portanto, poderia tornar-se um campo de batalha sem limites e a clássica concepção de conflito armado relacionado ao território de um Estado, envolvendo um confronto militar limitado, perderia toda sua força restringente e humanista.

C. Status civil e status de combatente

Por questão de argumentação, vamos assumir que exista um conflito armado entre os EUA e a Al-Qaeda. Poderia então a morte de bin Laden ser legitimada? Aqui deve-se começar assumindo que apenas indivíduos que tenham o status de combatente (de fato)[45] podem ser mortos legitimamente durante um conflito armado. Serem combatentes (de fato) significa considerar “integrantes guerreiros”[46] das Forças Armadas de um Estado (Art. 43 (2) do PA I), bem como os membros de grupos organizados armados conforme estabelecido no DIH.[47] Eles perdem a imunidade contra ataques em sua base permanente por possuírem seu status, sem precisar participar diretamente de ataques para tal.[48] O status não está limitado a guerreiros armados ou estrategistas militares. Por isso, alguns estudiosos alegam que, por exemplo, especialistas em comunicação e logística que sejam integrantes de grupos ou forças armados, e sob a mesma ordem hierárquica, são também combatentes (de fato).[49] “Targeted killings” desses combatentes (de fato) são até mesmo permitidos quando eles não estejam em guarda, por exemplo, se estiverem dormindo ou jogando com seus companheiros,[50] contanto que nenhum dano colateral seja causado em violação ao princípio da proporcionalidade (Art. 51 (5) (b) e Art. 57 (2) do PA I).[51]

Se seguirmos a definição organizacional de combatente (de fato), ou seja, a que deriva do status pela conexão com as forças armadas de um Estado ou um grupo armado organizado conforme o conceito do DIH, os membros da Al-Qaeda poderiam ser apenas considerados como combatentes (de fato) pela associação e, por isso, serem atacados de acordo com o DIH se a Al-Qaeda fosse considerada – em contraste à posição defendida acima no item A – como um grupo armado organizado. Ao mesmo tempo em que a situação pode ser de interesse do Estado que combate tal grupo (permitindo-lhe “targeted killing” de seus membros), o outro lado da moeda é que o status dos combatentes (de fato) implica certos direitos, particularmente o direito a “participar diretamente de ataques” (Art. 43 (2) do PA I) e o status de prisioneiro de guerra (Art. 4 (A) (2) da Convenção de Genebra III). É por essa razão que os EUA qualificam essas pessoas, desde o governo de George W. Bush,[52] como “combatentes ilegais”[53] – a fim de não lhes garantir direito algum. Ainda, isso significa que uma terceira categoria – junto com os civis e os combatentes (de fato) – foi criada para converter estes indivíduos em seres sem quaisquer direitos.

Indivíduos pertencentes a outros grupos ou entidades coletivas não equivalem a grupos armados organizados no contexto do DIH, quer dizer, membros de quadrilhas criminosas, incluindo terroristas, são considerados civis sob o DIH.[54] Isso vem da definição negativa do Art. 50 (1) do PA I. Claramente, seguidores ao redor do mundo compartilham a ideologia da Al-Qaeda e podem até mesmo ter contato com a rede e entre si, mas tais seguidores não podem arrogar nada dos autores dessa ideologia, nem pode a Al-Qaeda fazê-los agir em seu favor. A mera associação em um grupo não-organizado não faz o integrante perder seu status de civil.[55] Os civis gozam de ampla proteção (Art. 13 do PA II), particularmente contra a morte (deliberada), que pode configurar crime de guerra (Art. 8 (2) (b) (i) e Art. 8 (2) (e) (i) do Estatuto de Roma). Somente se os civis “participarem diretamente de ataques” (Art. 51 (3) do PA I; Art. 13 (3) do PA II)[56] perderão sua proteção e poderão ser alvos militares legítimos enquanto participantes.[57] De fato, a proteção permanente contra “targeted killings” apenas beneficia aqueles civis que não participam diretamente dos ataques.[58] Em outras palavras, enquanto grupos armados organizados, no sentido do DIH, por definição participam, como entidades coletivas, diretamente de alguns ataques,[59] diferente é o caso de outros grupos que, a propósito do DIH, são apenas associações de indivíduos cuja imunidade a ataques deve ser decidida individualmente, caso a caso.

Em relação à execução de bin Laden, significa que mesmo com a suposição de um conflito armado entre os EUA e a Al-Qaeda, e por isso a aplicabilidade do DIH, sua morte não poderia ser considerada legítima por causa da associação a um grupo armado organizado no sentido do DIH se a Al-Qaeda fosse qualificada como um grupo desse tipo. Pelas razões dadas acima (item A), entendemos que não se pode chegar a uma conclusão razoável considerando-se a Al-Qaeda ou qualquer outro grupo terrorista. Isso significa que bin Laden (ou qualquer outro membro de um grupo terrorista) deve ser tratado como um indivíduo que pode apenas ser alvejado se participar diretamente de ataques. Essa questão não pode ser confundida com a questão da responsabilidade de bin Laden sob o direito penal nacional e internacional. Não há dúvidas de que a mera associação a grupos terroristas como a Al-Qaeda pode ser criminalizada e, de fato, há crime na maioria das jurisdições nacionais.[60] Além do mais, há uma pequena dúvida se a responsabilidade penal individual de bin Laden, considerando o número de atos terroristas da Al-Qaeda, poderia ser determinada por um julgamento criminal.  Entretanto, tudo isso não é tão relevante quanto à sua execução perante o DIH. Aqui, a única questão relevante é se ele estava ainda participando diretamente dos ataques.

