EDITORIAL
Revista Liberdades: um espaço cada vez mais plural
Data: 24/11/2020
Autores: Érica Akie Hashimoto e Renato Watanabe de Morais

Com imensa satisfação, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais apresenta, neste ano de 2011, a primeira Edição Especial da Revista Liberdades, idealizada e organizada em virtude do 17º Seminário Internacional promovido pelo Instituto.

Sabe-se que o grande trunfo deste significativo evento, o maior e mais importante no âmbito das Ciências Criminais, é reunir importantes nomes não apenas do universo jurídico, mas também de áreas diversas das ciências humanas, como a Sociologia, a Filosofia e até a Literatura, visto que o Seminário destina-se ao debate e à difusão de conhecimentos científico-criminais interdisciplinares.

Deste modo, as reflexões decorrentes deste “encontro” permeiam não somente aspectos da dogmática penal, mas, efetivamente, todas as possibilidades que podem advir de uma análise pluralista das questões trazidas nas palestras e nas audiências públicas. Através da realização deste significativo evento, há quase duas décadas o IBCCRIM coloca o Brasil no mapa dos grandes países que pensam e reinventam o Direito Criminal.

Partindo dessa vocação agregadora, que é característica do próprio Instituto, percebeu-se que o Seminário não poderia ficar restrito somente à semana na qual ele ocorre. Era necessário expandir e alimentar os debates, dando a possibilidade de maior interação entre os juristas.

A busca pelo ideal democrático passa ampla e desburocrática divulgação de produções acadêmicas que visam a proteção dos valores constitucionais. Na Era da Tecnologia de Comunicação, torna-se cada vez mais árduo o trabalho de selecionar trabalhos com o mais alto nível de qualidade, sobretudo, quando se tem em mente o grau de complexidade que nossa sociedade hoje atinge, levando a problemáticas nunca antes trabalhadas.

Nasce, portanto, esta Edição Especial da Revista Liberdades, que busca reunir estudiosos das mais diversas esferas do meio jurídico, desde o estudante da graduação, até o Ministro da Corte Suprema de seu respectivo país. Nela são abordados temas igualmente distintos, como o Direito Romano Penal; a relação entre o Direito e a saúde mental; questões sobre o processo de extradição no Brasil; a discussão sobre a ilegalidade dos meios usados para combater o terrorismo; e a análise da relação entre a sociedade e as armas.

Essa pluralidade, sem qualquer resquício de dúvida, é o norte desta Revista. Os pensamentos navegam pelo mar do conhecimento com a propriedade que garantem à Revista Liberdades, hoje, a posição de uma das mais importantes publicações jurídicas do país.

A troca de ideias promovida pelo Seminário Internacional, assim, prolonga-se, contribuindo, desta maneira, para o amadurecimento dos estudos científicos jurídicos em nosso País.

São Paulo, 21 de dezembro de 2011.

Érica Akie Hashimoto

Renato Watanabe de Morais

(Organizadores da Edição Especial da Revista Liberdades)

ENTREVISTA
Érica Akie Hashimoto entrevista MARIA JOÃO ANTUNES
Data: 24/11/2020
Autores:

Érica Akie Hashimoto entrevista MARIA JOÃO ANTUNES

Maria João da Silva Baila Madeira Antunes

MARIA JOÃO DA SILVA BAILA MADEIRA ANTUNES, magistrada do Tribunal Constitucional de Portugal e professora em Direito Penal e Processual Penal da tradicional Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Temas relacionados à saúde mental estão presentes em suas teses de dissertação para mestrado e doutorado, assim como em diversos artigos escritos por ela. A entrevistada participou de trabalhos legislativos no âmbito do direito penal, do direito processual penal e da saúde mental em Portugal, em Macau e em Angola. Esta entrevista foi realizada na ocasião da 17ª edição do Seminário Internacional do IBCCRIM, em que a professora foi convidada para participar da palestra de encerramento.

1. Professora Maria João, inicialmente, gostaria que nos contasse um pouco sobre sua carreira: o que a levou a estudar Direito e como foi a experiência na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra enquanto estudante? Quais foram/são seus professores mais importantes?

Maria João Antunes: Penso que foi por acaso que estudei Direito. Tive algumas dúvidas... Inicialmente, pensei em cursar filosofia porque queria em ser professora e achava que este curso estaria mais vocacionado para a área do ensino do que o Direito. Talvez por influência de amigos e da família, que acreditavam que o curso de Direito seria mais adequado, eu optei por ele, não muito convencida, admito, mas depois acabei por gostar do curso e não estou arrependida da escolha que fiz. E ainda houve a coincidência de eu me tornar professora, não de Filosofia como eu pensava, mas de Direito, da Universidade de Coimbra.

Houve, de fato, professores que me marcaram. Tive excelentes professores, mas houve dois que me influenciaram bastante: logo no primeiro ano, em Direito Constitucional, encantei-me com as aulas de alguém que é muito conhecido no Brasil, o professor Gomes Cantino. Assim, passei a gostar muito de Direito Constitucional. Depois, no meu terceiro ano, houve uma oura figura, também muito conhecida no Brasil, o professor Figueiredo Dias. E realmente minha paixão foi logo pelo Direito Penal! Era minha área de preferência durante o curso e, deste ponto de vista, tive sorte porque quando abriu uma vaga para professor, consegui entrar para a faculdade e a vaga era justamente no grupo de penal. Por isso destaco estes dois. É curioso, pois minha palestra no encerramento do 17º Seminário Internacional é um misto de Direito Constitucional e Direito Penal, que foram realmente as duas matérias que me marcaram na faculdade.

2. Então a senhora concluiu o curso e logo iniciou suas atividades junto ao corpo docente da faculdade?  Pelo que entendi, desde aquela época a senhora leciona em disciplinas de Direito Penal e Processual Penal, poderia não ter sido assim?

MJA: Terminei o curso, me licenciei em 1986 e, logo em janeiro de 1987, comecei com funções de docente (na Faculdade de Direito) e desde então tenho sido professora. Posso dizer que tive sorte porque comecei a lecionar na área de que gostava, o que nem sempre acontece – por vezes, temos que dar  matérias que não são propriamente as de nossa preferência...

Agora que estou no Tribunal Constitucional, meu contrato na Universidade está suspenso. Contudo, continuo a dar aulas porque gosto muito de fazê-lo, acredito que a sala de aula é um espaço de liberdade. Sinto-me sempre reconfortada, recompensada, depois de dar aulas. Gosto muito destas minhas funções docentes e, portanto, uma coisa é certa: retornarei à faculdade em tempo integral.

3. Desde 2004, a senhora atua no Tribunal Constitucional de Portugal. Conte-nos um pouco como tem sido essa experiência.

MJA: Certamente foi um grande desafio, um desafio com que eu realmente não contava! Em 2004 fui convidada para integrar este Tribunal...

Aliás, creio que seja interessante explicar melhor como é formado o Tribunal Constitucional: são treze juízes, sendo que dez deles são eleitos pela Assembleia Constituinte, por meio de uma votação, e outros três são cooptados, são escolhidos pelos outros dez juízes. No meu caso, fui cooptada em outubro de 2004, por isso disse que pertenço ao grupo dos juízes convidados. Os mandatos são de nove anos, portanto o meu terminará em 2013. Foi uma grande surpresa quando me fizeram o convite, quando perguntaram se estava disponível para ir para o Tribunal Constitucional.

É claro que no início não foi simples. Ao nos formarmos em Direito, escolhemos uma área e vamos nos especializando; no meu caso, em Direito Penal e Processual Penal. Quando estamos no Tribunal Constitucional, e este é o grande desafio, temos que voltar a ser juristas em todos os ramos e em tempo integral. Assim, tive que deixar um pouco as áreas de minha especialidade para decidir casos de todas as outras áreas do Direito.

Agora, há quase sete anos no Tribunal Constitucional, sinto-me muito enriquecida enquanto jurista. Minha formação enriqueceu-se muito porque tive de recordar, e a até mesmo estudar de novo, áreas do direito das quais eu estava afastada. Há também outro aspecto que me ensinou muito, esse outro lado seria o aprendizado com os muitos casos “de vida” que chegam ao Tribunal, o que também é um desafio.

Não obstante, posso dizer que não concordo com a distinção entre teoria e prática que muitas pessoas fazem. Acredito que a boa teoria tem que estar inserida na prática, assim como a prática deve estar suportada na teoria. Não gosto muito desta dicotomia. Mas, de todo modo, temos casos “de vida” e casos muito diversificados em matéria constitucional. Foi, e ainda é, muito enriquecedora esta experiência.

4. A senhora escreveu obras e artigos sobre questões ligadas à saúde mental e também participou de projetos legislativos nesta seara. Como surgiu o interesse por esse tema?

MJA: Às vezes eu me faço esta mesma pergunta, mas o que é fato é que já a minha tese de mestrado foi sobre os condenados que, durante o cumprimento da pena, desenvolvem uma anomalia psíquica, ou seja, a doença mental lhes sobrevém durante o cumprimento da pena, assim procurei estudar quais são as influências desse acontecimento no cumprimento da pena, pois em Portugal, no limite, admite-se até a suspensão da execução da pena de prisão nestes casos. Posso afirmar que meu gosto pelo tema já vem desde o mestrado.

E depois, a minha tese de doutorado foi sobre o fato do inimputável por anomalia psíquica, que é uma questão jurídica difícil. Como sabe, as medidas de segurança supõem a prática de um fato típico, assim, em minha dissertação, estudei que tipo de fato legitimaria a aplicação da medida de segurança.

Não sei se teve alguma influência, mas minha mãe foi professora de crianças com deficiência mental, que chamamos de “diminuídos mentais”, eram “miúdos” que nasciam com QI mais baixo... Assim, a doença mental foi algo que sempre esteve presente em minha casa.

5. Poderia nos contar um pouco sobre os trabalhos legislativos de que participou, em especial, aqueles ligados à saúde mental?

MJA: Minha participação ao nível legislativo está ligada à lei do internamento compulsório, ou seja, a lei que permite internar aquelas pessoas que tem anomalia psíquica, mas que ainda não cometeram crimes. Esta lei, que é de 1998, é uma lei de que Portugal estava a precisar e é um dos trabalhos de que me orgulho; além de participar de sua elaboração, presidi a comissão que fez o acompanhamento da execução nos primeiros tempos.

O internamento compulsório pode ocorrer em situações em que uma pessoa está em uma crise de descompensação psiquiátrica e é levada a uma urgência psiquiátrica, onde é avaliada por médicos. Se o diagnóstico se der no sentido da internação e a pessoa não o quiser, o caso é levado a um juiz, que decidirá se à pessoa deve ser imposto o internamento compulsório. Nessas situações a decisão de internar é sempre mista, tanto médica quanto judicial. Assim, não há internamento compulsório sem intervenção do juiz, que aparece como garante da liberdade das pessoas, afinal há inúmeras histórias de abusos da psiquiatria.

A decisão de internar pode ser substituída por tratamento ambulatorial a qualquer momento, desde que haja condições para tanto. Esta é uma das ideias fundamentais da psiquiatria e, sempre que possível, o tratamento psiquiátrico é realizado em ambulatório e não entre quatro paredes.

Quando fui presidente dessa comissão, o tempo médio de internamento era baixo, algo em torno de 21 dias. Hoje, com os medicamentos e tratamento adequado, é possível “compensar” clinicamente alguém que antigamente nunca era compensado e que, portanto, passava a vida inteira internado.

6. Como avalia a questão da inimputabilidade (por anomalia psíquica) e o tratamento dado àqueles que cometeram crimes e sofrem de doenças mentais em seu país?

MJA: A questão da inimputabilidade pressupõe a prática de um fato ilícito típico e, portanto, alguém que, por força de sua anomalia psíquica, já se relacionou com o sistema jurídico-penal. Acredito que o direito penal e os códigos estão defasados em relação à noção de intervenção psiquiátrica, que é bem diferente da intervenção de antigamente. O problema é: a psiquiatria e a Justiça penal tinha um entendimento perfeito – alguém que tinha uma anomalia psíquica e cometia um crime, era declarado irresponsável, inimputável, e era internado e, em face dos recursos da psiquiatria do passado, essa pessoa era internada para toda a vida. Havia ali uma boa articulação entre o Direito e a Psiquiatria, que penso que hoje não existe mais. Hoje, com os recursos da psiquiatria, é possível fazer “cessar” a periculosidade criminal, pouco tempo depois do internamento, aliás, a ideia e periculosidade nos dias atuais é discutível. Há estatísticas que dizem que um esquizofrênico passava pelo menos quinze anos da sua vida internado e, hoje, para compensar alguém que tenha uma esquizofrenia, não é preciso sequer um mês.

E isto põe um problema à nossa sociedade: como é que as pessoas em geral vão entender que alguém que cometeu um crime por força de uma anomalia psíquica, e que, portanto, era perigoso no momento da prática do crime, vai poder ser libertado pouco tempo depois? Eu acho que o Direito Penal está descompassado em relação a esta realidade e penso até que pode haver uma aversão dos juízes em declarar a inimputabilidade por entendê-la como sinônimo de uma medida de segurança, de curta duração, ao contrário daquilo que acontecia há anos atrás, em que normalmente a medida de segurança era para toda a vida.

Os psiquiatras consideram que entre os anos 1960 e 1970, houve uma verdadeira revolução psicofarmacológica, psicoterapêutica, psicossocial. Logo, a psiquiatria mudou bastante, mas acho que o Direito ainda não está muito consciente dessa nova realidade. Em Portugal, há poucos casos de declaração de inimputabilidade e talvez por causa do que eu acabei de dizer - porque uma declaração de inimputabilidade poderia equivaler aos olhos da comunidade como uma absolvição, por não haver propriamente uma privação de liberdade.

7. No Brasil, o tratamento dado aos enfermos mentais deixa muito a desejar: o número de leitos é insuficiente e as instituições se tornaram verdadeiros “depósitos de enfermos”, pois (na maioria dos casos) não há tratamentos adequados. O que se pode dizer a respeito do sistema português nesta esfera – quais os pontos positivos e quais os negativos?

MJA: Em Portugal tem havido muita mudança, ainda recentemente, foi encerrado o primeiro hospital psiquiátrico português, o Hospital Miguel Bombarda, antigo Hospital de Rilhafoles. O movimento tem se dado no sentido de encerrar os hospitais psiquiátricos, até porque, os hospitais psiquiátricos justificavam-se porque supunham internamentos muito longos. O que se percebeu em Portugal nas últimas décadas é que a maioria das pessoas que continuavam no hospital psiquiátrico não permanecia lá por questões necessariamente psiquiátricas, mas por razões sociais. É fato que a doença mental separa as pessoas da família. Assim tínhamos muitas pessoas que continuavam institucionalizadas, não propriamente porque precisavam (do ponto de vista médico), mas porque não tinham apoio familiar e social. Assim, surgiu o movimento de distinguir quem necessitava de cuidados psiquiátricos e de encaminhar aqueles os que dependiam dos hospitais por não ter suporte familiar para instituições sociais, culminando no fechamento gradativo dos hospitais psiquiátricos.

Também há a ideia de que, na realidade, eles (os hospitais psiquiátricos) não são mais tão necessários porque hoje os internamentos não são muitos nem tão longos como anos atrás; e, por outro lado, existe também a defesa de que o tratamento psiquiátrico deve ser feito nos Hospitais Gerais, para evitar a criação de um gueto de pessoas com problemas mentais, para não estigmatizar alguém que já carrega a carga de sua anomalia psíquica.

Hoje, em Portugal, as internações ocorrem preferencialmente em um hospital geral. Assim como eu vou trato de uma pneumonia, uma dor de estômago ou de outra doença qualquer, uma pessoa com problemas psiquiátricos vai a uma área especializada do hospital para tratar de seu problema. Este é um avanço muito positivo para diminuir o estigma da doença mental.

Por outro lado, há ainda a tendência da chamada psiquiatria comunitária, que atua em meios psicossociais específicos detectando, prevenindo e tratando perturbações mentais. Em Portugal temos unidades criadas, ainda não temos a situação ideal, mas queremos caminhar no sentido de unidades residenciais: em vez de ter pessoas internadas em hospitais, estariam em residências. Os pacientes se beneficiam e seu tratamento rende melhor porque tem um dia-a-dia mais parecido com o das pessoas ditas normais. Acho que evoluímos bastante, mas ainda não está tudo bem.

8. De certa forma, o Brasil também segue a tendência da psiquiatria moderna, que é contrária à internação prolongada e favorável ao tratamento ambulatorial. Mas ainda persiste uma resistência pois, em teoria, não é possível curar um doente mental, ou seja, há sempre a possibilidade de episódios de descompensação...

MJA: O tratamento nos ambulatórios só será eficaz e só fará sentido apostarmos nele se o sistema de saúde estiver organizado para assegurar que a tomada de medicamentos seja feita.

Vou lhe contar um caso de um indivíduo que foi internado ao abrigo da lei de saúde mental, portanto internamento compulsório preventivo, por uns 30 dias e teve o internamento substituído por tratamento ambulatorial pelo juiz. Tudo correu bem no primeiro mês, mas ele deixou de tomar a medicação e um dia, em uma vila perto de Coimbra, ele assassinou a mãe – regou-a com petróleo e ateou fogo, foi um crime hediondo. O que falhou aqui? O que falhou foi não haver um acompanhamento da parte dos serviços médicos deste ambulatório. No tratamento ambulatorial, há, claro, o risco de a pessoa não tomar a medicação. Mesmo assim, neste enquadramento todo, apostamos no tratamento ambulatório, pois ele ajuda no êxito do tratamento, afinal a vida no exterior é sempre uma vida mais “normal” do que no interior do estabelecimento. O ambulatório tem grandes vantagens, mas pressupõe-se também que se possa garantir que seja cumprido esse tratamento, do contrário, há o fracasso.

9. A senhora diria que falta uma maior conscientização de que hoje o tratamento não precisa durar anos, de que pode ser muito mais fácil do que décadas atrás?

MJA: Precisamente. Nós, tendencialmente, somos muito preconceituosos e não aceitamos muito bem a diferença, e nessa área ainda há um grande caminho a percorrer.

Hoje, a compensação clínica é muito mais ágil porque a psiquiatria dispõe de medicamentos que antes não existiam, os psicofármacos são melhores, mais eficazes. Mas o maior problema enfrentado atualmente é a recusa da doença, até porque é uma doença muito estigmatizada. A pessoa diz que vai ginecologista, que vai ao oftalmologista, que vai ao cirurgião, mas é muito difícil dizer que vai ao psiquiatra porque a pessoa tem medo de ser rotulada, ficam ofendidas quando são indicadas a um psiquiatra. Às vezes, aceitam ir ao psicólogo, mas ao psiquiatra é muito complicado. E depois há outro problema: depois de a pessoa reconhecer que tem a doença, há dificuldades na tomada dos medicamentos.

Neste ponto há dois aspectos importantes. A primeira delas está ligada aos efeitos secundários dos medicamentos, eles melhoraram muito; antigamente muitas pessoas se recusavam a tomar o remédio por conta desses efeitos, pois eles transpareciam no comportamento dos que os tomavam. Outras pessoas olhavam e percebiam, ou ao menos suspeitavam, que a pessoa tomava medicamentos psiquiátricos... O fato de hoje ser possível tomar um remédio e as pessoas ao redor não notarem faz com que aqueles que precisam do tratamento não o rejeitem tanto, que é um aspecto importante. Outra novidade relevante é a possibilidade de receber uma medicação com efeito prolongado, o que evita o esquecimento. É o caso, por exemplo, de uma injeção mensal de determinado medicamento, tornando o tratamento mais fácil já que a pessoa não tem que lembrar de tomar um comprimido (ou mais) todos os dias...

Além disso, existem medicamentos em forma de comprimidos que não precisam sequer ser engolidos, basta o contato do medicamento com a saliva da pessoa para que ele se desfaça imediatamente na boca. Essa inovação se deu porque era relativamente comum o enfermeiro dar a medicação e o doente tirá-lo da boca ou escondê-lo. São evoluções técnicas que facilitam o tratamento. Creio que esta revolução psicofarmacológica talvez tenha sido a mais importante...<

10. Existe em São Paulo há um estabelecimento, denominado Unidade Experimental de Saúde (UES), destinado ao abrigo de jovens que cometeram atos infracionais e foram diagnosticados com transtornos de personalidade antissocial. Neste local, os jovens deveriam receber um tratamento especializado enquanto cumprissem medida socioeducativa – além de atividades pedagógicas e laborais, teriam também acompanhamento terapêutico. No entanto, a UES não oferece nenhuma atividade, tampouco tratamento. Tornou-se um lugar de contenção de adolescentes considerados perigosos. Debates e questionamentos foram feitos em relação à legalidade desta unidade. Há estabelecimentos destinados ao tratamento de menores com doenças metais em Portugal?

MJA: A área de menores não é de minha especialidade, mas posso dizer com segurança que não. Em Portugal temos o que chamamos “medida tutelar educativa”, que se aplica a menores de 12 a 16 anos que praticam atos que a lei considera crime. Essas medidas tutelares tem por objetivo a educação do menor para o direito. Nesse processo, pode ocorrer um tratamento médico-psiquiátrico, mas é visto como algo ligado à finalidade da medida tutelar educativa.

Acho que em Portugal, muito dificilmente aconteceria uma situação de estarmos com receio de um menor ficar toda a vida internado. Já houve tempo, não em relação a menores, mas maiores, que ficavam a vida toda internados, não porque eram “perigosas”, mas porque não havia família, não havia apoio social, acabavam em uma instituição psiquiátrica porque um dia haviam cometido um crime. Mas penso que esta situação em Portugal não seria possível, pois o tratamento psiquiátrico na verdade faz parte da finalidade da medida, que é educar o menor para o direito.

Nós hoje temos que ter consciência de que não há situações psiquiátricas para toda a vida, é certo que as anomalias psíquicas muitas vezes não se curam, há muitas doenças psíquicas que não são curáveis, mas são compensáveis. E há recursos terapêuticos para poder compensar essas situações.

11. Em relação ao caso relatado acima, foi sugerida a criação de uma medida de segurança para menores. A senhora concorda com essa proposta? Uma medida de segurança para jovens resolveria o problema?

MJA: Em geral eu acho que as medidas de segurança, por questões psiquiátricas, têm os dias contados. Como lhe disse, antigamente havia um entendimento entre o Direito e a Psiquiatria, o médico dizia se a pessoa era ou não perigosa e, a partir esse juízo do psiquiatra, o juiz decidia pelo internamento.

O conceito de periculosidade de Exner que aprendemos nos bancos da escola é um conceito muito perigoso. Hoje a psiquiatria não faz esse mesmo juízo de periculosidade porque, para ela, um esquizofrênico, em uma mesma situação pode ou não ser perigoso. Por exemplo: um esquizofrênico que tem um delírio de perseguição pode julgar que é perseguido e, em uma situação de legítima defesa, infundada, é claro, pode matar seu pseudo-perseguidor; mas na mesma situação, esse mesmo esquizofrênico em vez de matar o perseguidor, pode fugir dele, não representando perigo algum. É difícil prever.

Além disso, há estatísticas que provam que existe outros fatores que podem determinar a prática de um crime, ou seja, o simples fato de ser doente mental não condiciona a pessoa ao cometimento de um crime mais do que, por exemplo, o fato de consumir drogas ou álcool. Há uma série de outros aspectos criminógenos. Os psiquiatras, pelo menos em Portugal, fogem a um juízo de periculosidade porque não é possível dizer se a pessoa é ou não perigosa por causa de um determinado fator ela virá a cometer crimes.

Antigamente havia uma ligação inevitável entre anomalia psíquica e o crime. Essa ideia morreu e, portanto, o juízo de periculosidade é cada vez mais um juízo perigoso. Pois, na prática, a periculosidade pressupõe dizer que por causa de uma anomalia psíquica a pessoa vai praticar um crime.

Eu digo que, em relação aos problemas psiquiátricos, as medidas de segurança têm os dias contados porque seu pressuposto, ou seja, a periculosidade, torna-se cada vez mais difícil de aferir. Agora, em termos futuros, o que eu imagino que as medidas de segurança podem deixar de ter as características com que nasceram; aplicaríamos essas medidas não em função da periculosidade, mas da necessidade de tratamento. Esta é a ideia que me agrada mais, a que acredito ser a mais adequada aos dias de hoje.

ENTREVISTA
Renato Watanabe de Morais entrevista EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
Data: 24/11/2020
Autores:

Renato Watanabe de Morais entrevista EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

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O ano de 2011 foi, para a República Argentina, um período intenso, marcado pelas eleições presidenciais, preocupação com a Economia e avanços na estrutura jurídica que possibilitou, entre outras novidades, que policiais transexuais pudessem escolher seu gênero, adotando o uniforme e os vestiários mais apropriados.

Esta efervescência, infelizmente, impediu que o renomado mundialmente jurista Eugenio Raúl Zaffaroni pudesse comparecer ao 17º Seminário Internacional, ao qual fora convidado e, após confirmada a sua presença, fora obrigado a retornar a seu país natal para resolver uma série de compromissos. Um dos maiores pensadores do Direito Penal da América Latina, é Professor Titular da Universidade de Buenos Aires e Ministro da Suprema Corte Argentina e, em meio a sua atribulada agenda, conseguiu reservar um tempo para atender a esta Edição Especial da Revista Liberdades.

Aqui, ele aborda com poucas, porém, valiosas palavras,diversos temas como o narcotráfico. Este, inclusive, é o ponto que, para aqueles que ainda buscam uma resposta penal a esta problemática, pode causar maior estranhamento. Neste ponto, é válido citar o jurista Cristiano Ávila Maronna: Sob a perspectiva dos Estados-nação, o proibicionismo garante certas vantagens e benefícios de ordem econômica e política. Proporciona o ambiente favorável à aprovação de medidas de controle social excepcionais por meio de uma legislação de emergência que justifique a perseguição de grupos étnicos e de imigrantes. Reduz o controle em matéria de direitos humanos. Incrementa os poderes dos juízes, promotores, procuradores, polícia e exército.[1]

1. Por que o Sr. optou por seguir a carreira jurídica? Por que o Direito?[2]

ERZ: En mi tiempo, era la única carrera cercana a las ciencias humanas que me permitía una salida laboral. Soy una persona de clase media y no podía permitirme el lujo de encarar una carrera que no me ofreciese la posibilidad de un ingreso. Luego, en el curso de la carrera me fui entusiasmando –en especial con el derecho penal- y por fin me dediqué a eso con todas mis fuerzas, pero siempre acompañándolo con miradas hacia otros campos.

2. Conte-nos sobre sua carreira como Ministro da Suprema Corte Argentina e como Professor da Universidade de Buenos Aires

ERZ: Mi carrera docente fue accidentada. En realidad, comenzó en México por los años sesenta, después, siguió en universidades privadas. Llegué al posgrado de Buenos Aires en los años setenta, pero eso se interrumpió con el golpe militar y volví luego en 1983, concentrando desde ese momento mi actividad allí, tanto en la Facultad de Derecho como en la de Psicología, hasta que hace tres años fui honrado con el grado de Profesor Emérito. En cuanto a mi actividad como Ministro de la Corte Suprema, llevo ocho años desempeñando esa función, ya los creo demasiados años, pero eso depende de otros factores. No puedo valorar lo hecho porque sería parte interesada. Creo que le hemos devuelto confiabilidad a la Corte Suprema, como tarea conjunta de todos sus Ministros. Lo demás es un juicio que corresponde a otros.

3. Nos últimos anos, o Brasil vem avançando na chamada Guerra contra as Drogas, com o Estado cada vez mais atuante nessa questão. O tratamento legal dado ao tráfico de entorpecentes se tornou mais rígido, de maneira que, hoje, é classificado como crime hediondo; comunidades inteiras são ocupadas pelas forças especiais da polícia militar; apreensões recordes de drogas nos aeroportos internacionais. Como o Sr. avalia o crescimento desta Guerra e ao que deve essa expansão da atuação estatal, que, aparentemente, ocorre em vários países, não apenas no Brasil?

ERZ: Nunca he creído en ninguna “guerra”. Lo que se está haciendo en el mundo es suicida. En la práctica no se combate al narcotráfico, sino que se lo fortalece y basta con mirar lo hecho en las últimas décadas para confirmarlo. La prohibición de cualquier porquería con demanda rígida la convierte en oro. Es la nueva alquimia: toda basura prohibida sube el precio por efecto de la prohibición. Con el poder punitivo hacemos oro de esas basuras, mantenemos el precio y, lo que es peor: eliminamos las pymes del tráfico y dejamos y fortalecemos (concentramos capital y tecnología) las organizaciones más grandes y con mayor poder de infiltración en los estamentos estatales. Lo de México es muy claro: hay una división internacional del trabajo, en la que el país consumidor y demandante de mayor poder se reserva una aceitada red de distribución que le deja la mayor rentabilidad, en tanto que la producción y la competencia mortal por el acceso al mercado grande queda en México con sus 50.000 muertos. Además, a través del GAFI el norte se asegura el monopolio del lavado. Es muy diferente de lo que pasaba con el alcohol en los años veinte, en que la producción, la competencia por el mercado y la distribución tenían lugar en el propio territorio del consumidor, con las consecuencias mafiosas conocidas. Hoy, las consecuencias mafiosas y la violencia le quedan a la parte que se cumple en el sur y, como dije, el norte se reserva la mayor renta y el lavado.

4. Membros da sociedade civil têm defendido a legalização e / ou a descriminalização dos entorpecentes, como, por exemplo, o Ex-Presidente da República Fernando Henrique Cardoso. Este é um caminho viável?

ERZ: No sé si lo resiste la economía mundial. No soy economista. Algunos opinan que no. Tampoco puedo predecir todos los efectos económicos, no sé si la economía y las finanzas lícitas se hallan comprometidas o simbiotizadas demasiado con los tráficos del dinero sucio. Es una pregunta que la deben responder los macroeconomistas, a los criminólogos nos excede.

5. Como a questão é tratada na Argentina? Como a Corte Suprema do país lida com o tema?

ERZ: Por suerte, la Argentina no ocupa un lugar destacado en la geopolítica del tráfico. No somos país productor, tampoco tenemos un gran mercado de consumo y por suerte estamos geográficamente lejos del principal consumidor. Hacemos lo que podemos, perseguimos y condenamos en narcotráfico con bastante severidad y tratamos de no perder tiempo en la paradoja incomprensible de perseguir a los consumidores.

6. O tráfico, pela organização daqueles que exploram a prática, está cada vez mais internacionalizado. Como solucionar a problemática de, sobre um mesmo ato, recaírem diferentes legislações que possuem diferentes escopos? A legislação de um determinado país não pode retirar a eficácia da legislação adotada por outro Estado?

ERZ: Toda la eficacia se limita a la función de controlar el precio alto. Con el sistema penal nos convertimos en la junta reguladora del precio del tóxico, además de protagonizar un intervencionismo proteccionista de los más fuertes. Vivimos en una economía de mercado, quien no vea esto es porque no comprende la dimensión del problema: son casi un millón de millones de dólares anuales que se reciclan y entran al circulante mundial. Creo que vamos hacia una catástrofe financiera mundial, ojalá me equivoque.

7. Como o Sr. avalia iniciativas como a confecção do "Documento de magistrados latinos sobre política pública em matéria de drogas e direitos humanos"?

ERZ: Es un documento interesante, pero insisto en que no sé si la alternativa es viable: que hablen los economistas. No me gusta hablar acerca de lo que no sé. Simplemente imagino que esa cifra enorme cumple una función económica “macro” y no sé qué pasará si de repente desaparece esa inyección de las finanzas mundiales, en particular en ciclo recesivo.

8. Tratando sobre delitos internacionais, não é possível olvidar da questão daqueles que cumprem penas em países os quais se encontram somente pela própria prática do tráfico, como, por exemplo, as "mulas", que geralmente se encontram em situação irregular naquele território. O Sr. acha possível a concessão de benefícios ao longo da execução (progressão de regime prisional, livramento condicional) para aqueles que não possuem residência fixa no país em que foram presos?

ERZ: Por supuesto que los considero procedentes, pues lo contrario significa una discriminación inaceptable. El extranjero será tal, violará la ley migratoria, pero esa violación de la ley migratoria tiene una sanción que no es la prohibición de los beneficios del régimen progresivo. El estado tiene una opción: o lo pena y le reconoce los mismos beneficios que a los ciudadanos, o lo expulsa del país. Las dos sanciones no pueden mezclarse en forma que por la violación migratoria se le agrave la pena penal.

9. Com a influência dos gestores atípicos da moral e do crescimento da aplicação, ainda que de maneira não tão consciente por parte dos legisladores, da teoria do Direito Penal do Inimigo, o Direito Criminal vem sofrendo um recente recrudescimento: Penas mais longas e maiores dificuldades para conseguir benefícios ao longo da Execução da Pena. A pena privativa de liberdade é a resposta jurídica mais adequada ou podemos esperar que um dia ela deixe de existir?

ERZ: Los políticos no saben qué hacer y los medios de comunicación los amenazan y extorsionan. El resultado es que repiten por miedo o por oportunismo el discurso de los medios y terminan destrozando la legislación penal. No sé si la pena de prisión desaparecerá, pero esas son meditaciones a largo plazo, en el corto plazo lo que debe cesar es el pensamiento mágico que lleva a poner en la ley penal todo lo que no se sabe cómo resolver, para dar la impresión de que así se resuelve algo cuando la verdad es que no se resuelve nada y terminamos destrozando los códigos. Tenemos leyes que son mucho peores que las de los tiempos coloniales; por lo menos las “Ordenações” estaban escritas en buen portugués.

10. Mudando de assunto, mas ainda dentro da ideia de gestores atípicos da moral: Na Argentina, ano passado, houve uma mudança legislativa permitindo a união homoafetiva. Neste ano, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal decidiu nesse sentido. Ainda assim, há fortes posições contrárias a uniões desta natureza. Como forma de inibir manifestações contrárias a esta tendência, a criminalização é a solução?

ERZ: Las leyes antidiscriminatorias son útiles, pero en el fondo se trata de un cambio cultural. Con el tiempo se verá como normal y nadie se hará problema. Hoy, en verdad, tampoco la mayoría de las personas se hace problema por eso. Nuestras sociedades han evolucionado mucho. Siempre hay sectores regresivos, no se debe extrañar. Siempre hay quienes piensan que es “natural” lo que les gusta y “antinatural” lo que no les gusta. ¿Acaso no se ha considerado en algún momento “natural” la esclavitud o la tortura? ¿Acaso no hay gente que pensaba que no se podía vivir sin la inquisición?  

11. Por fim, com o reconhecimento da possibilidade da união civil homoafetiva, o Sr. entende possível a aplicação de institutos jurídicos penais de gênero, como a diferenciada proteção à mulher prevista na Lei Federal Brasileira 11.340/06 (Lei Maria da Penha)?

ERZ: No conozco el tema en particular, pero siempre desconfío en que algo a lo que se quiere “proteger” se lo haga penalmente. Me parece que la “sobreprotección penal”, por lo general, es una sobreactuación que oculta, que en la práctica no se hace nada efectivo. La ley penal es un escenario muy apto para estafar al público: “Miren cómo me preocupo, hago una ley penal”. Mejor piensen en hacer cosas más eficaces: controlen las diferencias salariales, las discriminaciones en el empleo, la protección de la maternidad, la asistencia diferenciada a la mujer, la protección física de la mujer golpeada, etc. Eso cuesta dinero, claro, en tanto que una ley penal es gratuita y sale en la TV.

[1] Proibicionismo ou morte? In Drogas: Aspectos penais e criminológicos. São Paulo: Forense, 2005, p. 60.

[2] Buscando evitar qualquer desvio de interpretação, foram mantidas, em suas respectivas línguas originais, as perguntas e as respostas. Revisão textual do texto em espanhol feita por Juliana Domingues Galvão.

ARTIGO
Ensaio sobre o significado dogmático da acessoriedade administrativa nos delitos ambientais(1)
Data: 24/11/2020
Autores: Érika Mendes de Carvalho(2)

Sumário:

1. Considerações iniciais – 2. Os significados dogmáticos da acessoriedade administrativa nos delitos ambientais: 2.1. A acessoriedade administrativa como adequação social; 2.2. A acessoriedade administrativa como risco permitido – 3. Apreciação crítica – 4. Referências Bibliográficas.

Resumo:

O presente artigo examina o significado do reenvio à normativa administrativa ou ao ato administrativo individual na esfera dos delitos ambientais. Quando o legislador penal emprega a técnica da acessoriedade administrativa no âmbito dos tipos ambientais, permite que a determinação de parte do valor social da conduta seja feita por outro ramo do Direito. Se essa valoração indicar a adequação social da conduta, esta será atípica. O sentido social da conduta é positivamente valorado como socialmente útil e, consequentemente, inexistirá desvalor da ação, e, tampouco, desvalor do resultado. Todavia, ainda que o legislador não introduza a acessoriedade administrativa como elemento normativo do tipo, será possível que o ordenamento jurídico faculte a realização de uma conduta socialmente necessária, desde que seu exercício se ajuste aos fins perseguidos pela norma permissiva. O risco gerado pela ação típica justificada não será juridicamente desaprovado, mas permitido ou irrelevante.

Palavras-chave:

Tutela penal do ambiente – Acessoriedade administrativa – Adequação social – Risco permitido.

1. Considerações iniciais

O Direito Penal Ambiental apresenta inequívoco caráter subsidiário. Desse modo, a proteção penal do ambiente deve observar a normativa administrativa igualmente orientada à tutela dos recursos naturais. Por vezes, o próprio legislador penal, na elaboração das normas incriminadoras ambientais, faz referência explícita ou implícita à normativa administrativa ou a determinados atos administrativos. Nessa perspectiva, condiciona, por exemplo, a plena realização do injusto penal à inobservância da referida normativa ou à infração dos limites impostos por um determinado ato administrativo individual. A acessoriedade do Direito Administrativo e a acessoriedade de ato administrativo são técnicas admissíveis e, muitas vezes, necessárias quando da configuração dos ilícitos penais ambientais. E, ainda que o legislador, ao descrever a conduta típica, não faça qualquer referência à normativa administrativa ou a um ato administrativo individual, será cabível invocar tais elementos sempre que a atuação se encontrar amparada por preceitos permissivos capazes de neutralizar o juízo de desvalor ínsito ao tipo penal.

Os diferentes significados dogmáticos que a técnica de reenvio ao ato administrativo individual ou à normativa administrativa de caráter ambiental assume em relação à configuração das categorias delitivas podem, em um princípio, parecer irrelevantes, posto que, em todo caso, haverá a exclusão da responsabilidade penal. Entretanto, a opção por uma ou outra configuração típica repercute indiscutivelmente na tutela do bem jurídico ambiente: no primeiro caso, a atipicidade da conduta importará em ausência de lesão ou de perigo de lesão ao bem jurídico; no segundo, em uma tolerância da lesão ou do perigo de lesão típicos. Ou seja, faz toda a diferença a introdução da acessoriedade (de ato administrativo ou de Direito Administrativo) na estrutura do tipo ou sua consideração no âmbito das causas de justificação. O significado da relação de acessoriedade é materialmente diferente, conforme se opte por situá-la entre os elementos típicos ou entre os elementos justificantes.

Não cabe afirmar que essa localização sistemática em uma ou outra categoria do delito é indiferente, pois, se assim fosse, seria possível equiparar tipicidade e ilicitude. Com efeito, como adiante se discutirá, tão somente quando se assume como premissa uma total equiparação/identificação entre tais categorias, conclui-se que a introdução de uma referência à acessoriedade administrativa como elemento do tipo ou o seu exame como causa de justificação ocorre de modo aleatório. E essa fusão – indevida – de ambas as categorias virá, consequentemente, acompanhada do entendimento de que a referência à acessoriedade administrativa atuará como um elemento negativo do tipo.

Embora se compartilhe aqui do entendimento segundo o qual entre ilícitos ou injustos penais e administrativos não existam diferenças qualitativas – mas apenas quantitativas[3] – mediante o tipo de injusto, o legislador penal seleciona aquelas condutas mais graves e, por isso, merecedoras de sanções mais severas. Configura, assim, tipos de injusto específicos do Direito Penal. A ilicitude é a mesma para todos os ramos do Direito; os tipos de injusto, porém, são específicos.[4] E é a categoria da tipicidade penal que confere ao injusto (ou ilícito) o caráter específico de injusto penal. Cabe ao tipo penal diferenciar o injusto penal específico dos ilícitos administrativos, por exemplo. De conseguinte, conquanto entre um ilícito penal e um ilícito administrativo não existam diferenças qualitativas, o tipo penal é um instrumento formal através do qual o legislador delimita as condutas que devem constituir injustos especificamente penais. O tipo de injusto reúne, portanto, os elementos ou circunstâncias que fundamentam o injusto específico de uma conduta delitiva.[5] E, já na esfera do Direito Penal, os diversos tipos de injusto revestem-se de distinta gravidade.

Isso significa que, quando o legislador tipifica uma conduta e introduz na esfera do tipo, por exemplo, referência à acessoriedade de ato administrativo, fornece um fundamento ao juízo posterior, que diz respeito à ilicitude da conduta típica. Confere à referência ao ato administrativo um significado específico, a saber, a possibilidade de excluir a tipicidade. Quando o legislador não insere essa referência na esfera do tipo, confere à acessoriedade administrativa outro significado, substancialmente distinto do anterior. Assim, se a conduta se encontrar amparada por um ato administrativo lícito, não deixará de ser típica. Poderá, contudo, ser expressão do exercício regular de um direito e, consequentemente, autorizada ou lícita. 

Cabe advertir que o juízo posterior à tipicidade – que avalia a contradição da conduta com relação ao ordenamento jurídico como um todo – de caráter negativo, não se encontra entre os fundamentos do injusto específico. As causas de justificação não são, portanto, elementos negativos do tipo. Pertencem a outra categoria, distinta da tipicidade. Rejeita-se, aqui, a teoria dos elementos negativos do tipo. De conseguinte, não é o mesmo conceber a referência à acessoriedade administrativa (de ato ou de Direito Administrativo) entre os elementos do tipo e apreciar essa referência na esfera das causas de justificação.

O certo é que o tipo penal “adverte aquele que sabe que o realiza acerca da reprovação social do fato em geral, e só sobre sua ‘possível’ antijuridicidade”. Já o entendimento sobre a antijuridicidade, por sua vez, “baseia-se no conhecimento de ‘outros’ fatos distintos dos que fundamentam o injusto específico (tipo positivo), e estes ‘outros’ fatos não podem ser outros senão as circunstâncias que fundamentam as causas de justificação”. Isso significa que “as circunstâncias do tipo que fundamentam o injusto específico e as circunstâncias que fundamentam as causas de justificação – e, mais concretamente, a ausência destas – são fatos que devem ter forçosamente um significado ‘objetivo’ bem distinto: as primeiras, o significado de realização de um fato geralmente reprovado e só provisoriamente antijurídico; a ausência das circunstâncias que fundamentam as causas de justificação, o significado de realização de um fato já reprovado em concreto e definitivamente antijurídico”.[6]

Agora, quando o legislador penal se deve inclinar por uma ou por outra opção, trata-se de questão estritamente político-criminal. Mas é claro que a opção feita pelo legislador penal alterará substancialmente o significado da acessoriedade administrativa. Se o legislador inclui a referência ao ato administrativo entre os elementos normativos do tipo objetivo, pretende que essa referência cofundamente o injusto específico de uma determinada figura delitiva.[7] Se o ato administrativo lícito não condicionar a tipicidade da conduta, a conduta por ele amparada terá realizado todos os elementos típicos, isto é, terá satisfeito plenamente todos os elementos que fundamentam o ilícito penal ambiental. Nesse caso, a referência ao ato administrativo não cofundamentará o injusto penal ambiental. Porém, o ato administrativo lícito, ao conter uma norma permissiva, poderá funcionar como uma causa de justificação, excluindo a ilicitude da referida conduta típica. Para tanto, deverá neutralizar o injusto penal específico.

2. Os significados dogmáticos da acessoriedade administrativa nos delitos ambientais

Os comandos normativos orientados à tutela do ambiente como bem jurídico portador de substantividade própria encerram mandados e proibições de condutas que se realizam em uma ordem social dinâmica, na qual o desenvolvimento de determinadas atividades – socialmente úteis e necessárias – pode ensejar situações de risco. Ou seja, por um lado, o legislador deve considerar que o exercício dessas atividades implica sempre em uso dos recursos naturais e que, precisamente por isso, será indispensável descrever com precisão, quando da configuração dos tipos penais ambientais, quais atuações perturbam de modo inadmissível o regular funcionamento da ordem social. Por outro lado, os indivíduos que realizam tais atividades – como pessoas físicas ou no âmbito de uma pessoa jurídica – poderão fazer uso dos recursos ambientais com observância dessas limitações normativas previamente estipuladas, que visam, precisamente, a circunscrever as situações de risco ou de lesão ao bem jurídico ao estritamente necessário. Ao lado das normas de determinação que proíbem ou ordenam a realização de determinadas ações com o objetivo de tutelar determinados bens jurídicos, existem também preceitos permissivos que autorizam a realização de atividades perigosas que lesam ou expõem a perigo de lesão aqueles bens. As condutas inicialmente autorizadas que ultrapassam o âmbito do permitido tornam-se, porém, ilícitas. De conseguinte, embora uma conduta amparada por uma autorização, permissão ou licença conquiste o status de um “direito”, é preciso advertir que, no exercício desse direito, as lesões ou os perigos que excedam o que regularmente se espera daquela atuação não estarão abarcados pelo comando permissivo.

No caso de condutas potencialmente lesivas ao ambiente, nas quais não se constata um reenvio normativo no tipo penal, tem-se que o exercício de algumas atividades pode, excepcionalmente, acarretar perigos ou lesões que se ajustam, geralmente, aos comandos de normas de determinação. Tais consequências podem, todavia, ser permitidas, com caráter igualmente excepcional e dentro da mais estrita necessidade. Aqui será necessário que, em cada caso, quem realize a ação pondere as circunstâncias presentes em um dado momento e avalie a procedência de cada atuação, abstendo-se de agir caso o resultado da ponderação a desaconselhe. E isso porque a conduta pode acarretar um perigo ou uma lesão a bens jurídicos que geralmente serão contrários à ordem jurídica – ou seja, contrários a uma norma de determinação – e que, apenas de modo excepcional, encontram-se justificados.[8] As condutas contrárias às normas de determinação são aquelas adequadas a uma hipótese fática típica, isto é, são aquelas que se ajustam a um tipo penal. São, portanto, típicas.

Entretanto, quando se analisa o reenvio típico à normativa administrativa ou a um ato administrativo individual, é possível constatar, no âmbito do tipo penal, uma referência expressa a um elemento normativo que implica necessariamente em uma valoração. Essa valoração realizada na esfera do próprio tipo penal diz respeito, porém, a determinadas circunstâncias que, quando presentes, demonstram ser a conduta realizada socialmente adequada.

A seguir, essas duas situações serão perfunctoriamente analisadas. A exposição se inicia tratando do reenvio normativo típico como hipótese de adequação social da conduta.

2.1. A acessoriedade administrativa como adequação social

O mais importante componente normativo do sistema finalista está representado pela adequação social.[9] As condutas humanas só ingressarão no âmbito do tipo penal quando socialmente inadequadas, isto é, se valoradas socialmente como contrárias às concepções ético-sociais que inspiram uma determinada sociedade em um dado momento histórico.[10]

Quando o legislador penal opta pela acessoriedade administrativa – de ato ou de Direito – nos tipos penais, valora, com caráter geral, uma série de circunstâncias que indicam a utilidade da conduta realizada em consonância com a normativa administrativa ou amparada por uma autorização, permissão ou licença. Tais condutas potencialmente lesivas aos recursos naturais são, portanto, toleradas, porque socialmente úteis. Nesse primeiro momento, cabe ao legislador efetuar uma ponderação dos diversos interesses em jogo e, se for o caso, reconhecer, com caráter geral, a utilidade social da conduta. Assumindo como premissa que o Direito Penal não pode proibir a realização de todas as condutas que importem em um perigo de lesão dos bens jurídicos, sob pena de completa paralisação da vida social,[11] reconhece-se que o sistema de proteção dos bens jurídicos é dinâmico e funcional.[12] Os bens jurídicos encontram-se continuamente expostos a situações de risco, as quais são suportadas quando inerentes ao regular funcionamento da vida em sociedade.

Desse modo, a dinâmica das relações vitais pode ensejar uma exposição a perigo do bem jurídico ambiente – ou, inclusive, sua efetiva lesão – que se revela necessária para o desenvolvimento social. Quando assim for, tais condutas serão consideradas adequadas socialmente. A figura da adequação social “tem como principal característica a necessidade da afetação de um bem jurídico, no sentido de que o legislador não considera, com caráter geral, como tipicamente relevante uma ação que pretende alcançar uma utilidade social e para a qual é absolutamente necessária a afetação de um bem jurídico conforme o ordenado funcionamento da vida social”.[13]   Em tais hipóteses, não existe desvalor da ação e, portanto, apenas uma aparente lesão ao bem jurídico.

Assim, quando o legislador descreve na hipótese fática a conduta de “cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente” (art. 39, Lei 9.605/98), admite, com a introdução no tipo do elemento que indica expressamente a relação de acessoriedade de ato administrativo individual, que a afetação do objeto material pode, excepcionalmente, ser valorada como adequada ao normal funcionamento da vida social. E o será quando amparada pela permissão outorgada pela autoridade competente. Nas situações de adequação social, o risco ou afetação do objeto material não configuram um resultado típico. Logo, ainda que abarcado pela vontade do sujeito, não há dolo, se entendido este como consciência e vontade de realização dos elementos objetivos do tipo.

Quando há o expresso reconhecimento da acessoriedade administrativa no âmbito do tipo, o legislador traslada para esse momento a ponderação dos interesses em conflito. Permite, assim, que a atipicidade da conduta seja condicionada pela adequação social ante a presença de um ato administrativo autorizante, por exemplo. Esse elemento normativo não faz referência à presença de uma possível causa de justificação, mas sim remissão à presença de uma ponderação de interesses própria da adequação social no âmbito do tipo. O substrato material que permite aferir o valor e determinar a utilidade social da conduta é trasladado para a instância administrativa. Essa valoração positiva, extraída da adequação da conduta à normativa administrativa geral ou individual, acarretará sua atipicidade.

No exemplo dado, não há uma proteção penal absoluta dos ecossistemas florestais enquanto elementos do bem jurídico ambiente, dado que se permite que os órgãos ambientais competentes relativizem essa tutela. Nesse sentido, a permissão outorgada pelo órgão ambiental competente – e responsável pela valoração concreta dos bens jurídicos em conflito – afasta a tipicidade da conduta e indica que esta, quando amparada pelo referido ato administrativo, não enseja qualquer lesão ao bem jurídico. A afetação ao ambiente não será penalmente desvalorada, porque é estimada como socialmente adequada pela instância administrativa.

A proteção jurídico-penal conferida ao bem jurídico ambiente não é, portanto, absoluta. Condutas que podem ensejar uma situação de risco à incolumidade ambiental, quando realizadas de determinado modo, são consideradas socialmente valiosas. Porém, uma conduta orientada à lesão ou à exposição a perigo do ambiente não pode ser socialmente adequada. O importante é a determinação do sentido social da ação. E uma ação socialmente adequada carece de sentido social típico. Na esfera dos delitos ambientais que recorrem à acessoriedade de ato administrativo, por exemplo, o fato de que a conduta se encontra amparada por este indica que seu sentido não vai dirigido à realização de uma lesão ou exposição a perigo do ambiente como bem jurídico. Posto que a execução de algumas condutas – sobretudo aquelas vinculadas à exploração econômica, industrial ou energética – acarreta, necessariamente, alguma forma de afetação dos recursos naturais, é preciso realizar uma ponderação dos interesses em confronto. Por um lado, o interesse no desenvolvimento de atividades socialmente úteis – do ponto de vista econômico, tecnológico ou científico, por exemplo – e, de outro, o interesse na conservação dos recursos naturais. O legislador, impulsionado pela ideia de desenvolvimento sustentável, opta por condicionar a realização plena do injusto penal específico à falta do correspondente ato administrativo. A outorga deste pela autoridade competente demonstra que o risco que a atividade enseja à integridade dos recursos naturais deve ser suportado, em razão da prioridade conferida à realização de um fim socialmente valioso. O recurso à acessoriedade de ato administrativo faz-se necessário porque tão somente os órgãos administrativos encarregados da proteção ambiental podem sopesar corretamente os riscos e os benefícios da atividade em questão e, se for o caso, inclinar-se pela adequação social da possível afetação ao bem jurídico tutelado. Essa ponderação é expressamente incluída pelo legislador no próprio tipo penal, ao introduzir, como elemento normativo, o reenvio ao ato administrativo individual. A ausência deste ou sua ilicitude, porém, indicarão que a conduta não foi orientada por um fim socialmente valioso. Logo, persistirá o desvalor da ação.

Assim, por exemplo, tem-se que o art. 44 da Lei 9.605/98 tipifica a extração de pedra, areia, cal ou qualquer outra espécie de mineral de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização. No mesmo sentido, o art. 55 tipifica a execução de pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida. São delitos de perigo abstrato, nos quais o tipo penal incorpora, como elemento normativo, o reenvio ao ato administrativo. Essa relação de acessoriedade administrativa indica que o legislador, ao elaborar a hipótese de fato, entendeu como oportuna e necessária uma valoração do sentido social da conduta feita pelos órgãos ambientais competentes. Quando estes considerarem a extração mineral (no caso do art. 44) ou a execução de pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais (art. 55) como socialmente adequadas e úteis, a realização das respectivas condutas não será penalmente desvalorada, pois o conteúdo da vontade do sujeito – o seu sentido social – não se dirigirá à exposição do bem jurídico a perigo. Falta o desvalor da ação, porque a finalidade do sujeito não se dirige à realização dos elementos objetivos do tipo. Ademais, a observância do cuidado objetivo devido na realização da conduta denota ser esta socialmente adequada por sua utilidade social.

Em síntese: quando o legislador penal introduz no tipo objetivo a relação de acessoriedade de ato administrativo ou de Direito Administrativo, respectivamente, nos delitos de perigo abstrato e de lesão ou perigo concreto, permite-se que o elemento normativo em questão expresse a valoração (concreta ou abstrata) feita pela Administração Ambiental. E essa valoração indica a adequação social da conduta, o que enseja a exclusão da tipicidade. A afetação do ambiente é inerente ao exercício da conduta que constitui o núcleo do tipo. Como o sentido social da referida conduta é positivamente valorado – já que socialmente útil – e, além disso, observa as pautas concretamente traçadas pelos órgãos ambientais responsáveis por sua valoração – nos casos de acessoriedade de ato administrativo – ou pela normativa ambiental extrapenal – nas hipóteses de acessoriedade de Direito Administrativo – não há que se falar em desvalor da ação. E sem desvalor da ação, não há desvalor do resultado. 

Pois bem, o legislador penal pode, porém, configurar o delito ambiental como um delito de lesão ou de perigo concreto. E, ainda assim, recorrer à acessoriedade administrativa no âmbito do tipo. Quando assim for, é aconselhável – conforme já destacado – que adote o modelo da acessoriedade de Direito Administrativo. O reenvio à normativa administrativa de caráter ambiental como elemento normativo do tipo indicaria a necessidade de valorar o sentido social da conduta empreendida pelo sujeito. Se esta foi orientada por um fim socialmente valorado, tem-se que não se orienta à produção da lesão ou do perigo concreto ao ambiente. A consciência e a vontade do sujeito pautam-se pela observância da normativa administrativa protetora do meio ambiente. Noutro dizer, essa finalidade era precisamente aquela valorada positivamente pelo legislador no momento de elaborar o tipo penal de lesão ou de perigo concreto, a saber, seguir os ditames da normativa ambiental e pautar-se pelas limitações impostas por esta. Logo, o resultado de lesão efetivamente produzido não é um resultado típico de lesão. O comprometimento da integridade ambiental, nesses casos, é inerente ou consubstancial à atividade positivamente valorada como socialmente adequada. A realização de um resultado prejudicial não é juridicamente desvalorada, pois se ajusta ao disposto na normativa ambiental. Permite-se, assim, que a ponderação abstrata feita pela legislação administrativa exclua o sentido social típico da conduta do agente (desvalor da ação) e, consequentemente, também o desvalor do resultado.

É o que se constata, por exemplo, no art. 38 da Lei 9.605/98, quando o legislador tipifica a destruição ou o dano de floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou com infringência das normas de proteção. Outrossim, quando tipifica a destruição ou o dano de vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, com infringência das normas de proteção. A acessoriedade de Direito Administrativo incorporada nos tipos penais de lesão em apreço indica que, em razão da “relação dialética”[14] que deve existir entre desvalor da ação e desvalor do resultado, a ausência de dolo ou culpa (desvalor da ação) conduz à ausência de desvalor do resultado. Na realidade, ainda que se possa constatar uma previsível afetação do bem jurídico ambiente, esta é consubstancial à realização da atividade. Assim, quando essa atividade é admitida em virtude de uma ponderação de interesses – fundamentada em sua utilidade social – que tolera a afetação dos recursos ambientais como indissociáveis da referida atuação, não cabe falar em um desvalor da ação.[15] E sem desvalor da ação, não há desvalor do resultado.

Cabe destacar, por oportuno, que, ao contrário do que defende um setor minoritário da doutrina, uma conduta amparada por um ato administrativo ilícito não pode ser havida como socialmente adequada. As ações socialmente adequadas encontram-se fora das normas de determinação, isto é, não estão incluídas nos tipos de injusto.  Tais ações jamais lesam ou expõem a perigo de lesão a ordem social, de modo que o indivíduo que realiza uma ação socialmente adequada não precisa sopesar os riscos de sua atuação.[16] Quem realiza uma conduta socialmente adequada não produz resultados passíveis de valoração – ou desvaloração – jurídico-penal. Ao contrário, uma conduta socialmente adequada contribui para um melhor funcionamento da ordem social e, caso seja necessária uma resposta jurídica, esta será dada por alguma “norma de valoração, que estabeleça uma consequência jurídica de compensação pelo menoscabo do bem jurídico”.[17]

Outro aspecto importante a ser analisado diz respeito à lesão de bens jurídicos individuais não consubstancial à conduta que usa o ambiente de forma socialmente adequada. Para grande parte da doutrina, a conduta amparada por um ato administrativo lícito que enseja lesão ou perigo concreto a bens jurídicos individuais seria penalmente relevante, posto que a Administração Ambiental não pode efetuar uma ponderação que inclua tais bens jurídicos. Escapam, portanto, do âmbito do que se convencionou denominar “risco permitido”, fixado pelo ato administrativo. Demais disso, os próprios órgãos ambientais não teriam competência para avaliar e ponderar eventuais lesões ou perigos a bens individuais decorrentes de condutas potencialmente lesivas ao ambiente. Logo, tais lesões ou perigos a bens individuais poderão ser imputados ao sujeito que os tenha produzido dolosa ou culposamente. Outro setor argumenta que, sendo lícito o ato administrativo, tais resultados, sempre que realizados dentro do âmbito do “risco permitido”, seriam, a princípio, penalmente irrelevantes.

Pois bem, sobre essa questão é preciso fazer algumas pontuações. Conforme acima exposto, quando o legislador introduz a acessoriedade administrativa – de ato ou de Direito – no âmbito do tipo penal, traslada para esse momento a ponderação dos interesses em conflito. Permite, assim, que a atipicidade da conduta seja condicionada por sua adequação social ante a presença de um ato administrativo autorizante, por exemplo. Esse elemento normativo não faz referência à presença de uma possível causa de justificação, mas sim à presença de uma ponderação de interesses própria da adequação social no âmbito do tipo. O substrato material que permite aferir o valor e determinar a utilidade social da conduta é trasladado para a instância administrativa. Essa valoração positiva, extraída da adequação da conduta à normativa administrativa geral ou individual, acarretará sua atipicidade.

Acima foram analisados casos em que a acessoriedade de ato e a acessoriedade de Direito Administrativo – em configurações típicas de perigo abstrato e de lesão/perigo concreto, respectivamente – indicam uma valoração positiva que recai sobre o sentido social da conduta. O uso dos recursos naturais de forma socialmente adequada pode, porém, atingir outros bens jurídicos alheios à ponderação de interesses realizada na esfera administrativa. E esses bens jurídicos – individuais (vida, integridade física) ou coletivos (saúde pública) – são protegidos por normas penais específicas. A lesão ou o perigo acarretado pela ação socialmente adequada a esses outros bens jurídicos distintos do ambiente são, porém, imprevisíveis ex ante.

Quando o exercício da ação socialmente adequada provoca eventualmente resultados que não são inerentes ao regular funcionamento da vida social, esses resultados – imprevisíveis ex ante – escapam ao âmbito do dolo ou da culpa, e, consequentemente, também não se pode falar da existência de um desvalor penal do resultado, visto que a lesão ao bem jurídico não tem a relevância penal necessária para configurar o resultado típico.[18] Em resumo: não é a imprevisibilidade do resultado o que de fato fundamenta a exclusão da responsabilidade penal nesses casos. O sujeito, nessas hipóteses, não realizou uma conduta dolosa ou culposa. Logo, em virtude da relação de dependência que existe entre desvalor da ação e desvalor do resultado, sem dolo ou culpa não existe desvalor do resultado. Ainda que o sujeito ativo pudesse representar mentalmente a possibilidade de produção do resultado – em razão, por exemplo, de dados estatísticos – essa representação não basta para definir o dolo. Demais disso, a presença de um ato administrativo ou a observância da normativa administrativa orientada à proteção do ambiente demonstra que não houve infração do dever objetivo de cuidado. De conseguinte, a afetação de bens individuais será considerada uma hipótese de risco permitido.

Em síntese, aqui não se verifica uma conduta socialmente adequada. Enquanto nas hipóteses anteriores a afetação do ambiente era própria da conduta socialmente útil, o mesmo não se pode dizer da afetação de bens individuais. Esta última não é inerente à conduta que usa os recursos ambientais de modo socialmente adequado. Quando não há comprometimento de bens individuais – hipótese de adequação social – o legislador valora positivamente a ação que pretende alcançar uma utilidade social e o uso dos recursos ambientais segundo as diretrizes de um desenvolvimento sustentável. No contexto do risco permitido, porém, já não se pode falar em conduta socialmente adequada, porque a lesão ao bem jurídico individual não é uma consequência regular, normal, do uso dos recursos ambientais. Tais hipóteses são resolvidas pelo instituto do risco permitido: quando há comprometimento de bens individuais, este será imprevisível ex ante. Não há desvalor do resultado e, antes de tudo, não há dolo ou culpa.[19] Todavia, cumpre destacar, apenas a lesão de bens individuais imprevisível ex ante não constituirá um desvalor penal do resultado. 

2.2. A acessoriedade administrativa como risco permitido

De início, faz-se necessário esclarecer que o legislador ambiental pode introduzir, no âmbito do tipo, um elemento normativo que permita a realização de uma ponderação de interesses na esfera típica. Quando assim for, a realização de uma conduta amparada por um ato administrativo ou ajustada à normativa ambiental será excluída do âmbito do tipo, já que a afetação do ambiente é valorada como útil do ponto de vista dos interesses sociais preponderantes. Sua finalidade é positivamente valorada pelo Direito, em razão de uma ponderação de interesses concernentes à sua utilidade social. O sentido social da conduta – que observa as exigências extrapenais que pautam sua exteriorização – impede a configuração do desvalor da ação (dolo/culpa) e, consequentemente, do desvalor do resultado. Aplica-se, assim, o critério hermenêutico da adequação social.

No entanto, mesmo após a conduta ultrapassar esse primeiro nível de valoração na ponderação de interesses, isto é, quando afirmada sua tipicidade, pode ser que o ordenamento jurídico permita, excepcionalmente, sua realização. Permite-se a realização de condutas típicas que ensejam um risco ao bem jurídico, que será tolerado sempre que se circunscrever aos limites traçados pelas normas de cuidado. Estas últimas têm por finalidade afastar situações de perigo ou de lesão desnecessárias para o bem jurídico.  

Nos delitos dolosos, o risco permitido, consubstanciado na observância do dever objetivo de cuidado, é um princípio estrutural das causas de justificação. Permite a realização de um comportamento típico necessário, ou seja, autoriza a realização de condutas valoradas positivamente do ponto de vista social, ainda que orientadas à lesão ou ao perigo de lesão de bens jurídicos, desde que obedecidos os limites postos pela causa de justificação. Se o sujeito infringe a norma de cuidado, poderá responder pela criação de um risco juridicamente desaprovado, a título de dolo ou de culpa.

Embora o sujeito que realize a ação proibida ou que omita a ação ordenada contrarie o comando da norma de determinação – e, por conseguinte, realize uma conduta típica, adequada à hipótese fática – pode ser que não exista, para o destinatário concreto da norma de determinação, o dever de agir ou de abster-se. As causas de justificação, derivadas de normas permissivas, impedem a concretização da norma de determinação em um dever concreto de agir ou de abster-se. Mas, é preciso ressaltar, as causas de justificação sempre pressupõem uma conduta típica, ou seja, ajustada a uma hipótese fática preexistente.[20] Logo, no sentido da teoria das normas de Kaufmann – aqui adotada – uma conduta proibida in abstracto (típica) pode também sê-lo in concreto (antijurídica), quando não satisfizer os requisitos do comando permissivo; poderá, porém, apesar de proibida in abstracto (típica), ser permitida in concreto (lícita), desde que ajustada a um preceito permissivo.[21] As normas permissivas, que se concretizam nas causas de justificação, são, portanto, independentes das normas de determinação, das quais são extraídos os tipos de injusto.

Além de independentes dos tipos de injusto, as causas de justificação têm por objetivo não apenas justificar uma conduta proibida ou ordenada, mas atingir fins mais amplos,[22] como, por exemplo, fomentar o desenvolvimento regular da própria ordem social. Nesse sentido, quando se reconhece a atuação no exercício regular de direito ou no estrito cumprimento de dever legal, permite-se a realização de uma conduta típica com o fim de impulsionar ou fomentar, por exemplo, o regular funcionamento da ordem social, o desenvolvimento econômico, científico e/ou tecnológico, etc., em síntese, com o objetivo de alcançar metas socialmente valiosas. E precisamente em função dos fins específicos perseguidos pelas causas de justificação, é que existirão determinados requisitos (objetivos e subjetivos) que devem ser satisfeitos para o reconhecimento da situação de justificação. Desse modo, embora exista uma ação concreta perigosa e/ou que pode ensejar a produção de um resultado de lesão ou de perigo de lesão ao bem jurídico, descrito por um tipo penal, será possível que a conduta concretamente realizada seja valorada como necessária para a consecução de um fim socialmente valioso. Se, após detida ponderação, for conferida prioridade à realização da referida conduta, em detrimento da possível produção de um resultado de lesão ou de perigo ou mesmo do perigo a ela inerente, tal conduta, embora típica, será considerada lícita. As condutas típicas realizadas em um contexto de justificação devem, porém, obedecer a determinados limites – contidos em normas de determinação específicas – a fim de evitar a produção de resultados de lesão ou de perigo alheios aos fins perseguidos pela causa de justificação. Esses limites traçam o dever de cuidado objetivo a ser observado para afastar a ocorrência de resultados indesejados no exercício de uma conduta inicialmente justificada.[23] Noutro dizer, essas normas de determinação específicas circunscrevem o âmbito do risco permitido no exercício de uma conduta típica e lícita. Uma conduta permitida ou lícita é aquela que se realiza nos estritos limites impostos pelas normas de determinação específicas que fixam o cuidado objetivo devido ou, em outras palavras, é aquela conduta que não ultrapassa o risco permitido.

Entretanto, se o sujeito que realiza a conduta típica em um contexto de justificação não ajusta sua atuação aos exatos limites do risco permitido – ou da norma de determinação específica que prescreve o cuidado objetivo devido – criando um perigo ou acarretando uma lesão ao bem jurídico protegido (ou a outro bem jurídico) totalmente desnecessários para atingir o fim perseguido pela causa de justificação – que, por sua vez, já expressa uma ponderação de interesses anterior – então esse resultado de lesão ou de perigo de lesão adicional será objeto de um juízo de desvalor e será passível de imputação ao sujeito da ação ou omissão típica. Tais resultados deverão, porém, configurar tipos de injusto diferentes daqueles com os quais o legislador já contava quando da ponderação de interesses prévia à situação de justificação analisada. E justamente por serem desnecessários e excessivos, serão desvalorados juridicamente e permitirão a atribuição de um sentido social à conduta típica e antijurídica.

Assim, por exemplo, no art. 33 da Lei 9.605/98, embora inexista referência típica à acessoriedade administrativa, será possível que a emissão de efluentes ou carreamento de materiais que provoca o perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras esteja amparada por um ato administrativo ou observe a normativa administrativa que a disciplina. Se a conduta dolosa que produz o resultado típico de lesão ao bem jurídico obedecer à norma de cuidado que condiciona o reconhecimento de efeitos justificantes ao ato administrativo em questão, tem-se a exclusão de sua ilicitude. Igualmente, se a conduta típica do art. 54 do mesmo diploma, que consiste em causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora, estiver abarcada por uma causa de justificação – como, por exemplo, o exercício regular de direito – a observância dos estritos limites fixados pela norma de cuidado poderá conduzir à exclusão da ilicitude da conduta. Contudo, na prática, dificilmente a conduta que se ajusta ao disposto na norma de cuidado acarretará lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, uma vez que essas normas visam precisamente a afastar a superveniência de tais resultados. Ultrapassados os limites impostos pela norma permissiva, responderá o sujeito pelo excesso, a título de dolo ou culpa.

Em síntese, se uma causa de justificação visa à realização de um fim específico socialmente valioso, uma conduta realizada no contexto objetivo de justificação só será valorada como lícita caso se desenvolva no âmbito do risco permitido. Se a referida conduta ultrapassa a esfera do risco permitido, criando riscos adicionais e desnecessários, tais resultados não estarão englobados pela causa de justificação. Para saber se uma conduta se ajusta ao fim específico perseguido pela causa de justificação, faz-se indispensável aferir a capacidade concreta de ação do sujeito.[24] Inicialmente, será preciso que o sujeito oriente sua vontade no sentido de realização do fim específico da causa de justificação, ou seja, que busque a produção do resultado valioso positivamente valorado pela norma permissiva. Se falta esse elemento subjetivo – isto é, se o sujeito não conhece os elementos objetivos da causa de justificação e não dirige sua vontade no sentido de realizar o resultado valioso – não será possível afirmar que o sujeito realiza uma conduta justificada. Ainda que o fim da causa de justificação se verifique, este não poderá ser valorado positivamente pelo ordenamento jurídico.[25] Logo, é oportuno destacar a pertinência da tese que propõe a limitação dos efeitos justificantes dos atos administrativos anuláveis em razão da ausência do elemento subjetivo que deve informar as causas de exclusão da ilicitude.

Resta ainda analisar se realmente será possível reconhecer efeitos justificantes a um ato administrativo anulável como regra geral. Assim, certas situações apontadas pela doutrina como hipóteses de abuso de direito – como, por exemplo, os casos de fraude, de ameaça ou de coação na obtenção da autorização, licença ou permissão, ou de conhecimento da ilicitude do ato administrativo por parte de seu destinatário – são, na verdade, situações nas quais não se constata o elemento subjetivo que deve informar a causa de justificação do exercício regular de um direito. De conseguinte, não haverá propriamente abuso de direito ou excesso no âmbito de uma causa de justificação: simplesmente, não haverá qualquer justificação possível. Quando o ato administrativo atua na esfera da ilicitude – isto é, quando o legislador não o introduz entre os elementos normativos do tipo – exige-se por parte do destinatário consciência e vontade de atuar no sentido da causa de justificação, ciente dos limites do risco permitido, a fim de se resguardar a incolumidade dos recursos naturais. Inexistirão consciência e vontade de obedecer à esfera do risco permitido quando a autorização ambiental, por exemplo, for obtida fraudulentamente, ou mediante coação, ameaça ou suborno, ou, ainda, quando o próprio sujeito conhecer a ilicitude do ato administrativo, mesmo que não a tenha provocado. Em tais hipóteses, a vontade do sujeito não se coaduna com os fins da norma permissiva, visto que aquele se aproveita da autorização ilícita para realizar conduta que reconhecidamente expõe a uma situação de risco adicional o bem jurídico protegido.

Outro aspecto importante a ser destacado consiste precisamente na situação inversa: o destinatário do ato administrativo atua com consciência e vontade de respeitar os exatos limites do risco permitido com vistas a obter o resultado valioso da causa de justificação, porém, não são constatados concretamente os pressupostos fáticos (a situação de fato) da causa de justificação. No caso do exercício regular de um direito, faltaria precisamente a situação típica da causa de justificação. As hipóteses de inexistência do ato administrativo ou de nulidade absoluta poderiam figurar como exemplos da falta de pressuposto fático da causa de justificação em apreço. Nesses casos, a produção de um resultado de lesão ou de perigo de lesão ao ambiente será juridicamente desvalorada de modo geral e não será possível neutralizar ou compensar esse desvalor do resultado. Segundo a teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo ordenamento jurídico-penal brasileiro, em tais situações, haverá erro de tipo permissivo, que, se inevitável, conduzirá à exclusão do dolo e da culpa e, se evitável, permitirá tão somente a punição a título de culpa, se legalmente prevista. Ainda que equivocada a opção do legislador brasileiro,[26] quando o sujeito erroneamente acreditar presentes os pressupostos objetivos de uma causa de justificação, haverá a exclusão do desvalor geral da ação do delito doloso.

3. Apreciação crítica

Do exposto, cabe deduzir que, em um primeiro nível, a acessoriedade administrativa atua como expressão da adequação social da conduta realizada. O reenvio típico ao ato administrativo ou ao Direito Administrativo permite que os órgãos ambientais ou a normativa administrativa geral realizem a valoração externa do comportamento a fim de que a configuração da tipicidade expresse precisamente uma ponderação de interesses.

Nesse primeiro nível, o critério hermenêutico da adequação social apresenta natureza extrassistemática e indica a realização de uma ponderação de interesses na esfera dos próprios tipos de injusto. Assim, “esse critério hermenêutico tem uma natureza extrassistemática, porque efetivamente permite que através dele entrem valorações sociais de uma ação, que giram em torno da utilidade social que, com caráter geral, tem um comportamento e que se evidencia em uma ponderação de interesses”.[27] Para realizar esta última, é imprescindível examinar o conteúdo da vontade do sujeito, a fim de examinar se esta se ajusta à finalidade geral positivamente valorada pela sociedade.[28] Entretanto, a determinação do significado social da conduta dependerá, igualmente, da análise de seus elementos objetivos externos.

Nessa perspectiva, quando, no âmbito da estrutura do tipo de injusto, o legislador introduz um elemento normativo que indica uma relação de acessoriedade administrativa – expressa ou tácita – permite-se a valoração da adequação social da conduta. Será atípica a conduta positivamente valorada do ponto de vista social, cujo exercício implica necessariamente o uso dos recursos ambientais, de modo que a afetação deste bem jurídico não pode representar um desvalor do resultado.

Nesse sentido, a própria estrutura do delito ambiental – de perigo abstrato – pode indicar que o injusto penal ambiental se configura tão somente com o desvalor da ação. E, ausente este, não há que se falar em conduta típica. Por outro lado, nos delitos ambientais configurados como delitos de lesão ou de perigo concreto, o reenvio à normativa administrativa de caráter ambiental como elemento normativo do tipo indicaria a necessidade de valorar o sentido social da conduta empreendida pelo sujeito. Se esta foi orientada por um fim socialmente valorado, tem-se que não se dirige à produção da lesão ou do perigo concreto ao ambiente. A consciência e a vontade do sujeito pautam-se pela observância da normativa administrativa protetora do meio ambiente. Noutro dizer, essa finalidade era precisamente aquela valorada positivamente pelo legislador no momento de elaborar o tipo penal de lesão ou de perigo concreto, a saber: a de seguir os ditames da normativa ambiental e pautar-se pelas limitações impostas por esta. Logo, o resultado de lesão efetivamente produzido não é um resultado típico de lesão. Permite-se, outrossim, que a ponderação abstrata feita pela legislação administrativa exclua o sentido social típico da conduta do agente (desvalor da ação) e, consequentemente, também o desvalor do resultado.

Em resumo, quando o legislador penal introduz no tipo objetivo a relação de acessoriedade de ato administrativo ou de Direito Administrativo, respectivamente, nos delitos de perigo abstrato e de lesão ou perigo concreto, isso significa que o elemento normativo em questão contém a valoração (concreta ou abstrata) feita pela Administração Ambiental. Se essa valoração indicar a adequação social da conduta, esta será atípica. Logo, conforme já destacado, como o sentido social da referida conduta é positivamente valorado – já que socialmente útil – e, além disso, observa as pautas concretamente traçadas pelos órgãos ambientais responsáveis por sua valoração – nos casos de acessoriedade de ato administrativo – ou pela normativa ambiental extrapenal – nas hipóteses de acessoriedade de Direito Administrativo – não há que se falar em desvalor da ação. E, sem desvalor da ação, não há desvalor do resultado. De fato, o uso dos recursos ambientais e a (eventual) afetação do ambiente não representam um desvalor do resultado, já que a conduta – desde que amparada por um ato administrativo ou ajustada à normativa administrativa – é reconhecida socialmente e positivamente valorada.

De conseguinte, não é possível aferir a adequação social de uma ação, como acertadamente assinala Rueda Martín, “sem considerar primeiramente a afetação do bem jurídico implícita na execução de uma função socialmente valorada e abarcada pela vontade de realização”.[29] Todavia, justamente em função da valoração social positiva que recai sobre a finalidade que orienta a conduta, a afetação do bem jurídico inerente ao seu exercício é colocada em segundo plano ante o interesse social. Existe, assim, um interesse social na liberdade de ação do sujeito, sempre que amparada por um ato administrativo lícito ou realizada de conformidade com a normativa protetora do ambiente. Esses são elementos normativos que conformam a valoração positiva da conduta. Uma conduta que, por exemplo, não esteja amparada pelo ato administrativo exigido ou que infrinja a normativa ambiental pertinente não poderá receber uma valoração social positiva. Persistirá, assim, o desvalor da ação. E também o desvalor do resultado, nos delitos de lesão ou de perigo concreto.

Existe, assim, um interesse social na utilização racional dos recursos ambientais. Não há como resguardar a incolumidade absoluta do ambiente, pois, em um sistema funcional e dinâmico de proteção aos bens jurídicos, estes podem e devem ser adequadamente utilizados, a fim de satisfazer diferentes interesses sociais, econômicos e científicos. Quando o legislador penal emprega a técnica da acessoriedade administrativa no âmbito dos tipos dos delitos ambientais, permite que a determinação de parte do valor social da conduta seja feita por outro ramo do Direito. O reconhecido caráter subsidiário do Direito Penal Ambiental e o princípio da unidade do ordenamento jurídico aconselham o recurso à técnica do reenvio administrativo para que possa ser objeto de ponderação, no âmbito do tipo, o interesse social no uso instrumental dos recursos naturais para a consecução de um resultado necessário ao desenvolvimento coletivo. 

O exercício de uma ação socialmente adequada pode, porém, provocar a lesão ou o perigo concreto de outros bens jurídicos. Assim, por exemplo, no caso específico dos delitos ambientais, a realização da conduta amparada pelo ato administrativo correspondente pode atingir bens jurídicos individuais. As eventuais lesões ou riscos a que estão sujeitos esses outros bens jurídicos não são, todavia, inerentes ao exercício da conduta socialmente adequada. Nessas hipóteses, como bem se adverte, “o que se pondera já não é a utilidade social em si da ação, mas o interesse na proteção dos bens jurídicos com os meios e modos de execução da atividade socialmente adequada”, de modo que “as ações socialmente adequadas também estão subordinadas a determinadas normas de cuidado, que estabelecem um âmbito ou nível de risco permitido diferente do anterior, no qual se avalia a correção da ação socialmente adequada quanto aos meios e modos de sua execução”.[30]

Quando a conduta socialmente adequada conduz à lesão ou exposição a perigo de bens jurídicos individuais, é importante destacar que tais consequências não são necessárias ou consubstanciais ao seu exercício. Se assim fosse, os órgãos ambientais não poderiam permitir sua realização. Se o fazem, é precisamente porque tais condutas não oferecem qualquer perigo a outros bens jurídicos. Se a ocorrência de lesão ou perigo concreto a bens individuais não é objeto de ponderação por parte da instância extrapenal, significa que são consequências imprevisíveis ex ante. Logo, não há dolo ou culpa, e, por conseguinte, inexiste desvalor da ação e tampouco desvalor do resultado. 

Se o legislador não introduzir – explícita ou implicitamente – a acessoriedade administrativa como elemento normativo do tipo, a presença de uma autorização ou de uma licença só poderá atuar como causa de justificação se lograr neutralizar o desvalor da ação e o desvalor do resultado típicos (nos delitos de perigo concreto e nos delitos de lesão) ou apenas o desvalor da ação (nos delitos de perigo abstrato). Caberá ao magistrado aferir, concretamente, se será possível valorar positivamente o desvalor da ação e o desvalor do resultado típicos. Ou seja, a ausência de qualquer referência, no âmbito do tipo penal, à acessoriedade administrativa de ato ou de Direito impede que se possa afastar a tipicidade da conduta por sua adequação social.

Todavia, nesse segundo nível de valoração, será possível que o ordenamento jurídico faculte a realização de uma conduta socialmente necessária, desde que seu exercício se ajuste aos fins perseguidos pela norma permissiva. Noutro dizer, o risco gerado pela ação necessária não será desaprovado juridicamente se estiver de acordo com determinadas regras de cuidado.[31] Tampouco a consciência e a vontade orientadas à realização dos elementos do tipo. Assim, nas causas de justificação, valora-se positivamente o resultado de uma determinada ação como um risco permitido. O risco gerado pela ação típica justificada não é um risco juridicamente desaprovado, mas sim permitido ou irrelevante. Entretanto, se a realização da conduta infringir o cuidado devido imposto pelo comando permissivo, originando um perigo ou uma lesão desnecessários para o bem jurídico ambiente ou para outros bens jurídicos (individuais ou coletivos), aqueles serão juridicamente desaprovados, ensejando a responsabilização penal do sujeito pelo resultado produzido, a título de dolo ou de culpa.

Conforme já destacado, a realização de uma conduta típica pode ser valorada como necessária para a consecução de um fim socialmente valioso. Se, após detida ponderação, for conferida prioridade à realização da referida conduta, em detrimento da possível produção de um resultado de lesão ou de perigo ao bem jurídico, esta conduta, embora típica, será considerada lícita. As condutas típicas realizadas em um contexto de justificação devem, porém, obedecer a determinados limites – contidos em normas de determinação específicas – a fim de evitar a produção de resultados de lesão ou de perigo alheios aos fins perseguidos pela causa de justificação. Esses limites traçam o dever de cuidado objetivo capaz de afastar a ocorrência de resultados indesejados no exercício de uma conduta inicialmente justificada. Noutro dizer, essas normas de determinação específicas circunscrevem o âmbito do risco permitido no exercício de uma conduta típica e lícita. Uma conduta permitida ou lícita é aquela que se realiza nos estritos limites impostos pelas normas de determinação específicas que fixam o cuidado objetivo devido ou, em outras palavras, é aquela conduta que não ultrapassa o risco permitido. Entretanto, se o sujeito que realiza a conduta típica em um contexto de justificação não ajusta sua atuação aos exatos limites do risco permitido, gerando um perigo ou acarretando uma lesão ao bem jurídico protegido (ou a outro bem jurídico), totalmente desnecessários para atingir o fim perseguido pela causa de justificação, então esse resultado de lesão ou de perigo de lesão adicional será objeto de um juízo de desvalor e será passível de imputação ao sujeito da ação ou omissão típica.

De conseguinte, enquanto as ações socialmente adequadas implicam necessariamente o menoscabo de um bem jurídico, inerente ao normal funcionamento das atividades socialmente valoradas, as ações justificadas, por sua vez, embora também afetem um determinado bem jurídico, figuram como expressão de uma permissão especial que autoriza – excepcionalmente – a realização de uma conduta típica. Logo, há importantes diferenças entre ambas, já que, por um lado, nas ações justificadas se verifica uma lesão típica do bem jurídico, o que significa que foi ultrapassado o limite traçado pelo legislador entre o socialmente suportável (atípico) e o socialmente insuportável (típico), de modo que “nas situações de justificação a autorização para realizar a ação necessária só é válida se com ela se pretende alcançar exclusivamente o fim estrito considerado socialmente valioso”.[32] E essa aferição deve ser feita através do exame da conduta concretamente realizada, com o escopo de determinar se esta era realmente necessária para alcançar o resultado positivamente valorado. Portanto, se o sujeito se encontrava amparado por uma autorização, permissão ou licença que facultavam a realização de uma conduta típica, isso quer dizer que é preciso ponderar concretamente se o resultado típico de lesão ao ambiente (desvalor do resultado) pode ser neutralizado pela ação concreta orientada a um fim socialmente valioso. Como a autorização ou licença administrativa só permite a realização de um tipo penal quando estritamente necessária, será preciso examinar os limites traçados pelas normas objetivas de cuidado que, em situações de justificação, delimitam o âmbito das lesões ou perigos suportáveis. Assim, por exemplo, se o sujeito dificulta a regeneração natural de floresta, será indispensável examinar se a realização dessa conduta típica (art. 48, Lei 9.605/98) se orienta ao cumprimento de um fim socialmente valioso, mesmo ultrapassando os limites abstratos fixados pelo legislador na valoração dos riscos suportáveis. Se o sujeito, no exercício do direito que lhe outorga o ato administrativo concreto, não provoca lesões ou perigos desnecessários ao bem jurídico, atua na esfera do risco permitido pela Administração Ambiental, com o propósito de alcançar o fim específico da causa de justificação. Em resumo, o importante aqui é que “não sejam criados riscos adicionais, desnecessários e, por isso, juridicamente desaprovados”.[33] Consequentemente, o chamado risco permitido consiste em um princípio estrutural das causas de justificação, que possibilita a realização de condutas típicas socialmente necessárias. No caso do exercício de um direito, será fundamental examinar a regularidade deste exercício, a saber, sua proporcionalidade, sua oportunidade e sua necessidade, delimitadas pelo cuidado objetivo devido. Além disso, será indispensável que o sujeito atue com consciência e vontade no sentido cumprir os requisitos objetivos da causa de justificação. A produção de lesões ou perigos desnecessários ao bem jurídico protegido pelo tipo penal em questão ou a outros bens jurídicos (de caráter individual, por exemplo) ultrapassa, porém, os limites impostos pelo preceito permissivo e pela norma de cuidado complementar. Logo, esse resultado de lesão ou de perigo de lesão será juridicamente desaprovado – pois alheio à esfera do risco permitido delimitada pela causa de justificação – e poderá, portanto, ser atribuído ao seu autor. Se abarcado pelo dolo, não será possível reconhecer a aplicação da causa de justificação do exercício regular de um direito; se a infração do dever objetivo de cuidado for acompanhada dos demais requisitos que conformam a tipicidade dos delitos culposos, será possível que o excesso seja imputado ao autor a título de culpa.

4. Referências Bibliográficas

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Welzel, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Uma introdução à doutrina da ação finalista. 3. ed. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: RT, 2011.

[1] Esse estudo constitui parte da investigação pós-doutoral realizada junto à Universidad de Zaragoza (Espanha), no ano acadêmico 2009-2010, sob a orientação do Prof. Dr. Miguel Ángel Boldova Pasamar, e conta com o apoio financeiro da Diputación General de Aragón (DGA) e do CNPq/CAPES/MCT/MEC (Edital 2/2010).

[2] Pós-doutora e doutora em Direito Penal pela Universidad de Zaragoza (Espanha). Pesquisadora do CNPq. Professora adjunta de Direito Penal na Universidade Estadual de Maringá (UEM).

[3] Nesse sentido, vide, por exemplo, Prado, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. 3. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 92; Reale Jr., Miguel. Ilícito administrativo e o ius puniendi geral. In: Prado, Luiz Regis (coord.). Direito Penal contemporâneo: Estudos em homenagem ao Professor José Cerezo Mir. São Paulo: RT, 2007, p. 93; Cerezo Mir, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. t. I. 5. ed. Madrid: Tecnos, 2000, p. 42 e ss.; Gracia Martín, Luis. Fundamentos de Dogmática Penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal. Barcelona: Atelier, 2006, p. 60.

[4] Cf. Welzel, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Uma introdução à doutrina da ação finalista. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: RT, 2011, p. 65.

[5] Cf., por todos, Cerezo Mir, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. t. II. 6. ed. Madrid: Tecnos, 2000, p. 94, com exaustivas referências.

[6] Gracia Martín, Luis. Fundamentos de dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal. Barcelona: Atelier, 2006, p. 325. Daí que, diferentemente da opção feita pelo Código Penal brasileiro, “o erro sobre uma e outra espécie de elementos deva ser forçosamente de distinta natureza, devendo ter também um significado objetivo distinto, e ser submetido a tratamentos diferentes e a distintas consequências jurídicas” (op. cit., p. 325).

[7] Cumpre esclarecer que “os elementos que fundamentam o injusto específico advertem sobre a ‘possível’ antijuridicidade do fato, e o conhecimento dos mesmos (dolo) tem que desempenhar uma função, entre outras, de motivar o sujeito a certificar-se acerca da concorrência da situação objetiva em que o ordenamento jurídico permite ou autoriza a realização do tipo” (Gracia Martín, Luis. Op. cit., p. 327).

[8] Cf. Gracia Martín, Luis. Op. cit., p. 267.

[9] Prado, Luiz Regis; Carvalho, Érika Mendes de. Adequação social e risco permitido: aspectos conceituais e delimitativos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, v. 844, p. 435 e ss.

[10] Vide Prado, Luiz Regis; Carvalho, Érika Mendes de. Teorias da imputação objetiva do resultado. Uma aproximação crítica a seus fundamentos. 2. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 193 e ss.

[11] Cf. Rueda Martín, María Ángeles. La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción (Una investigación, a la vez, sobre los límites ontológicos de las valoraciones jurídico-penales en el ámbito de lo injusto). Barcelona: Bosch, 2001, p. 245.