D. Participação direta em ataques

Enquanto as questões que rodeiam a participação direta nos ataques ainda são muito divergentes,[61] há um entendimento geral de que se exige uma função contínua de combate.[62] Essa função refere-se a atos que, por sua natureza ou proposta, podem provocar lesões[63] às pessoas e danos aos equipamentos da parte adversária.[64] Atacar ou tentar capturar membros ou armas das forças armadas inimigas, implantar minas, alocar ou detonar bombas, ou sabotar linhas de comunicação militar são exemplos bem conhecidos.[65] Também incluem-se preparação ou a recuperação de locais onde as atividades mencionadas são praticadas.[66] Se o dano é provocado de maneira diferente (não ao adversário), matando civis, por exemplo, a participação direta é considerada,[67] contudo, na medida em que a violência estiver relacionada com o conflito.[68] Por outro lado, a imunidade contra ataques pode ser renovada pela renúncia definitiva e verossímil da atividade militar, por exemplo, pela entrega de armas[69] ou pela ausência de participação no conflito por um longo período.[70] A abstenção temporária de batalhas, ou por um curto período, não pode ser qualificada como uma renúncia definitiva. O agente não pode andar através de uma “porta giratória”,[71] para assim perder e readquirir proteção conforme seu gosto;[72] em outras palavras, “um camponês durante o dia e um combatente à noite” toma parte diretamente nos ataques, isto é, ele é um “combatente” para os fins do DIH.[73]

Aplicando-se esses princípios a bin Laden, tudo vai depender de sua função e atividade nos últimos meses anteriores à sua morte. Claramente, há algum espaço para especulação pela falta de informação precisa e confiável. Em qualquer caso, enquanto bin Laden costumava participar diretamente nos ataques quando ele ainda era um combatente ativo no campo de batalha ou como um estrategista importante, atuando dentro e a partir do Afeganistão,[74] mais recentemente o mesmo aparecia como um mero líder espiritual da Al-Qaeda, sem qualquer influência maior em operações militares concretas.[75] Isolado e escondido em seu refúgio no Paquistão, bin Laden não parecia mais capaz de ocupar a posição de um líder militar. Sua resignação das atividades militares pode não ter sido voluntária, entretanto, foi definitiva. Mesmo que alguém, apesar de indícios contrários, quisesse qualificar bin Laden como um alvo militar legítimo, sua morte poderia ter sido ilegal se ele voluntariamente tivesse se rendido ou, ao contrário, estivesse fora de combate (hors de combat) (Art. 41 do PA I),[76] também Art. 3 das Convenções de Genebra I e IV). Além disso, a morte deve ser realmente direcionada, quer dizer, perigos colaterais devem ser evitados.[77]

2. Legalidade durante o tempo de paz

Se os EUA não estão em guerra com a Al-Qaeda, como defendemos nesse estudo, o regime legal aplicável é aquele dos tempos de paz. Por isso, a força letal contra qualquer pessoa, seja um cidadão comum ou um suspeito de terrorismo, é, de acordo com a regra, proibida tanto pelo direito penal quanto pelo direito internacional dos direitos humanos (Art. 6 (1) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCC)).[78] O direito internacional dos direitos humanos não faz distinção se a execução foi direcionada, ou não, ou praticada por um avião sem piloto ou outros meios.[79] Obviamente, a proibição de usar força letal não é absoluta. Reconhecem-se duas exceções. Primeiro, o direito internacional não proíbe a - ainda amplamente praticada[80] - pena de morte, desde que esta seja imposta após o julgamento justo por um juízo competente (Art. 6 (2) PIDCC).[81] Qualquer outra execução, antes de um julgamento, ou resultante de um julgamento injusto e sumário, é ilegal. Isso constitui execução extrajudicial ou extralegal.[82] A segunda exceção é extraída de uma interpretação em sentido contrário do Art. 6 (1) do PIDCC. O dispositivo proíbe a “privação arbitrária” da vida de uma pessoa. Isso é geralmente compreendido como a permissão ao uso da força letal em caso de legítima defesa própria ou de outrem e em perigo iminente a si próprio ou a terceiro.[83] Os princípios gerais subjacentes do direito penal foram codificados no Art. 31 (1) (c) – legítima defesa própria ou de terceiro – e no Art. 31 (1) (d) – necessidade e coação – do Estatuto de Roma. Ainda, ambas as “defesas” da execução deliberada requerem, independentemente de certas condições, como as do uso da força (proporcionalidade), tanto o iminente uso da força quanto o perigo iminente à pessoa que recorre ao uso da força letal.[84] Se é verdade que Osama bin Laden estava desarmado quando foi alvejado,[85] qualquer ameaça iminente à equipe Navy Seals[86] , no momento de seu ingresso, deve ser afastada. Mesmo que tal ameaça existisse, alguém perguntaria, considerando a perícia empregada pelas Forças Especiais,[87] se bin Laden não poderia ter sido ferido em vez de morto com dois tiros certeiros (um na cabeça e outro no peito).[88] Se, finalmente, as Forças Especiais acreditassem que havia um ataque iminente, isto é, se tivessem incorrido em erro sobre os requisitos de fato de uma situação de legítima defesa (legítima defesa putativa), esse erro não teria tornado a execução legítima, mas somente, no máximo, excluiria a reprovabilidade da conduta e, por isso, a culpabilidade dos combatentes. [89]

3. Legalidade sob o direito internacional público geral

Qualquer operação policial ou militar em território estrangeiro requer a aprovação do Estado em questão;[90] do contrário, a operação implica violação à soberania territorial deste Estado,[91] protegida pelo Art. 2 (4) da Carta das Nações Unidas.[92] Essa proteção não é cancelada nos casos de combate transnacional contra o terrorismo internacional. Bem ao contrário, as resoluções pertinentes do Conselho de Segurança confirmam o respeito à integridade do território do Estado envolvido.[93] Pois que, para nosso melhor conhecimento, o Paquistão não foi informado sobre a operação;[94] sua soberania foi violada.[95]

Alguém pode contestar esse ponto de vista, considerando-o muito favorável à soberania de um Estado que, conscientemente, tolera a presença de terroristas (internacionais) em seu território ou até mesmo apóia suas atividades. Poderia, então, um Estado ameaçado por esses terroristas não ter a possibilidade de invocar o direito de auto-defesa do Art. 51 da Carta das Nações Unidas e levar adiante operações militares contra os respectivos grupos terroristas fixados em território estrangeiro? A questão foi respondida negativamente pelo Conselho de Segurança da ONU. As resoluções anti-terrorismo relevantes[96] não autorizam a efetivação de operações militares em território estrangeiro;[97] elas só preceituam a retirada de suspeitos terroristas pelo clássico princípio aut dedere aut iudicare.[98] A Resolução 1456 (2003)[99] exige, em seu parágrafo 3.º, que “sejam levados a julgamento aqueles que financiam, planejam, apóiam ou comprometem-se com atos terroristas ou permitam o refúgio seguro, de acordo com o direito internacional, particularmente com fundamento nas regras para extraditar ou processar”.[100] Além disso, antes da intervenção do Conselho de Segurança, um Estado somente pode invocar o art. 51 se houver uma ameaça imediata de ataque terrorista o qual deva ser combatido pelo uso extraterritorial da força e não permita que se espere pela ação do Conselho de Segurança; ao contrário, se falta o imediatismo e/ou o Conselho de Segurança tenha agido, o art. 51 não pode ser invocado (“até que o Conselho de Segurança tenha tomado medidas...”).[101] Essa é a situação em relação à ameaça geral de terrorismo desde o 11 de setembro, a partir de quando o Conselho de Segurança vem tendo o controle da situação e agindo adequadamente.

Conclusão

A execução de Osama bin Laden pelas Forças Especiais dos EUA não está livre de uma acurada análise legal. Em relação ao DIH como o regime legal mais importante, se alguém, contrariamente ao ponto de vista destes autores, assumir que existe um conflito armado entre os EUA e a Al-Qaeda, a operação norte-americana, provavelmente, causou a morte de um civil que não estava mais participando de ataques diretos. Se ele ainda fosse um “combatente”, estaria, no momento da execução, fora de combate. Somente se alguém qualificar, novamente, contra nosso ponto de vista, a Al-Qaeda como um grupo armado organizado, de acordo com o significado do DIH, bin Laden poderia ter sido morto como seu integrante.

Sob o direito internacional dos direitos humanos e o direito penal interno, ambos aplicáveis em tempos de paz, a situação é ainda mais clara: a morte de Osama bin Laden significa uma execução extrajurídica proibida sob os direitos humanos em geral; os fatos até agora conhecidos não sugerem que as Forças Especiais tenham atuado em legítima defesa. Por derradeiro, a operação dos EUA, realizada sem o conhecimento das autoridades do Paquistão, violou a soberania territorial deste país. Aqui novamente, a justificativa, desta vez fundada na legítima defesa coletiva (Art. 51 da Carta das Nações Unidas), não existe.

Além dessas questões legais complexas e, de fato, contenciosas, encontra-se a questão fundamental se o mundo ocidental pode privar seus inimigos terroristas de seu direito à vida e de seus outros direitos fundamentais, declarando-os objetos militares desprezíveis. A questão deve ser respondida negativamente. A superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática impõe que seus inimigos sejam tratados como pessoas titulares de direitos mínimos e que não repita o que seus opositores fazem – agir com barbaridade e desprezo pela humanidade.

Não se deve travar uma “guerra” contra os terroristas; deve-se combatê-los com direito penal justo e proporcional. Isso coaduna, como corretamente estatuído na Resolução 1456, de 2003, do Conselho de Segurança da ONU, já citada no começo deste trabalho, “com o direito internacional, particularmente os direitos humanos internacionais, o direito dos refugiados e o direito humanitário”[102] na luta contra o terrorismo. Não se exclui o uso da força e até mesmo a execução de terroristas como ultima ratio, no entanto, somente se forem respeitadas as regras e as condições até aqui expostas. Apenas isso pode evitar o tipo de justiça que vem sendo promovida, particularmente pelos EUA, desde Nurembergue. E esse é o único alicerce a partir do qual podemos triunfar sobre a injustiça terrorista.

[1] Tradução do artigo Has justice been done? The legality of bin Laden’s killing under international law, com autorização do autor, por João Paulo Orsini Martinelli, com a revisão de Armando Gallo Yahn Filho.

[2] Professor Titular de Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Penal Internacional e Comparado na Georg-August Universität Göttingen (Alemanha); Juiz no Tribunal Regional de Göttingen [kambos@gwdg.de].

[3] Doutorando na Georg-August Universität Göttingen (Alemanha).

[4] Discurso do presidente Barak Obama, proferido em 02 de maio de 2011, na Casa Branca, disponível em http://www.whitehouse.gov/blog/2011/05/02/osama-bin-laden-dead (acesso em 29 de maio de 2011).

[5] N. do T.: As definições de “targeted killing” e “targeted assassination” são de difícil síntese em língua portuguesa, ou seja, tentar traduzir as expressões com outras equivalentes não alcança o real conteúdo pretendido. “Targeted killing” é a execução planejada de alguém, de pessoa considerada alvo, que não foi morta aleatoriamente em um ataque. Aderimos à sugestão de Eduardo Saad Diniz, que conceituou os targeted killings como “recomendações de assassinato dirigidas a determinadas pessoas que expõem a perigo a integridade da sociedade. Trata-se de uma autorização de morte com a finalidade específica de combate e eliminação de pessoa envolvida em contexto situacional de guerra ou análogo, de extrema gravidade para a segurança da sociedade” (TARGETED KILLING e os Limites de Legitimação no Direito  Penal Internacional, publicado em http://www.fiscolex.com.br, acesso em 13/08/2011). Por isso, deixaremos as expressões, ao longo do texto, em sua escrita original na língua inglesa.

[6] Jeremy Scahill,‘Osama's Assassins’, The Nation,04 de maio de 2011, disponível em http://www.thenation.com/article/160447/osamas-assassins (acesso em 29 de maio de 2011). Cf. também Neue Zürcher Zeitung, 20/21 de novembro de 2010, 17 de dezembro de 2010 e 28 de dezembro de 2010, em dois apontamentos respectivos que, durante 2010, as forças militares americanas atacaram mais de 110 vezes alvos por meio de aviões sem pilotos humanos no Paquistão; esse número dobrou se comparado ao ano anterior. Cf. também Thiessen, ‘Obama’s Inheritance’, 172 World Affairs (2009) 74, p. 81.

[7] Resolução do Conselho de Segurança da ONU 1456 (2003), para. 6, e Res. Cos. Seg. ONU 1624 (2005), para. 4.

[8] Para outros termos usados (“precision warfare”, “surgical strikes”, “focused prevention”, “focused assassinations”, “pin-point assassinations”, “smart bombs”, “pin-point accuracy”, “distant punishment” and “distant firepower”) cf. Ben-Ari, ‘Between Violence and Restraint: Human Rights, Humanitarian Considerations, and the Israeli Military in the Al-Aqsa Intifada’, in Th. A. Baarda/D.E.M. van Verweij (coords.), The Moral Dimension of Asymmetrical Warfare, Counter-terrorism, Democratic Values and Military Ethics (2009) 231, pp. 241-242.

[9] O Comitê Público contra a Tortura de Israel e outros. v. Governo de Israel e outros, HCJ 769/02, 11 de dezembro de 2005, para. 61 et seq.