[12] Cf. Rueda Martín, María Ángeles. Op. cit., p. 248.

[13] Idem, p. 250-251.

[14] Expressão empregada por Rueda Martín, María Ángeles. Op. cit., p. 258, 275, 277, 278 e passim.

[15] Ao tecer comentários sobre a exploração de indústrias perigosas que produzem uma afetação na saúde dos trabalhadores, María Ángeles Rueda Martín assevera que “nesses casos nos encontramos também com determinadas afetações de bens jurídicos que são consubstanciais à realização dessa atividade e que são admitidas em virtude de uma ponderação de interesses, fundamentada na utilidade social da programação dessa atividade, de modo que podemos afirmar que concorrem as notas características da adequação social”. E continua: “A adequação social se projeta sobre comportamentos que realiza um sujeito com consciência e vontade de afetar determinados bens jurídicos, mas em virtude de uma ponderação de interesses na que são previstas tais afetações como consubstanciais à atividade e iniludíveis, estas não podem ser constitutivas do resultado típico, não podem fundamentar um desvalor penal do resultado, de forma que a utilidade do conceito de adequação social será a de excluir do âmbito do tipo hipóteses formalmente incluídas na tipicidade” (op. cit., p. 260).

[16] Cf. Gracia Martín, Luis. Op. cit., p. 265. Mesmo porque, como aduz o autor, “as ações socialmente adequadas pertencem à constelação do modelo de ações dirigidas ab initio a um fim jurídico-penalmente irrelevante e para cuja consecução não é preciso em absoluto a realização de nenhum fato penalmente relevante, isto é, penalmente típico (op. cit., p. 279).

[17] Idem, p. 266.

[18] Cf. Prado, Luiz Regis; Carvalho, Érika Mendes de. Adequação social e risco permitido: aspectos conceituais e delimitativos cit., p. 437.

[19] Cf. Rueda Martín, María Ángeles. Op. cit., p. 274 e ss.

[20] Nesse sentido, Kaufmann, Armin. Teoría de las normas penales. Fundamentos de la dogmática penal moderna. Trad. Enrique Bacigalupo e Ernesto Garzón Valdés. Buenos Aires: Depalma, 1977, p. 341-342; Welzel. Op. cit., p. 76 e ss. e 107; Cerezo Mir. Op. cit., Parte General, t. II, p. 189-190; Gracia Martín, Luis. Op. cit., p. 268.

[21] Cf. Kaufmann. Op. cit., p. 332 e ss.

[22] Cf. Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4. ed. Trad. José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Comares, 1993, p. 291.

[23] Segundo Gracia Martín, “os limites impostos à realização das ações justificadas constituem o conteúdo de normas de determinação específicas, representado pelo cuidado objetivo que deve ser observado ao realizar uma ação justificada, e cujo objetivo é evitar riscos e lesões desnecessários com relação ao fim da causa de justificação” (op. cit., p. 275).

[24] Cf. Gracia Martín, Luis. Op. cit., p. 286.

[25] Como aduz Cerezo Mir, “o Direito proíbe a realização de ações perigosas dirigidas pela vontade do sujeito à produção da lesão de um bem jurídico ou que não correspondam ao cuidado objetivamente devido e não pode valorar positivamente a produção de resultados que estejam amparados apenas de um modo objetivo e casual por uma causa de justificação” (op. cit., Parte General, t. II, p. 203).

[26] Sobre a crítica que se faz à adoção, pelo Código Penal de 1984, da teoria limitada da culpabilidade, vide Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral. v. I. 10. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 407-409.

[27] Rueda Martín, María Ángeles. Op. cit., p. 279.

[28] Nesse sentido, vide Rueda Martín, María Ángeles. Op. cit., p. 280 e ss.

[29] Idem, p. 283.

[30] Idem, p. 286.

[31] Cf. Prado, Luiz Regis; Carvalho, Érika Mendes de. Teorias da imputação objetiva do resultado..., p. 208 e ss.

[32] Rueda Martín, María Ángeles. Op. cit., p. 313.

[33] Idem, p. 315.

ARTIGO
Os direitos (fundamentais) dos estrangeiros na execução penal, desde o paradigma neoconstitucionalista
Data: 24/11/2020
Autores: Eric Guilherme Ferreira de Carvalho(1)

Sumário:

1. Introdução – 2. Pressupostos para uma adequada interpretação/aplicação (sistemática) do Direito: 2.1. O papel da Constituição em tempos de neoconstitucionalismo; 2.2. A tensão entre jurisdição (constitucional) e legislação – 3. Direitos dos estrangeiros na execução penal e a (não) relevância da distinção entre estrangeiros não residentes e residentes – 4. Conclusões – 5. Referências Bibliográficas

1. Introdução

O presente artigo visa provocar uma (necessária) reflexão acerca da compatibilidade, ou não, da progressão de regime e do livramento condicional com a situação de estrangeiro não residente no Brasil. Não temos a ousada ambição de resolver a questão. No entanto, salientamos certa inquietude quanto aos precedentes formados em torno da controvérsia no âmbito dos Tribunais Superiores.

Convém não esquecer que se tornou vital conhecer em profundidade a lógica decisória dos tribunais, tendo em conta a extraordinária judicialização das grandes controvérsias políticas. Daí a importância da definição de modelos analíticos capazes de explicitar quais as tendências e as decisões judiciais revestidas de um alto grau de normatividade.[2]

O exame crítico da jurisprudência mostra-se, atualmente, um importante instrumento para se buscar a superação dos obstáculos erigidos pelo velho positivismo à concretização dos objetivos republicanos e democráticos (CF, arts. 1˚, 3˚ e 170, caput), identificando nela aquilo que a doutrina chama de ratio decidendi.

Com efeito, tradicionalmente observa-se que o magistério jurisprudencial dos Tribunais,[3] de um modo geral, tem utilizado como óbice à progressão de regime do estrangeiro o decreto expulsório.  Dito de outro modo: orienta-se no sentido da impossibilidade de conceder-se os benefícios da progressão de regime e do livramento condicional aos estrangeiros que se encontram no Brasil cumprindo pena, com decreto expulsório expedido.[4]

Ora, no contexto do Estado de Direito, exige-se do Estado mais eficiência na tutela e garantia dos direitos fundamentais, porque, justamente, a própria noção de Estado de Direito perpassa pelo fato de que a limitabilidade e a fundamentação de toda ação estatal repousam, em última análise, na Constituição Federal.[5] Desse modo, não é mais suficiente a autolimitação do Estado, mas sim que o Estado, agora, deve proteger ativamente o princípio da dignidade da pessoa humana.[6]

2. Dos pressupostos para uma adequada interpretação/aplicação do Direito

2.1 O papel da Constituição em tempos de neoconstitucionalismo

Como ponto de partida, gostaríamos de trazer à balha alguns conceitos (premissas) ao desenvolvimento do tema.

A crise do positivismo jurídico,[7] e de seu axioma do fechamento epistemológico do direito, erigiu a necessidade de superação deste paradigma teórico.[8] Impõe-se enfatizar, por isso mesmo, que o modelo normativo do neoconstitucionalismo,[9] em que o Direito é invadido pelos princípios constitucionais, busca superar justamente os problemas e insuficiências do (paleo)positivismo. Ora, a exata compreensão deste modelo jurídico-normativo, tal como nos parece, possibilita afirmar a (in)adequação do entendimento firmado pela jurisprudência, de um modo geral.[10]

Parece não haver dúvida, contemporaneamente, que a tradição nos lega vários sentidos de Constituição. Mais do que isso, a evolução histórica do Estado de Direito coloca-nos a disposição a noção de Constituição como detentora de uma força normativa, na medida em que é a partir da compreensão desse fenômeno que poderemos dar sentido político-jurídico à relação Constituição, Estado e Sociedade.

Isso significa, desta forma, presente tal contexto, que é do sentido que temos da Constituição (formal e material) que dependerá o processo de interpretação dos textos normativos do ordenamento jurídico. Todos os enunciados fáticos e normativos carecem de interpretação, porque a atribuição de sentido tem como condição de possibilidade, invariavelmente, a pré-compreensão.[11]

É bom lembrar, ainda, que um texto normativo será válido tão somente se estiver em conformidade com a Constituição e com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Um texto jurídico jamais é interpretado desvinculado da compreensão que o intérprete tem destes parâmetros normativos.

Na linha do entendimento exposto, podemos afirmar, com Hans-Georg Gadamer,[12] que até a aplicação (supostamente) mais neutra dos textos legais se rege por uma antecipação dos momentos da tradição na seleção do tópico de investigação, na sugestão de respostas, etc. Ou seja, o sentido de um texto supera o seu autor não ocasionalmente, mas sempre. Daí a relevância inquestionável de que as teorias do direito e da Constituição, preocupadas com a democracia e a concretização dos direitos fundamentais, não podem prescindir de um conjunto de princípios que tenham a função de estabelecer padrões hermenêuticos para a resolução dos casos concretos, garantido o respeito à integridade e coerência do Direito.

Demais disso, de uma maneira geral, estamos muito acostumados a compreender o mundo como resultado/produto e não como processo, como história, como processualidade.

Se não compreendermos este evolver da vida social, captando sua processualidade, não entenderemos o sentido atual dos fenômenos jurídicos; não por outra razão devem-se levar em conta alguns aspectos estruturais desta sociedade e examinar historicamente como se dão (ou deram) estas relações, a fim de termos acesso a essa comunidade de sentidos.[13] -

Com efeito, hoje nos parece razoável dizer que há uma inexorável comunicação entre norma e fato,[14] na medida em que constitui condição de possibilidade da própria interpretação/aplicação[15] constitucional. O que queremos afirmar, fazendo coro com Eros Grau,[16] é que “o juiz decide sempre dentro de uma situação histórica determinada, participando da consciência social de seu tempo, considerando o direito todo e não apenas um determinado texto normativo”. O fato é que o direito[17] não pode ser compreendido simplesmente como uma relação qualquer entre homens, mas, sobretudo, uma relação permeada de proporcionalidade/razoabilidade em seus efeitos, cuja medida mesma é o homem.[18]

Parece não haver divergência na doutrina moderna que o art. 1º, inciso III, da Constituição da República (CF) traduz um valor absolutamente essencial para a nossa condição em sociedade. O que estamos afirmando, neste ponto, é que a nossa República se orienta na busca da preservação e da promoção da dignidade da pessoa humana e, por isso, acolhe o modelo neoconstitucionalista e garantista.

Justamente nesse sentido, a teoria garantista é uma teoria engajada na medida em que ela procura conceber o modo como o ordenamento jurídico irá funcionar a partir dessa promessa. De sorte que se trata de uma teoria que busca dar explicações sobre o modo como o direito se organiza e organiza a vida social, no que toca a preservação dos direitos fundamentais.[19]

Cumpre anotar, no ponto, com Danilo Zolo,[20] o conceito de Estado Democrático de Direito, fruto dos movimentos (neo)constitucionalistas, à luz desta visão garantista, como o “Estado Moderno no qual ao ordenamento jurídico é atribuída a tarefa de garantir os direitos individuais, refreando a natural tendência do Poder Político a se expandir e a operar de maneira arbitrária”.

Por isso, há uma premente necessidade de se revisitar as práticas hermenêutico-interpretativas vigentes na práxis judicial. A lei era (ou melhor, é) compreendida, a partir de uma visão do direito positivista, a qual abstrai o ordenamento jurídico de suas condições histórico-sociais. Daí ser possível afirmar, com Streck,[21] que a mudança operada, principalmente a partir da fenomenologia de Heidegger,[22] implica numa

revisão crítica dos temas centrais transmitidos pela tradição filosófica através da linguagem, como a destruição e revolvimento do chão linguístico da metafísica ocidental, mediante o qual é possível descobrir um indisfarçável projeto de analítica da linguagem, numa imediata proximidade com a práxis humana, como a existência e faticidade, em que a linguagem – o sentido, a denotação – não é analisada num sistema fechado de referências, mas, sim, no plano da historicidade. Enquanto baseado no método hermenêutico-linguístico, o texto procura não se desligar da existência concreta, nem da carga pré-ontológica que na existência já vem sempre antecipada” (grifamos).

2.2. A tensão entre jurisdição (constitucional) e legislação

Tradicionalmente, afirmava-se que a competência da Corte Constitucional limitava-se à apreciação de questões jurídico-constitucionais, sendo estranha ao seu mister a investigação de fatos ou de circunstâncias eminentemente fáticas. Todavia, a jurisdição constitucional e o constitucionalismo, atualmente, devem ser analisados tendo em vista a ideia garantista de Estado constitucional e democrático de Direito.

Nessa ordem de preocupações, lembramos (a propósito) a síntese de Luiz Roberto Barroso sobre os novos tempos constitucionais: “Hoje em dia não há nada mais de verdadeiramente importante que se possa pensar ou fazer em termos de direito no Brasil que não passe pela capacidade de trabalhar as categorias do direito constitucional”.[23]

Este fenômeno da constitucionalização que estamos vivendo, hoje, no Brasil, e que na Europa já aconteceu há décadas atrás,[24] leia-se a passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico (em confluência com esta nova visão do Estado de Direito) e, por consequência, da própria noção de direito e Estado, estabelece que a Constituição da República passa a desfrutar não só de uma supremacia formal, mas também, e, sobretudo, material (ou seja: axiológica).

A constitucionalização do direito passa a ser um filtro, uma lente, para ver-se todo o ordenamento infraconstitucional. Ao aplicar uma norma infraconstitucional ordinária, o intérprete sempre fará, também, um controle de constitucionalidade incidental. Isso porque o sentido e alcance de qualquer norma ordinária deverá ser fixado à luz dos princípios e valores constitucionais. A Constituição passa a ser uma “janela” pela qual se olha para o mundo jurídico.

O constitucionalismo democrático foi a ideologia vitoriosa do século XX. É nele que se condensam as grandes promessas da modernidade: poder limitado, dignidade da pessoa humana, centralidade dos direitos fundamentais, justiça material, tolerância.[25]

Portanto, vivemos num período onde o constitucionalismo democrático passou a ser um modo de observar e pensar o direito, e a Constituição de 1988 passou a ser um instrumento operacional indispensável para toda a comunidade social: juízes, promotores, advogados, cidadãos, etc. E é deste modelo jurídico que podemos extrair um significado prático muito importante,[26] a saber:

“[...] para muitos pode parecer óbvio que todos os atos jurídicos têm que ser de acordo com a Constituição e, no entanto a quantidade de leis e atos jurídicos contrários a Constituição é enorme, muitas vezes com conseqüências muito graves [...] Quando se fala na Constituição, na constitucionalidade, nós estamos falando na necessidade de aquilo que se faz seja conforme a Constituição, mas, além disso, na necessidade que se cumpra a Constituição, na necessidade que não haja a omissão inconstitucional [...] Quando a Constituição diz que um órgão público, um governo tem que fazer determinada coisa, ela está determinando/ordenando [...] mas há um aspecto que também é fundamental. Quando a Constituição atribui a um órgão determinada competência, diz que aquele órgão deverá fazer certa coisa, isto não é apenas uma sugestão, não é um convite, é uma determinação, é obrigação constitucional, e há muita coisa no Brasil, muita situação injusta inclusive, que está dependendo de iniciativas, porque está havendo omissões inconstitucionais [...]”[27] (grifamos).

Nesse sentido, esse (neo)constitucionalismo atribui novo significado ao controle de constitucionalidade, é dizer, existem importantes inovações que devem ser levadas em consideração na prática jurídica. A esse respeito, conforme leciona Luis Roberto Barroso, podemos identificar três marcos distintos e complementares deste processo de transformação: histórico, filosófico e teórico.[28]  

Ora, a concepção adotada em face destes temas implicará na atribuição deste ou daquele efeito e/ou finalidade ao instituto jurídico (no caso, a progressão de regime). Por exemplo, ao definirmos Estado de Direito como aquele no qual se tem um sistema de garantias dos direitos do homem, forçoso convir que as instituições componentes deste Estado não podem (jamais) esquecer desse fim a ser alcançado.

Com efeito, para atingirmos ampla consciência deste processo (dinâmico), a toda evidência, devemos primeiramente compreender que no momento em que as teorias sobre liberdades e direitos fundamentais foram acolhidas,[29] em sua versão originária, a concepção de Estado já não era mais a mesma. É dizer, o Estado “não é mais fim em si mesmo e sim meio para alcançar fins que são postos antes e fora de sua própria existência”.[30]

No fundo, queremos asseverar que o Estado é um instrumento de realização do ser humano, de sua dignidade, compromisso inafastável pela vontade de qualquer pessoa. Num segundo passo, caminhando no evolver histórico, é necessário refletir sobre a passagem das teorias postas (consagradas) para a prática, “do direito somente pensado para o direito realizado. Nessa passagem, a afirmação dos direitos do homem ganha em concreticidade, mas perde em universalidade”.

Por fim, com Bobbio, vale registrar que a Declaração de 1948 (Carta da ONU) inaugura a terceira fase deste desenvolvimento, na medida em que esta “contém em [sic] germe a síntese de um movimento dialético, que começa pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade não mais abstrata, mas também ela concreta, dos direitos positivos universais”.[31]

A concreta proteção dos direitos fundamentais deve ser levada a cabo, sob pena de que o homem seja obrigado a recorrer, em última instância, à rebelião contra a tirania e a opressão perpetrada pelo Estado e suas instituições.

Em face disso, é possível afirmar que a atividade jurisdicional dentro do modelo de Estado de Direito (garantista) se define como uma “atividade cognitiva que inclui momentos de decisão e valoração, em parte comuns a todas as atividades cognitivas e em parte próprios daquela específica atividade investigativa que é o juízo penal”.[32] Na mesma linha de argumentos, podemos definir o Poder Judiciário.[33]

Cabe dizer, então, que, historicamente, o Poder Judiciário tem evoluído para ocupar o centro do sistema jurídico-político, porquanto seja responsável pela resolução das grandes questões político-jurídicas de nosso tempo (constitucionalidade da Lei de Biossegurança, v.g.), justamente por dar a palavra final em sede de controle de constitucionalidade. Ou seja, controla os atos dos outros poderes e os seus próprios também. Explicando melhor, no âmbito dos

“[...] outros órgãos do Estado – as instituições legislativas, governo, os entes públicos, a administração pública – ainda que operando sob as formas estabelecidas pelas leis, fixam ou executam, de acordo com sua colocação institucional e com os seus espaços de autonomia, orientações e finalidades mais ou menos contingentes. Discricionariedade e/ou dependências, autonomias e/ou subordinação hierárquica, poder de orientação e/ou obediências às diretivas dadas, caracterizam, portanto, todas as suas atividades, por vezes informadas pelo desejo da maioria, ou pelo interesse da administração pública. Os juízes ao contrário, procuram um interesse pré-judicial, mas só a aproximação do verdadeiro nas únicas causas às vezes julgadas, após um contraditório entre sujeitos portadores de interesse em conflito”[34] (grifamos).

Por isto, não temos dúvida em concordar com Ferrajoli[35] quando assevera:

“A sujeição somente à lei, por ser premissa substancial da dedução judiciária e juntamente única fonte de legitimação política, exprime por isso a colocação institucional do juiz. Essa colocação – externa para os sujeitos em causa e para o sistema político, e estranha aos interesses particulares de um lado e aos gerais de outro – se exprime no requisito da imparcialidade, e tem sua justificação ético-política nos dois valores – a perseguição da verdade e a tutela dos direitos fundamentais – mas acima associados à jurisdição. O juiz não deve ter qualquer interesse, nem geral nem particular, em uma outra solução da controvérsia que é chamado a resolver, sendo sua função decidir qual delas é verdadeira qual é falsa. Ao mesmo tempo ele não deve ser um sujeito ‘representativo’, não devendo nenhum interesse ou desejo – nem mesmo da maioria ou da totalidade dos cidadãos – condicionar seu julgamento que está unicamente em tutela dos direitos subjetivos lesados: como se viu no parágrafo 37, contrariamente aos poderes executivo e legislativo que são poderes da maioria, o juiz julga em nome do povo, mas da maioria, em tutela das liberdades também das minorias.”

Nesse sentido, a função judiciária é uma “garantia” de todos os cidadãos contra o mesmo governo representativo, por eles eleitos. Portanto, sobre este ponto, parece-nos razoável concluir que, por outro lado, “se o juízo é voltado a impedir arbítrios ou abusos potestativos sobre as liberdades individuais por parte dos poderes de governo, a independência dos juízes garante uma justiça não subordinada à razão de Estado ou interesses políticos contingentes[36] (grifamos).

Por isso, a natureza da atividade do magistrado, cada vez mais, adquire conotação ativa, até mesmo na garantia de determinadas políticas públicas, em conformidade com o Estado democrático de Direito. Dito de outro modo:

“A norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos que se desprendem do texto (mundo do deve-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo do ser). Interpreta-se também o caso, necessariamente, além dos textos e da realidade – no momento histórico no qual se opera a interpretação – em cujo contexto serão eles aplicados.”[37]

Com efeito, parece ser inevitável verificarmos a fragilidade do compromisso entre o relato (sujeito) e o relatado (objeto), porquanto seja ela sobremaneira comprometida, pois: (i) impossível descrever a realidade em si mesma, sem interferência intersubjetiva; (ii) essa descrição “viciada” da realidade determina nossas ideias; (iii) ao relatar a realidade, tal descrição será imposta pela nossa pré-compreensão dela e pelo local histórico que ocupamos no mundo ao fazê-lo. O que queremos enfatizar[38]

“é o fato de a interpretação consubstanciar uma experiência conflitual do intérprete, de modo tal que a norma decisão por ele produzida trás bem impressas em si as marcas desse(s) conflito(s) [...] a decisão judicial considera e é determinada pelas palavras da lei e pelos antecedentes judiciais; pela figura delitiva que se imputa; pelas interpretações elaboradas pelas duas ou mais partes em conflito; pelas regras processuais; pelas expectativas de justiça nutridas pela consciência da sociedade; finalmente, pelas convicções do próprio juiz, que pode estar influenciado, de forma decisiva, por preceitos de ética religiosa ou social, por esquemas doutrinais em voga ou por instâncias de ordem política. E mais: o juiz decide sempre dentro de uma situação histórica determinada, participando da consciência social de seu tempo, considerando o direito todo, e não apenas um determinado texto normativo.”

Diremos, por conseguinte, que a decisão do juiz não é incondicionada, mas, em grande medida, (seja estruturalmente, seja funcionalmente) balizada pelos critérios avaliativos consagrados nas pautas axiológicas estabelecidas no ordenamento jurídico, interpretando-as em relação às situações fáticas e jurídicas. O juiz não é meramente a boca da lei, deve ele pautar-se pelas finalidades do direito, procedendo com prudência.

3. Direitos dos estrangeiros na execução penal e a (não) relevância da distinção entre estrangeiros não residentes e residentes

O fato de a Constituição da República ter estabelecido em seu art. 5°, caput, que, aparentemente (frise-se), somente estrangeiros residentes no Brasil seriam titulares dos direitos fundamentais consagrados em seu texto gerou acirrado debate sobre qual seria a interpretação e a aplicação constitucionalmente adequadas deste dispositivo.

É que, nos exatos termos da referida norma, “[t]odos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.[39] Pertinente, no ponto, a lição de Ingo Wolfgang Sarlet:[40]

“A tese de que em face da ausência de disposição constitucional expressa os estrangeiros não residentes não poderiam ser titulares de direitos fundamentais [...] não pode prevalecer em face do inequívoco (ainda que implícito) reconhecimento do princípio da universalidade, de acordo com a exegese imposta pelos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Além disso, a recusa da titularidade de direitos fundamentais aos estrangeiros não residentes, que, salvo nas hipóteses expressamente estabelecidas pela Constituição, poderiam contar apenas com a tutela legal (portanto, dependente do legislador infraconstitucional) viola frontalmente o disposto no art. 4°, inciso II, da CF, que, com relação à atuação do Brasil no plano das relações internacionais, estabelece que deverá ser assegurada a prevalência dos direitos humanos [...]” (grifamos).

Anote-se que a chamada universalidade dos direitos humanos não significa apenas que, desde a ótica firmada na Declaração Universal de 1948, tornou-se algo universal no sentido de que valorizado em toda parte, mas também que nas sociedades que assumiram o compromisso da democracia substantiva (e da realização do Estado de Direito) esse tema passou a merecer o que há de mais consagrado e devotado nas aspirações coletivas (CF, arts. 1˚, 3˚, 4˚ e 170).

Por isso, o art. 1º da Declaração Universal, sensível à experiência das duas grandes guerras do século XX, estabelece que “[t]odos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”, e, mais a frente, em seu art. 2º, que

“[t]odos têm os mesmos direitos e liberdades previstos nesta Declaração, sem nenhuma distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, bens, nascimento ou outra condição. Ademais, nenhuma distinção deverá ser feita com base na condição política, jurisdicional ou internacional do país ou território ao qual uma pessoa pertença, quer ele seja independente, fiduciário, não tenha autonomia de governo, quer haja qualquer outro fator limitante de sua soberania nacional”.

Cumpre reconhecer, desde logo, que o fato de determinada pessoa ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, por si só, a titularidade dos direitos fundamentais consagrados na Constituição e, portanto, não lhe subtrai o direito de ver respeitadas suas prerrogativas e garantias de natureza constitucional e supralegal, que o ordenamento positivo confere e assegura a qualquer pessoa que sofra a incidência do poder punitivo estatal.

Cabe assinalar, a respeito do alcance concreto da cláusula constitucional encartada no art. 5º, caput, o paradigmático julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do processo de extradição n. 633, Rel. Min. Celso de Mello,[41] seguindo a linha de autorizada doutrina.[42] Isso significa, na linha do magistério jurisprudencial da Suprema Corte,[43] que a estrangeira, mesmo não domiciliada no Brasil, detém plena legitimidade para vindicar, perante órgãos jurisdicionais, direitos que restaram (segundo sua ótica) violados na execução da pena imposta, consoante se percebe de alguns julgados.[44]

A fundada preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade dos direitos humanos de que se acham investidas todas as pessoas humanas[45] tem representado, em tema de proteção judicial, um dos tópicos mais sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, tanto no plano regional (Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8º) como em âmbito global (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 14).

Tais instrumentos estabelecem, a qualquer pessoa acusada/condenada, dentre outras liberdades públicas, o direito à plenitude de defesa e às demais prerrogativas que derivam da cláusula concernente à garantia do devido processo. A proteção internacional dos direitos humanos é fruto de um processo lento e gradual de amadurecimento do pensamento a respeito da importância da noção de dignidade da pessoa humana. Relevante anotar, com Valério Mazzuoli,[46] que

“[a]s conquistas já implementadas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos nesse sentido não retrocedem em face de qualquer posicionamento doutrinário ou jurisprudencial em contrario, uma vez que até mesmo a Constituição de um dado Estado é considerada um simples fato ante o sistema internacional de proteção”.

A propósito, quanto ao direito à igualdade, o art. 7º da Declaração Universal estipula que “[t]odos são iguais perante a lei e têm os mesmos direitos a igual proteção da lei, sem discriminação de natureza alguma. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole essa declaração e contra qualquer incentivo a tal discriminação”.

O fato de o condenado ser estrangeiro também não implica que lhe seja negado esse direito, haja vista o princípio da isonomia consagrado na Constituição da República, embora não de forma expressa em relação aos estrangeiros em trânsito no país (art. 5º, caput). São diversas as normas internacionais de que o Brasil é signatário em que se impõe tratamento isonômico entre todas as pessoas, independentemente de sua nacionalidade.[47] O art. 1º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por exemplo, estabelece que os Estados partes

“se comprometem a respeitar os direitos e as liberdades reconhecidos no tratado e assegurar a todas as pessoas, sob aquela jurisdição, o livre e total exercício daqueles direitos e liberdades, sem qualquer discriminação por razões de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, condição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”.

Com esse preceito principiológico, segundo Valério de Oliveira Mazzuoli,[48] “a vontade da Convenção foi acabar definitivamente com a personalidade jurídica condicionada”, que se caracteriza propriamente neste caso porque se afasta a possibilidade do exercício do direito à liberdade de locomoção apenas em razão da origem nacional do acusado.

Essa também a lição de Artur Gueiros:[49]

“Todavia, nada impediria que o estrangeiro preso por delito diverso dos referidos na Lei dos Crimes Hediondos pudesse, em tese, usufruir da progressão de regime prisional. O livramento condicional, tratando-se ou não de crimes arrolados na citada Lei nº 8.072, também poderia ser-lhe estendido, conforme os termos do art. 83, do Código Penal. Nada impediria, na mesma linha, que ele pudesse fazer jus às medidas despenalizadoras e descarcerizadoras, não só da Lei nº 9.099/95, como, também, da Lei n˚ 9.714/98”.

Essa a razão de a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em relação à interpretação do art. 1º da Convenção Americana, no caso “A última tentação de Cristo Vs. Chile”,[50] ter afirmado – e posteriormente reafirmado na Opinião Consultiva n. 14, de 9 de dezembro de 1994 – que “a responsabilidade internacional de um Estado pode decorrer de atos ou omissões de qualquer um dos seus poderes ou órgãos, independentemente de sua hierarquia, mesmo que o fato violador provenha de uma norma constitucional [!]”.

Neste sentido, cumpre registrar, por extremamente relevante, as palavras da Corte quando do julgamento do “Caso Velásquez Rodriguez Vs. Honduras” (sentença de 29 de julho de 1988, Serie C, n. 4, parágrafos 169/171[51] ), verbis:

“Em tal sentido, em toda circunstância na qual um órgão ou funcionário do Estado ou de uma instituição de caráter público lesar indevidamente um dos tais direitos, fica-se diante de uma hipótese de inobservância do dever de respeito consagrado nesse artigo [trata-se do art. 1º]. Essa conclusão é independente de que o órgão ou funcionário tenha agido em contravenção de disposições do direito interno ou passado dos limites da sua própria competência, posto que é um princípio de Direito Internacional que o Estado responda pelos atos de seus agentes realizados com amparo do seu caráter oficial e pelas omissões dos mesmos, mesmo que ajam fora dos limites de sua competência ou em violação do direito interno. O mencionado princípio é perfeitamente adequado à natureza da Convenção, violada em toda situação na qual o poder público seja utilizado para lesar os direitos humanos reconhecidos na mesma. Se considerar que não compromete o Estado, o qual se vale do poder público para violar tais direitos, por meio de atos que passam dos limites de sua competência ou que são ilegais, se tornaria ilusório o sistema de proteção previsto na Convenção.”

Sendo assim, o simples fato de determinada pessoa ser estrangeiro não pode implicar na impossibilidade de obter os benefícios previstos na Lei de Execução Penal, porque isso implicaria na negativa de titularidade dos direitos fundamentais consagrados na Constituição e, especialmente, no desrespeito ao quanto estabelecido pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.[52]

A Constituição da República cristaliza o entendimento de que as categorias de direitos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo harmônico, mediante influências recíprocas. Ou seja: a Constituição da República e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, assinados de boa-fé pelo Brasil, igualam em direitos e garantias os brasileiros e os estrangeiros que estiverem em território nacional, consagrando o princípio da isonomia, o qual empurra para a inconstitucionalidade qualquer discriminação em razão da origem, da nacionalidade.

Não por outra razão, podemos asseverar que há uma preocupação crescente do STF, nos últimos anos, com a efetiva tutela dos direitos fundamentais. Cite-se, por exemplo, a questão da vedação da progressão do regime de prisão nos casos de crimes hediondos.[53] -[54] Então, se a Constituição Federal estabelece que a pena deve ser individualizada para cada indivíduo, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, não pode o intérprete/aplicador dizer a priori e genericamente não ser possível a progressão de regime para determinado(s) grupo(s).

Dessa forma, a exclusão do estrangeiro do sistema progressivo conflita com diversos princípios constitucionais, conforme explica Alberto Silva Franco:[55]

"A exclusão do sistema progressivo conflita também com o princípio constitucional da humanidade da pena (art. 5º, III, XLVII e LXIX da CF) que, na expressão de Jescheck (Tratado de derecho penal, p. 23), se converteu no pensamento reitor da execução penal. Pena executada, com um único e uniforme regime prisional significa pena desumana porque inviabiliza um tratamento penitenciário racional e progressivo; deixa o recluso sem esperança alguma de obter a liberdade antes do termo final do tempo de sua condenação e, portanto, não exerce nenhuma influência psicológica positiva no sentido de seu reinserimento social; e, por fim, desampara a própria sociedade na medida em que devolve o preso à vida societária após submetê-lo a um processo de reinserção às avessas, ou seja, a uma dessocialização” (grifamos).

Com base nesse raciocínio, infere-se que o simples fato de determinada pessoa ter a qualificação jurídica de estrangeira não residente no Brasil, não autoriza a negativa de benefícios atrelados à execução da pena, porquanto consistir, tal entendimento, em afronta às obrigações jurídico-internacionais (a)firmadas pelo Estado brasileiro.

Cumpre observar, por extremamente pertinente, que a garantia constitucional da individualização da pena também alcança os estrangeiros, em razão da incidência das normas jurídicas acima referidas, ainda que em situação irregular no País. Nesta linha, a compreensão do âmbito de proteção do direito fundamental[56] de todas as pessoas sujeitas à jurisdição do Estado brasileiro permite afirmar que a existência de decreto de expulsão não tem o condão de retirar do magistrado o dever-poder de aplicar a Constituição da República, os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos e a própria Lei de Execução Penal.[57]

Ora, em que pese ser esta a posição majoritária da jurisprudência,[58] parece-nos oportuno refletir mais sobre as categorias jurídico-constitucionais incidentes sobre a questão da compatibilidade, ou não, da progressão de regime e do livramento condicional com a situação de estrangeiro a quem foi determinada a expulsão.

Assim, a assunção – como juridicamente válidos – dos pressupostos utilizados pela tradicional jurisprudência no tema implica(ria), em última análise, na criação jurisprudencial de uma nova modalidade de regime integralmente fechado, bem assim na negativa da titularidade dos direitos fundamentais constantes do rol constitucional e supralegal.

Vale advertir, por isso mesmo, que não se pode impedir a progressão de regime sob o fundamento de a pessoa estrangeira ter em seu desfavor decreto de expulsão expedido ou na iminência de expedição, pois estes fatos não podem ter efeito jurídico-penal, notadamente em razão de o art. 67 da Lei nº 6.815/80 admitir a expulsão do estrangeiro desde logo, mesmo que esteja tramitando o processo de expulsão ou mesmo se já editado o decreto. O decreto expulsório, cuja natureza jurídica é de ato administrativo, não invade a esfera da execução penal, não dispondo sobre o regime da execução da pena.

Ora, se é assim, isto é, se o Presidente da República, por meio de ato discricionário, pode ignorar os gravames processuais e até a condenação penal para efetivar a expulsão, é incompreensível que a obtenção de um benefício prisional não possa ser deferida a quem preencha os requisitos previstos em lei.

Inadmissível que o estrangeiro seja excluído do benefício prisional em razão de um decreto de expulsão que leva em consideração critérios de conveniência e oportunidade estranhos à avaliação criminológica que é decisiva para diminuir o rigor carcerário. Outro argumento relevante a ser destacado é o conteúdo jurídico do art. 4˚ do Decreto n˚ 98.961/90, o qual admite, ainda que implicitamente, a concessão de progressão de regime aos estrangeiros condenados.

Ademais, a passagem para quaisquer dos regimes mais brandos, como é intuitivo, sempre se reveste de acentuada carga de risco consciente, sendo certo que o absoluto, indiscutível e definitivo merecimento dela só o tempo há de indicar. Irretocável, no ponto, o paradigmático voto-vista proferido pelo Ministro Cezar Peluso, proferido no HC 97.147/SP,[59] cuja força resta demonstrada pela retificação de voto dos Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa.

Os direitos presentes na execução da pena, como é o caso do direito à progressão, são projeções concretizadoras do postulado da dignidade da pessoa humana e, desta forma, independem de ser a pessoa presa nacional ou estrangeira e de possuir ou não domicílio no País.

4. Conclusão

A percepção das peculiaridades dos argumentos acima expostos autoriza a conclusão de que no Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput) há uma regulação, especialmente em matéria penal, acima dos caprichos e vontades daqueles que detêm as condições concretas de enunciar normas jurídicas. O Estado de Direito atua como limitador ao poder punitivo estatal, que, por sua própria natureza, elimina as imprecisões do ordenamento jurídico por meio da previsão de exceções expressas e taxativas.

É que, em matéria de restrição de direitos fundamentais, a interpretação das normas jurídicas é sempre restritiva, nunca ampliativa. A integração possível nunca diz respeito à extensão, isto é, a ampliação do campo de incidência de norma destinada a restringir a liberdade de locomoção.

Ademais, a corrente denominada (neo)constitucionalista tem exercido marcada influência em diversos processos institucionais, pedagógicos e jurisprudenciais, notadamente nos países ibero-americanos; bem assim tem contribuído decisivamente para renovar (noss)as concepções e práticas sobre o direito. Tal fato é realçado pela atual realidade globalizada, a qual permite uma circulação planetária dos problemas constitucionais e, portanto, das diversas linhas de pensamento existentes.

Os fundamentos referidos, quer nos parecer, permitem concluir que a tradicional jurisprudência formada sobre o tema acaba por restringir os direitos fundamentais sem respaldo na Constituição do Brasil e na Lei (em sentido material e formal, consoante prescrição da Convenção Americana de Direitos Humanos), “tendo em vista que a condição de 'estrangeiro, erigida em critério discriminatório, não encontra amparo em norma legal expressa e a finalidade que se quer atribuir a essa discriminação não tem justificativa razoável, visto que o regime semi-aberto é, na verdade, regime ‘semi-fechado’, cumprido em penitenciaria agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, 1º, CP), oferecendo garantias contra fugas, permitindo, pois, a execução da ordem de expulsão.”[60]

Nesse sentido, fica a sugestão de que o Direito não pode ser estudado (e compreendido) de modo fracionário, sem levar em conta a processualidade dinâmica do evolver histórico e as várias relações existentes entre os textos normativos (intrassistêmicas) e destes com as complexidades do “mundo da vida” (interssistêmicas).

5. Referências Bibliográficas

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[1] Defensor Público do Estado de São Paulo.

[2] É que, como se sabe, quando juízes são chamados a decidir casos controversos, segundo a doutrina de Ronald Dworkin devem eles atuar de modo bastante semelhante ao autor de um livro. Vale dizer, inicialmente, de posse do conhecimento das decisões precedentes que compõem a tradição histórica do instituto jurídico, o juiz habilita-se a perquirir os sentidos dados pela comunidade social a respeito dos diversos temas. A cognição dos precedentes lhe permitirá descobrir não apenas se casos semelhantes já foram decididos, mas também definir os argumentos jurídicos e filosóficos sustentados. Nessa linha, a menos que se justifique uma ruptura com (ess)a tradição, é imprescindível admitir que ela exerce peso importante sobre os casos futuros e, de um modo geral, a sua superação exige maior esforço intelectual do intérprete/aplicador. In: Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 238 e ss. Vide também, a propósito, Ost, François. Pour une théorie ludique du droit. Disponível emAcesso em: 03 ago.2011.

[3] Vide, por exemplo, o HC 56.311 do STF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, julgado 15/08/1978 ou o HC 68.135 do STF, de relatoria do Ministro Paulo Brossard, julgado em agosto de 1991.

[4] Vide, por exemplo: RHC 14721/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16/10/2003, DJ 24/11/2003, p. 327; HC 18747/SP, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 07/02/2002, DJ 11/03/2002, p. 283; HC 83.723/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 09/03/2004; HC 68.135/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD, 2ª Turma, j. 20/08/1991).

[5] Cf. Nelson Saldanha. Formação da teoria constitucional. Apud Gonçalves, William Couto Gonçalves. Garantismo, Finalismo e Segurança Jurídica no Processo Judicial de Solução de Conflitos. 1. ed.  Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 21.

[6] Conforme ensina Regina Maria de Macedo Nery Ferrari: “[...] de nada adianta a existência de uma Constituição se ela não for efetivamente cumprida. Como ensina Miguel Reale, uma regra jurídica elaborada tecnicamente pelo Estado não é regra jurídica se não encontrar correspondência no viver social, na vida de um povo. A eficácia normativa é um dos aspectos de maior importância do estudo do direito constitucional, pois não haveria razão para existir se suas regras não fossem respeitadas, se não houvesse a concretização do comando normativo. Uma Constituição, representando a vontade política do povo, manifestando a consciência e os ideais de uma sociedade (supra-citados), deve ser efetivamente observada e aplicada” (grifamos) (In Souza, Luciane Moessa de. Normas constitucionais não regulamentadas: instrumentos processuais. São Paulo, RT, p. 10).

[7] Na precisa lição de Tércio Sampaio Ferraz Junior (A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980, p. 32): “O positivismo jurídico, na verdade, não foi apenas uma tendência científica, mas também esteve ligado, inegavelmente à necessidade de segurança da sociedade burguesa. O período anterior à Revolução Francesa caracterizara - se pelo enfraquecimento da Justiça, mediante o arbítrio inconstante do poder de força, provocando a insegurança das decisões judiciárias. A primeira crítica a esta situação veio do círculo dos pensadores iluministas. A exigência de uma sistematização do direito acabou por impor aos juristas a valorização do preceito legal no julgamento de fatos vitais.”

[8] Sobre o tema, consultar Streck, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 7. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

[9] Essa ideologia encontra apoio no magistério doutrinário de eminentes autores, tais como Paolo Comanducci, Luis Pietro Sanchis, Santiago Sastre Ariza e Mauro Barberis, todos in Neoconstitucionalismo(s), edición de Miguel Carbonell, 4. ed., Madrid: Trotta, 2009; Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia, traducción de Marina Gascón, 9. ed., Madrid: Trotta, 2009; Susanna Pozzolo, Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da constituição. 2. ed. com posfácio de Lênio Luiz Streck, São Paulo: Landy Editora, 2010, p. 75-178; Riccardo Guastini, Juan Antonio Garcia Amado e Carlos Bernal Pulido, todosin Teoria del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos, edición de Miguel Carbonell; José Joaquim Gomes Canotilho, Ingo Wolfagang Sarlet, Carlos Wagner Dias Ferreira, Mádson Ottoni Almeida Rodrigues e Rodrigo da Cunha Lima Freire, todos in O novo constitucionalismo na era pós-positivista: homenagem a Paulo Bonavides, São Paulo: Saraiva, 2009; Luis Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009; Paulo Gustavo Gonet Branco, Juízo de ponderação na jurisdição constitucional, São Paulo: Saraiva, 2009; Juarez Freitas, A interpretação sistemática do direito, 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2010 e A melhor interpretação constitucional versus a única resposta correta, in Interpretação constitucional, Virgilio Afonso da Silva org., 1. ed., 2. tiragem, São Paulo: Malheiros, 2007; Lênio Luiz Streck, Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito, 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

[10] Vide do STJ: HC 143.413/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 08/02/2010; HC 90.662/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 20/10/2008; HC 92.736/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 18/08/2008.

[11] Gadamer, Hans-Georg. A razão na época da ciência. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 61.

[12] Cf. Verdade e Método, v. I, Petrópolis-RJ: Vozes, 1997, p. 444.

[13] Idem, ibidem.

[14] Cf. Mendes, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenêutica Constitucional e Revisão de Fatos e Prognoses Legislativos pelo órgão judicial. Disponível em <http://br.geocities.com/profpito/controleehermeneuticagilmar.html.> Acesso: 09 ago. 2011.

[15] A interpretação e aplicação, consoante nos ensina Eros Grau (com subsídio em Gadamer e Friedrich Muller), não se realizam de forma autônoma e independente, superando, pois, a tradicional concepção de que a interpretação opera-se como mera subsunção: “Interpretação e aplicação consubstanciam um processo unitário (Gadamer), superpondo-se [...] a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será aplicada, isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser)” (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 35).

[16] Ob. cit., p. 42.

[17] Cf. interessante construção teórica de Eros Grau (especialmente no que toca à desconstrução do mito do juiz como “boca da lei”, herança positivista persistente ainda hoje), com fulcro na ideia da interpretação do Direito como algo que não está completo em si mesmo, mas, sobretudo, necessita da ação construtiva do intérprete/aplicador (a norma é efetivamente construída a partir do texto da norma e dos fatos), vale dizer, o direito pertence ao grupo das artes alográficas (tais como a música e o teatro): “E alográfico é porque o texto normativo não se completa no sentido nele impresso pelo legislador. A ‘completude’ do texto somente é atingida quando o sentido por ele expressado é produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete. Mas o ‘sentido expressado pelo texto’ já é algo, distinto do texto. É a norma [...] O intérprete desvencilha a norma do seu invólucro (o texto); neste sentido, ele ‘produz a norma’. Abrangendo textos e fatos, como vimos, a interpretação do direito opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular: isto é, opera a sua inserção na vida” (grifamos) (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 30-31).

[18] Miguel Reale, ob. cit., p. 60.

[19] Cf. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Prefácio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 788: “Estes três significados de ‘garantismo’, para os quais até agora forneci uma conotação exclusivamente penal, têm, a meu ver, um alcance teórico e filosófico geral que merece, pois, ser explicado. Eles delineiam, precisamente, os elementos de uma teoria geral do garantismo: o caráter vinculado de poder público no Estado de Direito; a divergência entre validade e vigor produzida pelos desníveis das normas e um certo grau irredutível de ilegitimidade jurídica das atividades normativas de nível inferior; a distinção entre ponto de vista externo (ou ético-político) e ponto de vista interno (ou jurídico) e a conexa divergência entre justiça e validade; a autonomia e a prevalência do primeiro e em certo grau irredutível de ilegitimidade política com relação a ele das instituições vigentes. Estes elementos não valem apenas para o direito penal, mas também para outros setores do ordenamento. Inclusive para estes é, pois, possível elaborar, com referência a outros direitos fundamentais e outras técnicas e critérios de legitimação, modelos de justiça e modelos garantistas de legalidade – de direito civil, administrativo, constitucional, internacional, do trabalho – estruturalmente análogos àquele penal aqui elaborado. E ainda para essas categorias supramencionadas, nas quais se exprime a abordagem garantista, representam instrumentos essenciais para a análise científica e crítica interna e externa das antinomias e das lacunas – jurídicas e políticas – que permitem revelar” (grifamos).

[20] In Costa, Pietro; e Zolo, Danilo (org.). O Estado de Direito: história, teoria e crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 11.

[21] Idem, p.  18-19.

[22] Idem, p. 19.

[23] Cf. palestra (aula magna), proferida em 21/06/2008 no STF, com Luis Roberto Barroso sobre Novo Direito Constitucional e a Constitucionalização do Direito transmitida pela TVJustiça.

[24] Cf. palestra (aula magna), proferida em 18/02/2008 no STF, com Dalmo Dallari sobre Controle de Constitucionalidade e Direitos Humanos transmitida pela TVJustiça.

[25] Cf., neste ponto, o ensinamento de Sérgio Resende de Barros: “Em verdade, no fundo, o que está se desenvolvendo é a solidariedade humana, cuja necessidade se tornou ingente e premente para preservar a humanidade contra atos que a afetam globalmente em si mesma, em valores que lhe são imanentes e essenciais. Atos esses que, ao longo do século 20, destacadamente nas duas Guerras Mundiais, a própria humanidade se mostrou – tanto tecnicamente, quanto moralmente – capaz de praticar. A comprovação mais chocante dessa capacidade de autodestruição foram os holocaustos, os crimes bárbaros contra a humanidade, cometidos tanto por regimes totalitários de esquerda e de direita, como o stalinismo e o nazismo, quanto por regimes defensores da democracia, como nas duas bombas atômicas lançadas sobre cidades indefesas, Hiroshima e Nagasaki. Assim, os valores humanos fundamentais, nos quais se expressam as condições fundantes da vida humana, imprescindíveis à subsistência da humanidade, tais como a paz mundial, o equilíbrio do meio ambiente, a autodeterminação dos povos, o desenvolvimento econômico, social e cultural dos povos, o patrimônio comum da humanidade e tantos outros, tornaram-se hoje muito mais necessitados de proteção, do que em épocas anteriores, e por isso desencadearam uma geração atual de direitos, visando a proteger a própria humanidade mediante a promoção da solidariedade e da dignidade humanas” (grifos do autor) (Noções sobre Gerações de Direitos. Disponível em http://www.srbarros.com.br. 03 dez. 2007). 

[26] Cf. palestra (aula magna), proferida em 18/02/2008 no STF, com Dalmo Dallari sobre Controle de Constitucionalidade e Direitos Humanos transmitida pela TVJustiça.

[27] Idem, ibidem.

[28] O marco histórico tem início com a redemocratização da Europa logo após o término da Segunda Guerra Mundial (Alemanha, Itália, v.g.). Depois, na década de 1970, vieram Portugal e Espanha. No Brasil, este marco histórico foi em 1988, com o advento da Constituição a fim de realizar a árdua tarefa de transição de um Estado autoritário (policial) para um Estado democrático de Direito. O marco filosófico deste novo direito constitucional é o pós-positivismo, é a superação da filosofia jurídica positivista, muito característica dos sistemas romano-germânicos e amplamente solidificada no pensamento jurídico brasileiro.  O pensamento jurídico pátrio tem evoluído, nestes últimos 20 anos, para a superação da visão positivista, não para desprezar a relevância da lei escrita (positivada), não para desprezar a segurança jurídica, mas para constatar que nós vivemos numa época de reaproximação do direito e da ética (v.g., princípio da moralidade, art. 37, caput, CF) e é neste ambiente que se tem reconhecido no Brasil a normatividade aos princípios - princípios do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, v.g. - que é a “porta de entrada dos valores no ordenamento jurídico”. De modo que o pós-positivismo coloca no centro, como princípio fundamental do sistema, a dignidade da pessoa humana, que se irradia para todos os direitos fundamentais.  E, por fim, o marco teórico deste novo constitucionalismo, identifica três grandes mudanças de paradigmas que revolucionaram a prática do direito constitucional nos últimos 50 anos no mundo e nos últimos 20 anos no Brasil. O primeiro deles foi o reconhecimento de força normativa à Constituição. Ela é uma norma jurídica, superando-se a tradicional forma de compreender a Constituição, inspirada no modelo europeu, como um documento político, meramente, uma convocação ao legislador e/ou administrador, ou seja, sem aplicabilidade imediata (força vinculante; apenas uma diretriz). Os direitos não teriam eficácia imediata, só poderiam ser exercidos por meio da atuação do legislador (Lei), regulamentando o que estava previsto na Constituição. Esta visão positivista parece-nos derrotada historicamente, sendo estas normas aplicáveis na exata medida de sua densidade normativa.  A segunda mudança de paradigma dentro deste marco teórico foi a expansão da jurisdição constitucional no mundo e, particularmente, no Brasil. No mundo prevaleceu o modelo norte-americano de constitucionalismo, que é um modelo fundado na centralidade da Constituição, no controle de constitucionalidade e, portanto, na supremacia judicial.  O modelo europeu tradicional tinha como centro a Lei, e nesse sentido, sublinhava a atuação do Parlamento, último a dar a palavra em interpretação constitucional. Tal modelo, a partir da década de 1950, sofreu paulatinas mudanças, sendo que hoje parece estar superado na Europa. Muitos destes países passaram a adotar Tribunais Constitucionais, salvo algumas exceções. Há uma diferença processual entre o modelo vigente nos EUA e nos países europeus, mas o conceito de ser do Tribunal Constitucional, a última palavra no controle de constitucionalidade, é o mesmo. A jurisdição constitucional, notadamente aquela feita pela Suprema Corte, Tribunal Constitucional por excelência, passa a desempenhar um papel de grande relevância no cenário jurídico, no que versa sobre controle de constitucionalidade. A terceira e última mudança que revolucionou a práxis jurídica de interpretação foi o desenvolvimento de uma nova interpretação jurídico-constitucional, ou seja, novas categorias constitucionais de interpretação. Aqueles métodos tradicionais de interpretação - gramatical, histórico, sistemático e teleológico - já não conseguem abarcar de forma consistente os problemas jurídicos de âmbito constitucional, e neste locus foram desenvolvidos e aprofundados novos métodos - cláusulas gerais, normatividade dos princípios, reconhecimento da colisão de normas constitucionais, a necessidade da ponderação como técnica de decisão, e a reabilitação da argumentação jurídica como fundamento de legitimidade das decisões criativas do poder judiciário (Cf. palestra (aula magna), proferida em 21/06/2008 no STF, com Luis Roberto Barroso sobre Novo Direito Constitucional e a Constitucionalização do Direito transmitida pela TVJustiça).

[29] Declarações de Direitos dos Estados Norte-americanos e Revolução Francesa.

[30] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 29/30.

[31] Idem, ibidem.

[32] Direto e Razão, p. 532 e ss.

[33] “Como o conjunto dos espaços decisórios – a interpretação das leis, a indução probatória, a conotação eqüitativa e os juízos de valor discricionários – reservados mais ou menos irredutivelmente à atividade do juiz [...] o Poder Judiciário se configura, em relação aos outros poderes do Estado, como um contrapoder, no duplo sentido que é atribuído ao controle de legalidade ou de validade dos atos legislativos assim como dos administrativos e à tutela dos direitos fundamentais do cidadão contra as lesões ocasionadas pelo Estado. ‘Porque não se pode abusar do poder’, escreveu Montesquieu, ‘é necessário que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder’. Para isto, acrescentou Carrara, ‘a um Estado que aspire reger-se com ordens liberais e duradouras, e que deseje responder ao propósito da tutela jurídica na qual se funda total e somente a razão de ser da autoridade social, é de suprema necessidade que aos possíveis abusos do Poder Executivo o Poder Judiciário seja perpétuo e sólido obstáculo” (idem, p. 535).

[34] Direito e Razão, p. 533/534.

[35] Idem, ibidem.

[36] Idem, ibidem.

[37] Idem, p. VII.

[38] Eros Grau, Ob. cit., p. 41-42.

[39] Grifamos.

[40] A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 213.

[41]   Cf. Ext 633, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 06/04/2001.

[42] Gilmar Ferreira Mendes, Direito de Nacionalidade e Regime Jurídico do Estrangeiro, in: Direito Fundamentais & Justiça, Revista do Programa de pós-graduação Mestrado e Doutorado da PUCRS, Porto Alegre, Ano 1, n. 1, out./dez. 2207, p. 141/154; Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral do Direitos Fundamentais, São Paulo: RT, 2007, p. 82 e seguintes; George Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentais, São Paulo: Atlas, p. 212 e seguintes; v.g.

[43] A propósito, consulte-se: HC 102.041, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 20/08/2010; HC 94.404, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/06/2010; e HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 17/03/1995; v.g.

[44] A propósito, consulte-se: HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 27/02/2009; RE 215.267, Rel. Min. Ellen Gracie, Primeiro Turma, DJ de 25/05/2001; MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 17/11/1995; HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 17/03/1995; MI 58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 19/04/1991.

[45] Os direitos humanos se inspiram numa dupla vocação: afirmar a dignidade humana e prevenir o sofrimento humano. Nesta linha, pode-se afirmar com Flavia Piovesan (Direitos Humanos: Desafios e Perspectivas contemporâneas, <http://www.tst.gov.br/Ssedoc/PaginadaBiblioteca/revistadotst/

Rev_75/Rev_75_1/piovesanflavia.pdf>, acesso 03/02/2011) que “os direitos humanos são universais porque clama, ela, pela extensão universal desses direitos sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos. O ser humano é um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade como um valor intrínseco à condição humana. Aqui o rechaço a equação nazista, que entendia que era apena sujeito de direito aquele que pertencesse à raça pura ariana. Não, o valor da dignidade humana é um valor intrínseco à condição humana e não um valor extrínseco, a depender da minha condição social, econômica, religiosa, nacional ou qualquer outro critério [...]. Eis aí a visão integral, holística, da declaração e é nela que se inspira o idioma contemporâneo dos direitos humanos. E é a partir dela que nós temos o direito protetivo internacional de direitos humanos. Temos o sistema global, temos hoje os sistemas regionais de proteção na Europa, América e África e temos o sistema local, doméstico de proteção dos direitos humanos. Falar em proteção, defesa dos direitos humanos, hoje é falar no âmbito global, regional e local. Três vertentes que se inter-relacionam e que dialogam o tempo todo. Vejam que a declaração dos direitos humanos de Viena, de 1993, na voz de 171 Estados reitera a concepção de 1948, quando em seu parágrafo 5º afirma: todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter- relacionados. A comunidade deve tratá-los globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Viena afirma, ainda, a interdependência entre os valores direitos humanos, democracia e desenvolvimento” (grifamos). Também compartilha desta mesma visão Fabio Konder Comparato, A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 224: “Reconhece-se hoje, em toda parte, que a vigência dos direitos humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados internacionais, exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana, exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não” (grifamos).

[46] Cf. Gomes, Luiz Flavio; e Mazzuoli, Valério de Oliveira. Direito penal: comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jose da Costa Rica. 4 v. São Paulo: RT, 2008, p. 15.

[47] Cf. O Comentário Geral nº 18, em United Nations Compilation of General Comments, p. 136, § 10º: “O princípio da igualdade, algumas vezes, requer que os Estados partes tomem medidas positivas, a fim de diminuir ou eliminar condições que causem ou contribuam para a perpetuação da discriminação proibida pelo Pacto. Por exemplo, em um Estado onde as condições gerais de certa parte da população impedem ou prejudicam o gozo de seus direitos humanos, o Estado deveria tomar medidas específicas para corrigir essas condições. Tais medidas podem implicar a concessão, por um determinado período, à parte da população interessada, de certo tratamento especial quanto a assuntos específicos, em relação ao resto da população. Porém, se tal medida for necessária para, de fato, corrigir a discriminação, isso é uma questão de diferenciação legítima, conforme o Pacto”.

[48] In: Direito Penal. v. 4. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. Coord. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanchez Cunha. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2008. p. 23.

[49] In: Presos Estrangeiros no Brasil – Aspectos jurídicos e criminológicos. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2007. p. 250-251.

[50] Cf. Gomes, Luiz Flavio; e Mazzuoli, Valério de Oliveira. Direito penal: comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jose da Costa Rica. 4 v. São Paulo: RT, 2008, p. 16.

[51] Apud Gomes, Luiz Flavio; e Mazzuoli, Valério de Oliveira. Direito penal: comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jose da Costa Rica. 4 v. São Paulo: RT, 2008, p. 20.

[52] Confira-se, por oportuno, a lição de Zaffaroni, publicada nesta edição, sobre o tema: “[...] El extranjero será tal, violará La ley migratoria, pero esa violación de La ley migratoria tiene una sanción que no es La prohibición de los beneficios Del régimen progresivo. L estado tiene una opción: o lo pena y Le reconoce los mismos beneficios que a los ciudadanos, o lo expulsa Del país. Las dos sanciones no pueden mezclarse en forma que por la violación migratoria se Le agrave la pena penal”.

[53] A jurisprudência do STF tradicionalmente entendia que a Lei de Crimes Hediondos, que estabelecia esta vedação, era constitucional, ou seja, estava plenamente adequada ao texto constitucional, não vislumbrava qualquer inconstitucionalidade no art. 2º, § 2º, da Lei federal n. 8.072, de 1990 (redação anterior a Lei nº 11.464, de 2007). Todavia, recentemente, o Tribunal Constitucional modificou este entendimento, evoluindo para uma posição diametralmente oposta - leia-se: pela sua inconstitucionalidade, na medida em que o indigitado artigo viola os princípios da individualização da pena e da humanização das penas.

[54] Cf. HC 82959, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 01/09/2006.

[55] Cf. Crimes hediondos. 7 ed. rev. atual. e amp. São Paulo: RT, 2011, p. 362.

[56] Sobre o âmbito de proteção deste direito fundamental, pedimos licença para transcrever parte da ementa do HC 97.256, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 16/12/2010, verbis: “[...] O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero”.

[57] Nesse sentido, confiram-se, dentre outros (REsp 662.567/PA; HC 3596-SP; HC 25298/PR; HC 164744/SP; HC 129994; HC 122662; HC 129993; AgRg no HC 113080; HC 103373/SP; HC 121677; HC 123329; HC 114901; HC 120436; REsp 662567/PA, HC 3596-SP; HC 25298/PR; HC 118524; HC 106175; HC 111024/SP; v.g.), os seguintes julgados do C. STJ:  HC 129.993/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 03/08/2009; HC 109.930/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJe 09/02/2009; HC 103.373/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 22/09/2008; HC 25298/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 01/07/2004.

[58] Vide, por exemplo, no STJ: HC 99530/SP, HC 114497/RJ; HC 114497; HC 99530/SP, RHC 14721qMG; HC 92736qAC, RHC 7732/SP; HC 114635/MS, HC 112935; HC 33293/SP, HC 32002/SP, RHC 14721/MG; HC 134997/RJ, HC 114497/RJ, HC 99530/SP; HC 90662/MT, HC 92736qAC, RHC 7732/SP; HC 156668/RJ.

[59] “EXECUÇÃO PENAL. Pena privativa de liberdade. Progressão de regime. Admissibilidade. Condenação por tráfico de drogas. Estrangeira sem domicílio no país e objeto de processo de expulsão. Irrelevância. HC concedido. Voto vencido. O fato de o condenado por tráfico de droga ser estrangeiro, estar preso, não ter domicílio no país e ser objeto de processo de expulsão, não constitui óbice à progressão de regime de cumprimento da pena” (Cf. HC 97147/SP, Relator[a]: Min. Ellen Gracie, Relator[a] p/ Acórdão: Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe de 11/02/2010).

[60] Cf. STJ, HC 3.596/SP, Rel. Min. ASSIS TOLEDO, DJ 26/02/1996.

ARTIGO
Os métodos ilegais de combate ao terrorismo praticados pela CIA e suas implicações nos direitos humanos
Data: 24/11/2020
Autores: Gabriel Sobrinho Tosi(1)

Sumário:

1. Contextualização histórica – 2. O conceito de rendição extraordinária e a prisão secreta – 3.  A legitimação para a Guerra ao Terror através da estrutura da ONU e da OTAN – 4. Os direitos humanos como “ius congens” e os tratados de direito internacional – 5. O direito à vida – 6. Direito à liberdade individual e inviolabilidade da pessoa humana – 7. Direito ao devido processo legal – 8. A proibição à tortura e aos tratamentos desumanos e degradantes – 9. Considerações finais – 10. Referências Bibliográficas

1. Contextualização histórica

Foi com espanto que o mundo assistiu às imagens constantemente divulgadas pela mídia internacional dos ataques terroristas às Torres Gêmeas e ao Pentágono, nos Estados Unidos da América, em 11.09.2001. A violência, o poder de destruição dos atentados e a convicção do grupo que os deflagrou revelaram-se ao mundo de um modo até então desconhecido, de forma que o poder hegemônico americano, na então gestão Bush, sentiu-se desafiado por ter sido atingido em seu próprio território.

Diante disso, a medida imediata adotada em resposta aos ataques foi declarar a chamada “Guerra ao Terror”, com respaldo da ONU e de diversos governos ocidentais na Europa e América. No âmbito das Nações Unidas, por exemplo, a Resolução 1368, de 2001[2] , aprovada pelo Conselho de Segurança, demonstrou que a comunidade internacional condenava os ataques e reconhecia o terrorismo como uma ameaça à paz mundial e à segurança internacional. Com isso, a política de segurança interna americana e as políticas de segurança coletiva, conduzidas junto aos países integrantes da OTAN (Organização do Tratado do Atlântico Norte), tiveram de ser repensadas e reformuladas por meio de diversos novos tratados e acordos internacionais com vistas a montar e executar programas de cooperação entre Estados para combater o terrorismo internacional.

Com objetivos definidos, os acordos buscavam - e buscam ainda, vez que a “Guerra ao Terror”, no Afeganistão, não terminou - tanto o intercâmbio de dados sobre as diversas organizações terroristas e seus possíveis integrantes, como o combate e o desmantelamento das principais redes terroristas, especialmente a Al-Qaeda, personificada, à época, na pessoa do seu ex-líder, Osama Bin Laden.

Todavia, a “Guerra ao Terror” suscitou a suspeita de ilegalidades, que teriam sido cometidas entre os anos de 2003 a 2005 pelos Estados Unidos e alguns aliados europeus da chamada “Coalizão do Bem”. Com base em especulações da população e de organizações internacionais, principalmente a Human Rights Watch (HRW),[3] sobre como a “Guerra ao Terror” estava sendo executada em solo estrangeiro, a mídia americana noticiou diversas notícias de que os EUA poderiam estar envolvidos numa série de atos ilegais em face do direito internacional e Direitos Humanos no que tange ao tratamento empregado a prisioneiros e suspeitos de terrorismo.

As acusações apontavam que o governo americano, através de sua agência de inteligência, a CIA, construíra um sistema de rendições ilegais de suspeitos de terrorismo que operava em conexão a uma rede de transporte e aprisionamento dos mesmos em prisões consideradas sigilosas.[4] Inicialmente, o escândalo em torno de Guantánamo Bay, em que fotos de prisioneiros sendo torturados ou submetidos a tratamento degradante foram divulgadas, deu ensejo às primeiras suspeitas, porém logo se revelou que operações ilegais e tratamento desumano de prisioneiros estavam sendo conduzidos pela CIA em diversos outros pontos do mundo, notadamente em democracias leste-europeias como Romênia e Polônia.

Tudo isso gerou grande desconfiança em torno das operações antiterrorismo dos EUA, que incluíam voos ilegais, isto é, movimentações não autorizadas pelo espaço aéreo europeu a fim de transportar os capturados às prisões, onde eles certamente ficariam fora do alcance de qualquer ordem jurídica aplicável, podendo, portanto, ser interrogados de modo mais incisivo e “eficaz”.

Em seguida, notou-se que tais voos da CIA não poderiam acontecer sem o consentimento e a cooperação, ainda que tácita, dos países europeus cujos espaços aéreos foram sobrevoados, de modo que não somente os Estados Unidos, mas também diversos países da União Europeia poderiam ser responsabilizados pela violação de leis internacionais.

Nesse sentido, o Conselho Europeu incumbiu a Comissão de Assuntos Legais e Direitos Humanos, sob a chefia do Rapporteur Dick Marty, de obter maiores informações sobre as transferências ilegais de suspeitos de terrorismo pelo espaço aéreo europeu e a existência de prisões secretas no território de membros do Conselho que estivessem sendo utilizadas por agentes americanos.

Como fruto de longas investigações, a Comissão apresentou relatórios segundo os quais provas suficientes apontavam para o fato de que cerca de 14 membros do Conselho Europeu participaram das operações ilegais da CIA e das entregas arbitrárias de suspeitos de terrorismo à custodia americana para interrogatório em prisões secretas. Por conseguinte, a Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu aprovou duas Resoluções – 1507(2006)[5] e 1562(2007)[6] – em cuja redação as rendições extraordinárias e as prisões secretas na Polônia e na Romênia são condenadas, bem como são exigidos dos Estados europeus novos métodos legais para o combate ao terrorismo, o fechamento dos estabelecimentos prisionais, uma melhor capacidade de controle das atividades de agências de inteligência estrangeiras e a não utilização de segredo de Estado em documentos que auxiliem futuras investigações, a fim de não comprometer o trabalho de órgãos internacionais.

2. O conceito de rendição extraordinária e a prisão secreta

O programa de rendição extraordinária (“extraordinary renditions program”) foi introduzido como método de combate ao terrorismo mundial pela agência de inteligência americana (CIA) durante o governo Bush.

As rendições consistem basicamente na atuação de forças-tarefas da CIA em território estrangeiro, com ou sem o auxílio de agentes do serviço secreto nacional, as quais efetuam a prisão arbitrária ou captura forçada de pessoas suspeitas de terrorismo e, por conseguinte, transportam-nas para prisões cuja localização é mantida em segredo.

Concomitantemente, caracteriza também a rendição extraordinária a captura forçada do suspeito feita por agentes do Estado nacional onde ele se encontra, havendo em seguida a sua entrega aos agentes da CIA, que o transportam para as prisões secretas.

Consoante o apurado nos relatórios da Comissão de Assuntos Legais e Direitos Humanos do Conselho Europeu, o transporte dos suspeitos era feito por meio de aeronaves em sobrevoo pelo espaço aéreo do Oriente Médio e da Europa. Durante o translado, os supostos terroristas tinham seus olhos vendados e ficavam sob efeito de medicamentos com efeitos calmantes, cuja administração era feita por via anal ou oral a depender da cooperação do detido.

O programa de rendições extraordinárias não possibilitava a apresentação do suspeito a um órgão judiciário nacional ou uma organização independente e tampouco esclarecia-lhe as razões de sua detenção, ignorando a observação e o cumprimento das regras internacionais previstas para extradição de prisioneiros. Desta forma, é impossível descartar a conexão direta entre os métodos de efetuar as rendições e os interrogatórios com maus tratos e tortura de prisioneiros.[7]

Os EUA fazem uso de rendições sem a observância das regras específicas para processos de extradição e cooperação em matéria de processo penal internacional desde a década de 1980, quando se pretendia trazer traficantes de drogas fugitivos para a jurisdição territorial americana e processá-los frente a tribunais nacionais. Nessa época, não foram levantadas acusações de tortura contra a CIA.

Já na década de 1990, durante o governo Clinton, deu-se continuidade ao uso de rendições, porém, desta feita, voltadas à captura de terroristas e como parte de programas de cooperação internacional de persecução penal.[8]

O modo pelo qual as rendições foram aplicadas na “Guerra ao Terror” somente se desenvolveu após os ataques de 11 de setembro, inserido na concepção da “Doutrina Bush”. O governo americano acreditava que a estrutura internacional de persecução penal e o direito internacional eram, em termos gerais, insuficientes para o novo conceito de segurança nacional e internacional cunhado após aquele acontecimento, isto é, eram deficientes para combater o grande inimigo que se tornou o terrorismo global.

No mesmo contexto do programa de rendição extraordinária estão as prisões secretas. Também conhecidas como “black sites”, são locais fora da jurisdição territorial americana para onde os suspeitos de terrorismo eram levados após a captura e interrogados.

Preferencialmente, isso acontecia em países como Síria, Egito, Marrocos, Jordânia, Iêmen, Líbano e Afeganistão.[9] Nas palavras de um diplomata americano, as informações podiam ser conseguidas nesses locais de uma maneira que seria impossível consegui-las em solo americano.[10]

A finalidade dos interrogatórios resumia-se à necessidade de obter-se informações desses presumidos terroristas quanto a outros terroristas, chefes de organizações e estruturação, modus operandi, da rede subversiva, o que se dava por meio da inserção de diversas técnicas, especialmente as chamadas técnicas aprimoradas de interrogatório (“enhanced interrogation techniques”). O interrogatório por meio delas possibilitava, conforme revelaram agentes americanos à mídia, desmascarar a rede terrorista e evitar futuros ataques ao território americano e a seus aliados.

Não obstante, os relatórios da Comissão de Direitos Humanos do Conselho Europeu afirmam que os supostos terroristas eram transportados não somente aos supracitados países. Países do Leste Europeu, como Polônia e Romênia, foram acusados de terem disponibilizado aos EUA, de 2003 a 2005, instalações prisionais que remontam ao período de domínio soviético, as quais, conduzidas exclusivamente por agentes da CIA, receberam terroristas de considerável importância.

Isso porque, dentre os inúmeros suspeitos de terrorismo e terroristas de fato presos pelos Estados Unidos naquele período, os considerados líderes de facções terroristas, isto é, pessoas de alto escalão na estrutura da Al-Qaeda, eram conduzidos para “black sites” de coordenação exclusiva da CIA, como na Polônia, Romênia e Guantánamo.

Por outro lado, outros terroristas ou suspeitos de baixa relevância eram levados para prisões em países árabes, reconhecidos e condenados internacionalmente pela aplicação de tortura a prisioneiros. As prisões eram coordenadas por agentes nacionais em cooperação com agentes da inteligência americana e executavam a chamada torture by proxy, ou seja, o uso de agentes de país estrangeiro que, por meio de técnicas abusivas de interrogatório, obtêm as informações previamente requisitadas pelos agentes americanos indiretamente envolvidos.

As rendições extraordinárias e as prisões secretas, em conjunto, podem ser percebidas como estratégias utilizadas para se infringir direitos humanos, praticar prisões, e interrogatórios forçados que possibilitassem o combate ao terrorismo sem que o Estado fosse confrontado com acusações de desrespeito aos procedimentos legais, maus tratados, torturas. Desta forma, o que antes fora a busca de suspeitos e sua detenção mediante acordos bilaterais e programas de cooperação internacional, tornou-se uma forma perigosa do Estado americano usar sua força e poder para combater o terrorismo no cenário internacional, o que representa, em última análise, um retrocesso quanto a princípios fundamentais de justiça, dignidade humana e legalidade.

3. A legitimação para a guerra ao terror através da estrutura da ONU e da OTAN

É interessante expor como os Estados Unidos conseguiram estruturar e colocar em prática toda essa rede de transporte e tortura de prisioneiros. Na verdade, foi apurado pela Comissão, liderada pelo relator Dick Marty, que o programa de rendição extraordinária era parte de outro programa maior, programa de prisioneiros de alto valor, em inglês, High Value Detainee Program ou HVD-Program, que possuía diversas frentes de atuação, dentre as quais a de captura e obtenção de informações de prisioneiros, ou seja, as rendições.

Para que todo o aparato funcionasse, necessitava a CIA, de um lado, da autorização interna concedida pelo governo e, de outro, de autorizações externas no âmbito de órgãos internacionais e por parte dos países diretamente afetados pelas ações antiterrorismo.

Internamente, a autorização foi concedida pelo presidente George Bush por meio de diretivas presidenciais a fim de que fossem cedidos à CIA poderes e atribuições suficientes para que um programa de detenção e rendições extraterritoriais fosse desenvolvido e executado.[11]

Esses documentos e muitos outros relacionados ao presente tema são, no entanto, secretos, protegidos muitas vezes por segredo de Estado, conforme apurou a Comissão de Direitos Humanos do Conselho Europeu, de modo que as referências a eles só foram obtidas através de depoimentos de agentes ou ex-agentes de serviços secretos em troca de sigilo sobre suas identidades.

As diretivas presidenciais não eram suficientes para que as operações fossem executadas em território estrangeiro. Necessitava-se, ainda, de auxílio de governos internacionais, em especial dos aliados europeus, que, além de apoiar a “Guerra ao Terror”, também colaborassem com as iniciativas americanas de combate ao terrorismo internacional, independentemente da ação planejada estar dentro da legalidade. Para tal, era, pois, essencial a articulação dos mecanismos existentes na ONU e na OTAN.

Como se sabe, a Carta das Nações Unidas[12] aponta, em seu preâmbulo, como objetivo de seus membros a promoção da paz mundial e da segurança internacional entre os Estados, restringindo o uso da violência armada tão somente aos casos em que tal emprego seja de interesse coletivo de seus membros. O artigo 2°, § 4º, da Carta proíbe a todos os seus membros a ameaça ou o uso unilateral da força por parte de um país, em suas relações internacionais, contra integridade territorial, a dependência política ou qualquer outra ação incompatível com os propósitos da organização, o que torna a guerra, em última análise, uma alternativa ilícita para o direito internacional.

No entanto, na Carta da ONU, a proibição do uso da força e da guerra contém duas exceções, quais sejam, a legítima defesa, individual ou coletiva, prevista no artigo 51, e as questões de segurança coletiva, dispostas nos artigos 39 ao 50. Para o caso em tela, será analisada mais detidamente a legítima defesa individual e coletiva, pois que foi com base direta nesse princípio de direito internacional que o Conselho de Segurança da ONU aprovou as Resoluções 1368 (2001) e 1373 (2001), conferindo aos Estados Unidos legitimidade internacional para iniciar a guerra em 2001.

A legítima defesa individual do artigo 51 traduz-se na permissão do uso da força, quando um Estado-membro da ONU for vítima de um ataque armado[13] executado por outro Estado. A defesa realizada pelo Estado afetado deve ser dirigida ao Estado atacante e é condicionada a medidas para a manutenção da paz e da segurança internacional que o Conselho de Segurança pode adotar anteriormente, bem como a critérios de temporalidade e proporcionalidade.

Grande dúvida surgida nesse ponto relativamente aos ataques às Torres Gêmeas é o fato de o atentado ter sido de autoria de uma organização terrorista, não de um Estado propriamente dito. A evolução do direito internacional revelou, no entanto, uma relativização da premissa pela qual os ataques armados devam partir necessariamente de um Estado.

Passou-se a considerar, após os referidos ataques, que o ato de agressão por meio do ataque armado deve partir de fora do território nacional de um Estado, o que expande a possibilidade de se considerar como ataque armado o uso de violência por entes privados e demais sujeitos de direito internacional.

Nesse sentido, o direito internacional não reconhece a organização terrorista Al-Qaeda, que seria, em última instância, um ente privado, como sujeito de direito internacional. Porém, para que o entendimento da legítima defesa seja cabível no caso americano conforme o artigo 51 da Carta da ONU, fez-se necessário imputar juridicamente o ataque a um Estado, qual seja, o Afeganistão.

A imputação depende de um alto grau de cooperação entre o ente privado infrator e o Estado, de sorte que haja uma espécie de controle por parte do Estado dos atos cometidos pelo ente privado; é, portanto, o conceito de controle efetivo (“effective control”) derivado da decisão do caso Nicarágua v. Estados Unidos (1986),[14] julgado pela Corte Internacional de Justiça.

Quanto ao Afeganistão, entendeu-se que o regime Talibã que o comandava não somente cooperava com combatentes da Al-Qaeda, como fornecia abrigo e esconderijo (“safe havens”) para a organização e, por isso, poderiam os ataques ser direcionados ao Estado afegão.[15]

A legítima defesa coletiva, por sua vez, está igualmente disposta no artigo 51. Entende-se sobre legítima defesa coletiva a capacidade de um Estado promover auxilio a outro Estado que se vê diante de um ataque armado, sendo indispensável analisar no caso concreto se o Estado auxiliador pode também fazer uso da legitima defesa individual.

No conceito coletivo do artigo 51 está implícita a existência de acordos de ajuda mútua que contenham não somente o dever de auxílio em situações que o direito à segurança coletiva se faça presente, como, ao mesmo tempo, seja a base para se gerarem organizações de defesa coletiva.[16]

Desse modo, a OTAN desempenhou um papel crucial para garantir o apoio à “Guerra ao Terror” e às iniciativas de combate ao terrorismo internacional. Isso porque, juntamente com as Resoluções 1368 (2001) e 1373 (2001), que igualmente corroboraram para que se fizesse uso da legítima defesa, a organização, pautada na defesa mútua de seus membros perante ataques provenientes de entidades externas, aprovou medidas de ampliação do combate individual e coletivo ao terrorismo,[17] em 4 de outubro de 2001, com base no artigo 5º[18] de seu tratado constitutivo.

O referido documento previa que os Estados-membros do Tratado do Atlântico Norte, como consequência de seu apoio à guerra contra o terrorismo e repúdio aos ataques sofridos pelos Estados Unidos da América, deveriam suportar os demais Membros que se encontrassem sob ameaça terrorista, através da garantia do livre acesso a portos, aeroportos ou bases aéreas no território da OTAN para Estados-membros envolvidos em operações de combate ao terrorismo. Com isso, aviões militares americanos obtiveram a autorização para utilizar o espaço aéreo, a territorialidade e as instalações dos Estados-membros quando da execução de operações antiterroristas.

Outro instrumento da OTAN que foi relevante para a criação do programa de High Value Detainee foram os acordos SOFAs (“Status of Force Agreement”).[19] Os SOFAs são acordos bilaterais feitos entre os membros da OTAN a partir de outro tratado SOFA padrão, isto é, um tratado guarda-chuva, qual seja, o NATO Status of Force Agreement de 1951, que dispõe os pontos básicos a serem disciplinados detalhadamente em nível bilateral.

Por meio desses acordos, buscam os Estados em negociação determinar o modus operandi de tropas estacionadas no Estado anfitrião, o que pode abarcar tanto uma cooperação ad hoc como a regulação profunda do trabalho conjunto no que tange à utilização de instalações militares e ao modo de participação e/ou controle das atividades estrangeiras por parte do Estado anfitrião. Tudo indica, pelas investigações da Comissão de Direitos Humanos, que os Estados Unidos assinaram acordos SOFAs de alegado cunho sigiloso com Romênia e Polônia no que se refere aos “black sites”.[20]

Cabe ainda dissertar sobre a estrutura pela qual a CIA executou os voos sobre o espaço aéreo europeu. Esses voos estão incluídos em um sistema complexo de conexões, desvendado a partir de dados fornecidos pela Eurocontrol (“European Organization for the Safety of Air Navigation”) e pelos órgãos de controle aéreo dos Estados-membros da União Europeia. O Rapporteur da Comissão nomeou esse sistema de teia de aranha (“spider’s web”).[21]

Verificou-se, preliminarmente, que os Estados Unidos, durante as operações antiterroristas, fizeram uso de aeronaves militares e civis para transporte de suspeitos terroristas às prisões secretas. Dentro do complexo sistema de conexões criado para ocultar esses transportes, é possível reconhecer quatro diferentes tipos de nós na teia de aranha, isto é, bases aéreas com funções diversas,[22] quais sejam, pontos de partida em que se iniciavam as operações; pontos de pouso intermediários, normalmente utilizados para reabastecimento; pontos de retirada, onde os suspeitos detidos eram buscados por agentes; e, por fim, pontos de entrega, em geral próximos às prisões secretas, onde a operação de rendição se completava.

Considerando as diferentes funções desempenhadas nas bases aéreas espalhadas por diversos locais, é possível entender qual grau de comprometimento tinha determinado país com o programa de prisioneiros de alto valor.

Consoante ao relatório, eram os seguintes nós pontos de início das operações: Washington (EUA), Frankfurt e Ramstein-Miesenbach (Alemanha), Adana-Incirlik (Turquia), Larnaca (Chipre), Baku (Azerbaijão) e Palma de Maiorca (Espanha). Por outro lado, eram pontos de entrega de prisioneiros: Cairo (Egito), Amam (Jordânia), Bagdá (Iraque), Islamabad (Paquistão), Tashkent (Uzbequistão), Cabul (Afeganistão), Argel (Argélia), Rabat (Marrocos), Timişoara e Bucareste (Romênia), Szczytno-Szymany (Polônia) e Baía de Guantánamo (EUA).[23]

4. Os direitos humanos como “ius congens” e os tratados de direito internacional

Pode-se pensar o direito internacional contemporâneo como “o conjunto de normas jurídicas que rege a comunidade internacional, determina direitos e obrigações dos sujeitos, especialmente nas relações mútuas dos estados e, subsidiariamente, das demais pessoas internacionais como determinadas organizações bem como dos indivíduos”.[24]

Da mesma forma, sob o conceito de sujeito de direito internacional, encontra-se a “entidade jurídica que goza de direitos e deveres no plano internacional, com capacidade para exercê-los”.[25]

Para entender como as práticas de rendição extraordinária e prisões secretas engendradas pelo serviço secreto americano violam a ordem internacional dos direitos humanos, deve-se ter em mente a existência do ser humano como sujeito de direitos neste plano, o que, em termos de direito internacional público, revela-se como uma criação jurídica inédita e relativamente recente.

A partir de uma construção histórica e gradativa, no plano jurídico internacional, que remonta ao começo do século XX com o Pacto da Sociedade das Nações, a Carta da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e acordos internacionais para proteção de minorias étnicas, pode-se hoje afirmar que outros centros de interesses internacionais, para além do Estado com ator único, foram se consolidando, o que permitiu não somente a criação e consolidação de diversas organizações internacionais, mas também criou um sistema de proteção internacional dos direitos humanos, elevando o indivíduo ao status de detentor de direitos internacionalmente reconhecidos.

Diversos instrumentos de proteção aos direitos humanos são adotados, então, no contexto da ONU e das organizações regionais europeia, interamericana e africana. Tais normas jurídicas tratam de temas como a proteção dos direitos humanos, da paz e do meio ambiente e, por isso, adquirem a condição de direito cogente (“ius cogens”), o que representa um conjunto de princípios e bens jurídicos hierarquicamente superiores no ordenamento jurídico internacional que não podem ser dispostos e alterados por meio de tratados.

No presente estudo, serão analisados, dentro de um extenso rol de direitos humanos, alguns dos direitos fundamentais do indivíduo, bem como quais os artigos diretamente atingidos pelas práticas de rendições extraordinárias e pelas prisões secretas no que se refere à Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 (DUDH), a Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e as Convenções de Genebra.

5. O direito à vida

Subjacente ao exercício de todo e qualquer direito está a premissa de que toda pessoa humana tem o direito inato à vida, que deve ser respeitado. Esta premissa tem uma função central nos direitos humanos e pode, consequentemente, ser descrita com um axioma, isto é, um princípio absoluto e verdadeiro de ordenamentos jurídicos nacionais e de tratados internacionais. O direito à vida traduz, porém, não somente a possibilidade de se viver pacífica e livremente sem a intervenção arbitrária do Estado, ou seja, a liberdade de autodeterminação, mas também a capacidade de viver simplesmente, em oposição à ideia de morte, e, durante essa vida, proporcionar a si e sua família um padrão de vida condizente e satisfatório.

Não se pode negar que, como direito humano fundamental, sua proteção é feita desde o nascimento até a morte, através de uma gama de garantias, as quais, no contexto jurídico internacional e europeu, são postas no artigo 3° da Declaração de 1948, no artigo 2° da Convenção Europeia de Direitos Humanos, no artigo 9° do PIDCP, no artigo 11 do PIDESC, nos artigos 3°, § 1°, letra a, e 130 da III Convenção de Genebra e nos artigos 3º, §1°, letra a, 32 e 147 da IV Convenção de Genebra.

Nesse sentido, vale lembrar que Estados são indubitavelmente reconhecidos como detentores do monopólio legítimo da força dentro de seu território, muito embora sejam obrigados constitucionalmente e/ou por meio de tratados a proteger a vida dos indivíduos que se encontram sob seu território. Por isso, aos Estados, como sujeitos de direito internacional, não é permitido privar um individuo de sua vida ou retirá-la arbitrariamente, devendo evitar também que ações injustificadas de órgãos nacionais ou ataques realizados por terceiros a seu território afetem o direito à vida.

As práticas da agência de inteligência americana envolvendo os sobrevoos sobre o espaço aéreo europeu contrariam claramente o direito à vida. O fato de que os prisioneiros capturados pelas rendições extraordinárias são arbitrariamente privados de sua liberdade, impossibilitados de conduzir suas vidas conforme lhes aprouver e sofrem com o desconhecimento de seu destino após a captura, representa um perigo à vida.

Os métodos avançados de interrogação utilizados pela CIA, bem como os métodos de transporte de prisioneiros, estabelecem um grande perigo à vida do individuo à medida que as condições normais da vida são desrespeitadas e desproporcionalmente alteradas, sem a consideração das características específicas de cada ser humano capturado.

6. Direito à liberdade individual e inviolabilidade da pessoa humana

O direito à liberdade individual compõe, juntamente com o direito à vida, à igualdade e à segurança, o conjunto de direitos de primeira geração, que dizem respeito ao indivíduo e sua relação com os demais grupos sociais. Nas constituições de democracias ocidentais e, sobretudo, no direito internacional é esse direito considerado também como preceito base da ordem democrática liberal e, por conseguinte, da ordem internacional, de modo a garantir ao indivíduo que ele não será objeto de atos arbitrários de um Estado, os quais venham a afetar sua liberdade de autodeterminação, liberdade de locomoção interna e externa ou que igualmente venham a causar-lhe prejuízos corporais intencionais a fim de prejudicar a liberdade de movimentação da pessoa.

Ainda inserido no direito à liberdade e na inviolabilidade da pessoa humana está a proibição do desaparecimento forçado previsto nos artigos 1° ao 14° da Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados e no artigo 5° da Convenção Europeia de Direitos Humanos. O artigo 2° da Convenção Internacional define desaparecimentos forçados como “a prisão, a detenção, o sequestro ou qualquer forma de privação de liberdade que seja perpetrada por agentes do estado ou por pessoas ou grupo de pessoas agindo com autorização, apoio ou aquiescência do Estado, e a subsequente recusa em admitir a privação de liberdade ou a ocultação do destino ou do paradeiro da pessoa desaparecida, privando-a assim da proteção da lei”.[26]

No entanto, no contexto das rendições extraordinárias e prisões secretas, o aprisionamento de pessoas sem o necessário processo jurídico instituído a fim de ocultá-las da proteção legal é justamente uma de suas finalidades, de sorte que tais práticas violam não somente os artigos das Convenções supracitadas, como também o artigo 9° da DUDH e as III e IV Convenções de Genebra.

Ademais, quando agentes da CIA transportam supostos terroristas para interrogatórios coordenados por agentes nacionais em outros países conhecidos por aplicar a referida “torture by proxy”, é comum que sejam esses suspeitos devolvidos para seu país de origem.

Nesta hipótese, pode-se afirmar, conforme o caso concreto, uma vez que a pessoa transportada em geral possui a qualidade de refugiado ou asilado no país onde foi ilegalmente capturada, que há também descumprimento do princípio da não devolução (“non-refoulemet”).

O princípio foi concretizado pela Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, em seu artigo 33, e pelo artigo 3º da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, segundo os quais nenhum Estado poderá expulsar ou repelir “um refugiado, seja de que maneira for, para as fronteiras dos territórios onde a sua vida ou a sua liberdade sejam ameaçados em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões políticas”.[27]

7. Direito ao devido processo legal

De um modo geral, é lícito admitir que o conceito de devido processo legal advém da cláusula de “due process of Law” presente no direito constitucional americano como princípio que enfeixa garantias no processo criminal. Dentre essas garantias, estão a não retroatividade da lei penal, o direito ao contraditório e a um julgamento rápido e público por júri imparcial, a proibição do duplo julgamento pelo mesmo fato, o direito a ser informado sobre a natureza e a causa da acusação e a vedação da autoincriminação forçada, ou seja, o desrespeito à presunção de inocência do acusado.[28] Em outros termos, o acusado deve ter a sua disposição todos os meios possíveis que o capacitem a se contrapor perante a acusação ou a privação de liberdade à qual foi submetido pelo Estado.