[10] Kretzmer, ‘Targeted killing of suspected terrorists: extra-judicial executions or legitimate means of defense?’, 16 European Journal of International Law [‘EJIL’] (2005) 171, p. 186; Solis, ‘Targeted killing and the law of armed conflict’, 60 Naval War College Review (2007) 127, p. 129; a favor de uma avaliação sui generis sobre a  legalidade de “targeted killings” independentemente de um regime legal específico: F. Djamalova, ‘Targeted killing under international sui generis framework’ (tese do arquivo da University of Toronto), p. 30. No mesmo sentido, mas, ao contrário, a favor da aplicação do IHL: Jensen, ‘Targeting Persons and Property’, in M. Lewis/E. Jensen/G. S. Corn (eds.), The War on Terror and the Laws of War: A Military Perspective (2009) 37, p. 66.

[11] O termo foi usado primeiramente pelo anterior presidente dos EUA, George W. Bush, em 21 de setembro de 2001, durante discurso sessão conjunta do Congresso, disponível em http://articles.cnn.com/2001-09-20/us/gen.bush.transcript_1_joint-session-national-anthem-citizens/4?_s=PM:US (acesso em 29 de maio de 2011).

[12] Declaração de St Petersburg para a Renúncia ao Uso, em Tempo de Guerra, de Projéteis Explosivos Acima de 400 Gramas, 1868; Projeto de uma Declaração Internacional a respeito das Leis e Comportamentos de Guerra, Bruxelas, 1874; Convenção de Haia de 1899 e 1907 (cf. Michael Bothe, ‘Friedenssicherung und Kriegsrecht’, em W. Vitzthum (ed.), Völkerrecht [5ª. edição 2010], p. 642).

[13] I Convenção de Genebra de 22 de agosto de 1864/11 de junho de 1906 ‘Para o aprimoramento da Condição de Ferido e Doente nas Forças Armandas em Batalha’ U.N. Doc. 75 U.N.T.S. 31 [‘GCI’]; II Convenção de Genebra de 06 de julho de 1906 ‘Para o aprimoramento da Condição de Ferido, Doente e Náufragos das Forças Armadas Marítimas’ U.N. Doc. 75 U.N.T.S. 85 [‘GC II’]; III Convenção de Genebra de 27 de julho de 1929/19 de junho de 1931 ‘Relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra’ U.N. Doc. 75 U.N.T.S. 135 [‘GC III’]; IV Convenção de Genebra de 12 de agosto de 1949 ‘Relativa à Proteção dos Civis em Tempo de Guerra’ U.N. Doc. 75 U.N.T.S. 287 [‘GC IV’]; Protocolo Adicional de 18 de junho de 1977/23 de janeiro de 1979 (I Protocolo Adicional U.N. Doc. 1125 U.N.T.S. 3 [‘AP I’] e II Protocolo Adicional [‘AP II’] U.N. Doc. 1125 U.N.T.S. 609) de 8 de dezembro de 2005/14 de janeiro de 2007 (III Protocolo I U.N. Doc. 2404 U.N.T.S. 261 [‘AP III’]). – Sobre a distinção entre a legislação de Haia e Genebra, cf., por exemplo, Kolb, ‘La Distinction entre le “Droit de Genève” et le “Droit de la Haye”’, em R. Kolb (ed.), Droit International Pénal (2008) 1, p. 134 et seq.

[14] K. Ambos, Internationales Strafrecht [3.ª edição 2011], para. 7, item 235; Greenwood, ‘Scope of application of Humanitarian law’, em D. Fleck (ed.), Handbook of International Humanitarian Law [2.ª edição 2008] 45, p. 47.

[15] A parte relevante do Art. 1 (1) PA II (nota supra 11) afirma: “ … conflitos armados … entre suas forças armadas e forças armadas dissidentes ou outros grupos armados organizados …” (grifo nosso).

[16] Acusação vs. Dusko Tadić, 02 de outubro de 1995, Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia, IT-94-1, Decisão sobre a moção da defesa para a apelação interlocutória sobre a jurisdição, para. 70.

[17] Supra nota 13.

[18] Watkin, ‘Opportunity Lost: Organized Armed Groups and the ICRC Direct Participation in Hostilities Interpretive Guidance’, 42 New York University Journal of International Law and Politics [‘NYU JILP’] (2009-2010) 641, pp. 690 et seq.; para um ponto de vista diferente: Melzer, ‘Keeping the Balance between Military Necessity and Humanity: A Response to Four Critics of the ICRC’s Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities’, 42 NYU JILP (2009-2010) 831, p. 846, argumentando que somente os membros em função de contínuo controle sobre o combate podem ser legitimamente atingidos.

[19] Verificar, para uma abordagem estrita sobre o conceito de ‘organização’ contido em ‘política organizacional’, no art. 7 (2) (a) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional [‘ICC Statute’] (U.N. Doc. 2187 U.N.T.S. 90), a opinião divergente do juiz Kaul em Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, 31 de março 2010, ICC, ICC-01/09, no para. 51.

[20] Supra nota 13.

[21] J. Wieczorek, Unrechtmäßige Kombattanten und humanitäres Völkerrecht (2005), pp. 75 et seq.

[22] Verificar, também, em consideração ao Art. 7 (2) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, supra nota 19.

[23] O. Triffterer/A. Zimmermann (eds.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (2008), Art. 8, item 351; Werle, ‘Individual criminal responsibility in Art. 25 ICC Statute’, 5 Journal of International Criminal Justice [‘JICJ’] (2007), item 953; Tahzib-Lie/Swaak-Goldman, ‘Determining the Threshold for the Application of International Humanitarian Law’, em L. Lijnzaad/J. van Sambeck/B. Tahzib-Lie (eds.), Making the Voice of Humanity Heard (2004) 239, p. 246; K.-M. König, Die völkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt internationaler Strafjustiz (2003), pp. 380 et seq., G. Mettraux, International crimes and the Ad Hoc Tribunals (2005), pp. 36 et seq.

[24] Decisão nos termos do art. 15 do Estatuto de Roma sobre autorização para uma investigação sobre a situação na República do Quênia, 31 de março de 2010, TPI, ICC-01/09, para. 93.

[25] Embora essa exigência seja extraída do Art. 7 (2) (a) do Estatuto do TPI, remete-se aos “grupos armados organizados” na acepção do Art. 1 (1) PA II (conferir Kreß, ‘On the Outer Limits of Crimes against Humanity: The Concept of Organization within the Policy Requirement. Some Reflections on the March 2010 ICC Kenya Decision’, 23 Leiden Journal of International Law (2010) 855, p. 862) e, portanto, pode ser aplicado em nosso contexto.

[26] Ipsen, ‘Combatants and Non-Combatants’, em D. Fleck (ed.), Handbook of International Humanitarian Law [2.ª edição 2008] 79, p. 84 et seq.

[27] J. Burke, Al-Qaida, La veritable histoire de l’islam radical (2005), p. 19 e 25 et seq; Farrall, ‘How al Qaeda Works’, 90 Foreign Affairs (2011)128, p. 133. No mesmo sentido: J. Wieczorek, supra nota 21, p. 189.

[28] Farrall, supra nota 27, p. 135.

[29] Schmitt/Shanker, ‘In Long Pursuit of Bin Laden, The ’07 Raid, and Frustration’, New York Times, 6 de Maio de 2011, em A1.

[30] N. do T.: Hamid Karsai é o presidente do Afeganistão, eleito pela primeira vez em 2004 e reeleito em 2009.

[31] Roberts, ‘Afghanistan and International Security’, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis (2009) 3, p. 9.

[32] Para uma descrição detalhada da coalisão militar do oeste no Afeganistão, incluindo a Operação Liberdade Duradoura (OEF-A), dominada pelos EUA, conferir Cole, ‘Legal Issues in Forming the Coalition’, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis (2009) 141.

[33] Cf. Generalbundesanwaltschaft (Procuradoria Geral da Alemanha), Informativo 8/2010, 19 de abril de 2010 (caso do General Klein sobre bombardeio a tanques em Kunduz), para. 1, disponível em: http://www.generalbundesanwalt.de/de/showpress.php?themenid=12&newsid=360 (acesso em 6 de junho de 2011); Ambos, ‘Afghanistan-Einsatz der Bundeswehr und Völker(straf)recht‘, 24 Neue Juristische Wochenschrift (2010) 1725,  p. 1726.

[34] Conferir: Dinstein, ‘Terrorism and Afghanistan’, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis (2009) 43, p. 51 e 53; em geral, para um conflito armado internacional se o território do Estado é assistido por forças externas: R. Abi-Saab, Droit humanitaire et conflits internes (1986), p. 109 et seq.

[35] Riedel, ‘Pakistan: The Critical Battlefield’, Current History (November 2008) 355, p. 355; Gregory, ‘The ISI and the War on Terrorism’, 30 Studies in Conflict & Terrorism (2007) 1013, p. 1019; Dinstein, supra nota 34, p. 52 (“relação íntima”).

[36] Res. Conselho de Segurança 1368 (2001).

[37] Sobre o Taleban no Paquistão cf. Gregory, supra nota 35, p. 1024; Riedel, ‘Pakistan and Terror: The Eye of the Storm’, 618 The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science (2008) 31, p. 32; Thiessen, supra nota 6, p. 78 et seq.; A. Mir, Talibanization of Pakistan (2009), p. 1; Akhtar, ‘Pakistan, Afghanistan, and the Taliban’, XXV International Journal on World Peace (2008) 49, p. 50. Sobre a presence da Al-Qaida no Paquistão cf. I. Gul, The Al Qaeda Connection, The Taliban and Terror in Pakistan’s Tribal Areas (2009), p. 26 et seq.; Riedel, supra nota 35, p. 355; para uma descrição de uma cooperação crescent entre o Taleban no Paquistão e Al-Qaida, cf. A. Mir, supra nesta nota, p. 13 e 15.

[38] Cf. Comissão Internacional da Cruz Vermelha (ICRC), Annual Report (2010), p. 260.

[39] De acordo com a missão permanente para o Paquistão do escritório da ONU e outras organizações internacionais em Genebra (e-mail enviado aos autores em 31 de maio de 2011) isso é apenas uma “operação de imposição da lei”.

[40] Nesse sentido, para a cobertura das operações em terras tribais no Paquistão pelo conflito único armado não-internacional no Afeganistão: Dinstein, supra nota 34, p. 52; semelhante, ressaltando que os EUA enxergam o Afeganistão e o Paquistão como “um simples teatro de operações”: Fair/Jones, ‘Pakistan’s War Within’, 51 Survival (2009-2010) 161, p. 161. Para um conflito separado entre os EUA e a Al-Qaeda: Corn, ‘Making the Case for Conflict Bifurcation in Afghanistan: Transnational Armed Conflict, al Qaida and the Limits of the Associated Militia Concept’, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis (2009) 181, p. 190 et seq.

[41] Nesse sentido, contra um conflito armado entre um Estado e uma rede terrorista internacional por causa da impossibilidade de determinar os limites do território de conflito: M.J. Machon, ‘Targeted Killing as an Element of U.S. Foreign Policy in the War on Terror’, p. 52. Conferir, genericamente, para a dimensão geográfica de um conflito armado: Fulguence Niyonteze, Jugement d’appel, Tribunal Militaire d’Appel Suisse, 1A, B, III, cap. 3, B; Acusação v. Jean-Paul Akayesu, 2 de setembro de 1998, Tribunal Penal Internacional para Ruanda, ICTR-96-4-T, A, para. 635-636.

[42] Abbotabad está fora das áreas tribais administradas federalmente pelo Paquistão, onde o conflito ocorre: cf. Murphy, ‘The International Legality of US Military Cross-Border Operations from Afghanistan into Pakistan’, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis (2009) 109, p. 111.

[43] Contra um “efeito do excesso” a partir do Afeganistão: Dinstein, supra nota 34, p. 53 et seq. (“ações … nas mais vastas áreas do globo…  não constituem uma parte integral da guerra entre Estados que assola o Afeganistão”.).

[44] Nesse sentido, realmente a Suprema Corte dos EUA, em Salim Ahmed Hamdan v. Donald H. Rumsfeld et al., 29 de junho de 2006, No. 05–184, particularmente a opinião diversa do Juiz Thomas, p. 43, alegando que o conflito ocorre no território de mais de uma parte, precisamente em “várias nações do globo”.

[45] Devido à falta de status formal dos combatentes em conflitos armados não-internacionais, o termo combatente (defato) é usado para denotar esse status de fato em ambos os tipos de conflito.

[46] Art. 43 (2) PA I e Art. 33 (1) CG III excluem o pessoal médico e religioso das forças armadas do status de combatentes, cf. supra nota 26, p. 101.

[47] Participantes de um levante em massa adquirem status semelhante aos combatentes (Art. 4 (A) (6) CG III). Eles são, entretanto, de pouca relevância na prática atual; cf. Rogers, ‘Combatant status’, em E. Wilmshurst/S. Breau (eds.), Perspectives on the ICRC Study on Customary International Humanitarian Law (2007) 101, p. 113; Ipsen, supra nota 26, p. 93.