No direito internacional, o devido processo legal também é considerado um princípio essencial pelo qual os Estados devem conduzir seu direito processual em todas as esferas (penal, civil, administrativa...). Para tanto, a garantia ao “due process of Law” é prevista nos artigos 6°, 8°, 10° e 11° da Declaração de 1948, artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares e artigos 14, § 3°, e 16 do PIDCP.

Tem-se, com isso, garantido que todo e qualquer preso tem pretensão certa de acesso igualitário a órgão judicial independente e imparcial, bem como direito à assistência judicial e/ou consular, quando não natural do país em que se encontra detido. Da mesma forma, as mínimas garantias constitucionais devem ser observadas, como, por exemplo, o direito de saber as razões da privação de liberdade imposta e, por meio do instituto do Habeas Corpus, poder contraditá-las.

Destarte, entende-se, aqui, mais uma vez, haver por parte da CIA em suas operações de rendições extraordinárias e prisões secretas transgressões em relação às regras do direito internacional, na medida em que os EUA, representados por sua agência, e os Estados em que as operações aconteceram negaram aos presos condições mínimas do devido processo legal.

A eles não foi possível, muitas vezes, saber os motivos de sua detenção até o momento dos interrogatórios; concomitantemente, não foram os suspeitos de terrorismo levados a um juízo independente e imparcial nem tiveram acesso a assistência jurídica ou consular; ou, ainda, não lhes foi reconhecida a capacidade jurídica e, consequentemente, negou-se-lhes a presunção de inocência a partir do instante em que a prisão “incommunicado”, à qual eram submetidos, colocava-os à margem do mundo jurídico e das normas internacionais.

8. A proibição à tortura e aos tratamentos desumanos e degradantes

Ao lado do direito à vida e à liberdade, a proibição à tortura e aos tratamentos degradantes e desumanos goza de uma posição privilegiada no tocante à proteção dos direitos humanos no âmbito internacional, catalogando-a juntamente com os demais direitos que possuem status de ius cogens.

Entende-se por tortura, consoante o artigo 1° da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, todo e qualquer “ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa, a fim de se obter dela ou de uma terceira pessoa informações ou confissão; de castigá-la por um ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza, quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa atuando no exercício de funções públicas, ou por sua instigação ou com seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura dores ou sofrimentos que sejam consequências unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram”.

Há, todavia, uma distinção tênue entre tortura e tratamento degradante ou desumano. A teoria finalista[29] considera como critérios distintivos dos atos impingidos o modo, a finalidade e a gravidade da dor ou do sofrimento causado. Haveria, pois, níveis decrescentes de severidade das intervenções em que a tortura seria o mais grave, pois afeta o núcleo da dignidade humana, podendo causar traumas irreversíveis, até o tratamento desumano e, por fim, degradante, em que o ser humano é transformado em coisa, “reduzindo-o à sua mera existência carnal, deixando de ser, o que outrora o ordenamento jurídico conferia como sujeito de direitos e deveres, passando a existir como simples objeto nas mãos do torturador”,[30] sem, porém, excluir a possibilidade de uma determinada ação ser considerada concomitantemente degradante e desumana.

O tratamento dispensado aos prisioneiros de prisões secretas comporta atos de tortura e tratamentos degradantes e desumanos. Ex-prisioneiros que sobreviveram a longos períodos de cárcere nessas prisões testemunharam que os suspeitos de terrorismo eram mantidos nas chamadas “White cells”, celas brancas, isto é, celas sem janelas, iluminadas 24 horas por luz artificial, onde os suspeitos não tinham noção de tempo, senão pelas refeições diárias, e eram submetidos ao “white noise”, ruído baixo e constante, ficando em total isolamento em relação aos demais prisioneiros.[31]

As técnicas aprimoradas de interrogatório (“enhanced interrogation techniques”) envolviam atos de maus-tratos, como, por exemplo, long time standing, ou seja, longos períodos em que os prisioneiros eram mantidos em posição ereta; waterboarding, técnica pela qual se simula o afogamento do interrogado por período prolongado de tempo, levando-o, às vezes, à inconsciência; e cold cell, celas mantidas frias artificialmente, sem confortos mínimos para o prisioneiro.[32]

Assim, os Estados que contribuíram para que houvesse esse tipo de procedimento degradante em seu território, seja ativamente, seja tolerando ou fornecendo condições para tal, contrariaram um extenso rol de tratados e convenções internacionais, quais sejam, o artigo 5° da DUDH; o artigo 3° e seguintes da Convenção das Nações Unidas contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis; o artigo 1° e seguintes da Convenção Europeia para Prevenção de Tortura e das Penas ou Tratamento Desumanos ou Degradantes; o artigo 3° da CEDH; o artigo 7° do PIDCP; os artigos 3°, 17 e 130 da III Convenção de Genebra; e os artigos 30 e 147 da IV Convenção de Genebra.

Apesar disso, discute-se ainda se a proibição de tortura não poderia ser mitigada em determinada situação concreta, particularmente na hipótese de uma ameaça de ataque terrorista apresentar-se imediata e o recurso a tortura ser o único método adequado ao alcance do Estado capaz de conseguir informações cruciais para deter o ataque e salvar incontáveis vidas humanas (“ticking bomb”).

A doutrina internacional defende que nem o artigo 5º da Declaração de 1948, nem o artigo 3°, § 1°, da III Convenção de Genebra permitem qualquer tipo de exceção à proibição.[33]

Da mesma forma, entende a doutrina majoritária presente nas decisões de tribunais internacionais que não existe possibilidade de exceção à proibição tanto no artigo 3° da Convenção Europeia como no artigo 7° do PIDCP e no artigo 2° da Convenção da ONU sobre Tortura, pois nem mesmo situações de emergência figuradas pela hipótese apresentada têm a capacidade de afastar o direito fundamental da vida intrinsecamente ligado à proibição.[34]

9. Considerações finais

O terrorismo internacional adentrou o século XXI demonstrando ser um grave desafio aos Estados. A dimensão do terrorismo, todavia, alterou-se. Consequências que antes se manifestavam localmente, limitadas à região onde atuava certo grupo, expandiram-se, demonstrando que o terrorismo é capaz de causar cada vez mais abalos e danos transfronteiriços, representando, por isso, um perigo constante a um número inestimável de pessoas inocentes.

Estados têm o dever de combater o terrorismo, tanto em virtude de tratados assinados quanto em razão de seu próprio interesse em proteger a vida de seus cidadãos e a sua integridade política e territorial. Contudo, não pode ser permitido ao Estado que, ao executar esse dever, contradiga e desrespeite regras e obrigações de direito internacional.

Regras e obrigações internacionais são frutos de acordos multilaterais entre Estados, que representam um esforço conjunto da comunidade internacional para atender as expectativas e necessidades dos diferentes atores internacionais, bem como solucionar problemas conjunturais impossíveis de serem resolvidos pela ação individual do Estado. Cria-se, pois, limites à ação do Estado.

A tentativa de limitar e transgredir direitos humanos e demais normas de direito internacional com o fim de combater o terrorismo revela certa desconsideração por parte das democracias ocidentais em face de princípios legais essenciais que esses mesmos atores auxiliaram a consolidar internacionalmente e sobre os quais suas próprias sociedades se sustentam. No que tange o concerto internacional, as afrontas aos direitos humanos praticados pelos atores líderes das negociações de tratados e acordos acarretam uma menor credibilidade em seus atos, bem como em decisões que apoiam ou defendem.

Relativamente às vítimas do combate ilícito ao terrorismo, verifica-se a existência de danos não somente a elas, mas também a parentes que têm o seu modo de vida e o próprio ambiente familiar abruptamente alterado, devido à falta de transparência, cooperação e prontidão dos Estados envolvidos no que se refere à cessão de informações por via de órgãos nacionais ou internacionais.

As vítimas, por sua vez, sofrem, em geral, após o período de encarceramento forçado, danos físicos e afetações psíquicas como consequência do tratamento degradante ao qual são submetidas, podendo adquirir incapacidades físicas ou mentais. Muitas dessas vítimas agonizam durante o encarceramento pela incerteza de seus destinos, pois não sabem por quanto tempo ainda serão submetidas àquela condição.

Com isso, percebe-se que o combate ao terrorismo engendrado de forma ilegal durante a “Guerra ao Terror” prejudica de forma contundente a construção histórica de um diálogo de tolerância e vivência pacífica que a Carta das Nações Unidas, a partir de 1945, e os demais acordos internacionais posteriores têm buscado consolidar. Esse diálogo pauta-se na crença nos direitos fundamentais, no seu valor e na dignidade do homem, bem como no respeito entre as diversas nações e suas respectivas obrigações decorrentes de tratados ou outras fontes de direito internacional.

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[1] Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e em Relações Internacionais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. O presente artigo é a tradução de trabalho redigido durante intercâmbio universitário na Universidade de Munique, Alemanha, entre 2010 e 2011.

[2] Resolução 1368 (2001) do Conselho de Segurança da ONU, disponível em (Acesso em: 20.07.2011).

[3] Human Rights Watch, U.S. Detainees Disappeared into Secret Prisons: Illegal under Domestic and International Law, 09 Dezembro 2005, disponível em Acesso em 20 jul. 2011.

[4] Washington Post, CIA Holds Terror Suspects in Secret Prisons, 02 Novembro 2005, disponível em

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[5] Resolução 1507(2006) da Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu, disponível em Acesso em: 25 jul. 2011)

[6] Resolução 1562(2006) da Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu, disponível em Acesso em: 25 jul. 2011.

[7] Center For Human Rights and Global Justice, Torture by Proxy: International and Domestic Law Applicable to “Extraordinary Renditions”, 2005, fls. 6, disponível em   Acesso em: 25 jul. 2011).

[8] Presidential Decision Directive Nr. 39, 06/21/1995: “(…)We shall vigorously apply extraterritorial statutes to counter acts of terrorism and apprehend terrorists outside of the United States. When terrorists wanted for violation of U.S. law are at large overseas, their return for prosecution shall be a matter of the highest priority and shall be a continuing central issue in bilateral relations with any state that harbors or assists them. Where we do not have adequate arrangements, the Departments of State and Justice shall work to resolve the problem, where possible and appropriate, through negotiation and conclusion of new extradition treaties” disponível em Acesso em: 25 jul. 2011.

[9] Steiger, Die CIA, die Menschenrechte und der Fall Khaled el-Masri, Univ.-Verl. Potsdam, 2007 S. 15.

[10] Campbell, US sends suspects to face torture, in: The Guardian, 12 Março 2002 (“It allow us to get information from terrorists in way we can’t do on US-soil”), disponível em Acesso em: 25.07.2011)

[11] Committee on Legal Affairs and Human Rights of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Secret detentions and illegal transfers of detainees involving Council of Europe member states: second report, Doc. 11302 rev. 11 June 2007, disponível em Acesso em: 28 jul. 2011)

[12] Carta das Nações Unidas e Estatuto da Corte Internacional de Justiça, UNIC, Rio de Janeiro, 2001, disponível em Acesso em: 28 jul. 2011

[13] Os conceitos de ato de agressão (“act of agression”) e ataque armado (“armed attack”) foram consolidados pela Assembleia Geral da ONU através dos artigos 1º, 2º e 3º constantes do Anexo à Resolução 3314 (XXIX), de 14.12.1974, disponível em <

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No entanto, a prática e a jurisprudência internacionais consideram esses conceitos ainda incompletos. Destarte, a posição central do Estado como provocador do ataque armado é relativizada, entendendo-se que o ataque deve, no mínimo, partir de fora do território de um Estado, possibilitando, com isso, que se considere como ataque armado o uso de violência por entes privados, quando ela alcança a mesma proporção de um ataque militar estatal. Tais premissas foram base das Resoluções 1368 (2001) e 1373 (2001).

[14] Corte Internacional de Justica, Sumário do Caso de Atividades Militares e Paramilitares dentro e contra a Nicarágua (Nicaragua v. Estados Unidos da América), 27 de Junho de 1986, disponível em

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[15] Hobe, Stephan. Einführunf in das Völkerrecht. UTB-Verlag, Tübingen, 9. ed., 2008, p. 341.

[16] Idem, p. 336.

[17] Statement to the Press by NATO Secretary General, Lord Robertson, on the North Atlantic Council Decision On Implementation Of Article 5 of the Washington Treaty following the 11 September Attacks against the United States, Bruxelas, 04 Outubro 2001, disponível em Acesso em: 28.07.2011.

[18] Artigo 5º do Tratado do Atlântico Norte, de 04 de abril de 1949: “As Partes concordam que um ataque armado contra uma ou mais delas na Europa ou na América do Norte será considerado um ataque a todas e, consequentemente, concordam que, se houver um ataque armado, cada uma, no exercício do direito de legítima defesa, individual ou coletiva, reconhecido pelo artigo 51 da Carta das Nações Unidas, prestará assistência à Parte ou Partes atacadas, praticando, imediata e individualmente e de acordo com as Partes restantes, a ação que considerar necessária, incluindo o uso da força armada para restabelecer e manter a segurança na região do Atlântico Norte”, disponível em Acesso em: 30 jul. 2011.

[19]   European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission), Draft Opinion on the International Legal Obligations of Council of Europe Member States in Respect of Secret Detention Facilities and Inter-state Transport of Detainees, Doc.: CDL-AD (2006) 009, Estrasburgo, 17 Marco 2006, § 107 ss., disponível em Acesso em 03 ago.2011.

[20] American Civil Liberties Union, Fact Sheet: Extraordinary Rendition, 06 Dezembro 2005, disponível em <http://www.aclu.org/national-security/fact-sheet-extraordinary-rendition>. Acesso em 03.08.2011)

[21] Committee on Legal Affairs and Human Rights of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Alleged secret detentions and unlawful inter-state transfers of detainees involving Council of Europe member states Draft report – Part II (Explanatory memorandum), Doc. 10957, 12 Junho 2006, disponível em

20060606_Ejdoc162006PartII-FINAL.htm>. Acesso em 03 ago. 2011

[22] Committee on Legal Affairs and Human Rights of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Alleged secret detentions and unlawful inter-state transfers of detainees involving Council of Europe member states: Report 1, Doc. 10957, 12 Junho 2006, disponível em Acesso em: 03 ago. 2011.

[23] Idem.

[24] Accioly, H.; Silva, G. E. N.; Casella, P. B. Manual de Direito Internacional Público. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 36.

[25] Idem, p. 249.

[26] Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados, disponível em <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direito-a-memoria-e-a-verdade/convencoes/convencao-internacional-desaparecimento-forcado> Acesso em: 15.ago 2011.

[27] Artigo 33 da Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, disponível em Acesso em: 17 ago. 2010

[28] Castro, Carlos Roberto S. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 29.

[29] Schilling, Theodor. Internationaler Menschenrechtschutz. Mohr Siebeck, 2010, Tübingen, 2a Ed., p. 67.

[30] Vasconcelos, B. F. M.; Quintella, C. C. N. Proibição à Tortura e Tratamentos Desumanos ou Degradantes. In: Ikawa, D.; Piovesan, F.; Fachin, M. G. (coordS.). Direitos Humanos na Ordem Contemporânea – Proteção Nacional, Regional e Global. Curitiba: Ed. Juruá, , 2010, 4 vol., p. 72.

[31] Amnesty International, Rendition and secret detention: A global system of human rights violation -  Questions and Answers, Janeiro, 2006

[32] Ross, B.; Esposito, R. CIA’s Harsh Interrogation Techniques Described – Sources Say Agency’s Tactics lead to Questionable Confessions, Sometimes to Death, in ABC News, 18.11.2005, disponível em <

http://abcnews.go.com/WNT/Investigation/story?id=1322866 >Acesso em: 20.08.2010

[33] Kälin, W.; Künzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Helbing Lichtenhahn, 2 Ed., Basel, 2008, p. 371/372.

[34] Idem, ibidem.

ARTIGO
A prisão no processo extradicional passivo brasileiro: uma abordagem garantista
Data: 24/11/2020
Autores: Luís Fernando Bravo de Barros(1)

Sumário:

1. Introdução – 2. Cooperação internacional em matéria criminal e o procedimento extradicional passivo brasileiro – 3. Prisão no processo extradicional passivo: devido processo legal, cautelaridade e garantismo; 3.1 A prisão preventiva para extradição: medida pré-cautelar – 4. O novo regime das medidas cautelares no processo penal brasileiro e as alternativas à prisão no processo extradicional passivo – 5. Conclusão – 6. Referências Bibliográficas

1. Introdução

Tanto a norma geral a definir o regime da extradição no Brasil, disposta na Lei 6.815/1980, quanto as normas extradicionais especiais, disciplinadas por textos convencionais entre Brasil e países outros, priorizam o encarceramento provisório. A Lei 6.815/90 o impõe como condição para a eclosão e regular desenrolar da fase judicial do processo de extradição, independente das hipóteses de requerimento da pessoa, se para a submissão a uma instrução criminal já em curso ou se para a execução de pena definitiva, sem a realização de uma análise mais acurada, caso a caso, quanto à imprescindibilidade instrumental do encarceramento processual, consoante regras e princípios inerentes à cautelaridade processual penal, corolários do devido processo legal. Mais ainda, tem-se prevista figura excepcionalíssima de aprisionamento pré-cautelar, pendente de formalização do pedido extradicional pela parte interessada inclusive. Em face do hodierno desenvolvimento da cooperação penal internacional, a privilegiar o império das declarações de Direitos Humanos vigentes, entende-se tal padrão como antiquado.

Se por um lado, tem-se como de constitucionalidade duvidosa dispositivos da Lei 6.815/90, ainda a alimentar doutrina e jurisprudência na defesa e justificativa do emprisionamento compulsório no processo extradicional, por outro lado há o recém ingresso, na processualística penal brasileira, de modernos instrumentos de cerceamento da liberdade, mais amenos, contudo não menos eficientes, cogitados por normas de Direito Internacional inclusive, a, possivelmente, dar nova e democrática aparência à cautelaridade no procedimento extraditório, demonstrando, irretorquivelmente, a premente necessidade de uma interpretação sistêmica dos dispositivos relacionados ao procedimento de extradição passivo brasileiro em harmonia ao regime das medidas cautelares preceituado no Código de Processo Penal, em respeito ao sobreprincípio da isonomia e, especialmente, à proporcionalidade, consoante a estrutura processual penal constitucional vigente.

Mesmo que ainda timidamente, entretanto, doutrina e jurisprudência vêm se manifestando no sentido de uma releitura do paradigma da prisão obrigatória para a análise judicial do pedido de extradição, a entrever um procedimento extradicional garantista, colocando a liberdade do extraditando como direito essencial a ser protegido.

2. Cooperação internacional em matéria criminal e o procedimento extradicional passivo brasileiro

Considerado o instituto protagonista nas relações internacionais de combate ao crime entre dois países, “ponto alto de cooperação penal entre ambos na repressão internacional de crimes” nas palavras de Valério de Oliveira Mazzuoli (2011, p. 724), a extradição é uma dentre diversas figuras cada vez mais presentes no cenário mundial com vistas a uma maior interatividade entre países no afã de concretizar o interesse comum de combate à criminalidade, no âmbito da prevenção, persecução e execução penal, das quais se pode mencionar a rogatória, formas de assistência policial investigativa, apreensão e sequestro de bens oriundos de atividade criminosa, auxílios judiciários em geral, transferência de pessoas condenadas, assim como instrumentos relacionados às jurisdições internacionais penais, tais como a entrega e a notificação para comparecimento, no âmago do Estatuto de Roma.

Na atual realidade de maior porosidade entre fronteiras, facilidade de locomoção, ubiquidade e difusão cultural, a colorir o advento da globalização, em associação aos efeitos mundialmente mais graves e disseminados da criminalidade moderna, como, e.g., terrorismo, lavagem de capitais, crimes eletrônicos, tráfico de entorpecentes, cada vez mais crescente a concepção de meios de auxílio recíproco contra o crime entre países. Neste sentido, a equilibrar tal talante persecutório e punitivo com a também recente, e não menos importante, concretização dos Direitos Humanos na órbita internacional, impõe-se a aplicação comedida e parcimoniosa dos instrumentos de cooperação penal entre os estados de modo a resguardar o direito fundamental supremo, qual seja a liberdade.

Vigente no Brasil o sistema misto, caracterizado por duas fases administrativas, a iniciar e a concluir o processo de extradição, intercaladas por uma fase judicial, de competência do Supremo Tribunal Federal, tem-se um importante controle de legalidade do pedido pelo estado requerente. Exatamente neste particular, a enaltecer a faceta processual penal do procedimento de extradição, tem-se a atuação jurisdicional como sua pedra de toque.

O embasamento jurídico da relação extradicional passiva no Brasil se assenta em tratado, ou excepcionalmente, nos termos do Título IX, da Lei 6.815/80, Estatuto do Estrangeiro, a estabelecer o regime geral da extradição. Na primeira hipótese, por força convencional, o Brasil está obrigado a remeter o pedido ao exame jurisdicional, na segunda hipótese, submetida a requisição, a admissão política do pedido de extradição depende, além de um juízo discricionário de oportunidade e conveniência, de uma promessa de reciprocidade por parte do Estado pleiteante ao qual o Poder Executivo brasileiro vincula a consolidação da relação extradicional, nos termos do art. 76, in fine, do Estatuto do Estrangeiro.

Tem tido crescente repercussão na doutrina e jurisprudência o ponto de vista a preconizar o viés protetivo desta espécie de cooperação judicial internacional. Nesta toada, esclarecedora a lição de Celso D. De Albuquerque Mello, ao descrever, em trabalho pioneiro, a evolução do instituto da extradição, culminando com a proteção dos direitos humanos individuais como função precípua:

“A história da extradição tem sido dividida pelos autores em várias fases conforme os critérios de que se utilizam: (...) a primeira fase, até o século XVII, visaria a crimes políticos e religiosos; a 2ª fase, dos séculos XVIII e XIX, visando aos criminosos militares; 3ª fase, de 1833 em diante, visando a suprimir a criminalidade comum, e 4ª após 1948, com a proteção dos direitos do homem exigindo (...). A grande tendência atual, que tem sido apontada pela doutrina, é a preocupação com os direitos do homem em matéria de extradição”. (Mello, 1978, pgs. 37 e 61).[2]

É a trilateralidade da cooperação internacional no âmbito criminal, nas palavras da Professora Ada Pellegrini Grinover, para quem “A visão trilateral da cooperação em matéria penal, em que avulta a figura da pessoa em relação à qual um estado solicita cooperação a outro, encontra sólido embasamento nos esquemas processuais”, arrematando que:

“O certo é que a prevalência das regras voltadas à tutela dos direitos e liberdades do indivíduo, em confronto com as que configuram a obrigação de prestar cooperação internacional, pode ser afirmada recorrendo a diversos critérios hermenêuticos. Mas a conclusão é uma só: a predominância do núcleo fundamental dos direitos e garantias sobre as demais normas”. (Grinover, 1995, pg. 44 e 49).

Assim, inerente ao procedimento extradicional, pelo menos na realidade brasileira em sua figura passiva, como questão de fundo do feito, a proteção ao direito a asilo ou refúgio[3] do extraditando ou em face de acusação, ou condenação, por crime político, assim como por crimes de imprensa, contra a religião, militares, pois incompatíveis com uma legítima pretensão punitiva sob o império do rule of law, ou pelo fato de a persecução original ser, ou ter sido, presidida por juízo de exceção. Juízo de exceção esse considerado não apenas como um juízo ad hoc, mas, também, como juízo a desconsiderar as regras derivadas do fair trial de forma a sufocar o devido processo legal ainda que presidida a persecução penal por intermédio de um juiz, aparentemente, natural. Neste sentido julgado do STF, da lavra do Ministro Gilmar Mendes:

“(...) esta Corte deverá adotar orientação estrita no que concerne à concessão de qualquer pleito extradicional, quando houver, no país requerente, ameaça de violação aos direitos fundamentais do extraditando, especialmente a falta de garantia de um julgamento que observe rigorosamente os parâmetros do devido processo legal”. (STF – Plenário – Ext 986-9 Bolívia – Rel. Min. Eros Grau – j. 15.08.2010; DJE 117 05.10.2007).

O moderno procedimento extradicional, caracterizado pela sua jurisdicionalização, ao estabelecer um devido processo a prover ampla defesa, contraditório, assim como as demais regras garantidoras do due process, coloca-se como verdadeiro escudo protetivo, tendo como escopo a salvaguarda dos direitos do extraditando, em face da pretensão do estado requerente, de forma a legitimar eventual decisão final de entrega.

3. Prisão no processo extradicional passivo: devido processo legal, cautelaridade e garantismo

A custódia arrimada em procedimento extradicional é eminentemente cautelar para fins penais: instrumentalmente imposta à, imediatamente, garantir a entrega da pessoa do extraditando, na hipótese de procedência do pedido de extradição, e, mediatamente, a satisfazer a pretensão punitiva acusatória ou executória do Estado requerente.

O próprio Supremo Tribunal Federal reconhece a cautelaridade da prisão como condição de procedibilidade da fase judicial do procedimento extradicional passivo: “A prisão preventiva é condição de procedibilidade para o processo de extradição e, tendo natureza cautelar, ‘destina-se, em sua precípua função instrumental, a assegurar a execução de eventual ordem de extradição’ (STF; Ext 1.216; EU; Tribunal Pleno; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 02/03/2011; DJE 16/05/2011; Pág. 26).

Oportuno delinear a natureza jurídica sistêmica da extradição, para enaltecer seu perfil penal processual: tradicionalmente inserta no âmbito do Direito Internacional Privado, deixa-se de enfrentar as questões relacionadas ao instituto com foco em sua essência processual penal, dando-se azo a atuações descomedidas na operacionalização da extradição, a distorcer sua função na realidade da cooperação internacional em matéria criminal.

Carolina Cardoso Guimarães Lisboa posiciona a extradição no âmbito do Direito Processual Penal Internacional com fulcro em M. Cherif Bassiouni: “É exatamente no denominado ... ‘Direito Penal Internacional adjetivo’ que procuraremos enquadrar o instituto da cooperação internacional em matéria penal e, consequentemente, a extradição.” (2001, p. 71). E, no mesmo passo, com fulcro em Antonio Furtado dos Santos, na medida em que se trata do “conjunto de regras para a aplicação do Direito Penal Internacional, tendo por objeto, ainda, as matérias referentes à extradição ...” (Lisboa, 2001, p. 88).

Bem acentuada a feição processual penal das espécies de cooperação internacional em matéria criminal, em especial a extradição, inolvidável, assim, tratar certos aspectos do procedimento extraditório, notadamente aqueles a ameaçarem diretamente a liberdade da pessoa do extraditando, em cotejo com as regras irradiadas do sobreprincípio do devido processo penal, com acentuada ênfase à excepcionalidade de medida cautelar processual penal privativa de liberdade.

O fim do procedimento extradicional brasileiro é uma declaração, por parte do estado requerido, quanto à legitimidade do pedido de entrega por parte do estado requerente, limitado o controle jurisdicional de legalidade, além de uma análise de admissibilidade, à constatação e proteção de eventual direito do extraditando, ou de se refugiar, ou de se asilar contra possível persecução ou por crime político ou patrocinada por tribunal de exceção: sua finalidade precípua é proteger o direito de refúgio ou de asilo, validando juridicamente a concessão à pretensão da nação persecutória, em caso de procedência do pedido, e não a aplicação direta de alguma pena.

Uma análise profunda das provas sobre as circunstâncias do fato criminoso a estofar a pretensão do país pleiteante é estranha à estrutura do processo brasileiro de extradição passiva.[4] Mesmo assim, resguardados os limites de dilação probatória inerentes ao procedimento extraditório brasileiro, inafastáveis os corolários do devido processo legal.

Diante da peculiaridade do processo extradicional, imperiosa a fixação de balizas jurídicas seguras a limitar, em seu bojo, qualquer manifestação a cercear a liberdade do extraditando, em respeito aos ditames do devido processo penal, consoante o apregoado no art. 5º, LIV, da Constituição da República.

Pressupondo a égide de um Estado de Direito, o encarceramento deve, sempre,[5] sob a hegemonia do princípio constitucional da presunção de inocência, fundar-se em decisão penal condenatória definitiva. Excepcionalmente, admite-se a custódia cautelar, desde que estritamente necessária para salvaguardar a aplicação do Direito vislumbrado, de forma segura, pela pretensão principal, a enjeitar uma imposição deturpada transmutada em pena por antecipação. Irretorquível o escólio de Grinover, Gomes Filho e Fernandes: “... a custódia cautelar ou processual não objetiva a punição, mas constitui apenas instrumento para a realização do processo ou para garantia de seus resultados.” (2009, pg. 262).

No universo do Direito Internacional, a, expressamente, aclamar a extrema excepcionalidade da prisão processual, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,[6] em seu artigo 9º, parágrafo 3º: “A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, ...”

Se num Estado Democrático de Direito o processo penal é um meio imprescindível à efetivação do jus puniendi, qual verdadeira contramedida à pretensão estatal punitiva, da mesma forma o procedimento extradicional, na realidade de uma relação interestatal regida pelo primado dos Direitos Humanos, à pretensão da soberania requerente.

Levando-se em conta, repise-se, que a principal finalidade de um procedimento extradicional não é a aplicação direta de uma punição penal, senão a entrega, por um estado a outro, da pessoa implicada em uma persecução criminal, impõe-se com mais cuidado e moderação ainda o respeito às regras de cautelaridade extraídas do princípio do devido processo penal, quando da imposição de uma custódia provisional.

Não se pretende igualar, de forma simplória, a prisão como requisito para a fase judicial do processo extraditório às espécies de prisão provisória existentes no ordenamento processual penal brasileiro, como se exatamente a mesma coisa fossem. Entretanto, reconhecido o caráter cautelar penal daquela, pertinente referenciar-se ao leito principiológico no qual se assenta o regime das cautelares em processo penal no Direito Brasileiro no sentido de se garantir a isonomia para o exercício de todos direitos e garantias individuais de envergadura constitucional, em face de ato estatal repressivo da liberdade, reconhecendo-se os dispositivos normativos estampados na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Aury Lopes Jr. condiciona a aplicação de qualquer medida cautelar penal ao crivo das regras do Estatuto Repressivo Adjetivo, realçando o texto do artigo 282,[7] do referido Codex, a expressar em seus dois incisos, dentre outras regras, a excepcionalidade e a proporcionalidade da medida: “... sublinhamos a importância do art. 282, que se aplica a qualquer medida cautelar...” (2011, p. 143).

Somente justo o aprisionamento para o processamento de procedimento extraditório se estritamente necessário para, diante de elementos concretos de probabilidade a fundamentá-lo, garantir o objetivo fim do feito principal, qual seja a entrega da pessoa.

O acervo normativo a regular, de forma geral, o procedimento extraditório brasileiro, qual seja o Tìtulo IX, da Lei 6.815/80, subordina o início da fase judicial, pelo disposto no seu artigo 84, à prisão do extraditando, impondo a manutenção da custódia até decisão final, pelo parágrafo único do mesmo dispositivo, sem a admissão de qualquer espécie de liberdade provisória, vedando, expressamente, a prisão domiciliar e a prisão albergue. Na mesma linha, seguiu o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal nos artigos 208 e 213, respectivamente.

Pelo império da dignidade da pessoa humana como valor colunar do Estado Brasileiro[8] , com o advento da Constituição de 1988, aquelas disposições legais expressas do Estatuto do Estrangeiro não elidem, todavia, a imprescindibilidade de um controle de cautelaridade penal a validar o encarceramento processual para fins de extradição. Pertinente a assertividade de Daniel Bialski: “Como ocorria em tempo passado e se comprovou ser inadequada, a prisão automática não pode perdurar, porque qualquer medida cautelar deve estar ancorada na cabal necessidade” (2009, p. 607).

Mesmo apresentados pela soberania requerente decisões judiciais a fundamentar prisão provisória ou para o cumprimento de pena, exaradas por autoridade jurisdicional competente nos autos da persecução a deflagrar a pretensão extraditória, tais elementos prestam, principalmente, à instrução do pedido e admissão do processo extradicional, não servindo como suporte para uma aplicação imediata e automática do poder persecutório estrangeiro até decisão definitiva de entrega. Em verdade, visa o procedimento de extradição a exatamente resguardar o potencial direito de asilo, ou refúgio, da pessoa requerida, sob o escudo da soberania estatal a abrigá-la. E, sob a égide da soberania brasileira, pessoa alguma, nacional ou estrangeira, pode ser presa senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, nos termos do apregoado no Art. 5º, LXI, da Constituição Federal.

A custódia no procedimento extradicional deve ter um objetivo precípuo: cautelarmente garantir a entrega do extraditando. Tal medida processual tutelar não pode ser suportada por mera presunção legal ou temor injustificado de fuga. A prisão no processo de extradição deve ser providência excepcionalíssima merecendo ser submetida aos requisitos da plausibilidade dos fatos e razoabilidade do direito, junto ao perigo de demora, diante da probabilidade de riscos proporcionados pela liberdade da pessoa implicada, definidos na linguagem do processo penal, respectivamente, como o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. De acordo com o didático ensinamento de Aury Lopes Jr., “fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito”, e “periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado” (2011, pgs. 14 e 15).

Na realidade do procedimento extradicional passivo brasileiro, o requisito da fumaça do direito deve ser aferido pelas informações carreadas na documentação exigida para a instrução do requerimento pelo estado interessado, a saber, a sentença condenatória definitiva ou a decisão que decretou a prisão preventiva, contendo indicações precisas sobre o local, data, natureza e circunstâncias do fato criminoso, identidade do extraditando, e, ainda, cópia dos textos legais sobre o crime, a pena e sua prescrição, conforme predisposto no art. 80, do Estatuto do Estrangeiro, e nos textos dos tratados bilaterais e multilaterais de extradição firmados pelo Brasil.

Já o fundamento do perigo da demora perante a situação de liberdade do extraditando não pode ser presumido por texto legal, senão comprovado por intermédio ou da Procuradoria Geral da República, ou do representante legal do estado requerente, de maneira suficiente a formar um juízo de convicção seguro pela autoridade jurisdicional competente, sob pena de se tolerar uma coação sem suporte probatório fático e, por conseqüência, oriunda de ato judicante não imparcial, intrinsecamente incompatível ao devido processo penal, ao qual deve se curvar o procedimento extradicional.

A obrigatoriedade da prisão para a inauguração da etapa judicial do procedimento extradicional não está prevista em nenhum dos tratados firmados pelo Brasil. Já declarada a inconstitucionalidade do art. 81, da Lei 6.815/1980, cujo texto aponta para a expedição de ordem de prisão por autoridade administrativa, em gritante desrespeito ao princípio da jurisdicionalidade das prisões cautelares,[9] é da cabeça do (anacrônico) texto do art. 84, do mesmo diploma, que se extrai a disposição legal doméstica a impor em caráter absoluto o aprisionamento processual do extraditando. Disposição legal essa, porém, claramente claudicante na medida em que não (pré) determina os fundamentos fáticos a justificarem a coerção estatal, presumindo a necessidade de encarceramento, simplesmente, pelo oferecimento do pedido de extradição.

No processo de extradição, o periculum libertatis é primordialmente associado a uma possível postura do extraditando de esquivar-se da perseguição internacional encetada pelo estado requerente, evadindo-se do procedimento instaurado pelo estado requerido. Tal temor de fuga, entretanto, deve ser devidamente demonstrado por respeito ao fundamento a justificar o aprisionamento da pessoa requerida, e não estribado em presunção legal. Aury Lopes Jr. alerta: “Toda decisão determinando a prisão do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilações ou criações fantasmagóricas de fuga ... Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que justifique o periculum libertatis.” (2011, p. 79). Também, Daniel Bialski, especificamente tratando do encarceramento no processo de extradição, propugna:

“A prisão somente achará escopo se existir fundada em veemente evidência de que o estrangeiro pretende se evadir e frustrar não somente o julgamento pendente, mas a cooperação visando combater a criminalidade organizada que está distribuída em todo o mundo”. (Bialski, 2009, p. 607).

A única presunção que deveria ter a predileção da jurisdição competente para o controle de legalidade é a da boa-fé do extraditando, pois se em liberdade, envolvido com atividade lícita e documentalmente regular, em não se tratando de brasileiro naturalizado, por força da proteção à liberdade de locomoção e residência estampado no art. 5º, XV, da Constituição Federal. A propósito, o vaticínio de Alexandre de Moraes: “A destinação constitucional do direito à livre locomoção abrange tanto os brasileiros quanto os estrangeiros, sejam ou não residentes no território nacional...” (1997, p. 164).

Sem a demonstração concreta de situação fática do perigo da manutenção da liberdade do extraditando, em face da preservação do objeto visado pelo processo original, impossível o controle de provisionalidade das cautelares penais, na medida em que a coerção, naturalmente instrumental, não se deve justificar em si mesma, senão como imprescindível diante de uma situação a ameaçar o provimento jurisdicional principal. Abusiva a prisão cautelar como condição de procedibilidade sem o arrimo em alguma situação de fato e de direito que a dê razão jurídica. Neste diapasão, Aury Lopes Jr.:

“Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão”. (2011, p. 23).

A aplicação obrigatória da prisão do extraditando desde a admissibilidade do feito até o julgamento final, nos termos do art. 84, do Estatuto do Estrangeiro, desconsidera por completo o caráter provisório do encarceramento cautelar. Exatamente por não se alicerçar em decisão condenatória definitiva e, no caso específico de procedimento extradicional, não visar o provimento jurisdicional, diretamente, a privação de liberdade da pessoa requerida, não pode tal custódia se arrastar por tempo indeterminado. A temporariedade do encarceramento cautelar vincula-se ao princípio da razoável duração do processo insculpido no art. 5º, LXXVIII, da Carta Política.

Diante da indeterminação para a duração desse tipo de prisão, decorrente do próprio texto da Lei 6.815/80, o limite temporal de encarceramento deve ter como fio condutor o direito em ser julgado em um prazo razoável. Em verdade, o art. 85, do mesmo Diploma Legal, preceitua, em seu § 2º, a conversão do julgamento em diligência para a supressão de falta na instrução do processo num prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias. A praxe, porém, demonstra que, muitas das vezes, o julgamento é convertido em diligência com concessões consecutivas de prazos a estender demasiadamente o feito procedimental extraditório alongando, por conseqüência, a custódia do extraditando.

Apenas recentemente, o Supremo Tribunal Federal se manifestou de forma segura, a restringir o tempo da custódia cautelar em processo de extradição em cotejo com a duração razoável do processo. A propósito, excerto do referido julgado, da lavra do Exmo. Min. Marco Aurélio:

“Não se pode levar às últimas conseqüências o preceito da Lei 6.815/80 que dispõe sobre a permanência da prisão até a apreciação final do pedido. Há de merecer interpretação consentânea com o arcabouço normativo constitucional, com a premissa inafastável de, sendo a prisão preventiva exceção, ela deve ter limite temporal, tal como ocorre quando envolvido processo em curso na jurisdição brasileira”. (STF; Ext 1.054-QO/EUA; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurélio; Julg. 29/08/2007; Publ. DJE nº 031 22/02/2008)

Conforme o teor de alguns arestos supra referenciados, o Pretório Excelso, não obstante de maneira esparsa, vem sinalizando certo desconforto ao considerar os preceitos da norma geral do processo de extradição preceituada no Estatuto do Estrangeiro, assim como as regras específicas oriundas de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, perante a normativa constitucional de 1988, tendendo a reconhecer a prerrogativa dos direitos individuais, principalmente o da liberdade de ir e vir, edificados pela Carta Magna e, com freqüência, aviltados por uma aplicação tacanha dos textos legais relacionados ao procedimento extradicional passivo. Nessa toada, Gilmar Mendes, atual ministro da Suprema Corte, em trecho de brilhante obra em coautoria com Inocêncio Coelho e Paulo Branco: “... o Estado brasileiro acaba, muitas vezes, sendo mais rigoroso com os cidadãos estrangeiros do que com os próprios brasileiros, considerando o que preconiza o Código de Processo Penal para a prisão preventiva.” (2008, p. 628).

Na mesma linha, manifestações do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto em processo de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, fazendo menção direta à Lei 6.815/80: “E olhe que essa lei é severa para com os extraditandos, muito severa. À luz da constituição poderíamos até questionar muitos dispositivos dessa lei, porque o extraditando faz jus a direitos individuais constantes da Constituição dos quais a prima-dona dos direitos é a liberdade de locomoção” (STF; PPE 623-QO/LÍBANO; Tribunal Pleno; Relª. Minª. Cármen Lúcia; J. 01/09/2010; Publ. DJe nº 164 03/09/2010).

E do Ministro Ricardo Lewandowski, em voto em processo de relatoria do Ministro Marco Aurélio:

“desde logo assento, também, que a prisão para fins de extradição tem a natureza de uma prisão cautelar e, portanto, submete-se não só ao princípio da necessidade, mas da razoabilidade e da proporcionalidade.” (STF; Ext 1.054-QO/EUA; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurélio; J. 29/08/2007; Publ. DJe nº 031 22/02/2008);

O fato de a imposição do encarceramento para o processamento extraditório desconsiderar, peremptoriamente, a espécie da requisição extraditória, se instrutória ou executória, já explicita uma malsinada falta de razoabilidade, ao equiparar, juridicamente, pessoas condenadas a meros acusados. Tal postura vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, assertivamente estampado no novel texto do art. 282, II, do Código de Processo Penal.

Pelo prisma do garantismo penal, firmemente assentado no acervo normativo constitucional brasileiro de direitos fundamentais, a permear toda e qualquer manifestação punitiva estatal, seja ela originária ou em colaboração a alguma soberania estrangeira, o procedimento extraditório deve prestar como genuína salvaguarda do estrangeiro em território nacional, principalmente aquele com raízes bem estabelecidas, residente e com atividade lícita, contra qualquer rompante punitivo de estado alienígena. Sem menoscabar a curial importância da cooperação internacional em matéria criminal no hodierno cenário de globalização, sendo a extradição o seu zênite, o fiel da balança deve pender à proteção das liberdades fundamentais em reconhecimento ao atual estágio de desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitário, onde se albergam os institutos do asilo político e do refúgio.

Assim, a propriedade do procedimento extradicional passivo como meio de proteção à liberdade da pessoa deve ser destaca, na realidade jurídica brasileira, a, rigorosamente, obstar uma exagerada, e indesejável, ampliação do papel da prisão cautelar no seu decorrer processual.

Antônio Alberto Machado destaca, assertivamente, o caráter instrumental protetivo do processo no âmbito penal:

“(...) o processo deve, antes de tudo, funcionar como instrumento de defesa dos direitos básicos do indivíduo, com o intransigente respeito ao devido processo legal e às liberdades fundamentais (...)”. (2005, p. 214).

Admitir a compulsoriedade da prisão para o processamento da extradição, como condição de procedibilidade, é jogar por terra toda principiologia do regime cautelar penal vigente no ordenamento jurídico brasileiro, com supedâneo em normas constitucionais e oriundas de tratados internacionais de Direitos Humanos a privilegiarem o devido processo penal como paradigma norteador para a inflição de qualquer ato estatal cerceador da liberdade, de forma originária ou acessória a uma pretensão punitiva, em um Estado de Direito.

3.1 A prisão preventiva para extradição: medida pré-cautelar

Pontuado o encarceramento como condição de procedibilidade da fase judicial do procedimento extradicional passivo, de caráter acentuadamente cautelar, expresso no texto do art. 84, da Lei 6.815/80, oportuno fazer menção à prisão preventiva ao procedimento extraditório, de viés pré-processual, preceituada na cabeça do art. 82, do mesmo Diploma Legal, assim como prevista nos textos de todos os tratados de extradição convolados pelo Brasil.

Tal espécie de encarceramento preventivo, notadamente preliminar ao procedimento de extradição, pode ter lugar em caso de urgência, ou por conveniência da parte, por pedido de estado supostamente interessado na entrega do extraditando. Sua duração máxima, até a efetivação formal do pedido de extradição, varia entre 40 dias e 90 dias, de acordo com os textos dos tratados de extradição firmados pelo Brasil e da norma geral presente na Lei 6.815/80[10] . Não se deve falar aqui em cautelaridade, senão em pré-cautelaridade.

Inseparáveis de qualquer medida cautelar processual penal a acessorialidade, “ou seja, a subordinação da medida cautelar ao processo principal.” e a instrumentalidade hipotética, “devendo haver ... a qualidade do direito ou pretensão do autor como probabilidade, não bastando mera possibilidade de êxito.” (Lima, 2011, pgs. 07 e 08), percebe-se especialmente arenoso o substrato jurídico no qual se estabelece referida espécie de custódia preventiva, eis que se tem a instauração do procedimento extradicional como mera expectativa.

A imposição de tal medida pré-cautelar, como prenúncio a um possível pedido de extradição, demanda, por sua natural precariedade, especial cuidado para a sua aplicação, sob pena de transformar-se em arbitrário instrumento liberticida.

Evidente que o controle de legalidade dessa espécie peculiar de prisão preventiva não poderia escapar aos requisitos e aos fundamentos a permearem a incidência de qualquer medida cautelar penal no ordenamento brasileiro, conforme retro-apontado, quais sejam a fumaça do direito a ser exercido pela pretensão extradicional e a fumaça do perigo de frustração do provimento jurisdicional pretendido, decorrente da liberdade da pessoa perseguida. Neste sentido, posicionou-se o Ministro Gilmar Mendes, no ano de 2007, em sede de habeas corpus, ao colocar como imperiosa a norma processual penal brasileira, sob o prisma do artigo 312, do Código de Processo Penal, a ele agregado um parágrafo único após a reforma da Lei 12.403/2011, como norte para o controle de legalidade da prisão preventiva para extradição, conforme o excerto a seguir colacionado:

“Prisão Preventiva Para Extradição (PPE). Apesar de sua especificidade e da necessidade das devidas cautelas em caso de relaxamento ou concessão de liberdade provisória, é desproporcional o tratamento que vem sendo dado ao instituto. Necessidade de observância, também na PPE, dos requisitos do art. 312 do CPP, sob pena de expor o extraditando a situação de desigualdade em relação aos nacionais que respondem a processos criminais no Brasil”. (STF; HC 91.657/SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Gilmar Mendes; J. 13/09/2007; Publ. DJe nº 047 14/03/2008)

De fato, um acervo documental a devidamente instruir o juízo de regularidade de um pedido de prisão preventiva para extradição seria suficiente a, em tese, instruir uma solicitação extraditória propriamente dita.

Contudo, o objetivo da previsão para tal medida pré-cautelar foi exatamente o de proporcionar uma aparência de legalidade a um pedido de prisão carente de elementos mínimos para de sua legitimidade, daí a insolidez dos termos dispostos, tanto nos textos dos tratados quanto no texto da Lei 6.815/80, a hipoteticamente fundamentar o aprisionamento: “em caso de urgência” ou “por conveniência da parte”. Tratados há que sequer estipulam qualquer fundamento a justificar o pedido, prevendo, apenas, a possibilidade em fazê-lo. Por exemplo, os tratados bilaterais com Estados Unidos da América[11] e com a Itália[12] .

Os prazos máximos impostos para a duração de tal custódia, após os quais a pessoa deveria ser posta, imediatamente, em liberdade, denotam, também, sua desproporcionalidade, porquanto inadmissível, em um Estado de Direito, a manutenção de qualquer prisão provisória por, no mínimo, 40 dias, sem a devida formalização da pretensão jurídica a servir-lhe de sustentáculo.

Ingenuidade negar vistas à atual realidade da criminalidade global e da premente necessidade de instrumentos jurídicos a permitir, nas relações internacionais, celeridade e fluidez no emprego das ferramentas de cooperação em matéria criminal. Essencial, entretanto, que tal não ocorra ao largo de direitos fundamentais conquistados a duras penas, principalmente no decorrer do século XX.

Fato é que o expediente da prisão preventiva ao pedido de extradição vem sendo, cada vez mais, instrumentalizado por redes globais, ou regionais, estabelecidas e geridas por organizações internacionais de cooperação policial, das quais despontam a Interpol[13] e a Europol[14] . Nos textos da grande maioria dos tratados de extradição firmados pelo Brasil desde o último quartel do século passado tem-se previsto o recurso à base de dados da Interpol para a efetivação de prisão preventiva para extradição[15] .

Desta forma, procura-se viabilizar a captura e aprisionamento sem o pedido diplomático direto por parte do estado interessado, bastando a inclusão do mandado de prisão doméstico, desde que seja um estado parte, na base de dados da respectiva organização policial internacional. No âmago da Interpol, organização da qual o Brasil é parte, tem-se a “red notice”, traduzida, na prática judiciária lusófona, como “difusão vermelha”. Sem menosprezar a importância do papel de tal organização no cenário global de combate à criminalidade, um mandado de prisão internacional não deveria ter validade em território brasileiro, para fins de extradição, sem a ingerência direta prévia, ou concomitante, do estado interessado, com o qual o Brasil tenha, pelo menos, convolado um tratado preceituando tal hipótese.

Na realidade da Europol, tem-se o European Arrest Warrant (EAW), mandado de prisão europeu, em tradução livre, cujo uso progressivamente mais comum para a cooperação em procedimentos extraditórios, na União Européia, vem despertado ferrenhas críticas em face de episódios de aprisionamentos para a persecução por crimes de menor gravidade[16] e de prisões impostas por tempo demasiadamente longo, sem um desfecho condenatório.

A mesma realidade sócio-cultural global a demandar essa espécie de urgência na cooperação internacional no âmbito criminal já está munida de instrumentos de comunicação rápidos e seguros o suficiente a proporcionar o intercâmbio de dados e documentos necessários à devida formalização do pedido de extradição, dispensável o encarceramento preventivo em espera por dias, semanas, ou meses a fio. Neste compasso, o entender do então Ministro da Suprema Corte, Sepúlveda Pertence, manifestando-se em aparte no voto em habeas corpus do Ministro Gilmar Mendes:

“Esta forma de comunicação no processo de extradição é absolutamente medieval. Numa diligência desta é remetido um ofício ao Ministério da Justiça; do Ministério da Justiça ao Ministério das Relações Exteriores; O Ministério das Relações Exteriores, então, notifica a embaixada. Neste período, podem-se gastar 40 dias”.(STF; HC 83.326/IT; Tribunal Pleno; Rel. p/ o Acórdão Min. Sepúlveda Pertence; J. 22/10/2003; Publ. DJ 01/10/2004, p. 10).

Na mesma esteira, o entendimento do próprio Ministro Gilmar Mendes quanto a um maior comedimento na determinação do prazo de duração da prisão preventiva para extradição, com esteio no princípio da proporcionalidade:

“Portanto, creio que a prisão preventiva para fins de extradição há de ser analisada caso a caso e, ainda, que se lhe seja atribuído limite temporal, compatível com o princípio da proporcionalidade, quando seriam avaliadas a sua necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito”.(STF; HC 91.657/SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Gilmar Mendes; J. 13/09/2007; Publ. DJe nº 047 14/03/2008).

Não obstante, a própria Corte Superior, pela especial “complexidade e repercussão” do caso, já decidiu por prorrogar prisão preventiva para fins de extradição além do prazo legal de 90 dias, estabelecido no §2º, do art. 82, do Estatuto do Estrangeiro, para aguardar a devida formalização do pedido de extradição por parte do estado interessado, convertendo o julgamento em diligência:

“4. Apesar de haver nos autos elementos bastantes para se decretar e manter a prisão preventiva do extraditando, não há elementos suficientes para se concluir pela formalização do pedido de extradição, conforme apregoam o Ministro da Justiça, no aviso n. 711-MJ, de 18.05.2010, e a Procuradoria-Geral da República, no parecer de 7.6.2010.

(...)

6. Esse entendimento, que se tem considerado necessários o aprofundamento da instrução e a realização de diligências complementares, há de incidir, por maiores razões, ao caso ora em exame, em que a complexidade e a repercussão ultrapassam os tradicionalmente inerentes às extradições de nacionais libaneses.

(...)

8. Ademais, tais circunstâncias, aliadas à dificuldade da tradução do idioma árabe informada pelo Governo Libanês, constituem razões suficientes para a manutenção da prisão do Extraditando, não se podendo falar, portanto, em excesso de prazo da prisão”.(STF; PPE 623-QO/LÍBANO; Tribunal Pleno; Relª. Minª. Cármen Lúcia; J. 01/09/2010; Publ. DJe nº 164 03/09/2010).

Neste caso, a soberania interessada na extradição da pessoa encarcerada era o Líbano. E, por conta de aparente dificuldade na tradução e apresentação da documentação necessária para a formalização do pedido, especificamente manifestada pelo estado libanês, e da suposta periculosidade do preso, condenado por tráfico de entorpecentes no Líbano, expulso do Paraguai, inscrito na difusão vermelha (“red notice”) da Interpol, decidiu-se, vencidos os votos divergentes do Ministro Marco Aurélio e do Ministro Ayres Britto, pela manutenção da custódia pré-cautelar, concedendo-se ao Estado requerido, pela terceira vez, prazo de 60 dias para formalizar o pedido de extradição, aplicando-se, por analogia, o art. 85, §2º, do Estatuto do Estrangeiro.

Possível, assim, constatar-se, diante da ralidade dos termos expressos tanto no texto da Lei 6.815/90, quanto nos textos dos tratados celebrados pelo Brasil, no concernente aos requisitos e fundamentos para a prisão preventiva para extradição, haver uma temerária lacuna legal a dar azo a uma exegese, em desconsideração à vigência processual penal pátria, às convenções de Direitos Humanos às quais o Brasil se compromete, e, sobretudo, à sistemática constitucional, endossadora de uma espécie de prisão preventiva de duração incerta sem a instauração de um procedimento principal ao qual se fulcrar.

4. O novo regime das medidas cautelares no processo penal brasileiro e as alternativas à prisão no processo extradicional passivo

As alterações promovidas no Código de Processo Penal Brasileiro por força da Lei Federal 12.403, de 04 de maio de 2011, em vigor desde o dia 04 de julho de 2011, trouxeram uma gama de opções à prisão, da qual o juízo extraditório deve se aproveitar, dinamizando o regime das cautelares no processo penal além da modesta e destemperada dicotomia aprisionamento versus liberdade provisória:

“Sem dúvida a maior inovação desta reforma do CPP em 2011, ao lado da revitalização da fiança, é a criação de uma polimorfologia cautelar, ou seja, o estabelecimento de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319, rompendo com o binômio prisão-liberdade até então vigente”. (Lopes Jr., 2011, p. 125).

Conforme já salientado, desarrazoada sua imposição obrigatória e de maneira automática, a prisão para o desenrolar do controle judicial de legalidade da extradição reclama, para sua regularidade jurídica, o cabedal principiológico processual penal constitucional, assim como os parâmetros específicos das regras penais adjetivas no atinente à aplicação de medidas cautelares.

Sem lançar mão de um poder geral de cautela, incompatível à estirpe processual criminal pátria, possível, doravante, à autoridade julgadora competente, diante de um juízo positivo de requisitos e fundamentos, indispensável à adequada aplicação de qualquer medida cautelar de cunho penal, a utilização de meios outros, agora devidamente tipificados, a permitir o abrigo cautelar do objeto da pretensão extraditória sem, no entanto, a inflição de uma desproporcional privação de liberdade.

Para além do dilema “prender ou deixar em liberdade”, o atual leque de alternativas ao encarceramento imporá ao julgador um efetivo desenvolver do princípio da proporcionalidade, viabilizando um exercício de ponderação na determinação da medida cautelar mais adequada às especificidades do caso e estritamente necessária à salvaguarda do provimento jurisdicional extraditório: “O Princípio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida...” (Lopes Jr., 2011, p. 31).

Excepcionada a prisão, no modo cautelar, como hipótese extrema, apropriada, somente, quando evidenciada a impertinência de qualquer outra medida: “Portanto, prisão preventiva somente quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, aplicadas de forma isolada ou cumulativa” (Lopes Jr., 2011, p. 29).

A referida reforma no Código de Processo Penal, pela Lei 12.403/2011, além de ressuscitar o instituto da fiança, trouxe ao ordenamento nacional, nos seus novos artigos 317, 318, 319 e 320, um numeroso rol de medidas cautelares alternativas. Muitas delas vêm ao encontro de instrumentos almejados, e, vez por outra, já aplicados pelo Pretório Excelso em casos pontuais de extradição, no afã de restringir a liberdade do extraditando sem, contudo, implicar em um injusto, e sempre malfazejo, encarceramento. A saber: a prisão domiciliar[17] , a proibição de ausentar-se do País e a entrega de passaporte.[18]

Gritante a iniquidade em desrespeito do estrangeiro na imposição compulsória de prisão para o desenvolver da etapa judicial do procedimento extradicional, em completa desconsideração aos parâmetros legais para a aplicação de medida cautelar de natureza penal vigentes no País, perante o ultrapassado texto do Título IX, do Estatuto do Estrangeiro, tem-se, adicionalmente, inúmeras normas de Direito Internacional, já devidamente internalizadas no Brasil, a, especificamente, propugnar pela efetivação de alternativas à prisão no processo de extradição.

A Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, de 2000, conhecida como Convenção de Palermo[19] , trata, em seu artigo 16, exclusivamente sobre a figura da extradição. Seu parágrafo 9º preceitua:

“Artigo 16

(...)

9. Sem prejuízo do disposto no seu direito interno e nos tratados de extradição que tenha celebrado, o Estado-Parte requerido poderá, a pedido do Estado-Parte requerente, se considerar que as circunstâncias o justificam e que existe urgência, colocar em detenção uma pessoa, presente no seu território, cuja extradição é pedida, ou adotar a seu respeito quaisquer outras medidas apropriadas para assegurar a sua presença no processo de extradição”. (grifo nosso).

Tal texto é extremamente elucidativo, porquanto demonstra o reconhecimento, pelos estados signatários de uma das mais importantes convenções atinentes à cooperação internacional em matéria criminal, das regras basilares do devido processo penal, no tocante ao regime das medidas cautelares, relacionadas ao procedimento extradicional.

Primeiramente, medida cautelar penal alguma deve ser decretada de ofício, imprescindível o impulso pela parte interessada[20] , daí a importância do trecho “a pedido do Estado-Parte”.

Adicionalmente, a manifestação, inequívoca, de um indispensável exame de justa causa, por parte do Estado requerido, para a imposição de qualquer medida restritiva de liberdade, além da simples “urgência”, de cariz abominavelmente tênue e manipulável: “... se considerar que as circunstâncias o justificam e que existe urgência...” Exame de justa causa, aqui, a exigir o respeito aos requisitos (fumus commissi delicti) e fundamentos (periculum libertatis) para legitimar o ato cautelar, albergando, também, o juízo de proporcionalidade da medida a ser impingida.

Por último, mas não menos importante, a admissão da excepcionalidade da prisão, legitimando o uso de qualquer artifício cautelar outro que assegure a presença da pessoa requerida no procedimento extradicional: “ou adotar a seu respeito quaisquer outras medidas apropriadas para assegurar a sua presença no processo de extradição.” Neste particular, indeclinável o exercício de ponderação de proporcionalidade estrita.

Também, o conteúdo da Convenção Interamericana Contra o Terrorismo, de 2002[21] , cujo texto, em seu artigo 15, inteiramente dedicado à proteção dos Direitos Humanos das pessoas possivelmente implicadas pela prática de algum ato de terrorismo, destaca o respeito às liberdades fundamentais e o acesso e exercício de todos os direitos e garantias previstos na legislação do Estado requerido e no Direito Internacional, notadamente à pessoa detida e processada.[22]

Dos tratados bilaterais de extradição celebrados pelo Brasil, o com a Bélgica[23] exprime, em seu artigo 6º, a realização da prisão provisória “de acordo com a forma e regras estabelecidas pela legislação do estado requerido”, destacando a importância do respeito às regras de processo penal vigentes no ordenamento brasileiro, a orientar a incidência da medida cautelar pessoal no procedimento extradicional.

O Tratado de Extradição com a Itália[24] , ao tratar da prisão provisória, reconhecendo sua excepcionalidade, admite a aplicação de medidas coercitivas outras, para o acautelamento do objeto do processo extraditório, nos termos do parágrafo 1º, do art. 13: “Antes que seja entregue o pedido de extradição, cada Parte poderá determinar, a pedido da outra, a prisão preventiva da pessoa, ou aplicar contra ela outras medidas coercitivas”.

Por sua vez, o tratado de extradição convolado com o Estado Português,[25] além de determinar o rigoroso respeito à legislação do estado passivo quanto à aplicação da detenção processual, no parágrafo 2º, do artigo 15, e no parágrafo 4º, do artigo 20, aceita, expressamente, o decorrer da instrução judicial no processo extradicional sem a obrigatoriedade prévia de aprisionamento, nos termos do parágrafo 1º, do artigo 15.[26]

O próprio Estatuto de Roma, a criar o Tribunal Penal Internacional dotado de jurisdição universal e legitimado por inúmeros estados da comunidade internacional, dentre eles o Brasil,[27] com competência para julgar os crimes da mais hedionda natureza, no concernente à cooperação internacional dos estados-parte, estabelece, em seu artigo 59, hipótese de liberdade provisória de réu cuja entrega foi pedida, apresentado o respectivo mandado de prisão expedido por aquela Corte. Liberdade provisória a ser disciplinada pelo regramento processual penal e controlada pelo poder jurisdicional do Estado onde se encontra, como meio cautelar de assegurar final entrega à Jurisdição Internacional, sem a obrigatoriedade automática do encarceramento.

Com o advento de um novo regime de medidas cautelares penais a considerar o encarceramento preventivo como expediente excepcional, aplicável apenas quando estritamente necessário, viabilizando e robustecendo a proteção do objeto da pretensão principal, com predileção, porém, a uma coerção estatal menos invasiva, renova-se, com ânimo fortalecido, a oportunidade para quebrar o paradigma da imposição e manutenção da prisão como condição obrigatória de procedibilidade à fase judicial do procedimento extraditório.

Em vigor, a partir de agora, medidas processuais penais de cautela de especial valia para o abrigo da pretensão extraditória, tem-se como inexorável uma progressiva revisão pela doutrina e jurisprudência no sentido de ver na prisão obrigatória do extraditando uma medida tanto obsoleta quanto draconiana.

5. Conclusão

Mesmo reconhecendo o caráter sui generis do procedimento extradicional tem-se como incompatível à ordem constitucional vigente a imposição de medida privativa de liberdade de maneira obrigatória, como condição de procedibilidade à etapa judicial, automaticamente decorrente de pedido de extradição admitido, em sua primeira fase, pela autoridade política.

Similarmente inconsistente ao império do Estado de Direito a possibilidade de aprisionamento pré-cautelar sem supedâneo em balizas jurídicas seguras a permitir um efetivo controle de legalidade.

Tanto em um quanto em outro caso, a eiva por desrespeito à Carta Magna se dá, primacialmente, em dois flancos. Primeiramente por desrespeito às regras gerais de aplicação de medidas cautelares penais, regidas pelo Estatuto Penal Adjetivo, de hierarquia legislativa ordinária, mas de acento materialmente constitucional, por força de Direitos Humanos Fundamentais. Em segundo lugar por colocar o estrangeiro em flagrante desvantagem se comparado ao nacional brasileiro, munido de todos os direitos e garantias do devido processo penal quando ameaçada sua liberdade por alguma pretensão acusatória ou punitiva do Estado.

Indiscutível a natureza cautelar da prisão como condição de procedibilidade para a etapa judicial da extradição, indeclinável subsumi-la à principiologia das medidas cautelares penais, irradiada, de forma próxima, do Código de Processo Penal e, de forma remota, da Constituição Federal. Destarte, forçoso concluir pela não recepção do disposto no art. 84, da Lei 6.815/80, pelo Sistema Constitucional de 1988.

A merecer mais recato ainda a utilização da prisão preventiva para extradição, figura pré-cautelar de encarceramento, a ser efetivada em caráter extraordinário e somente se em perfeito encaixe ao regramento das cautelares processuais penais.

Consideradas as peculiaridades do procedimento extradicional, imprescindível, quando da decretação de qualquer espécie de privação processual da liberdade, o respeito ao requisito do fumus commissi delicti e do fundamento do periculum libertatis, assim como dos princípios da jurisdicionalidade, da provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade das medidas cautelares no processo penal brasileiro.

Atento a tais questões, o Ministro Gilmar Mendes, em julgado paradigmático, de setembro de 2007, asseverou:

“não vejo razão, tanto com base em nossa Carta Magna, quanto nos tratados internacionais com relação ao respeito aos direitos humanos e dignidade da pessoa humana, de que somos signatários, para que não apliquemos tal entendimento no que concerne àquelas prisões preventivas para fins de extradição”. (STF; HC 91.657/SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Gilmar Mendes; J. 13/09/2007; Publ. DJe nº 047 14/03/2008)

Além da cláusula de igualdade incondicional entre brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil insculpida no art. 95, do próprio Estatuto do Estrangeiro, a Constituição Federal, em seu Preâmbulo e na cabeça do artigo 5º, faz o ordenamento jurídico dobrar-se ao princípio da isonomia. Inadmissível assim, tolher de pessoas estrangeiras salvaguardas jurídicas fundamentais aplicáveis a nacionais brasileiros sob situações similares de coerção estatal de viés penal.

Referência nacional no tratamento científico do princípio jurídico da isonomia, Celso Antônio Bandeiro de Mello, em obra sem par, professa:

“Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: (...) IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente”. (Mello, 2010, pgs. 47 e 48).

Por uma adequada interpretação constitucional sistêmica, tanto da regra geral de procedimento extraditório passivo brasileiro, estipulada na Lei 6.815/80, quanto das regras especiais carreadas nos tratados de extradição celebrados pelo Brasil, tem-se como plenamente compatível a aplicação do rol de medidas cautelares recém incluso no corpo do Código de Processo Penal ao procedimento extradicional brasileiro.

Inadequado relativizar a altivez dos Direitos Humanos Internacionais sob o estratagema da reciprocidade, frequentemente a reger a cooperação internacional em matéria criminal, como justificativa para ceifar o exercício pleno de Direitos Fundamentais, qual moeda de troca diplomática. O respeito a tais preceitos, especialmente caros a estados fundados no rule of law, como o brasileiro, deve transcender nacionalidades e conveniências políticas.

De forma inequivocadamente austera, a inigualável genialidade de Pontes de Miranda exprime a universal importância do respeito à liberdade de ir, ficar e vir: “Fazer respeitada a liberdade física é um dos meios de servir e sustentar essa civilização (liberal-democrática), a que todos os homens, de todos os recantos da Terra, se destinam, sem ser certo que todos a logrem. Os que não a lograrem desaparecerão.” (1962, p. 571).

Ao passo em que se sobressai a importância da figura da extradição no atual movimento global de solidariedade contra a criminalidade transnacional, importante a consideração das conquistas da civilização moderna na álea dos Direitos Humanos como irredutíveis e mundialmente disseminadas. Dessa forma, impõe-se o resgate do fundamento mesmo do procedimento extraditório, compatibilizando-o com a supremacia do devido processo legal, como meio legitimador de cooperação interestatal de cunho penal.

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[1] Advogado e Colaborador de Jurisprudência Internacional do IBCCRIM.

[2] Adilson Vieira Macabu percebe uma quinta e recente fase no movimento de desenvolvimento histórico da extradição, a recrudescer o papel instrumental punitivo do instituto, “resultante da inquietação provocada pela proliferação dos atos de terrorismo, demonstrando a necessidade de medidas eficazes para evitar que os autores de tais crimes escapem à punição.” (in LISBOA, 2001, PG. 102).

[3] No ordenamento pátrio, em face da ameaça de extradição, o direito a asilo político e ao refúgio em geral, previsto de forma genérica como princípio de relações internacionais da República Federativa do Brasil no artigo 4º, X, da Carta Magna, é estabelecido pelo disposto no rol do artigo 14, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, no rol do artigo 1º, F, da Convenção da ONU Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, promulgada pelo Decreto 50.215/61, no artigo 27, da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, nos artigos 2º e 4º da Convenção Interamericana de Asilo Territorial de 1954, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 55.929/65, e no Capítulo I, do Título V, da Lei Federal 9.474/97.

[4] Por óbvio, impossível chegar a uma conclusão inabalável quanto à natureza da imputação, se por crime político, ou por crime comum, assim como acerca da higidez do procedimento persecutório, se de exceção, ou não, sem uma apreciação mínima de elementos de prova relacionados às circunstâncias do fato ou à maneira como vem se desdobrando, ou se desdobrou, o processo penal original, numa ou noutra hipótese.

[5] Sem se olvidar das espécies extraordinárias de encarceramento civil admitidas pelo ordenamento brasileiro, quais sejam a prisão militar disciplinar e a resultante do inadimplemento de pensão alimentícia, a regra áurea do aprisionamento penal deve ser punitiva, com fulcro em decisão judicial condenatória definitiva, de acordo com a hermenêutica dos incisos LVII, LXI e LXVII, do art. 5º, da Carta Política.

[6] Promulgado pelo Decreto 592, de 06.07.1992.

[7] De acordo com a Lei 12.403/2011, o novo texto da cabeça e dos dois incisos do artigo 282, do Código de Processo Penal, passou a ser o seguinte: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

[8] Art. 1º, III, da Constituição Federal.

[9] Neste sentido, pioneiro julgado da lavra do então Ministro Sidney Sanches, do qual se colaciona o seguinte excerto: “2. O art. 81 da Lei nº 6.815, de 19.08.1980, alterada pela Lei nº 6.964, de 09.12.1981, atribuía ao ministro da justiça o poder de decretar a prisão do extraditando. Tal norma ficou, nesse ponto, revogada pelo inciso LXI do art. 5º da Constituição Federal de 1988, em razão do qual, excetuadas as hipóteses nele referidas, ‘ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente’”. (STF; HC 73256; SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Sydney Sanches; Julg. 10/04/1996; DJU 13/12/1996; p. 50161)

[10] O prazo de 40 dias está previsto no tratado multilateral de extradição entre os países do Mercosul (Parágrafo 4º, do art. 29, do Tratado promulgado pelo Decreto nº 4.975, de 30 de janeiro de 2004), incluindo Bolívia e Chile (Parágrafo 4º, do art. 29, do Tratado promulgado pelo Decreto nº 5.867, de 3 de agosto de 2006), e no tratado bilateral com a Itália (Parágrafo 4º, do art. 13, do Tratado promulgado pelo Decreto nº 863, de 9 de julho de 1993). O prazo de 90 dias está previsto em dois tratados bilaterais de extradição, com México (Parágrafo 3º, do art. V, do Tratado promulgado pelo Decreto nº 2.535, de 22 de março de 1938) e Rússia (Parágrafo 3º, do art. 12, do Tratado promulgado pelo Decreto nº 6.056, de 6 de março de 2007), além da regra residual inscrita no §2º, do art. 82, do Estatuto do Estrangeiro.

[11] Parágrafo 1º, do art. 8º, do Tratado promulgado pelo Decreto nº 55.750, de 11 de fevereiro de 1965.

[12] Parágrafo 1º, do art. 13, do Tratado promulgado pelo Decreto nº 863, de 9 de julho de 1993.

[13] Organização Internacional de Polícia Criminal.

[14] European Police Office. Em tradução livre, Agência Policial Européia, com atuação limitada aos territórios dos países componentes da União Européia.

[15] Geralmente, sob o seguinte preceito genérico: “O pedido de prisão preventiva também poderá ser transmitido por meio da Organização Internacional da Polícia Criminal – INTERPOL”

[16] Neste sentindo, as recentes e explícitas críticas da ONG “Fair Trials International” (http://www.fairtrials.net/campaigns/the_arrest_warrant). Igualmente, o comentário de Catherine Heard, em reportagem, de 11 de abril de 2011, do jornal britânico The Guardian, alertando para a falta de proporcionalidade no uso do mandado de prisão europeu (http://www.guardian.co.uk/law/2011/apr/11/proportionality-fairer-european-arrest-warrant).

[17] Atualmente, predisposta nos arts. 317 e 318, do Código de Processo Penal, a prisão domiciliar, expressamente proibida pelo art. 84, § único, da Lei 6.815/80, foi concedida ao extraditando, nos autos da Questão de Ordem no Processo de Extradição nº 974, cujo estado requerente era a Argentina, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. Nestes termos a ementa: “PRISÃO – EXTRADITANDO – PRISÃO DOMICILIAR. Ante as circunstâncias do caso, possível é a transformação da prisão fechada em domiciliar” (STF; EXT 974 QO/República Argentina; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurélio; J. 19/12/2008; Publ. DJe nº 213 13/11/2009).

[18] Atualmente, predisposta no art. 319, IV, cominado com o art. 320, ambos do Código de Processo Penal, a proibição de ausentar-se da comarca ou do país, com a entrega do passaporte à Corte, foi imposta ao extraditando, nos autos da Questão de Ordem no Processo de Extradição nº 1.054, cujo estado requerente eram os Estados Unidos da América, da lavra do Ministro Marco Aurélio. Nestes termos excerto do voto: “Resolvo a questão de ordem no sentido de se considerarem as peculiaridades do caso, o perfil até aqui delineado do extraditando, determinando-se a expedição de alvará de soltura, a ser cumprido com as seguintes cautelas: a) o depósito do passaporte do extraditando no Supremo; b) advertência ao extraditando, na presença dos profissionais da advocacia que o assistem, da impossibilidade de, sem autorização do Supremo, deixar o Estado de São Paulo, o domicílio que tem no referido estado; c) a obrigação de atender aos chamamentos judiciais, embora, no caso, já tenha havido a instrução do processo em termos de apresentação de defesa e interrogatório;” (STF; Ext 1.054-QO/EUA; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurélio; Julg. 29/08/2007; Publ. DJE nº 031 22/02/2008).

[19] Promulgado pelo Decreto 5.015, de 12.03.2004.

[20] Evidentemente, pela sistemática processual penal acusatória constitucional brasileira, inafastável a manifestação do Parquet, no seio do procedimento extradicional inclusive.

[21] Promulgada pelo Decreto 5.639, de 26.12.2005.

[22] Artigo 15 - Direitos humanos - 1. As medidas adotadas pelos Estados Partes em decorrência desta Convenção serão levadas a cabo com pleno respeito ao Estado de Direito, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais.

2. Nada do disposto nesta Convenção será interpretado no sentido de desconsiderar outros direitos e obrigações dos Estados e das pessoas, nos termos do direito internacional, em particular a Carta das Nações Unidas, a Carta da Organização dos Estados Americanos, o direito internacional humanitário, o direito internacional dos direitos humanos e o direito internacional dos refugiados.

3. A toda pessoa que estiver detida ou com relação à qual se adote quaisquer medidas ou que estiver sendo processada nos termos desta Convenção será garantido um tratamento justo, inclusive o gozo de todos os direitos e garantias em conformidade com a legislação do Estado em cujo território se encontre e com as disposições pertinentes do direito internacional.

[23] Promulgado pelo Decreto 41.909, de 29.7.1957.

[24] Promulgado pelo Decreto 863, de 9.7.1993.

[25] Promulgado pelo Decreto 1.325, de 2.12.1994.

[26] Artigo 15. 1.  As Partes Contratantes, logo que deferido o pedido de extradição, obrigam-se a adotar todas as medidas necessárias para assegurar a sua efetivação, inclusive a procurar e a deter a pessoa reclamada.

[27] Promulgado pelo Decreto 4.388, de 25.09.2002.

RESENHA DO LIVRO
O reconhecimento sócio-criminal do valor do feminino – pelo afastamento da vulnerabilidade da mulher
Data: 24/11/2020
Autores: Carla Pereira da Silva(1)

Sumário

1. Intróito à temática e à obra eleita – 2. A resenha da obra, no tom de uma vinculação jurídico-criminal – 3. Reflexões sustentadas na temática em destaque: 3.1 Estatísticas do quadro de perfil da posição da mulher; 3.2 Conjuntura brasileira e a temática da mulher – 4. Referências Bibliográficas

O Quarto Crescente:

A contestação feminina influenciando o progresso, de Ana Cristina Vargas, ditado por José Antônio, 2007.

“Lutar contra os homens era mais rápido e menos doloroso do que lutar com as idéias dos homens, essas monstruosas carcereiras de almas. Homens são seres circunscritos, materiais; idéias são o oposto. Um inimigo material ferido está fora da batalha; uma idéia atacada leva muito tempo até ser de fato erradicada e sofrer transformação. É um monstro invasor que se reproduz. Quando o julgamos morto, eis que ressuscita: apenas dormia em cantos escuros de almas ainda ignorantes, e a batalha recomeça. Enfrentá-lo exige reconhecer que há vitória na derrota, que é preciso saber perder para ganhar.

As futuras gerações recolhem o fruto da luta do homem do presente com as idéias humanas vigentes, com sua cultura, e nem sempre sabem reconhecer que eles foram regados com sangue e lágrimas daqueles que ousaram ser livres e fazerem de suas vidas anônimas alavancas do progresso. A tarefa de viver e fazer o necessário no campo do avanço das idéias muitas vezes é promover o escândalo”. (Vargas, Ana Cristina. O Quarto Crescente: A contestação feminina influenciando o progresso. Ditado por José Antônio, pp. 295-296).

A média de anos de estudo da mulher sabe-se em torno de 7,3, enquanto que a média masculina sabe-se 7 anos.

O rendimento médio da mulher é, em média, 40,2% menor do que o rendimento masculino.

Apenas 14 mulheres no mundo ocupam os cargos de chefe de Estado ou chefe de Governo.

1. Intróito à temática e à obra eleita

A obra eleita para análise e vinculação com as temáticas atinentes ao sistema criminal tem por título a referência a uma das fases do ciclo de lunação: “O Quarto Crescente”, expressão cujo direcionamento literário particular apresenta-se no potente subtítulo: “A contestação feminina influenciando o progresso”. Trata-se de obra literária produzida no gênero romance cuja temática de fundo principal pode ser resumida na abordagem do elemento feminino, em suas especificidades, e das transmutações de seu posicionamento em sociedade.

Como um segundo elemento importante para elucidação nesta resenha, admite-se a colocação do fator da religiosidade em plano secundário, independentemente de as conclusões da obra se relacionarem a respostas direcionadas a perguntas tidas como fundamentalmente transcendentes. Apesar da adoção deste posicionamento, com o intuito de que se realize uma avaliação da temática em sua vinculação com o sistema de criminalização e de caracterização da vulnerabilidade, entende-se relevante a menção ao fato de que, na América Latina, seu sincretismo primordial, encarrega-se de sobrepujar grandes dificuldades no relacionamento entre sociedade e o transcendente. Inclusive, também calcado no fenômeno a que se fez menção, o jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, em linhas bastante amplas, coloca um dos pilares de seu estudo da criminologia em sua perspectiva realista-marginal para acesso à estrutura e ao instrumental da criminologia da vulnerabilidade.

Antecipando a vinculação empreendida entre os universos literário e jurídico, revela-se assento na fundamentalidade da problemática suscitada pela obra em seu relacionamento com um dos que, é possível considerar, mais complexos desafios da sistemática penal. Tal óbice consiste no estabelecimento, em sede de funcionalidade sistêmico-multiagencial da criminalização, do ponto de equilíbrio entre a compatibilização da nova modelagem da visão do feminino, no caminhar histórico da humanidade, empoderando-a em seu posicionamento individual e social como agente atuante e transformador nas relações intra e intersubjetivas. Em contraposição à primeira face do desafio, ao mesmo tempo, preconiza-se um esforço pela realização da garantia de respeito às peculiaridades, por conseguinte, à diferença caracterizadora do Feminino, sem aprofundar a vulnerabilidade a ela associada tradicionalmente, conforme temática da obra eleita.

Preconiza-se, em última instância, portanto, o aprofundamento do liame entre a sistemática criminal e suas arquiteturas constitutiva, funcional e institucional e o Pilar Feminino na Sociedade e na História da Humanidade, para o qual se faz imprescindível, ainda, grande esforço de empoderamento, dadas a Culpa e a Submissão advindas de uma Moralidade Unissexista no sentido escalonal/hierarquizador, que tradicionalmente se atribui a uma pretensa natureza da Mulher. O discurso aqui empreendido encontra sentido no momento em que se admite como pressuposto o fato de que a operacionalidade dos sistemas e de suas instituições é conduzida por seres humanos, prática esta, portanto, responsável pela suscitação das dificuldades e desdobramentos das dificuldades e conflitos ínsitos aos vínculos intra e intersubjetivos.

A fertilidade da imaginação humana é uma benção ou uma maldição, tudo depende de como é usada. Pode reproduzir maravilhas a serviço da inteligência equilibrada, mas pode, também, produzir da loucura às mais sórdidas intrigas. E uma das mais tristes peças que ela prega em seu desavisado possuidor é a crença naquilo que imaginou. Para ele, o fruto da imaginação é realidade, transferida com grande facilidade para o domínio das suas certezas. Triste domínio que fecha as portas do crescimento, da discussão, do questionamento, do intercâmbio e mesmo da necessária divergência. Quando o sujeito se acha imbuído de certezas, sua visão mental é limitada, seu aprendizado é quase nulo. Por isso, é fundamental que saibamos conhecer e dominar a ação de nossa mente, reconhecendo o poder da imaginação de tornar real ao seu detentor que é uma miragem. Essa distorção da visão dos acontecimentos, dos fatos, e até dos conhecimentos que a imaginação opera, é a maior razão para que se busque conhecer esse poder da imaginação de que somos dotados, fazendo todos os esforços no sentido de dominá-las e dar-lhe boa direção, para que não venhamos a crer em nossas próprias miragens e mentiras (Vargas, Ana Cristina. O Quarto Crescente: A contestação feminina influenciando o progresso. Ditado por José Antônio, p. 327).

2. A resenha da obra, no tom de uma vinculação jurídico-criminal

No que toca ao cenário da obra resenhada, sabe-se como a Espanha muçulmana no período histórico conhecido como Alta Idade Média. A Idade Média é considerada como uma Era da história da humanidade, perdurando entre os séculos V e XV, com início estabelecido pelas invasões dos povos bárbaros ao Império Romano, fragmentando-o em estruturações sociais diversificadas, segundo a organização do povo predominante na região. Em grande parte do território europeu, a invasão germânica culminou na formação de feudos – circunscrições territoriais dotadas de condições particulares de estruturação sócio-político-econômica – gestando a quase generalização de tais características o que fora denominado pelos estudiosos da História de sistema feudal.

Todavia, de maneira mais próxima ao que se refere ao livro aqui analisado, é a Europa islâmica o cenário da obra, ou seja, a porção deste continente que presenciara o estabelecimento do povo árabe como predominante determinador da estrutura fundamental de operação sócio-político-econômica da região da península ibérica, tendo tal povo exercido o domínio desta região por aproximadamente oitocentos anos, entre os séculos VIII (ano 711 d.c.) ao ano de 1492. Neste fatídico ano, foram consideradas finalizadas as lutas de Reconquista nas Cruzadas empreendidas pelos cristãos em face dos árabes estabelecidos na região.

O período da Alta Idade Média estende-se dos séculos V (ano de 476 d.c.) ao X e sabe-se inserida neste intervalo a história de Layla e sua família muçulmana em meio às lutas na Península Ibérica, entre as correntes sunita e xiita de gerenciamento e interpretação dos preceitos islâmicos, especialmente na Espanha, denominada pelos árabes de Al Andaluz. Layla, a nascida à noite, irmã gêmea de Karim, o precioso, é filha de Farah e do emir Nasser Al Gassim (dotado de um título de nobreza), e recebe educação privilegiada em diversos ramos do conhecimento humano, assim como, em sua família, encontra um espaço de liberdade para desenvolver suas reflexões e comportar-se de acordo com os direcionamentos que estas ofereciam. Diferentemente, por conseguinte, da grande maioria das mulheres muçulmanas da época, seu ambiente familiar peculiar lhe oferece a oportunidade de dialogar e questionar fundamentos tradicionalmente aceitos em seu contexto, especialmente no que se refere à posição do gênero feminino na sociedade e nas decisões a serem tomadas.

Em virtude esta ambientação favorável a suas indagações filosóficas sobre a existência, as formas de relacionamento humano e intergênero, comunica-se com diversas pessoas, dotadas de diferentes pensamentos, posições e, inclusive, sexo e religião, situação bastante rara à época no que atina a uma mulher, especialmente no esplendor de sua juventude, como Layla. Em acréscimo às peculiaridades de sua criação, pode-se sustentar o intenso contato com seu primo, Zafir, que lhe transmite diversos conhecimentos que possui em variados âmbitos, culminando na abertura para o acesso de Layla de uma gama de informações ocultadas das mulheres da época, em particular, conhecimentos de filosofia, astronomia, trato com aves e cavalos, assim como técnicas de luta.

O contato com as pessoas, apesar de restrito, em grau muito inferior ao nível de limitações usualmente impostas, confere-lhe oportunidades de descobrir-se e revelar suas convicções e visão sobre a vida e as relações humanas. Em uma das ocasiões em que seu pai estabelecia contatos negociais, Munir Al Jerrari desenvolve uma fixação por Layla e realiza um pedido de casamento que por ela não é aceito quando da consulta de seu pai. O resultado é o estabelecimento de uma trama por Munir para raptar Layla, dado o seu inconformismo com a dispensa por parte da jovem e de sua família. Uma vez raptada, Layla, segundo a tradição do povo árabe, presumidamente haveria consumado as núpcias e, portanto, lhe restava a aceitação da união em casamento ou um pedido de apedrejamento por parte de seus familiares.

O sucesso do rapto não se prolonga por muito tempo, considerando que as técnicas de luta bem lhe serviram, empreendendo uma fuga que resulta na chegada a uma pequena igreja cristã com uma construção singela a ela acoplada, sendo recebida por Irmão Leon, um eclesiástico pertencente à ordem franciscana, que, intensamente, lhe concede o contato com aspectos comuns de sua religião cristã e os preceitos filosóficos da religião muçulmana. Layla toma contato, durante o tempo em que se isola naquela igreja, perdida do destino de seu lar, com questões fundamentais de todo ser humano.

Durante este mesmo período, paralelamente, a residência luxuosa e praiana de Layla na cidade de Cádiz Al Gassin é invadida por muçulmanos xiitas do norte da África, liderados militarmente por xeique Omar Almustadi, matando seu pai, grande parte das pessoas que lá estavam no momento e estabelecendo um ponto de apoio na guerra travada. Quando Layla é reencontrada por Kierám Simsons, um mercenário cristão que realiza serviços aos emires árabes estabelecidos na Espanha, escolhe ser levada para a base de apoio de guerra de seu povo, onde se encontram seu irmão, Karim, e o Califa de Córdoba, Jamal Al Hussain, na tentativa de arquitetar um plano de reconquista do território sunita.

Inicialmente disfarçada em trajes masculinos, revela-se como Layla, propondo auxílio na retomada no território perdido, sendo oferecida como escrava ao Sultão Kaleb – líder político invasor – sofrendo diversas espécies de abusos e tratada com violência ímpar e violadora do íntimo do Feminino. Após um tempo de convivência interna nos domínios xiitas, local que antes era seu lar, oferece informações e apoio decisivos na retomada pelos sunitas, matando o sultão e retornando junto aos seus.

Independentemente do triunfo de Layla, sua condição de escrava permanece, obtendo a liberdade apenas em decorrência da aceitação de casamento com o Califa de Córdoba. Em sua mudança para a nova vida convive com outras esposas do califa, observando o quanto cada uma daquelas mulheres esforça-se para, na atenção dada por seu marido, destacar-se como esteio reprodutor de uma casa. Seu comportamento distinto, dada sua personalidade desafiadora, inspira curiosidade e sentimentos negativos, todavia, seu maior desafio é autorização necessária de procedimento extremamente doloroso e violento para a retirada de uma criança morta do ventre de uma das demais esposas do Califa – Zahara – com o intuito de salvá-la, pois seria a sua única oportunidade de vida.

Neste episódio, percebe que são complexos os sentimentos e as forças que movem os seres humanos e, portanto, seus conflitos, podendo os mesmos gerarem vida e morte. Após um tempo, estabelece-se naquela nova vida, colocando-se como Mulher – jovem, sábia, mãe, esposa – valorizando-se através da exposição e da vivência de sua visão de vida.

3. Reflexões sustentadas na temática em destaque

O direito à diferença é uma ampliação, no interior da cultura do direito, da afirmação de forma de luta pelo reconhecimento. A ampliação elástica do conceito de direito, para abranger também a idéia de um direito à diferença, consolida a ambição de diferenciação, dentro de sociedades (...) que tendem a produzir homogeneização e padronização. É de modo reativo, portanto, que a luta pela diferença se inscreve, dialeticamente, ao lado de uma luta não interrompida pela igualdade.

Por isso, o direito à diferença se distingue do direito à igualdade. Percebe-se que o mero decreto de igualdade de todos perante a lei não salvaguarda a possibilidade de realização do reconhecimento pleno, na vida social. Percebe-se, também, que esta versão da igualdade está falseada pelo pressuposto literal de que a justiça como igualdade de direito é suficiente para provocar um equilíbrio nas relações intersubjetivas (Bittar, Eduardo Carlos Bianca. Reconhecimento e Direito à Diferença: Teoria Crítica, Diversidade e a Cultura dos Direitos Humanos. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 104, jun./dez. 2009, p. 553).

O conjunto de eventos narrados é relevante para o estabelecimento de vinculação com um sistema de sanções mais graves ao ser humano em sua versão normatizada atual – o sistema criminal – em decorrência do pressuposto adotado de que, em última instância, a linguagem jurídica, especialmente a empregada na operacionalidade criminal, é determinada em grande instância como culminância do perfil de comportamento dos operadores selecionados por suas agências e, também, da(s) categoria(s) de pessoas selecionadas pela intervenção penal. No fundo, em outras palavras, ocorre, com relevância ímpar e inquestionável, a análise dos padrões de comportamento humano e, ainda no mundo hodierno, a diferenciação realizada entre os gêneros feminino e masculino, pois são estes importantes critérios na função penal.