[48] Enquanto eles são combatentes, cf. Y. Dinstein, The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict (2010), p. 146.

[49] Watkin, supra nota 18, p. 691. Embora isso seja altamente controverso. Para uma visão mais restritiva, por exemplo Melzer, supra nota 18, p. 846 que alega que apenas a “ala militar” de um grupo perde a imunidade permanentemente. Claramente, juízes, oficiais do governo e os operários não são combatentes, cf. Ipsen, supra nota 26, p. 99.

[50] Isso também vale para membros de grupos armados organizados que perdem seu status de combatente por desrespeito ao DIH, cf. M. Lewis/E. Jensen/G. Corn, supra nota 10, p. 49.

[51] A esperada vantagem militar deve ser  maior que a perda inevitável das vantagens dos civis não envolvidos, cf. Cohen/Shany, ‘A Development of Modest Proportions, The Application of the Principle of Proportionality in the Targeted Killings Case’, 5 JICJ (2007) 310, p. 312; N. Melzer, Targeted Killing in International Law (2008), p. 303.

[52] Escritório da Secretaria de Imprensa dos EUA, White House Fact Sheet, 7 de fevereiro de 2002, “Status of Detainees at Guantánamo“, disponível em www.whitehouse.gov/news/releases/2002/02/20020207-13.html (acesso em 29 de maio de 2011); Resposta dos EUA em 21 de outubro de 2005 à investigação da Agência de Refugiados da ONU em 8 de agosto de 2005 referente aos detentos de Guantanamo, p. 5, disponível em www.asil.org/pdfs/ilib0603211.pdf (acesso em 29 de maio de 2011).

[53] Para um estudo crítico aprofundado desta terceira categoria, J. Wieczorek, supra nota 21, p. 125. Para o status civil também Suprema Corte de Israel, supra, nota 9, para. 26 (“um combatente ilegal não é um combatente, uma vez civil’”). A favor dessa categoria por razões puramente semânticas, K. Parameswaran, Besatzungsrecht im Wandel: Zur heutigen Bedeutung des Besatzungsrechts (2008), p. 95; Švarc, ‘The use of military force in the fight against terrorism: international legal framework’, 6 The ISIL yearbook of international humanitarian law and refugee law (2006) 142, p. 162; Bothe, ‘Töten und getötet werden – Kombattanten, Kämpfer und Zivilisten im bewaffneten Konflikt’, in K. Dicke et al. (eds.), Weltinnenrecht (2005) 67, p. 69. Para Gross, ‘Assassination and targeted killing: law-enforcement, execution or self-defense?’, em D. Rodin (ed.), War, torture and terrorism (2007) 83, p. 84, essas pessoas são “certamente não civis”.

[54] Civis são todas as pessoas não combatentes, ou seja, além de cidadãos comuns, membros da polícia, espiões, boinas azuis da ONU, franctireurs, mercenários, funcionários de companhias de segurança privada e insurgentes desorganizados. A respeito do aspecto de legitimidade que o termo civil: K.W. Watkin, ‘Warriors Without Rights? Combatants, Unprivileged Belligerents, and the Struggle Over Legitimacy’, Harvard Program on Humanitarian Policy and Conflict Research (2005), p. 6.

[55] Em sentido contrário: Watkin, supra nota 18, p. 666.

[56] O Art. 51 (3) PA I não é objeto de qualquer reserva pelas partes; cf.Momtaz, ‘La participation directe des personnes civiles aux hostilités’, em Fischer-Lescano et al. (eds.), Frieden in Freiheit - Peace in liberty - Paix en liberté: Festschrift für Michael Bothe zum 70. Geburtstag (2008) 493, p. 496; Gaudreau, ‘Les réserves aux Protocoles additionnels aux Conventions de Genève pour la protection des victimes de la guerre’, 849 International Review of the Red Cross (2003) 143.

[57] Cf. Oeter, ‘Das militärische Vorgehen gegenüber bewaffneten Widerstandskämpfern in besetzten Gebieten und internen Konflikten: “direct participation in hostilities” und der Schutz der Zivilbevölkerung’, em A. Fischer-Lescano et al. (eds.), Frieden in Freiheit - Peace in liberty - Paix en liberté: Festschrift für Michael Bothe zum 70. Geburtstag (2008) 503, p. 503; Keller/Forowicz, ‘A tighteope walk between legality and legitimacy: an analysis of the Israeli Supreme Court’s judgment on targeted killing’, 21 LJIL (2008) 185, p. 210.

[58] No mesmo sentido: A.P.V. Rogers/P. Malherbe/D. Doppler (eds.), Fight it right: model manual on the law of armed conflict for armed forces (1999), p. 171; M.N. Schmitt/C. Garrawaym/Y. Dinstein, The manual on the law of non-international armed conflict (2006), p. 4; Circulaire du Secrétaire général, Respect du droit international humanitaire par les forces des Nations Unies, ST/SGB/1999/13, 6 de agosto de 1999, Art. 5 (2); bem como em vários manuais militares, por exemplo Handleiding Humanitair Oorlogsrecht (2005), para. 805; Zentrale Dienstvorschrift 15/2 der Deutschen Bundeswehr (1992), para. 501; New Zealand Defence Manual 112, Attack rule n° 517 (3); The Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations of the U.S. Navy/Marine Corps/Coast Guard, NWP 1-14M, MCWP  P5800.7, para. 11.3 (1995).

[59] Y. Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation (2009), p. 103; cf. também Akande, ‘Clearing the Fog of War? The ICRC’s Interpretive Guidance on Direct Participation in Hostilities’, 59 International and Comparative Law Quarterly (2010) 180, p. 190.

[60] Por exemplo, a seção 129a do Código Penal alemão (StGB) prevê pena de prisão de até 10 anos para a formação, participação ou associação de “organização terrorista”. A seção 129b aplica-se às organizações estrangeiras. Para um estudo mais aprofundado desse tipo de responsabilidade organizacional, cf. Morozinis, Dogmatik der Organisationsdelikte (2010), passim.

[61] Pejic, ‘“Unlawful/Enemy Combatants”: Interpretations and Consequences’, em M. Schmitt/J. Pejic (eds.), International Law and Armed Conflict: Exploring the Faultlines, Essays in Honor of Yoram Dinstein (2007) 335, p. 337.

[62] Este termo foi cunhado durante as discussões dos grupos de especialistas no processo de esclarecimento do Comitê Internacional da Cruz Vermelha sobre a noção de participação direta em hostilidades: cf. Watkin, supra nota 18, p. 655. Na orientação interpretativa o conceito é usado para descrever um requerimento para a perda de imunidade dos membros de grupos armados organizados. Seguindo essa opinião, o pessoal que integra esses grupos armados somente poderiam ser alvejados no exercício contínuo de uma função de combate: cf. N. Melzer, Interpretive guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humanitarian law (2009), p. 16. Mais informação sobre esse processo consultivo disponível em http://www.icrc.org/eng/resources/documents/article/other/direct-participation-article-020709.htm (acesso em 29 de maio de 2011).

[63] J.-F. Quéguiner, ‘Le principe de distinction dans la conduit des hostilités’ (Tese do arquivo da University of Geneva), p. 326-327 (“ameaça direta”).

[64] Acusação v. Baglishema, 7 de junho de 2001, Tribunal Penal Internacional para Ruanda, ICTR-95-1A, para. 104; É. David, Principes de droit des conflits armés [4.ª ed. 2008], p. 286.

[65] Vestir um uniforme e um distintivo e usar armas é suficiente, de acordo com J. Roemer, Killing in a Gray Area between Humanitarian Law and Human Rights (2010), p. 50.

[66] A.P.V. Rogers, Law on the battlefield (2004), p. 11-12.

[67] J. Roemer, supra nota 65, p. 55; Kretzmer, ‘Civilian Immunity in War: Legal Aspects’, em I. Primoratz (ed.), Civilian Immunity in War (2007) 84, p. 91; Schmitt, ‘The Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities: A Critical Analysis’, 1 Harvard National Security Journal (2010) 5, p. 28.

[68] Para uma análise detalhada do nexo beligerante, cf. L.F. Strømme, ‘Incompetent Resistance ?: Core Aspects of Civilian Direct Participation in Hostilities’ (Tese do arquivo da University of Oslo), p. 26.

[69] H. Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations: From the ICTY’s Case Law to the Rome Statute (2008), p. 115.

[70] Em detalhes: Schmitt, ‘Targeting and International Humanitarian Law in Afghanistan’, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis (2009) 307, p. 317.

[71] Termo utilizado pela primeira vez por: Parks, ‘Air War and the Law of War’, 32 Air Force Law Review (1990) 1, p. 118. Em detalhes: Shany, ‘Israeli Counter – Terrorism Measures: Are They 'Kosher' Under International Law?’, em M.N. Schmitt/G. Beruto (eds.), Terrorism and international law: challenges and responses (2002) 96, p. 104.

[72] N. Melzer, supra nota 51, p. 353.

[73] Em detalhes: D. Williams, ‘http://www.worldcat.org/title/tata-sto-si-ti-radio-u-velikom-ratu-izravno-ucesce-u-neprijateljstvima-i-moguce-rjesenje-za-slozenu-pravnu-poziciju-daddy-what-did-you-do-in-the-great-war-direct-participation-in-hostilities-a-possible-solution-to-a-fraught-legal-position/oclc/449208764&referer=brief_results’ (Tese do arquivo da University of Split), p. 830.

[74] Para ilustrar, cf. A. Robinson, Bin Laden (2001), p. 266.

[75] J. Burke, supra nota 27, p. 28 et seq. e 293 et seq.; I. Hamel, L’énigme Oussama Ben Laden (2008), p. 299; A. Rodier, Al-Qaida, les connexions mondiales du terrorisme (2006), p. 190; V. Korewa, La lutte contre le terrorisme d’Al-Qaida: Perspectives stratégiques (2008), p. 109 (“Al-Qaeda não depende de bin Laden para ser considerada legitimamente uma organização”); Neue Zürcher Zeitung, Bin Laden wird überschätzt, 25 de maio de 2011, p. 9; em sentido contrário: Bergen, ‘Al-Qaeda, the Organization: A Five-Year Forecast’, 618 The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science (2008) 14, p. 16; Lesnes, ‘Saisi à Abbottabad, le journal d’Oussama Ben Laden est un « trésor » pour la CIA’, 20623 Le Monde, 13 de maio de 2011, p. 8. De acordo com Kretzmer, supra nota 67, p. 93, a análise estratégica geral não equivale à participação direta em ataques.

[76] Relatório da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (IACHR Report) 55/97, 30 de outubro de 1997, Caso 11.137, Argentina, OEA/Ser/L/V/II.97, Doc. 38 (“La Tablada”), para. 189. De acordo com Proulx, ‘If the Hat Fits Wear It, If the Turban Fits Run for Your Life: Reflection on the Indefinite Detention and Targeted Killings of Suspected Terrorists’, 56 Hastings Law Journal (2005) 801, p. 884, “targeted killings” negam à vítima o direito de rendição.

[77] Supra nota 51 e corpo do texto.

[78] Doc. 999 das Nações Unidas (Coletânea de Tratados das Nações Unidas - U.N.T.S. 171); Art. 6 (1) diz o seguinte: “Todo ser humano tem o direito inerente à vida. Esse direito deve ser protegido por lei. Ninguém pode ser privado arbitrariamente da vida”

[79] Tigroudja, ‘Assassinats ciblés et droit à la vie dans la jurisprudence de la Cour suprême israélienne, em C. Tomuschat/E. Lagrange/S. Oeter (eds.), The Right to Life (2010) 267, p. 274.

[80] A Anistia Internacional aponta que 60% da população mundial vive em algum país que adota a pena de morte, em um terço dos países do mundo. Dados disponíveis em http://www.amnesty.name/en/death-penalty/numbers (acesso em 29 de maio de 2011).

[81] Art. 6 (2) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (supra nota 78) diz o seguinte: “Em países que não aboliram a pena de morte, esta só poderá ser imposta aos crimes considerados mais graves de acordo com a lei vigente no tempo em que o fato foi cometido e não contrariamente às provisões do presente Pacto e da Convenção sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio. Essa pena somente poderá ser aplicada após decisão final de tribunal competente.”

[82] Conselho de Direitos Humanos da ONU, Relatório provisório sobre a situação mundial em relação às execuções extrajudiciais, sumárias ou arbitrárias, submetido por Philip Alston, relator especial, 5 de setembro de 2006, A/61/311, para. 33-45.

[83] Cf. Ambos, ‘Defences in international criminal law’, em B.S. Brown (ed.), Research Handbook on International Criminal Law (2011) 299, p. 307 et seq. com outras referências.