No ponto referido, reside o liame entre a prática criminal, a posição do Feminino, temática eleita como protagonista nesta resenha crítica, e a imprescindibilidade do reconhecimento da Diferença em associação a uma interpretação revisitada da visualização e da operacionalização do conceito de igualdade juridicamente disposto. O equilíbrio da atuação criminal preconiza-se, dadas as variantes do reconhecimento do quadro comportamental modificado das Mulheres na sociedade hoje, assim como a compreensão do papel de vulnerabilidade atribuído erroneamente ao gênero feminino, em uma associação desmedida de culpa à mulher por fenômenos aos quais não é a ela conferido poder de ingerência algum ou suficiente.

O quadro estatístico da situação precária da mulher no mundo atual, século XXI, coloca-se como demonstração da vulnerabilidade a que é relegada a mulher, independentemente de ocorrer, de forma paralela, seu empoderamento decorrente de um esforço histórico, salientando que a relevância e a repercussão conferida à posição da mulher na sociedade resulta, exatamente, desse fenômeno de assunção de responsabilidades e posições de decisão, mundialmente, por parte das mulheres.

Embora haja configurado um direcionamento rumo à transformação da posição de vulnerabilidade atribuída ao Feminino e ao que ele representa em prol de uma racionalidade científica, objetiva, neutra e imparcial, a discussão coloca-se ainda hoje sobre a atuação do sistema criminal em relação às mulheres, dado o crescimento fático de sua seleção criminal, em conjunto com o fato da construção do aparato prático-jurídico do maquinário criminal datar de tempos distantes, em que não se estabelecera, em grau bastante menor/ínfimo, o direito ao Feminino.

3.1 Estatísticas do quadro de perfil da posição da mulher

O 4º Relatório Nacional de Direitos Humanos – NEV-USP (2010)[2] – esboça, dentre suas preocupações principais, diante do diagnóstico realizado no que atine ao quadro de efetivação dos direitos humanos no Brasil, a questão da vulnerabilidade que atinge as Mulheres. A realidade do quadro estatístico tem apresentado, ao longo dos levantamentos realizados pelos relatórios da série mencionada, que continuam a ser observadas carências graves no que se refere à problemática, como, por exemplo, pode-se aduzir do fato de que as mulheres compõem 43,7% da população economicamente ativa no país, no conjunto da população com idade de 15 anos ou mais, sendo a média de anos de estudo dos homens igual a 7 anos, enquanto que a média feminina constitui 7,3 anos, ao mesmo tempo que se observa que o rendimento médio mensal da população feminina economicamente ativa chega a um valor 40,2% menor que a mesma variável masculina.

Conjuntamente aos dados revelados precedentemente, fora lançado, no ano de 2010, um Relatório compilado pela Organização das Nações Unidas – ONU – intitulado As mulheres do mundo de 2010: Tendências e Estatísticas, responsável por apresentar uma gama bastante significativa a respeito do quadro de caracterização da posição da Mulher no mundo atual. Para ilustração, menciona-se os temas seguintes:

1. Quanto ao Poder e à Tomada de decisões, observou-se que se tornar chefe de estado ou de governo se mantém difícil para as mulheres, reconhecendo-se que somente 14 mulheres no mundo atualmente ocupam tal posição. Além desse dado, este gênero é muito mal representado em postos privados e públicos de comando ao redor do mundo, pois somente 1 em cada 6 gabinetes ministeriais são ocupados por mulheres, assim como somente 13 das 500 maiores corporações do mundo possuem como chefe executiva uma mulher. Por fim, apenas em 23 países ao redor do mundo  as mulheres representam uma massa crítica no parlamento, ou seja, compõem, ao menos 30% do total de integrantes.

2. Quanto à Educação, 2/3 dos 774 milhões de adultos iletrados ao redor do mundo são mulheres, a mesma proporção por aproximadamente 20 anos. 72 milhões de crianças na idade de escola primária não a frequentavam, e, deste total, 39 milhões, ou seja, 54%, são meninas. Um quarto dos pesquisadores científicos no mundo são mulheres, número que, apesar de baixo, representa um aumento quando comparado a dados precedentes.

3. Quanto ao trabalho, ainda são detectadas segregação ocupacional e lacunas no salário por gênero em todas as regiões analisadas do mundo. As mulheres passam, ao menos, 2 vezes mais tempo do que os homens no trabalho doméstico, assim como, se considerada toda espécie de trabalho – pago ou não – as mulheres trabalham mais horas do que os homens. Apenas metade dos países do mundo observa a duração mínima recomendada para a licença-maternidade.

4. Quanto à violência, trata-se a violência contra a mulher de um fenômeno mundial, em suas diferentes formas – física, sexual, psicológica e econômica – fora e dentro de casa. Ainda considerada a evolução na obtenção de estatísticas, são fortemente limitados os empreendimentos de quadros sobre a situação, uma vez que definições e classificações estatísticas ao redor do mundo exigem, atualmente, um maior trabalho de construção e harmonização. Um dos elementos mais surpreendentes dentre as considerações a este respeito consiste na informação de que, em muitas regiões do mundo, tradições históricas longínquas pressionam consideravelmente as mulheres a aceitar abusos.

5. Quanto à pobreza, as estatísticas demonstram que lares formados por mães solteiras e suas crianças possuem maior probabilidade de serem pobres do que aqueles nos quais há pais solteiros. No grupo de pessoas de baixa renda em idade avançada, há uma participação imensa por parte das mulheres. Menos mulheres do que homens possuem salários nos países menos desenvolvidos e, além desse dado, complementa-se com o fato de que uma porção significativa de mulheres casadas não possuem influência na forma como são empregados os recursos da casa.

3.2 Conjuntura brasileira e a temática da mulher

No que está atinente ao contexto brasileiro, o texto do Código Penal iniciara sua vigência para a determinação jurídica do ambiente criminal no ano de 1940, como decorrência do Decreto-lei 2.848, contando, consequentemente, em maior intensidade na época, com a informação de um espírito anterior aos resultados de uma grande efervescência feminista nas décadas de 60 e 70 daquele século (XX). O que se pretende salientar é a importância da consciência sobre a introjeção de um paradigma conservador no que se refere às mulheres na estruturação do sistema de criminalização, apenas paulatinamente alterado ao longo dos anos de vigência do referido diploma penal.

A conscientização do paradigma estruturador do Código Penal, mesmo considerando as alterações de sua Parte Geral em 1984, pode auxiliar ainda hoje na identificação de categorias retrógradas, superadas e na materialização jurídico-normativa das transformações, substratos e consequências, concomitantemente, de novas atitudes no plano fático. O sistema paradigmático-típico em que se baseou a construção do maquinário de criminalização envolve um contexto no qual muitas das discussões a respeito da posição da mulher eram desconsideradas.

O desembargador gaúcho Amilton Bueno de Carvalho aponta, por exemplo, a jurisprudência estabelecida até pouco tempo sobre a violência em face da mulher, especialmente aquelas ocorridas no âmbito do lar. No universo jurisprudencial, calcado nas categorias normativas incorporadas pelo Código Penal, revela-se uma tolerância da existência de abusos de toda sorte dentro do âmbito familiar, ou melhor, perpetrados pelo marido em face de sua esposa, exatamente porque, segundo orientação modificada apenas em meados da década de 90 do século XX, em um primeiro momento, o julgo masculino sobre a mulher considerava-se exercício regular de direito e, em segundo, aos depoimentos da mulher não se creditavam veracidade no sentido da prova da violência.[3] A instituição da família patriarcal era tida como passível de tutela em detrimento do reconhecimento de abusos perpetrados contra a mulher, ocultados pela intimidade caracterizadora da família.

Somente, e este aspecto é de impronunciável relevância, no ano de 2005, com a Lei 11.106, foram empreendidas modificações estruturais na nomenclatura de importantes tipos penais quanto à concepção valorativa de que eram eivados seus elementos normativos, mudança esta apenas consolidada no âmbito normativo em decorrência da Lei 12.015, no ano de 2009. No que se refere às modificações referidas, mencionam-se os principais aspectos de transformação atinentes à temática presentemente tratada nos artigos do Código Penal de números 107, 215, 217 e 219.

Em um primeiro bloco de evolução jurídico-normativa, pode-se dizer que os artigos 215, 217 e 219, sobrevivente destes, após 2005, apenas o artigo 215, sendo descriminalizada a conduta constante do tipo responsável pelo tratamento da Sedução. Nos três dispositivos, a ideia tutelada neste conjunto de normas – relacionada ao título à época denominado por Crimes contra os Costumes – revelava-se pela reiteração das expressões “mulher honesta” e “mulher virgem” como elementos normativos do tipo. Tais utilizações são demonstrações da visão e, consequentemente, do papel da mulher, protegidos na época por via do sistema criminal. O Feminino era tutelado em uma versão que pode ser entendida como simplista, redutivista, uma vez que limitava a proteção da mulher a determinados atributos associados à adequação de conduta sexual.

Em outras palavras, havia uma saliência à eleição de comportamentos atinentes ao campo sexual particular da mulher que a caracterizavam para efeitos de tutela jurídica. Caso, por conseguinte, fosse constatada a incompatibilidade entre a atitude feminina considerada penalmente correta, tal mulher não comporia o seleto grupo de pessoas passíveis de merecerem a atuação criminal a seu favor. Elegiam-se, a priori, parâmetros específicos de emprego dos atributos e desdobramentos do Feminino passíveis de dignificarem, portanto, uma mulher, em detrimento de quaisquer outras opções de comportamento.

Há significativamente pouco tempo, as modificações foram realizadas de forma consolidada no Código Penal brasileiro, especialmente quando se compreende o tempo histórico. Embora, entretanto, considere-se que o processo de adaptação das concepções originárias do referido diploma penal se iniciou anteriormente às mencionadas transformações – por iniciativas doutrinárias e jurisprudenciais, conforme ilustração posterior – a transmutação paradigmática entre os ideários valorativos relacionados ao Feminino, em decorrência do pouco tempo histórico referido, encontra-se em pleno andamento, para incentivo do qual o presente texto se coloca.

Em um segundo bloco de modificações, aponta-se o casamento da mulher vítima de violência com seu agressor ou com terceiro como modalidade de extinção da punibilidade. Essa supressão implica a saliência do contexto de violência em detrimento da importância do casamento da mulher, mesmo desvirtuada dos valores eleitos como aceitos.

Na análise, empreendida nesta sede, a respeito dos desdobramentos oriundos da temática da mulher e de sua posição no universo das relações sociais e sua forma de incorporação normativa, especialmente, de cunho jurídico, a saliência é conferida precisamente para um elemento também ressaltado por Amilton Bueno em sua reflexão sobre o posicionamento da jurisprudência. O relevo realizado encontra-se no vínculo entre a atribuição de fragilidade e vulnerabilidade às características do Feminino, especialmente, apesar de equivocadamente pela pureza excessiva da afirmação, dissociadas de uma pretensa racionalidade, atributo de legitimidade, hodiernamente.

O atributo da Vulnerabilidade, relacionado ao Feminino, constitui-se argumento para a realização de uma tutela da mulher, uma vez considerada sua inabilidade social, desprovida de características imprescindíveis à autodefesa, introjetando o conjunto de elementos femininos no rol de fragilidades. É possível legitimar categorias que associam a mulher à materialização do objeto de direitos, longínqua da consciência necessária à assunção da posição de sujeito de direitos, ativa, portanto, nas relações em que se envolve.

A obra utilizada como substrato literário à discussão sobre a Posição do Feminino na sociedade e, consequentemente, no âmbito criminal intenta potencializar a mulher em seu papel de sujeito de direitos, e, portanto, salientando as responsabilidades que assume, considerando o pressuposto da mulher como sujeito criativo, pensante, reflexivo, passível de posicionar-se como ser humano, indivíduo e agente social, em contornos especiais, como decorrência dos elementos que caracterizam a sua feminilidade. Não há desonra em colocar-se como Mulher e na perspectiva feminina diante do mundo, assumindo responsabilidades de forma equilibrada, razoável, empoderando-se, concomitantemente, à identificação dos obstáculos existentes à assunção da posição referida.

Não se trata de assumir o Feminino em sua Vulnerabilidade. O que se destaca é o fato de que este é um papel à mulher atribuído historicamente, e que os elementos que compõe, segundo análises típicas, uma gama de características femininas não a colocam em posição de fragilidade. Em continuidade, a conflituosidade interna considera-se algo associado à condição humana e, portanto, não se restringe ao universo feminino, salientadas as perguntas fundamentais relacionadas ao modo humano de estar no mundo, conforme aponta Eugenio Raúl Zaffaroni, destacando a relação mais harmoniosa da América Latina com tal problemática.[4]

O título do livro eleito – “O Quarto Crescente” – revela exatamente a temática da mudança, da transformação. Na realidade, mais profundamente, como se observou até o momento, relaciona-se à tomada de consciência de que a Mulher exerce um papel a ela designado por tradições consolidadas historicamente, mas que, paradoxalmente, não se trata de identificações racionais, científicas, de tendências femininas. O desafio consiste no encontro do ponto de virada de perspectiva por parte da sociedade, compreendendo o fato de que o quadro de condições mundialmente conhecidas do Feminino não deslegitimam seu potencial, mas derivam de reiterações de comportamentos opressivos, sustentados pela conformação do ponto de vista do Masculino, que invariavelmente contaram, até pouco tempo, especialmente dentro de referências históricas, a história da humanidade.

Em complementação, menciona-se algo de importância cabal inclusive na explanação do porquê do prolongamento histórico da condição de vulnerabilidade da Mulher. Consolidou-se a disseminação de um fenômeno que pode ser explanado como autocolocação da mulher em posição de fragilidade, em outras e melhores palavras, o direcionamento do bem-estar e do sucesso, historicamente ensinou-se como sendo associado a atributos exclusivamente, apesar de ilusoriamente, masculinos.

À mulher, foram reduzidas as fontes de autoconhecimento e de potencialização de seus atributos, paralelamente, recompensando-a por comportamentos ajustados a padrões conservadores de referência masculina e distanciando-a da perscrutação de seu interior para abertura do acesso a seus elementos de caracterização, tudo o que modula a perspectiva de vida de um ser humano em sua interação interna e externa, individual e socialmente.

Para o empreendimento do processo de empoderamento do Feminino e da consciência de suas potencialidades e da coexistência harmônica e paritária com o Masculino, não são excluídas as análises das condições em que se encontra a mulher hodiernamente, ao contrário, tal enquadramento entende-se fundamental, na medida em que concretiza os fenômenos de imposição da vulnerabilidade aqui abstratamente referidos.

A Mulher conquista, paulatinamente, um espaço como ser humano, sujeito de direitos, na sociedade e em seu próprio conceito. Suas responsabilidades com sua feminilidade podem ser assumidas, entretanto, concomitantemente, para uma modificação efetiva do quadro de vulnerabilização. Faz-se imprescindível o conhecimento do Feminino e de suas condições caracterizadoras e impostas.

O tratamento igualitário entre Mulheres e Homens implica o reconhecimento da necessidade de modificação das estratégias e modos de abordagem da Mulher em sede jurídica, especialmente aquela empreendida pelo sistema jurídico-criminal, como se sabe no momento atual da compreensão de conceitos, mas quer-se deixar claro. A exposição da violência sofrida não pode ser tomada por agentes do sistema criminal como confirmações de um perfil frágil sem que se saliente o quadro de abuso, de imposição a que sua personalidade dignamente humana dá direito.

A percepção da gravidade e da ausência de legitimidade do tratamento da mulher com base na violência mostra-se historicamente recente. Na sociedade atual, segundo os números de uma pesquisa realizada pelo Instituto Patrícia Galvão no ano de 2002, a violência contra a mulher dentro e fora do seio familiar coloca-se como a principal preocupação relacionada à mulher, com 30% das escolhas realizadas. Nesta e em outras pesquisas, realiza-se um apontamento de extrema relevância para a questão da modificação do quadro de abuso em face da mulher: o acesso dos filhos a um contexto dentro e fora de casa caracterizado pela violência, pelas agressões como forma de abordagem de questões.[5]

A relevância da preocupação, no que se refere a esta problemática, reside na compreensão de que a violência é algo que se aprende e o contato frequente, dentro ou fora do lar, dos jovens com tal atitude mostra a banalização de um comportamento corriqueiro, repetido, habitual, passível, portanto, em provocar uma dificuldade na identificação de contextos de abuso, acrescentando a informação de que, em 35% das histórias de mulheres que sofrem violência, ocorre o início deste cenário cruel até que elas completem 19 anos, dados de uma pesquisa do DataSenado do ano de 2007.[6] Resultantes, por fim, também desta pesquisa foram os dados alarmantes sobre o fenômeno disseminado da sensação de desrespeito que possui grande parte da população feminina no país.

Nesta toada, é fundamental fazer referência a instrumentos utilizados por políticas públicas de tratamento da problemática da violência contra a mulher que são os centros de referência ou de atendimento: Serviços de Saúde especiais, como, por exemplo, o Programa Bem-me-quer na cidade de São Paulo, para oferecimento de ambiente e elementos de cuidado à saúde, específicos ao contexto de violência sofrida pela mulher e pelas crianças de ambos os sexos;[7] Delegacias Especializadas de Atendimento à Mulher – DEAMs; Defensorias Públicas da Mulher; Casas-abrigo; projetos de lei, como, por exemplo, a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06).

Apenas 8% das mulheres entrevistadas sentem-se tratadas com respeito, enquanto que 42,3% e 49,6% se dizem, respectivamente, respeitadas às vezes ou não respeitadas. Em complementação, os dados demonstram que a sociedade, com 38,3%, é o ambiente no qual se sentem mais desrespeitadas as mulheres, seguido por 31,6% na família e por 16,7% no trabalho. Por fim, 44,5% das mulheres ainda não veem as leis brasileiras como passíveis de proteção às mulheres, embora reconheçam o estímulo a denúncias, com 36% das entrevistadas entendendo que elas são os mecanismos mais eficientes de coibição da violência, associado, segundo 21% do mesmo grupo, ao incremento de campanhas pelos direitos das mulheres.

Em conclusão ao que fora abordado no presente texto, entende-se complexa a composição dos elementos, a princípio, antagônicos, para o avanço na construção paulatina do Direito à Diferença da Mulher, em sua luta por reconhecimento e valorização como Sujeito de Direito em suas peculiaridades. Observar a história da humanidade para identificar a perspectiva através da qual fora contada, assim como os pressupostos de condicionamento da mulher, colocada na posição de vítima vulnerável, elucida a limitação aos potenciais particulares do Feminino em prol de padrões exógenos, deturpadores e, portanto, opressores de caminhos específicos.

Não se intenta apontar a impossibilidade de compatibilização entre o Feminino e o Masculino, ao contrário, a construção humana do direito ao reconhecimento da própria multifacetária humanidade perpassa esta base de sustentação. Todavia, compreende-se que somente por via da compreensão da posição de submissão de atributos a uma construção-paradigma de adaptação a ser historicamente empreendida pelas mulheres é que será possível as empoderar no sentido de se mostrarem na defesa do que nelas há de Feminino.

“Uma sociedade socializada com estas preocupações cultiva o espírito necessário para o exercício de um pluralismo democrático, superador do homogeneísmo moderno, ordenador, e totalitário, para o qual vale a equação mortífera de Auschwitz como lugar de conversão do inconversível (...).

Onde não há espírito tolerante, compreensão e diálogo, há imposição, castração, limitação, restrição, determinação. Os resultados deste processo somente podem ser o ódio, a competição, a rebelião, a eliminação, a opressão, e o totalitarismo”. (Bittar, Eduardo Carlos Bianca. Reconhecimento e Direito à Diferença: Teoria Crítica, Diversidade e a Cultura dos Direitos Humanos. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 104, jun./dez. 2009, p. 561).

Diante da perspectiva adotada neste trabalho, pode-se mencionar o fato de que o sistema penal, sua existência e prática, trabalha com a eleição de valores, consubstanciados, na linguagem dogmática específica, na expressão bens jurídicos, e, consequentemente, as valorações realizadas no âmbito jurídico-normativo são inerentes à sistemática criminalizadora. O mote de atuação defendido pelo presente texto leva em consideração o intrínseco relacionamento entre eleição de valores fundamentais pela sociedade e atuação criminal, dentro de uma perspectiva garantista, ao menos enquanto o sistema penal ainda sobreviver, e pressuposta tal opção pela sociedade preconiza a importância da consideração nevrálgica do direito à diferença, no âmbito da luta pelo reconhecimento do valor fundamental da Mulher do que há de Feminino em todo o ser humano, independentemente de determinado parâmetro de comportamento historicamente determinado como adequado.

O reconhecimento do Feminino, por conseguinte, pressupõe, imprescindivelmente, para que seja efetivo, a identificação e a compreensão das condições de vitimização e vulnerabilização, não inerentes, mas que historicamente foram atribuídas ao Feminino, como papel socialmente aceito, inclusive sendo pontuado, dentre o quadro estatístico expresso neste texto, o fato de que em muitas regiões do mundo a Mulher é pressionada a aceitar e a aderir a papéis de submissão para, assim, sentir-se pertencente à normalidade, ao comum agregado social. Por fim, clama-se por um sistema de criminalização pautado nas questões mencionadas, em um empreendimento intenso de valorização do Feminino e de suas peculiaridades sem que, com isto, seja vitimizada ou vulnerabilizada a tal conjunto de atributos – a Mulher – dada a consideração de que se constituem as posições de fragilidade papéis social e historicamente atribuídos ao Feminino.

4. Referências Bibliográficas

Bittar, Eduardo Carlos Bianca. Reconhecimento e Direito à Diferença: Teoria Crítica, Diversidade e a Cultura dos Direitos Humanos. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 104, jun./dez. 2009.

Carvalho, Amilton Bueno de. Direito Alternativo – Teoria e Prática. 5ª edição, 2004.

Vargas, Ana Cristina. O Quarto Crescente: A contestação feminina influenciando o progresso. Ditado por José Antônio. São Paulo: Boanova, 2005.

Zaffaroni, Eugenio Raúl. Criminología: aproximación desde un margen, 1988.

[2] Bacharela em Direito pela Universidade de São Paulo.

[2] Para consulta completa do Relatório, observar endereço: http://www.nevusp.org/portugues/.

[3] Carvalho, Amilton Bueno de. Direito Alternativo – Teoria e Prática. 5ª edição, 2004, pp. 104-114.

[4] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Criminología: aproximación desde un margen, 1988, pp. 89-90.

[5] Observar, para maiores detalhes e aprofundamento da pesquisa, o site: http://copodeleite.rits.org.br/apc-aa-patriciagalvao/home/noticias.shtml?x=83.

[6] Observar, para maiores detalhes, a mesma referência anterior.

[7] Para maiores informações sobre a estrutura do projeto e sobre dados estatísticoss recolhidos, consultar: http://www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/lenoticia.php?id=200107&c=560.

RESENHA DE FILME
Tiros em Columbine (Bowling for Columbine)
Data: 24/11/2020
Autores: Janaina Soares Gallo(1) e Vanessa Faullame Andrade(2)

Sumário:

1. Resenha – 2. A falta de educação: 2.1. Direito à educação como direito fundamental – 3. A covarde indústria do medo: Mídia – 4. O Direito Penal simbólico – 5. A questão das armas de fogo – 6. Referências bibliográficas

1. Resenha

“(...) Como é fácil adquirir armas nos Estados Unidos! Basta tornar-se um cliente preferencial, com a abertura de uma conta bancária que se adquire um rifle de brinde. Afinal, a qualquer momento um terrorista árabe ou um negro de cara ameaçadora pode invadir sua casa (...).”[3]

O documentário Tiros em Columbine (2003), do cineasta Michael Moore, retrata como foco central o incidente ocorrido na Escola de Columbine, na cidade de Littleton, no Estado do Colorado, EUA, onde dois jovens estudantes entraram na citada escola com algumas armas e muita munição e saíram disparando contra todos, matando 12 alunos e uma professora.

Tiros em Columbine traz a lume assuntos variados, dentre eles, o fácil acesso às armas de fogo,[4] os homicídios realizados por jovens nos Estados Unidos em uma instituição de ensino médio, a intolerância da sociedade norte-americana, e, ainda, o desrespeito, a reação vingativa das pessoas, com intuito de chamar a atenção.

Moore indaga, por diversas vezes, ao expectador sobre os motivos que ocasionam a agressividade entre os jovens. Chega, inclusive, a levantar a questão frente aos jogos de videogame e às músicas de rock.

Mas qual seria o real motivo? O historiador Jorge Nóvoa, em artigo publicado na Revista Eletrônica de Cinema e Audiovisual,[5] faz a seguinte colocação:

“as respostas são múltiplas e na verdade cada ato individual é a síntese de múltiplos fatores histórico-sociais e psicológicos. Alguns atiradores se suicidam após a sessão de crimes em série. Matam crianças e jovens. Muitas vezes são eles mesmos jovens. Jovens sem futuro ou com um futuro traçado pelas guerras a vir. Educados em escolas, mas também pelos vídeo-games [sic] de guerras. Mas matar crianças e jovens é matar a esperança da vida, é matar a mais longa vida que se pode esperar! Curiosamente, como mostra o filme, os responsabilizados não são os produtores de armas ou o Estado ou os governantes. No filme a mídia comum associa aos crimes em série, tantos personagens como um cantor de uma banda de rock chamado Marilyn Manson. Este é entrevistado por Moore e diz que parece ser mais fácil acreditar que ele seja capaz de produzir mortes em série do que o Presidente Bush, quando ele tem muito menos poder que o Presidente.”

Moore, sem justificar os motivos de tamanha agressividade dos jovens, traça um paralelo entre a indústria de armas estadunidense e a possibilidade de compra de uma metralhadora semiautomática por um cidadão comum, ao conduzir a história de uma das maiores fábricas de armamento de destruição em massa do mundo, a Lockheed Martin.

Em certo ponto do documentário, são mostradas algumas “intervenções” norte-americanas em países pobres no decorrer de décadas (ao som de What a Wonderful World, de Louis Armstrong). São algumas destas “intervenções”: a) o fornecimento de armas e de treinamentos da CIA para os chamados “contras” da Nicarágua, que derrubaram o governo de Augusto Sandino; b) o fornecimento de armas e treinamento dos “mujaheedins”, no Afeganistão, para combater a brutal presença soviética no país durante os anos da Guerra Fria; c) a invasão do Panamá para prender Noriega, outrora um grande cliente dos EUA na questão das drogas e das armas; entre outros diversos exemplos de “intervenções”. Com as demonstrações destas e de outras “intervenções” é reforçada, pelo documentário, a questão das armas com o contexto histórico mundial.

Moore faz uma abordagem sobre o ocorrido em 11 de setembro de 2001, trazendo uma animação, com um conteúdo que consideramos como “original” e, digamos, didático, de titulação “uma introdução à história dos Estados Unidos”, quando é contada a origem do uso das armas de fogo no país, bem como a trajetória do preconceito dos brancos com relação aos negros, trazendo a “normalidade” de se possuir uma arma para defender a família e a si mesmo de um possível inimigo externo, características de um Direito Penal do Inimigo.[6]

O uso da arma de fogo é trazido como uma forma de autodefesa, como algo inerente à cultura americana, sendo que, em certo ponto da história, citou-se o ocorrido com um aluno da elementary school, que foi advertido e suspenso da escola porque teria “ameaçado” um professor com um nugget de frango, como uma espécie de arma.

Outro ponto explorado em Tiros em Columbine que merece grande relevo, garantindo um destaque no documentário, é a busca do sensacionalismo e do espetacular, do furo jornalístico, definidor dos altos índices de audiência. Ou seja, a importância da participação da mídia em uma sociedade violenta como a americana.

Em uma conversa com um jornalista que fazia uma reportagem – e que ainda não sabia os reais fatos ocorridos –, Moore indaga sobre qual seria sua escolha de cobertura de reportagem entre matérias que envolvessem o uso de arma de fogo ou outra que tratasse de um afogamento ou da poluição que atinge as cidades, prejudicando vidas.[7] A resposta foi clara e objetiva: daria “preferência” à cobertura da notícia com o envolvimento de arma de fogo.[8]

Michael Moore, autor do livro “Stupid White Men”,[9] aborda, de forma exímia, em seu documentário a explicitação da tal “cultura do medo” que toma conta dos EUA.

Explosões temperamentais, agressividade exagerada, baixo grau de tolerância a frustrações são algumas das conclusões que se apreende do documentário para tentar “explicar” o fato ocorrido na Escola de Columbine. O “gerenciamento da raiva”, segundo depoimentos no documentário, talvez seja um bom começo para a contenção dos sentimentos dos jovens.

Um diretor provocativo que deu ao gênero documentário uma dimensão extraordinária na terra de Hollywood.[10] Moore trouxe a tona assuntos escassamente tratados, talvez por falta de interesse, mas, de uma maneira geral, colocando-nos de frente com discussões de como a sociedade está sendo conduzida, como o individualismo consumista[11] se sobrepõe a ideias humanistas de solidariedade,[12] como a paranoia permanente com a existência de um potencial inimigo, pode formar indivíduos egoístas, intolerantes, amedrontados e paradoxalmente de prontidão para defender-se de perigo eminente, pretendeu denunciar a obsessão por ganhar dinheiro com a venda de armas – e, portanto, com a morte de seres humanos, e a relação que existe entre a produção permanente do medo e a necessidade de autoproteção por meio das armas.

Assim, Tiros em Columbine desperta um senso crítico frente aos problemas que a sociedade, nos EUA e, em certos aspectos, também em outros países, inclusive no Brasil, atualmente vive.  Esta sociedade trata os assuntos abordados no filme dentro da “normalidade”, como algo mais ou menos corriqueiro e que acontece quase todo ano em alguma parte do mundo.

Pode parecer difícil compreender como um documentário politicamente agressivo e tão “anormal” para os padrões da indústria cinematográfica americana foi ganhador do Oscar em 2003.

A falta de senso crítico,[13] leva a absorção de tudo que é passado - sobre quem são os inimigos, o que é bom ou ruim, o que se sente – tudo é dado da maneira a se enquadrar num padrão comum, sem que haja qualquer respeito à individualidade de cada um. Acreditamos que, na medida em que nos é negado o direito à educação[14] e formação, nos é subtraído o direito de pensar, de termos a liberdade de escolha, a liberdade[15] na maneira mais ampla que se pode entender.

2. A falta de educação

Casos, como o da escola de Columbine e o recente “massacre” do Realengo, no Rio de Janeiro, revelam possíveis falhas no sistema educacional formal e o modo como a sociedade moderna pensa e trata os jovens.

Neste ano, em uma oportunidade única, durante um Seminário,[16] muitos puderam ouvir a professora Olgária Matos. Mencionando a intolerância que se anunciava nos jornais da semana, a respeito do nobre Deputado Jair Bolsanaro,[17] a professora, de uma maneira simples e um tanto educada, disse que, diante daqueles fatos, a única coisa que se tinha a dizer sobre aquele nobre cidadão é que ele era uma pessoa “mal-educada”.

A fórmula para a solução do problema da falta de educação parece simples, mas, a cada dia que passa, o que se percebe é que este problema só aumenta.[18] Atualmente, vivemos em uma sociedade cheia de incompreensão, violência desordenada e uma completa “falta de educação”, no sentido literal da expressão.[19]

As palavras da professora podem soar um tanto ingênuas, num primeiro momento, mas cremos que essa seja a melhor descrição que se possa dar ao que estamos vivendo: as pessoas estão cada vez mais mal educadas, na medida em que se vê a intolerância e o desrespeito nas mais diversas relações. A valorização da educação conduz o indivíduo social à sua dignidade e consequente cidadania, servindo-lhe de possível instrumento de prevenção dos conflitos sociais.

O ataque que ocorreu em uma escola do bairro de Realengo, no Rio de Janeiro, em abril desse ano, fez com que muitos o associassem à tragédia da Escola de Columbine.[20] Ambos os episódios guardam semelhança com o fato dos atiradores serem jovens com perturbações mentais (desenvolvidas) e que cresceram em uma sociedade que, de certa forma, provoca a separação étnica e social entre pessoas de diferentes culturas, credos, religiões e classes econômicas. Estes fatores levam à intolerância, ao desrespeito, à reação vingativa das pessoas, resultando em ódio e conflitos sociais, pois os jovens são frutos da cultura e da sociedade em que vivem.

Em “tempos de violência”, aparentemente causada pela intolerância e pelo desrespeito ao próximo, vem à tona uma preocupação excessiva com o fenômeno conhecido como bullying. As tragédias citadas trouxeram indícios de que os agressores teriam sido vítimas de bullying. Teria o fenômeno do bullying favorecido reações vingativas? Sim, pode ter favorecido, mas não como fator determinante.

Em Criminologia, como em outras ciências, tem-se tentado eliminar o conceito de “causa”, substituindo-o pela ideia de “fator”. Isso implica no reconhecimento de não apenas uma causa, mas, sobretudo, de fatores que possam desencadear o efeito criminoso (fatores psíquicos, sociais...).

Indivíduos com comportamentos tidos como antissociais são capazes de fazer uso de armas para causar danos físicos aos seus oponentes, e seus atos caracterizam-se por violações[21] dos direitos básicos dos outros e das normas ou regras sociais. Habitualmente, perturbam, provocam, ameaçam, intimidam e incomodam os outros, são violentos, agressivos e priorizam o prazer pessoal.

A depressão, a frustração, a baixa autoestima e um interesse mórbido pela atual cultura da violência podem ser o resultado de uma família disfuncional, que pode propiciar o aparecimento desses comportamentos, bem como a prevalência de relacionamentos turbulentos entre pais e filhos, sem esquecer uma complacência toda especial com a manifestação de comportamentos bizarros e agressivos e permissividade em relação a armas de fogo.[22] Sem compreender esses fatores, muitos pais e educadores entram em desespero e acreditam que tudo é bullying, confundindo-o mesmo com as situações de conflitos interpessoais, fundamentais para o desenvolvimento psicológico da criança e do adolescente.

A doutora em psicologia escolar e desenvolvimento humano, Vanessa Fagionatto Vicentin,[23] afirma que é importante atentar-se a real situação do caso, pois, muitas vezes, o que chamamos de bullying se trata de conflitos necessários à formação das pessoas:

“(...) Conflitos interpessoais são situações naturais de desacordo entre as pessoas e necessários ao desenvolvimento de crianças e adolescentes. É por meio dos conflitos que eles têm a chance de aprender a se colocar no lugar do outro e a falar o que pensam e sentem de forma respeitosa. Na visão construtivista, as crianças não nascem sabendo dialogar e trocar pontos de vista de forma harmônica. É natural que agridam ou permitam ser agredidas até que cheguem à conclusão de que existem formas mais evoluídas de resolver desentendimentos interpessoais. (...)”

E, ainda, salienta:

“(...) A preocupação deve ser maior: como formar pessoas que respeitam e se fazem respeitar, seja em situações de bullying, de conflitos ou de indisciplina e incivilidades. A preocupação, portanto, é necessária, mas não restrita ao bullying, e sim à formação moral dos alunos. (...)”

Assim, o respeito, o culto à paz, a consciência política e social, o respeito ao próximo, a cidadania, devem ser pilares erguidos na sociedade pela escola, pela educação na formação de um ser social, e colocam-se como deveres do Estado e da família.

“O ingresso no mundo adulto requer a apropriação de conhecimentos socialmente produzidos. Sua interiorização se processa, primeiro pela socialização primária, que corresponde ao processo de interiorização dos conteúdos e experiências vividas no interior da família e do grupo em que este indivíduo se insere, e, depois, pela socialização secundária, aquela que se processa em instituições como a escola.” [24]

Nos dizeres de Maria Victoria Benevides,[25] é preciso desenvolver a cidadania ativa, sendo necessário mais do que a orientação intelectual. É preciso educar os indivíduos, permitindo o desenvolvimento dos seres humanos, como pessoas tolerantes e conscientes. Ao falar do tema, a professora conduz a ideia de solidariedade ativa, e que por meio dela se pode chegar a uma consciência política, o que resultaria num processo de respeito e tolerância, na medida em que se consegue entender o papel de cada um na sociedade em que se vive.

É preciso formar pessoas que respeitem e que se façam respeitar. Esse é o grande foco da questão.

Hoje, o sistema educacional falha em ensinar as crianças e os adolescentes princípios básicos desta cidadania ativa, como o respeito e a tolerância à diversidade. A escola é uma extensão afetiva do ambiente familiar e, tal qual ele próprio, quando não ensina os valores da tolerância, torna-se alvo de eventuais reações agressivas e impulsivas de seus frequentadores, os alunos.[26]

2.1. Direito à educação como direito fundamental

O art. 6.º da Constituição Federal é expresso ao afirmar que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, dentre outros. Classificados como direitos fundamentais de segunda geração, fortalecem o princípio da igualdade, consagrando a igualdade material, por meio dos direitos culturais, coletivos e sociais.

Como direito fundamental, o direito à educação, assim como os demais tidos como sociais, têm sua aplicação imediata.

“A fundamentalidade recebida do texto constitucional e de inúmeras convenções internacionais se associa ao fato de o direito à educação estar diretamente relacionado aos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, em especial com o da dignidade da pessoa humana”.[27]

Os direitos fundamentais expressos nos diferentes diplomas registram a garantia da liberdade, da consciência, da participação e da autonomia. Entretanto, participar e fruir destes direitos requer a consciência dos mesmos.

Dessa maneira, ainda, ressalta Fernando Alves Viali Filho,

(...) Como se poderia falar na liberdade de um ser acéfalo e incapaz de direcionar seus próprios movimentos em uma sociedade de massas, cujas relações intersubjetivas, a cada dia mais complexas, exigem um constante e interrupto aperfeiçoamento.”

Isto significa que a educação não apenas se caracteriza como um direito da pessoa, mas, fundamentalmente, como seu elemento constitutivo. A educação, como direito de todos e dever do Estado e da família, deve ser promovida e incentivada com a colaboração de toda a sociedade, constitui um direito inalienável de todos os seres humanos, devendo ser ofertado e garantido a todos, cabendo ao Estado prover os meios necessários à sua concretização e pela adoção da concepção de uma educação cujo princípio de igualdade contemple o necessário respeito e tolerância à diversidade.

A efetividade do direito à educação é imprescindível à garantia do direito à livre determinação. Com a efetivação do direito fundamental à educação, entendida como mais que uma formação meramente formal, mas sim como um processo de conscientização, por meio da eficácia dos direitos sociais garantidos pelo Estado, poderá chegar-se a uma sociedade com indivíduos dignos, conscientes e, o mais importante, educados, prevenindo-se, dessa maneira, a grande maioria dos conflitos sociais.

3. A covarde indústria do medo: mídia

O medo é um potencial inimigo da liberdade[28] e um eficiente instrumento de manipulação. Se você está diante de uma ameaça à sua vida – mesmo que não seja real – sua liberdade de escolher, opinar, expressar e pensar fica bastante reduzida.

É essa “cultura do medo”, que a mídia tanto propaga na televisão, nas rádios e no cinema, que leva o cidadão a querer comprar armas de fogo para defender a vida e o “sagrado direito à propriedade”.

A mídia tem utilizado mecanismos – “atrativos” – para fomentar o medo. Ou melhor, explora os fatos ocorridos no cotidiano em prol do aterrorizamento da sociedade com comentários, muitas das vezes inescrupulosos, com o objetivo de “manipular a informação” com vistas a fomentar a aplicação do Direito Penal do Medo.

Tiros em Columbine explicita como a mídia dos Estados Unidos é responsável pela criação de uma “cultura do medo”,[29] que distancia a realidade fática do resultado das notícias.

O medo é o principal resultado do uso de estereótipos relacionados à criminalidade tradicional, o que tem gerado o recrudescimento punitivo em relação a ela, transformando o Direito Penal em um “instrumento de controle e disciplina social” das classes populares.

“A ênfase dada aos riscos/perigos da criminalidade na contemporaneidade gera um alarmismo não justificado em matéria de segurança, que redunda no reclamo popular por uma maior presença e eficácia das instâncias de controle social (...). Nesse contexto, o Direito Penal é eleito como instrumento privilegiado para responder eficazmente aos anseios por segurança.”[30]

O documentário Tiros em Columbine deixou claro que a busca do sensacional e do espetacular, do furo jornalístico, é o início da seleção daquilo que pode e que se deseja ser mostrado, o que será definido pelos altos índices de audiência.

Como afirma André Luis Callegari,[31] o papel do medo no Direito Penal contemporâneo, por meio da sua instrumentalização, chega à elaboração de normas penais de caráter meramente simbólico, as quais são justificadas por meio de um discurso eficientista que transforma o Direito Penal em uma importante arma a serviço de fins político-eleitorais de curto prazo.

A sociedade de risco, em que atualmente vivemos, tem propiciado uma sensação de insegurança e imprevisibilidade nas relações sociais. Imprevisibilidade não apenas dos fatos naturais, mas dos fatos causados pelo homem, decorrentes da raiva, da vitimização, ocasionada, até mesmo, pelo bullying.

“Medos” são criados para amedrontar a sociedade, espalhando alarmes sociais em torno de problemas fantasiados que vão desde o relato do perigo de encontrar gilete dentro de maçãs distribuídas no Halloween até o risco no uso de escadas rolantes.[32]

Ainda, de acordo com André L. Callegari,[33] é assim que o medo é inserido no Direito Penal, ou seja, no sentido de dar a uma população cada vez mais atemorizada, diante do medo generalizado da violência e das inseguranças da sociedade líquida pós-moderna, uma sensação de tranquilidade, restabelecendo a confiança no papel das instituições e na capacidade do Estado em combater tais perigos por meio do Direito Penal, ainda que permeado por um caráter meramente simbólico. Não se buscam, portanto, medidas eficientes no controle da violência ou da criminalidade, mas, tão somente, medidas que pareçam eficientes e que, por isso, tranquilizam a sociedade como um todo.

Assim, os meios de comunicação de massa “vendem” o crime como um produto de grande rentabilidade, causando o aumento dos medos e, conseqüentemente, o nascimento do clamor popular pelo recrudescimento da intervenção punitiva.

4. O Direito Penal simbólico

Atualmente, dá-se muita ênfase aos perigos ou riscos gerados pelo alarme sobre a criminalidade. É neste contexto que o Direito Penal ganha maior relevo, para a sociedade, como o instrumento capaz de se revelar eficaz na busca pela dita “segurança”.

O fundamento da pena configura-se como um conjunto escalonado de decisões político-criminais, e que pretendem ser legitimadas por motivos utilitários. O objetivo imediato é evitar danos, riscos ou perigos graves aos bens jurídicos fundamentais para a convivência, e legitima-se pela necessidade de manter a ordem social básica.[34]

Segundo José Luiz Díez Ripollés,[] o Direito Penal simbólico constitui um uso patológico dos efeitos expressivo-integradores da sanção penal. Resulta, portanto, insustentável a desqualificação estendida ou a desconsideração dos componentes expressivos e integradores da pena na atual reflexão político-criminal. Em primeiro lugar, porque uma boa parte deles se ajusta estritamente ao objetivo de proteção de bens jurídicos através da prevenção de comportamentos, assim como para o resto de decisões político-criminais que fundamentam o uso da pena. Em segundo lugar, porque renunciar a todos aqueles que vão além da intimidação do delinquente real ou potencial significa privar-se de alguns dos meios mais eficazes, na atual sociedade de massas, para alcançar, de uma maneira legítima, o objetivo de manter a ordem social primária. Na atual sociedade comunicativa, com a proliferação de mecanismos de transmissão das mensagens normativas e sua influência sobre os comportamentos, parece pouco realista sustentar que o controle social penal deve limitar-se ao uso daqueles efeitos que chamamos materiais, somente reforçados por um efeito expressivo-integrador – o intimidatório.

Neste contexto, surge a utilização do Direito Penal simbólico quando o legislador é visto pela sociedade com “bons olhos”, quando toma decisões de política criminal irracional para atender a demanda social: a dita “segurança”.

É assim que o medo é inserido no Direito Penal. Proporcionar que a população se torne cada vez mais atemorizada diante do medo generalizado pela violência, causando uma sensação de intranquilidade. Para restabelecer-se a confiança no papel das diversas instituições e na capacidade do Estado em combater o medo por meio do Direito Penal, traz-se o caráter meramente simbólico deste.

Não se buscam controle da violência ou da criminalidade por meio deste Direito Penal, mas, tão somente, realizam medidas que “pareçam” eficientes e que, por isso, tranquilizariam a sociedade como um todo; ou seja, a aplicação de meios repressivos mais severos seriam considerados meios eficazes de combate aos problemas sociais pelo Direito Penal.

Muitos clamam pela efetivação de políticas públicas que enfrentem a realidade social. Não será por meio da “incrementação” do Direito Penal – com o uso do Direito Penal do Medo – que se obterá a tão almejada segurança.

Se assim aceitássemos, denunciaríamos o perigo de um direito totalitário que considera a violência como a única forma de combater a própria violência. Deixemos apenas mais uma lembrança: nada justifica, na busca pela segurança, o barateamento dos direitos, das instituições, em um Estado Democrático de Direito.[36]

No decorrer desta resenha, não trouxemos apenas o relato do documentário feito por Michael Moore. Explanamos, rapidamente, sobre a influência do Direito Penal simbólico e do medo causado pela mídia.

E como bem disse o, então Ministro, Márcio Thomaz Bastos, em discurso de abertura do 10º Seminário Internacional do IBCCRIM:

“(...) é fundamental que possamos voltar boa parte de nossas energias para pensarmos em reformas institucionais e não apenas em alterações na legislação penal, visando a construção de um Brasil seguro, baseado em princípios republicanos e respeito aos Direitos Humanos. (...)”