[84] Cf. Art. 31 (1) (c) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional: “contra iminente e injusto uso da força”; 31 (1) (d): “ameaça de morte iminente ou contínuas ameaças de lesões corporais…”

[85] Altman et al., ’The End of bin Laden’, Time Magazine, 20 de maio de 2011, 14, p. 21.

[86] N. do T.: A equipe Navy Seals é a principal força da Marinha dos EUA (combatentes de elite), responsável pela operação no Paquistão que resultou a morte de Osama bin Laden.

[87] O “Team 6” da equipe Navy Seals é chamado de “elite da elite“, cf. Mazzetti, ‘In Bin Laden’s Compound, Seals’ All-Star Team’, New York Times, 5 de maio de 2011, p. A14.

[88] Carter, ‘Taliban: Bin Laden's death reinvigorates war against U.S.’, CNN World, 7 de maio de 2011, disponível em http://articles.cnn.com/2011-05-07/world/afghanistan.taliban.bin.laden_1_bin-laden-osama-bin-sheikh-osama?_s=PM:WORLD (acesso em 29 de maio de 2011).

[89] Para uma boa discussão em inglês: G. Fletcher, Basic concepts of criminal law (1998), p. 158 et seq.

[90] A favor de exceção na “perseguição” (não aplicável in casu) em caso de fuga dos insurgentes pela fronteira: Murphy, supra nota 42, p. 116.

[91] Presidente Obama reconheceu esse ditado: cf. entrevista de 4 de maio de 2011, disponível em http://www.cbsnews.com/8301-504803_162-20060530-10391709.html?tag=contentBody;listingLeadStories (acesso em 29 de maio de 2011).

[92] O Art. 2 (4) da Carta das Nações Unidas diz o seguinte: “Todos os membros devem abster-se em suas relações internacionais da ameaça ou do uso da força contra a integridade territorial ou independência política de qualquer Estado, ou de qualquer outra forma incompatível com os propósitos da ONU.”

[93] Cf. Observações preliminares da Resolução do Conselho de Segurança da ONU (SC Res.) 1917 (2010), para. 2; SC Res. 1974 (2011), para. 2 e SC Res. 1943 (2010), para. 4 (confirmando a soberania territorial dos Estados).

[94] Conferência de um oficial sênior da Casa Branca após a execução de bin Laden: “Não dividimos nossa inteligência sobre bin Laden com nenhum outro país, inclusive o Paquistão”, disponível em http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2011/05/02/press-briefing-senior-administration-officials-killing-osama-bin-laden (acesso em 29 de maio de 2011). Cf. Também entrevista do Presidente Barak Obama, supra nota 91.

[95] Sobre o consentimento prévio do Paquistão a respeito das operações militares dos EUA em seu território, cf. Murphy, supra nota 42, p. 118 et seq.

[96] Resoluções do Conselho de Segurança da ONU: SC Res. 1267 (1999), SC Res. 1333 (2000), SC Res. 1390 (2002), SC Res. 1455 (2003), SC Res. 1526 (2004), SC Res. 1617 (2005), SC Res. 1735 (2006), SC Res. 1822 (2008) e SC Res. 1904 (2009). Cf. também SC Res. 1363 (2001), SC Res. 1388 (2002), SC Res. 1452 (2002), SC Res. 1456 (2003), SC Res. 1699 (2006), SC Res. 1730 (2006) e SC Res. 1732 (2006).

[97] Murphy, supra nota 42, p. 121.

[98] Cf. Art. 6 (4) da Convenção Internacional para a Supressão dos Atentados Terroristas, A/RES/52/164 de 15 de dezembro de 1997, 2149 U.N.T.S 256; Art. 7 (4) da Convenção Internacional de Supressão do Financiamento ao Terrorismo, A/RES/54/109 de 9 de dezembro de 1999, U.N. Doc. 2178 U.N.T.S. 197; Art. 9 (4) of the Convenção Internacional para a Supressão de Atos de Terrorismo Nuclear, A/RES/59/290 de 13 de abril de 2005, U.N. Doc. 2445 U.N.T.S. 89, que diz o seguinte: “Cada Estado tomará igualmente medidas necessárias para estabelecer sua jurisdição sobre os delitos previstos no art. 2º em casos em que o presumível autor esteja em seu território e não houver a extradição para qualquer dos Estados partes que tenham estabelecido sua jurisdição de acordo com os parágrafos 1º ou 2º.”

[99] N. do T.: Adotada pelo Conselho de Segurança da ONU em 20 de janeiro de 2003.

[100] Também Resolução do Conselho de Segurança da ONU (SC Res.) 1566 (2004), para. 2, assim como SC Res. 1624 (2005) em suas considerações preliminares. Já anteriormente ao atentado de 11 de setembro de 2011 o Conselho de Segurança exigiu a prisão e a persecução criminal da Osama bin Laden, cf. SC Res. 1267 (1999), para. 2. Para uma regra de direito internacional que impõe aos Estados a obrigação de processas e julgar os acusados de terrorismo e de países alheios a absterem-se de contestar a acusação e a repressão contra seus cidadãos, cf. Interlocutory Decision on the Applicable Law: Terrorism, Conspiracy, Homicide, Perpetration, Cumulative Charging, 16 de fevereiro de 2011, STL, STL-11-01/I/AC/R176bis, para. 102. Para uma discussão crítica, cf. Ambos, ‘Judicial creativity at the Special Tribunal for Lebanon: Is there a crime of terrorism under international law?’, 24 LJIL (2011), questão 3 (no prelo).

[101] Sobre o princípio da imediação e do caráter subsidiário das medidas de autodefesa à luz da ação do Conselho de Segurança da ONU, cf. Cassese, ‘Art. 51’, em J.-P. Cot/A. Pellet/M. Forteau (eds.), La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article [3ª. edição 2005] 1329, p. 1333; Randelzofer, ‘Art. 51’, em B. Simma et al. (eds.), The Charter of the United Nations, A Commentary [2ª edição 2002] 788, p. 790, nm. 4 e p. 792, nm. 8; Murphy, supra nota 42, p. 130 et seq.

[102] Resolução do Conselho de Segurança da ONU (SC Res.) 1456 (2003), para. 6 e SC Res. 1624 (2005), para. 4. A formulação do Presidente do Conselho de Segurança da ONU, em 02 de maio de 2011, após a morte de Osama bin Laden (S/PRST/2011/9) é questionável: “o Conselho de Segurança acolhe, com agrado, a notícia de que, após 01 de maio de 2011, Osama bin Laden não será capaz de praticar mais atos de terrorismo...”