5. A questão das armas de fogo

Vale lembrar, aqui, que a posse de armas de fogo pelo cidadão comum não é garantia de mais segurança.[37] A crença em uma ideia pura de autodefesa armada é ingenuidade. A autodefesa pregada pelo discurso das armas não é real nem eficaz.

Tiros em Columbine[38] mostra como, para a cultura americana, o “ter” (possuir, dispor) de uma arma de fogo é um direito inerente ao cidadão americano, visando a sua proteção e a proteção de seus familiares.

Para a advogada e coordenadora de Justiça e Segurança do Instituto Sou da Paz, Maria Eduarda Hasselmann de Lyrio,[39] a circulação e o emprego de fato de armas de fogo carregam, anualmente, o peso de 40.000 mortos no País. Afirma, inclusive, que, nos grandes conglomerados brasileiros, o cruzamento entre o acesso às armas e a predisposição a usá-las, corriqueiramente na vida urbana, é refletido nos altos índices de violência.

Diferente do que ocorre nos EUA, no Brasil, o uso, o porte e a comercialização de armas e munições são permitidas, mas com restrições orientadas pelo Estatuto do Desarmamento.

Em contrapartida, no Brasil, para muitos, o desarmamento da população é positivo, e, para outros parece ineficaz, diante da grande produção e da comercialização das armas.[40]

O legislador, ao introduzir o Estatuto do Desarmamento em nosso ordenamento, restringiu e dificultou o porte de armas. Contudo, em razão da não proibição de comercialização de armas de fogo e munição em todo o País,[41] a indústria bélica brasileira teve aumento em suas exportações.

O tipo de tragédia, mostrada no documentário, ocasionada talvez pelo relativamente fácil acesso às armas, provoca indignação e demonstrações de revolta.

Mas, a questão dos motivos que possam ser as razões destes ataques, que é secundária, e que foi tema central dos debates em torno do referendo do Estatuto do Desarmamento, é a antiga e permanente discussão sobre a livre comercialização de armas de fogo e munição. Volta e meia, nos debates sobre segurança pública, o assunto desarmamento acaba por tornar-se o assunto central, no entanto, nunca se chega a uma conclusão, ou melhor, chegou-se à conclusão de que a posse e o porte de armas de fogo devem ser restringidos, mas fato é que a comercialização é livre em todo território.[42]

De acordo com os dados disponíveis no site do Instituto Sou da Paz, a primeira edição da Campanha Nacional de Entrega voluntária de armas, criada para incentivar a devolução de armas no Brasil, foi lançada no dia 15 de julho de 2004.[43] Programada inicialmente para durar seis meses, foi prorrogada por mais duas vezes até outubro de 2005. Atualmente, a Campanha encontra-se em sua terceira edição.[44]

Seria o Estatuto do Desarmamento uma “arma” como meio da prestação do serviço político eleitoral? Seria uma norma simbólica utilizada para reforçar o estereótipo do porte ou da posse de arma de fogo e munição, relacionado à criminalidade tradicional, proporcionando um recrudescimento punitivo galopante? Estas são questões cujas respostas não devem mais ser procrastinadas.

Assim, concluímos que a violência é um ato incrivelmente complexo e para combatê-la são necessárias diversas ações, que cuidem, também, do comércio, do porte e da posse das armas de fogo e munições. Dentre estas ações, acreditamos que sejam pertinentes olhares mais atentos à desigualdade social, à eficiência e à credibilidade dos sistemas de justiça e segurança pública, à geração de renda e sua melhor distribuição, sem nos olvidarmos da efetiva educação dos povos.

Acreditamos que as mudanças legislativas já ocorridas no Brasil, sob a forma de tipificação criminal do porte ou da posse de arma de fogo ou de munição, e o aumento do rigor das sanções penais foram condições necessárias para a “solução” parcial do problema, apesar de, aparentemente, ter sido o início para desarmar apenas os civis – por meio da restrição do acesso às armas ditas legais. Mas as medidas tomadas foram parciais, pois ainda podem ser encontradas armas do Exército brasileiro ou, até mesmo, armas do “mercado ilegal” nas mãos da sociedade atemorizada, investida pelo sentimento de intolerância.[45]

6. Referências Bibliográficas

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[1] Advogada especialista em Direito Público.

[2] Advogada especialista em Direito Penal Económico e Europeu pela Universidade de Coimbra/IBCCRIM.

[3] Fala de Michael Moore no início do documentário.

[4] No documentário, fica bem esclarecido que os norte-americanos primam pelo “direito ao exercício de defesa patrimonial e pessoal”, o que justificaria a necessidade do emprego das armas nas relações interpessoais.

[5] Nóvoa, Jorge. Tiros em Columbine ou a decadência do império americano. Disponível em <http://www.kinodigital.ufba.br/edicao1/pdf/tirosemcolumbine.pdf> Acesso em: 23 ago. 2011.

[6] O Direito Penal do Inimigo tem como base políticas públicas voltadas ao combate da criminalidade por meio da criação de leis mais repressivas e severas, além da relativização ou supressão de certas garantias processuais na busca do “controle social”.

[7] Michael Moore exemplifica que uma notícia que traz dados sobre armas é muito mais “importante” jornalisticamente do que a informação do grau de poluição que atinge as cidades, prejudicando vidas.

[8] Diante da fala do repórter, podemos concluir que o mais importante para a mídia americana é a audiência trazida por uma reportagem que gera a expectativa do medo, do pavor.

[9] Tradução do título do livro: Estúpidos Homens Brancos (2005).

[10] Nóvoa, Jorge. Op. cit.

[11] Outra consequência dessa nova faceta do processo de acumulação do capital é o enfraquecimento do poder do Estado como regulador social. Assiste-se, cada vez mais, a um crescente processo de desresponsabilização do Estado para com o provimento das condições estruturais de garantia dos direitos sociais do homem, mediante processos de desregulamentação e de flexibilização. Tais efeitos têm relegado a maioria da população à condição de um contingente dos sem-direitos, comprometendo, desta forma, a justiça social e a paz (Dias, Adelaide Alves. Da educação como direito humano aos direitos humanos como princípio educativo. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/livros/edh/br/fundamentos/26_cap_3_artigo_04.pdf. Acesso em 27 jul. 2011).

Lei 10.826/2003.

[12] Vide Maria Victoria Benevides. Entrevista: Maria Victoria Benevides. Teoria e Debate nº 39, out.-dez. 1998, publicada em 09.05.2006. Disponível em: www.fpa.org.br/o-que-fazemos/editora/teoria-e-debate/edicoes-anteriores/entrevista-maria-victoria-benevides. Acesso em 27 jul 2011.

[13] “(...) A população americana é, em termos proporcionais, ao mesmo tempo, a mais desinformada e a mais manipulada, das sociedades industrialmente avançadas, em total contradição com o elevado grau de desenvolvimento tecnológico e científico alcançado pelo país. Em Tiros em Colombine Michael Moore procura despertar o povo americano para algo que se encontra inevitavelmente cada vez mais no centro da propulsão do capitalismo mundial: a indústria de armamentos. É verdade que Moore não vai até as últimas conseqüências na sua explicação-demonstração. Para isto ele teria de ser capaz de mostrar de que modo a indústria de armamentos está ancorada na estrutura mesma do capitalismo contemporâneo. Mas o ponto de partida de seu filme não é menos significativo quando retrata com documentos imagéticos diversos uma espécie de patologia que vem se desenvolvendo em centros urbanos diversos e que envolve, não apenas pessoas jovens e desempregadas, mas homens e mulheres de idades, raças e classes sociais distintas. Atirar em crianças e adolescentes nas escolas e colégios dos Estados Unidos virou uma espécie de síndrome. Mas a questão inicial é simplesmente a seguinte: por quê? (...)”(Nóvoa, Jorge. Op. cit.).

[14] “(...) O tema da educação como direito social e humano ganha visibilidade no século XX. Machado e Oliveira (2001) reconhecem esse século como sendo o que assistiu à ampliação do reconhecimento dos direitos que devem ser garantidos a cada ser humano e, apoiados em Marshall (1967) defendem a educação enquanto ‘um direito social proeminente, como um pressuposto para o exercício adequado dos demais direitos sociais, políticos e civis’” (Machado e Oliveira, 2001, p. 56,apudDias, Adelaide Alves. Op. cit.).

[15] “A liberdade, como valor, que permite ao homem, que permite ao homem os meios para efetivamente alcançar aquela liberdade que lhe propicie viver sem qualquer intervenção do Estado, deve visar à igualdade de oportunidades o que só será possível com a educação básica para todos, valendo esta como instrumento da liberdade, integrante do núcleo essencial de direitos que conduzem a cidadania” (Lima, Maria Cristina de Brito. A educação como direito fundamental. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 4, n. 13, p. 231, 2001).

[16] Revoluções e direitos humanos: educação, revoluções e seus direitos. Palestra: Direitos e Desejos, Sesc Pinheiros, São Paulo, ocorrida em 06.04.2011.

[17] O Deputado Jair Bolsonaro chama muita atenção por seu discurso abertamente contrário às iniciativas como a união civil homossexual, inclusão, no currículo escolar de ensino, de aulas que digam sobre o respeito à diversidade sexual e outras questões de direitos civis. Além de manifestar-se favorável à Ditadura Militar no Brasil. Em entrevista ao programa CQC, em 28 de março de 2011, o deputado ofendeu a cantora Preta Gil, que ingressou com uma ação de reparação por danos morais. Disponível em: http://oglobo.globo.com/pais/mat/2011/03/29/preta-gil-vai-processar-jair-bolsonaro-por-declaracoes-em-programa-de-tv-924115474.asp. Acesso em 26 ago. 2011.

[18] “Parece claro que a efetividade do direito à educação é um dos instrumentos necessários à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e da marginalização, com a redução das desigualdades sociais e regionais; e à promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (Viali Filho, Fernando Alves. A eficácia dos direitos fundamentais à educação como prevenção dos conflitos sociais. Cidadania e Justiça, ano 07, n. 14, jul./dez. 2004, Universidade do Estado de Minas Gerais, Fundação Educacional de Ituiutaba, p. 101).

[19] Não se trata apenas de falta de conhecimentos de história, matemática ou português, de acordo com o Dicionário Aurélio, o termo educação origina-se do latim educatione: “(...) 2. Processo de desenvolvimento da capacidade física, intelectual e moral da criança e do ser humano em geral, visando à sua melhor integração individual e social. (...) 7. Conhecimento e prática dos usos de sociedade; civilidade, delicadeza, polidez, cortesia” (Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. p. 714).

[20] Uma representação da versão dos adolescentes foi representada pelo filme “The Elephant” (EUA, 2003, HBO Filmes). A narrativa parte da perspectiva de alguns alunos, envolvidos, de alguma forma, na tragédia ocorrida na Columbine High School.

[21] Alprim, Alex; Schroeder, Gilberto. Transtorno de conduta. Revista Psicanálise, nº 04, jul. 2011, Editora Mythos, São Paulo, p. 45.

[22] Dantas, George Felipe de Lima; Silva Junior, Álvaro Pereira da. Virginia Tech: uma fúria secreta que não se pode controlar. Disponível em: www.ibccrim.org.br. Publicado em 17.04.2007. Acesso em 28 ago.2011.

[23] Vicentin, Vanessa Fagionatto. O carimbo do bullying. Disponível em: www.cartacapital.com.br/carta-na-escola/o-carimbo-do-bullying. Acesso em 16 ago.2011.

[24] Baruffi, Helder. A educação como direito fundamental: um princípio a ser realizado. In: Fachin, Zulmar (coord.). Direitos fundamentais e cidadania. São Paulo: Método, 2008. p. 83-96, apud Berger, Peter L.; Luckman, Thomas. A construção social da realidade. Rio de Janeiro: Vozes, 2004.

[25] Entrevista: Maria Victoria Benevides. Teoria e Debate nº 39, out.-dez. 1998, publicado em 09.05.2006. Disponível em: www.fpa.org.br/o-que-fazemos/editora/teoria-e-debate/edicoes-anteriores/entrevista-maria-victoria-benevides. Acesso em 27 jul. 2011.

[26] Dantas, George Felipe de Lima; Silva Junior, Álvaro Pereira da. Op. cit.

[27] Viali Filho, Fernando Alves. Op. cit.

[28] Principalmente quando tratamos da liberdade individual. Podemos atualmente exemplificar com grande amparo no medo causado pela violência, mas principalmente pela mídia, nas reportagens que nos últimos dias tratam do temor dos moradores do bairro do Morumbi, São Paulo. Notícia a respeito disponível em <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2011/08/medo-da-violencia-afasta-moradores-do-morumbi.html> Acesso em: 19 ago.2011.

[29] A busca incessante pela segurança das pessoas, dos povos, dos Estados, por meio do uso de armas – de fogo ou nucleares – tem causado uma maior “credibilidade” no revide do que na reestruturação e no desarmamento das sociedades modernas, em contraposto à tecnologia de ponta conseguida por alguns países.

[30] Callegari, André Luis; Wermuth, Maiquel Ângelo Dezordi. O papel do medo no e do Direito Penal. Revista dos Tribunais, v. 888, p. 440, out. 2009.

[31] Idem, ibidem.

[32] Esta prática midiática é a maneira como pretendem que a massa popular reflita sobre a criação destes “problemas sociais”, que nada mais são do que frutos de uma lógica mercadológica que busca, a todo custo, a audiência.

[33] Callegari, André Luis; Wermuth, Maiquel Ângelo Dezordi. Op. cit.

[34] Díez Ripollés, José Luis. O direito penal simbólico e os efeitos da pena. Ciências Penais, v. 0, p. 24, jan. 2004.

[35] Idem, ibidem.

[36] “Em nome do combate à criminalidade (...), pedem-se leis penais mais duras. (...) todavia, esquece-se de querer a relativização da legalidade é o primeiro passo de um processo que converte vingança em fator de intolerância” (A escalada da violência. Editorial. Boletim IBCCRIM, ano 14, n. 166, set. 2006, p. 01).

[37] Apesar de a população dos EUA acreditar que o uso de armas de fogo é sinônimo de segurança, principalmente com base no direito à “legítima defesa” do considerado “cidadão de bem” (ou não criminoso). Informação extraída do documentário Tiros em Columbine.

[38] “No documentário, Charlton Heston, o Presidente da NRA (algo como Associação Nacional de Rifles), aparece várias vezes fazendo discursos e campanha contra a proibição do uso de armas, tendo inclusive Moore ido à sua casa para entrevistá-lo. E este faz isto com muita habilidade desmoralizando o velho canastrão racista e de extrema direita que diz em alto e bom som que ‘é um direito dos americanos armarem-se para defender os valores que herdaram dos pioneiros brancos que criaram a grandeza da América’. São 11 mil mortes anuais por armas de fogo nos Estados Unidos. A maioria das vítimas é de negras e negros pobres. Mas ao lado, no Canadá, o índice de mortes por armas de fogo é baixíssimo. Moore vai ao Canadá e através de entrevistas a personagens de diversos setores sociais chega à conclusão que a explicação só pode estar na mentalidade [do povo]. (...)” (Nóvoa, Jorge. Op. cit.).

[39] Lyrio, Maria Eduarda Hasselmann de. O desarmamento em questão. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 11, n.132, p. 12-14, nov. 2003.

[40] Justificado em nome das liberdades individuais, da capacidade de discernimento de cada homem e da possibilidade de maximização de suas “escolhas racionais”, o livre porte de armas tornou-se matéria de “direitos” nos Estados Unidos. No Brasil, a proposta de controle rigoroso de fabricação e comércio de armas foi derrotada no referendo do Estatuto do Desarmamento.

[41] Resultado do Referendo ocorrido em outubro de 2005.

[42] Estatuto do Desarmamento: Lei 10.826/2003, arts. 6.º, 12, 14 e 35.

[43] Disponível em <http://www.soudapaz.org/Home/tabid/546/EntryID/164/language/pt-BR/Default.aspx> Acesso em: 23 ago. 2011.

[44] Disponível em: http://blog.planalto.gov.br/campanha-nacional-do-desarmamento-2011-tire-uma-arma-do-futuro-do-brasil/> Acesso em: 23.ago.2011.

[45] Notícias sobre o roubo de armas de fogo do Exército e de fóruns. Disponível em: http://www.vnews.com.br/noticia.php?id=97795; http://www.sidneyrezende.com/noticia/132643+sp+bandidos+levam+

200+armas+de+dentro+do+forum+de+mogi+das+cruzes; http://www.cmjornal.xl.pt/detalhe/noticias/exclusivo-cm/roubadas-dez-armas-de-guerra-nos-comandos-213726213. Acessos em 28 ago.2011.

HISTORIA
Delito público e delito privado: um breve estudo do homicídio culposo e da lesão corporal no direito romano(1)
Data: 24/11/2020
Autores: Ricardo Savignani Alvares Leite(2)

No estudo do delito no Direito Romano, percebe-se a ausência de uma diferenciação clara entre punição e ressarcimento do dano. De fato, em Roma, verificava-se, via de regra, apenas a punição como reação estatal ou privada ao cometimento de um delito.[3]

No período clássico do Direito Romano, as penas privadas (poenae privatae) tinham a mesma função das penas públicas (poenae publicae), isto é, ambas possuiam um caráter puramente repressivo. Porém, no período justinianeu, apesar de manter a denominação de poena privata, passou essa a adquirir o caráter de ressarcimento do dano por parte do agente do delito e em favor da vítima.

Essa distinção doutrinária das espécies de delitos resultou de uma longo desenvolvimento histórico iniciado no período da monarquia romana. Criou-se, assim, por obra dos jurisconsultos romanos, uma classificação de tais ilícitos, separando os diversos tipos existentes na prática em duas categorias, quais sejam, a dos delitos públicos (crimina) e a dos delitos privados (delicta).[4]

Os delitos públicos eram aqueles que consistiam na “violação de norma jurídica que o Estado considerava de relevante importância social”[5] ou, resumidamente, aqueles que lesavam a coletividade. Entre eles costumava-se apontar a traição à pátria, a ofensa aos deuses, a deserção, a perduellio (ato que colocava em risco a segurança da república) e o parricidium[6] (de forma genérica, um homicídio cuja vítima era homem livre, ou, literalmente, o assassinato de um parente próximo, normalmente de um pai pelo seu filho).

Estes delitos, devido a sua gravidade, tinham os seus agentes perseguidos pelo Poder Público, o qual também se encarregava de puní-los com uma poena publica, a ser imposta por tribunais especiais, como, por exemplo, as Quaestiones Perpetuae, e que seguia o processo denominado ordo iudiciorum publicorum. Essa pena pública consistia, na maioria das vezes, em pena capital, imposição de castigos corporais ou multa arrecadada em favor dos cofres públicos.[7]

Os delitos privados consistiam em prejuízos e danos causados ao corpo, à honra e aos bens das pessoas livres. Caracterizavam-se pela ausência, por parte do Estado, da iniciativa de punir o ofensor, sendo sua única consequência jurídica a garantia dada à vítima “de intentar contra este [agente do delito] uma actio para obter sua condenação ao pagamento de determinada quantia, como pena (poena privata)”.[8]

Nos períodos pré-clássico e clássico do Direito Romano, a poena privata possuía um caráter punitivo, tal qual a poena publica. Porém, no período mais primitivo, como ainda se apresentava insipiente a organização dos poderes públicos, cabia exclusivamente ao ofendido a punição dos atos que lesavam os seus interesses particulares.

Como consequência, a represália ou vingança (vindicta) era exercida segundo o livre arbítrio do indivíduo cujos interesses foram prejudicados, não havendo limite quanto ao seu exercício, ou seja, quanto ao nível permitido de violência empregada para a retribuição.[9]

Por outro lado, não era vedado o acordo entre ofendido e ofensor, os quais poderiam decidir por uma compensação pecuniária como punição alternativa à retaliação ou à vingança. Esta solução de caráter pecuniário recebeu a denominação de pactio ou compositio.[10] Apesar de representar uma flexibilização, a decisão final continuava dependendo primordialmente do prejudicado e a este cabia exclusivamente a fixação do montante a ser pago a título de punição.

No período clássico, devido ao fortalecimento dos poderes públicos, foi possível estabelecer limites para o exercício da vingança como punição, restringindo-a a casos específicos.[11]

Sobre essa mudança de rumo, faz-se importante conferir, como uma espécie de resquício de punição por meio da represália, entre outras obras, as famosas Institutas de Gaio, das quais podemos extrair, como exemplo, um pequeno fragmento que faz menção à Lei das XII Tábuas: “Poena autem iniuriarum ex lege XII tabularum propter membrum quidem ruptum talio erat...”[12] (“Segundo a Lei das XII Tábuas, a pena de injúria era a de Talião, no caso de perda dum membro...”[13] ).

Mesmo a vetusta Lei das XII Tábuas já fazia menção aos delitos públicos (perduellio, parricidium, incêndio etc.) e aos privados, incluindo, entre esses, casos em que a vingança ficava ao arbítrio do ofendido e casos em que previa a prestação pecuniária obrigatória.[14]

No decorrer da história romana, principalmente a partir do último século da república e depois, com mais intensidade, com o advento da cognitio extra ordinem em matéria criminal, verificou-se a transferência de um número crescente de delitos privados para o âmbito público. Esse processo é denominado por alguns autores “publicização dos delitos privados”, cujo exemplo clássico é o da iniuria, a qual, a partir da lex Cornelia de iniuriis, passou a ser punida, em suas modalidades mais graves, como crimen publicum. Isso, porém, não fez com que os delitos privados se extinguissem por completo.[15]

Na realidade, no já mencionado período clássico, a evolução do Direito Romano chegou a generalizar a compositio como punição para todos os delitos privados. Disso resultou que o delictum privatum, já no direito clássico, figurasse como fonte de uma determinada obrigação a ser cumprida pelo ofensor, qual seja, aquela de ressarcir sob a forma pecuniária os danos causados ao ofendido (obligatio ex delicto).[16]

Neste ponto, vale lembrar que é possível extrair das Institutas de Justiniano a existência de quatro espécies de obrigações, dentre as quais figuram os delitos, in verbis: “Sequens divisio in quattuor species diducitur: aut enim ex contratu sunt aut quasi ex contratu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio”[17] (“A divisão seguinte as classifica em quatro espécies: ou nascem de um contrato ou como de um contrato, ou de um delito ou como de um delito”[19] ).

Sobre a diferenciação entre delito público e privado de grande valia é o estudo, ainda que breve, do homicídio culposo e da lesão corporal no Direito Romano, não sendo, por óbvio, possível esgotar esses temas nesse breve artigo, cabendo a ele apenas pincelar esses importantes institutos romano do ponto de vista civil e penal.

Tomemos para tanto, como base de análise, a seguinte situação hipotética: suponha-se a morte acidental de Caio, funcionário de um estádio de esportes, que, ao ser atingido por um dardo arremessado por Tício, atleta participante da modalidade esportiva lançamento de dardo, acaba não resistindo aos ferimentos causados pela lança. Nesta situação, questiona-se qual seria a espécie e natureza, privada ou pública, da punição sofrida por Tício.

Quanto ao tipo de ato praticado pelo atleta, não há dúvida de que seja um clássico homicídio, visto que os ferimentos causados pelo dardo lançado foram, no caso, os únicos responsáveis pela morte de Caio. Porém, não é suficiente analisar o ato e suas consequências, ou seja, apenas o aspecto objetivo que envolveu o fato delituoso.

Quando se observa o aspecto subjetivo, torna-se imperioso admitir que o ato praticado por Tício caracteriza-se pela ausência de intencionalidade, visto que o objetivo principal do atleta, ao participar de uma competição esportiva, é vencer os seus oponentes e não ferir um ou outro indíviduo presente no estádio de esportes.

A mera ausência de intencionalidade por parte de Tício torna impossível, na sistemática jurídica romana, a classificação do seu ato como um delito público, visto que, para tanto, a morte teria que ser intencional, ou seja, o homicídio, necessariamente, teria que ser doloso.[19]

Tal definição tem como fundamento a lex Numae, que preceitua: “Si quis hominem liberum dolo sciens morti duit, parricidas esto”[20] (“Se, com dolo consciente, conduziu a morte um homem livre, será parricida”[21] ). Esta prescrição, constante de um dos mais antigos documentos jurídicos de Direito Romano, é de derivação grega, visto que encontra grande semelhança com a Lei de Dracon da Atenas antiga, a qual tratava sobre o tema do homicídio. A essa, atribui-se o mérito de distinguir homicídio voluntário de homicídio involuntário. A norma não fixa a pena, que se presume conhecida, restringindo-se a classificar como homicida aquele indivíduo que comete um ato que extingue a vida alheia maliciosamente ou conscientemente.[22]

O jurista alemão T. Mommsen, ao tratar do assunto, afirma expressamente que apenas as mortes voluntárias eram sujeitas à ação prevista na lex Cornelia de sicariis et veneficis (81 a.C.),[23] lei esta que disciplinava, entre outras coisas, as matérias concernentes ao parricidium.[24] Segundo esse mesmo autor, as mortes involuntárias culposas e os incêndios culposos recebiam um tratamento jurídico que, com o tempo, veio a se assemelhar ao dispensado ao delito privado denominado damnum iniuria datum.[25]

Segundo a Lei das XII Tábuas, impunha-se ao homicídio involuntário tão somente uma expiação religiosa, o que pode ser comprovado pelo fato de, nesta época, a sociedade não limitar mais a sua organização apenas aos núcleos familiares e de se ter, já neste período, abolido em Roma a denominada “vingança de sangue”. Estes fatores históricos, somados ao fato de essa lei estabelecer procedimento público às causas de homicídio, tornaram a punição de caráter religioso a única reação ao homicídio culposo.[26]

O autor italiano C. Gioffredi apresenta um posicionamento próximo daquele de T. Mommsen. Ele afirma que a punição do réu que comete um homicídio não é sempre a mesma. A sanção, apesar de ter caráter público e religioso, admitia gradação, sendo a mais gravosa, porém, não a única, a morte. No caso do homicídio involuntário, segundo o autor, impunha-se uma expiação religiosa e, possivelmente, depois, o exílio. Porém, nunca neste caso se aplicava a pena de morte.[27]

Para C. Gioffredi, na imposição de penas, desde a mais remota legislação romana, já se aplicava o princípio da valoração jurídica. Esta valoração não se limita ao elemento objetivo do ato delituoso, mas também recai sobre a intenção do agente.[28]

Para esse autor, no Direito Romano, o que mais interessa para a atribuição de uma pena é a intenção do agente. Esta seria a razão para a incerteza a respeito da real punibilidade do homicídio culposo no direito arcaico. Isso se deve ao fato de que, ao mesmo tempo em que a lex Numae, em uma de suas disposições, prescrevia uma expiação religiosa para o homicídio involuntário, complementava, posteriormente, ser homicida apenas aquele que agisse com dolo.[29]

Isso leva muitos juristas a defender que, na Roma arcaica, prevaleceu a vingança particular realizada pelos parentes do indivíduo assassinado, quando tal fato fosse consequência de um ato involuntário.

Parte da doutrina, em busca de uma explicação mais pragmática e lógica para tal opção acatada pela Lei das XII Tábuas, costuma declarar que os juristas e legisladores de tal período provavelmente sentiram dificuldade em incluir a morte culposa de uma pessoa livre entre os delitos privados. A justificativa para tal atitude estaria no fato de que não há equivalente possível à vida humana, ou seja, nada poderia ser oferecido em substituição à vida de um ser humano.[30]

Via de regra, a lex Aquilia tinha por finalidade regular os casos de responsabilidade relativa a danos à propriedade, incluindo os escravos, animais, res se moventes e objetos inanimados. Danos sofridos por homens livres, via de regra, portanto, não eram cobertos pelos preceitos normativos da lex Aquilia. Isso é o que se extrai das fontes romanas:

Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 13 pr.: Liber homo suo nomine utilem Aquiliae habet actionem; directam enim non habet, quoniam dominus membrorum suorum nemo videtur. Fugitivi autem nomine dominus habet.

Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 13 pr.: Um homem livre tem em seu nome a ação útil da Lei Aquília; pois não tem a direta, porque ninguém é considerado dono de seus membros. Mas em nome do fugitivo a tem o seu dono.[31]

Portanto, o que se tinha no Direito Romano era uma proteção que garantia a indenização pelos danos gerados ao patrimônio, porém, poucos eram os institutos jurídicos voltados à proteção de injúrias pessoais. Alguns desses remédios são a actio iniuriarum,[32] que trata de situações que tipicamente se caracterizam pela presença de dolo, as actiones de effusis vel deiectis,[33] de pauperie[34] e de feris,[35] as quais diziam respeito a situações muito específicas de injúrias causadas a pessoas livres.[36]

É com base no fragmento acima transcrito, entre outros, que parte considerável da doutrina defende a prevalência, no Direito Romano, do princípio “liberum corpus nullam recipit aestimationem”. Os defensores dessa tese não negam que a regra original, qual seja, aquela de que o valor integral do objeto destruído ou do escravo morto (Capítulo I da lex Aquilia) ou a diminuição de valor resultante de dano ou injúria sofrida por um bem ou um escravo do patrimônio alheio (Capítulo III da lex Aquilia) deveriam ser restituídos ao prejudicado ou a seus descendentes, foi gradativamente ampliada. Porém, eles defendem que a aplicação dessa regra nunca foi aceita no que concernia ao corpo de um homem livre.[37] Vale, nesse sentido, conferir os seguintes fragmentos:

Gai. 7 ad ed. provinc., D. 9, 1, 3: Ex hac lege iam non dubitatur, etiam liberarum personarum nomine agi posse, forte si patremfamilias aut filiumfamilias vulneraverit quadrupes; scilicet ut non deformitatis ratio habeatur, quum liberum corpus aestimationem non recipiat, sed impensarum in curationem factarum, et operarum amissarum, quasque amissurus quis esset inutilis factus.

Gai. 7 ad ed. provinc., D. 9, 1, 3: Já não se duvida que por essa lei pode reclamar-se também por causa de pessoas livres, por exemplo, se um quadrúpede houver causado dano a um pai de família, ou a um filho de família; consequentemente, não para que se obtenha valor em razão da deformidade, porque um corpo livre não admite estimação, mas sim dos gastos feitos em razão da cura, do trabalho perdido e do que haverá de perder aquele que ficou para o trabalho inutilizado.[38]

Ulp. 23 ad ed., D. 9, 3, 1, 5: Sed quum homo liber periit, damni aestimatio non fit in duplum; quia in homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest, sed quinquaginta aureorum condemnatio fit.

Ulp. 23 ad ed., D. 9, 3, 1, 5: Mas quando pereceu um homem livre, não se realiza a estimação em duplo do dano; porque no que concerne a um homem livre não se pode fazer estimação alguma de seu corpo, mas o que se faz é condenar ao valor de cinquenta áureos.[39]

Gai. 6 ad ed. provinc., D. 9, 3, 7: Quum liberi hominis corpus ex eo, quod deiectum effusumve quid erit, laesum fuerit, iudex computat mercedes medicis praestitutas ceteraque impendia, quae in curatione facta sunt; praeterea operarum, quibus caruit, aut cariturus est ob id, quod inutilis factus est. Cicatricum autem, aut deformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum corpus nullam recipit aestimationem.

Gai. 6 ad ed. provinc., D. 9, 3, 7: Quando, com o que se houver jogado ou derramado houver sido lesionado o corpo de um homem livre, o juiz computa os honorários pagos ao médico e os demais gastos, se houveram, para obter-se a cura; e mais, o valor do trabalho de que esteve privado, ou de que haverá de estar privado porque para ele se tornou inútil. Mas não se faz a estimação das cicatrizes, ou de alguma deformidade, porque o corpo de um homem livre não admite qualquer forma de estimação.[40]

Vale observar, porém, que, mesmo para os defensores do princípio “liberum corpus nullam recipit aestimationem”, não foi completamente negado que a lex Aquilia, com o passar do tempo, foi sendo aplicada aos casos de injúria física sofrida por homem livre[41] . Bastando, para isso, ter por base o seguinte fragmento: Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 13 pr. Porém, no que tange ao assassinato de um homem livre, tal consenso não foi alcançado.

De fato, a maioria dos fragmentos do Digesto relativos à lex Aquilia não explicitam se a vítima era ou não um homem livre. Para os defensores do princípio acima mencionado, deve-se interpretar tais fragmentos como se referindo a escravos. Um bom exemplo dessa controvérsia é o seguinte texto:

Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 7, 7: Sed si quis de ponte aliquem praecipitavit, Celsus ait, sive ipso ictu perierit, aut continuo submersus est, aut lassatus vi fluminis victus perierit, lege Aquilia teneri, quemadmodum si quis puerum saxo illisisset.

Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 7, 7: Mas se alguém houver precipitado outro de uma ponte, diz Celso, que se já houver perecido pelo mesmo golpe, ou se imediatamente submergiu, ou cansado houver sucumbido vencido pela força do rio, fica obrigado pela Lei Aquília, do mesmo modo que se alguém houvesse jogado uma criança contra um penhasco.[42]

Com o advento do usus modernos pandectarum, novas interpretações foram desenvolvidas pelos estudiosos das fontes romanas acerca da responsabilidade derivada da lex Aquilia. No curso do século XVII, o mores hodiernae recorreu também à análise da literatura legal, filtrando e atualizando certos conceitos e institutos.

Logo perceberam os estudiosos dos textos jurídicos romanos que dificilmente seria a própria vítima do crime quem teria a legitimidade para fazer uso da actio legis Aquiliae. Provavelmente seus herdeiros e parentes é que incorreriam em gastos para a hospitalização, tratamento médico etc.

Com base nesta situação, alguns juristas, visando a compatibilizar a existência do princípio “liberum corpus nullam recipit aestimationem” com a constatação, nas fontes romanas, da concessão da actio legis Aquiliae àqueles homens livres vítimas de lesões corporais, resolveram estabelecer uma nova interpretação à lex Aquilia.

Sendo assim, definiram que, no caso de pessoas livres, só se aplicaria o regramento em questão para responsabilizar os agentes do dano pelos gastos com a hospitalização e o tratamento médico pelos valores que, temporal ou definitivamente, a vítima da injúria corporal deixou de angariar ou não mais auferiria em razão da impossibilidade de exercer seu ofício.[43]

Caso análogo ao assassinato culposo e que reforça a teoria oferecida por parte da doutrina, que visa a afastar (mesmo que parcialmente) o princípio “liberum corpus nullam recipit aestimationem”, consiste no tratamento jurídico dado pelos juristas romanos às lesões corporais causadas culposamente e cujo prejudicado é um homem livre.

O caso em análise, do atleta da modalidade lançamento de dardos, não pode ser considerado como tentativa de homicídio,[44] visto não haver intenção (dolo) por parte do agente, e nem como simples dano ao patrimônio, já que foi um indivíduo livre o alvo do ato delituoso, e não um bem de seu patrimônio. Até este ponto, a lesão corporal e o homicídio culposo assemelham-se. De fato, com os elementos até o momento apresentados, não é possível incluir cada uma dessas figuras, de forma inequívoca, em uma das duas categorias de delitos do Direito Romano, quais sejam os delitos públicos e os delitos privados.[45]

No caso das lesões corporais, porém, ao contrário do homicídio culposo, a Lei das XII Tábuas oferecia como solução a inclusão de tais delitos no conjunto das iniuriae. Definiu-se legalmente, assim, o delito de lesão corporal como mais um tipo de delito privado.

Com isso, ficou estabelecida, desde a república romana, a existência de pena pecuniária para os casos de lesão corporal, as quais eram fixadas taxativamente na Lei das XII Tábuas. Posteriormente, com a evolução do Direito Romano, foi-se deixado ao arbítrio do juiz estabelecer o valor de tais penas, tendo como base, essencialmente, a intenção do agente, a gravidade do ato e o contexto em que foi praticado.

É isto que nos informam as fontes romanas:

Inst. 4, 4, 7:Poena autem iniuriarum ex lege duodecim tabularum propter membrum quidem ruptum talio erat: propter os vero fractum nummariae poenae erant constitutae quasi in magna veterum paupertate. sed postea praetores permittebant ipsis qui iniuriam passi sunt eam aestimare, ut iudex vel tanti condemnet, quanti iniuriam passus aestimaverit, vel minoris, prout ei visum fuerit. sed poena quidem iniuriae quae ex lege duadecim tabularum introducta est in desuetudinem abiit: quam autem praetores introduxerunt, quae etiam honoraria appellatur, in iudiciis frequentatur. nam secundum gradum dignitatis vitaeque honestatem crescit aut minuitur aestimatio iniuriae: qui gradus condemnationis et in servili persona non immerito servatur, ut aliud in servo actore, aliud in medii actus homine, aliud in vilissimo vel compedito constituatur.

Inst. 4, 4, 7: Quanto à pena das injúrias, a Lei das XII Tábuas cominava a pena de talião por um membro mutilado; e pela fratura de um osso constituíram-se penas pecuniárias, consoantes à grande pobreza dos antigos. Mas, mais tarde, os pretores permitiram aos próprios injuriados avaliarem a injúria, de modo ao juiz condenar o réu em tanto quanto o injuriado a avaliou, ou em menos, conforme lhe parecesse. A pena das injúrias, porém, introduzida pela Lei das XII Tábuas, caiu em desuso; e a introduzida pelos pretores também chamada honorária, é frequente no fórum. Pois, conforme o grau de dignidade e a honorabilidade da vida, assim cresce ou diminui a avaliação da injúria. Esta graduação se observa também, e não sem razão, relativamente ao escravo; de modo que seja constituída uma, quando é um escravo intendente, outra, se o é um homem em situação média, e outra, quando se trata de um de ínfima classe ou agrilhoado.[46]

Gai. 3, 223:Poena autem iniuriarum ex lege XII tabularum propter membrum quidem ruptum talio erat; propter os uero fractum aut conlisum trecentorum assium poena erat, si libero os fractum erat; at si seruo, CL; propter ceteras uero iniurias XXV assium poena erat constituta. et uidebantur illis temporibus in magna paupertate satis idoneae istae pecuniae poenae esse.

Gai. 3, 223: Segundo a Lei das XII Tábuas, a pena da injúria era a de talião, no caso de perda dum membro, e de trezentos asses no dum osso fraturado ou ofendido; isto sendo a vítima pessoa livre; porque sendo escravo, a pena era de cento e cinquenta asses. Por outras espécies de injúria instituiu-se uma pena de vinte e cinco asses. Tais penas pecuniárias pareciam suficientes nesses tempos de economia pobre.[47]

Gai. 3, 224:Sed nunc alio iure utimur. permittitur enim nobis a praetore ipsis iniuriam aestimare, et iudex uel tanti condemnat, quanti nos aestimauerimus, uel minoris, prout illi uisum fuerit; sed cum atrocem iniuriam praetor aestimare soleat, si simul constituerit, quantae pecuniae eo nomine fieri debeat uadimonium, hac ipsa quantitate taxamus formulam, et iudex, qui possit uel minoris damnare, plerumque tamen propter ipsius praetoris auctoritatem non audet minuere condemnationem.

Gai. 3, 224: Hoje, porém, usamos de outro direito. Assim, temos a faculdade conferida pelo pretor, de avaliarmos nós mesmos a injúria e o juiz condena-nos, quer na importância da nossa avaliação, quer em importância inferior, segundo sua livre convicção. Mas como o pretor costuma avaliar a injúria grave, quando determina a importância a ser prestada como vadimonium, sem distingui-la da importância reclamada pelo autor como pena, pedimos na fórmula a mesma importância e o juiz, embora podendo condenar em quantia menor, não ousa habitualmente reduzir a condenação, em respeito a autoridade do pretor.[48]

Voltando para o caso em análise, não restam dúvidas quanto ao caráter involuntário do homicídio cometido pelo atleta Tício, e a diferença tênue, mas substancial, entre esse delito e o homicídio doloso.

Mesmo gerando uma consequência diferente daquela relativa ao homicídio voluntário, o homicídio involuntário não é, na Lei das XII Tábuas, incluído no rol dos delitos privados, visto que também não culminava, via de regra, com a obrigação por parte do agente do pagamento de uma pena pecuniária à família da vítima. Nesse caso, pelo menos durante algum tempo, impunha-se apenas uma expiação religiosa ao agente, incluindo-se tal infração no âmbito dos delitos públicos.

Posteriormente, segundo T. Mommsen, o direito honorário ou dos magistrados passou a dispor que, no caso de homicídio culposo, caberia ao responsável o pagamento de uma indenização de 2.000 sestércios, caso a morte fosse causada por animal feroz que estava sob a sua responsabilidade e lhe tivesse escapado. Esta indenização poderia alcançar o montante de 5.000 sestércios caso o homicídio fosse resultante de ferimentos causados por algum objeto que o homicida tivesse jogado ou atirado na vítima sem a intenção de matá-la.[49] A essa mesma hipótese alguns autores apontam a incidência de indenização de valor ainda mais substancial, M. talamanca, no que é seguido por J. C. Moreira Alves, fala em uma pena de cerca de 50.000 sestércios no caso de assassinato de homem livre pelo lançamento involuntário de objetos[50] .

Não há dúvida de que o caso em questão, envolvendo Tício e Caio, encontra, aparentemente, sua melhor solução na segunda situação descrita por T. Mommsen. Porém, é importante frisar que, dependendo da análise do caso concreto, o juiz poderia conceder a absolvição completa do agente do delito ou, pelo menos, a suavização da pena a ele aplicada, tal qual opina Marciano no Digesto:

Marcian. 14 inst., D. 48, 8, 1, 3:Divus Hadrianus rescripsit eum, qui hominem occidit, si non occidendi animo hoc admisit, absolvi posse et qui hominem non occidit, sed vulneravit, ut occidat, pro homicida damnandum: et ex re constituendum hoc: nam si gladium strinxerit et in eo percusserit, indubitate occidendi animo id eum admisisse: sed si clavi percussit aut cuccuma in rixa, quamvis ferro percusserit, tamen non occidendi animo. Leniendam poenam eius, qui in rixa casu magis quam voluntate homicidium admisit.

Marcian. 14 inst., D. 48, 8, 1, 3: O divino Adriano respondeu em um rescrito, que aquele que matou um homem pode ser absolvido, se este tiver feito sem intenção de matá-lo; e aquele que não matou um homem, mas sim o feriu para matá-lo, deve ser condenado como homicida, e isso deve determinar segundo o caso concreto; porque, se desembainhou a espada e lhe feriu com ela, indubitavelmente que ele o fez com intenção de matá-lo; mas se em uma briga feriu-o com uma chave, ou com uma vasilha, ainda que o tenha ferido com ferro, mas não com a intenção de matá-lo, há de se suavizar a pena daquele que em uma briga cometeu um homicídio, mais por acaso do que por vontade.[51]

Do fragmento acima transcrito, extrai-se claramente a ideia, já apresentada acima, de que, no regime da lex Cornelia de sicariis et veneficis, apenas se punia o homicídio quando houvesse dolo por parte do agente, isto é, fazia parte do tipo penal o dolo do homicida. Ausente a intenção de matar a vítima, ou seja, em termos jurídicos, sendo o homicídio culposo, não havia como aplicar a penalidade prevista nessa lei.[52] Nesse sentido são esclarecedores os seguintes fragmentos do Digesto e do Codex:

Paul. 1 de publ. iudic., D. 48, 8, 7:In lege Cornelia dolus pro facto accipitur. Nec in hac lege culpa lata pro dolo accipitur. Quare si quis alto se praecipitaverit et super alium veneriteumque occiderit, aut putator, ex arbore cum ramum deiiceret, non praeclamaverit, et praetereuntem occiderit, ad huius legis coercititionem non pertinet.

Paul. 1 de publ. iudic., D. 48, 8, 7: Na Lei Cornélia, o dolo é considerado como um fato. Nessa lei a culpa lata não é considerada como dolo. Por isso, se alguém se precipitasse do alto e caísse sobre outro, matando-o, ou se um podador não avisasse, de cima da árvore, que deixaria cair um dos ramos, matando quem passava, não caberia a pena dessa lei.[53]

Call. 6 de cogn., D. 48, 8, 14: Divus Hadrianus in haec verba rescripsit: “In maleficiis voluntas spectatur, non exitus”.

Call. 6 de cogn., D. 48, 8, 14: O Divino Adriano respondeu em um rescrito: “no que se refere aos delitos, observa-se mais a vontade, não o resultado”.[54]

Diocl.-Max., C. 9, 16, 4 (5): Eum, qui adseverat, homicidium se non voluntate, sed casu fortuito facisse, quum calcis ictu mortis occasio praebita videatur, si hoc ita est neque super hoc ambigi poterit, omni metu ac suspicione, quam ex admissae rei discrimine sustinet, secundum id quod adnotatione nostra comprehensum est volumus liberari. [de 290 d. C.]

Diocl.-Max., C. 9, 16, 4 (5): Aquele que assevera ter cometido um homicídio não por vontade, mas por caso fortuito, porque perece ter dado ocasião à morte com um chute, se assim for e não se puder duvidar disso, queremos que, conforme se designou em nosso decreto marginal, seja livre de todo o temor e suspeita que sofrer em razão da divergência acerca da coisa executada. [de 290 d. C.][55]

No que se refere ao caso concreto analisado, porém, dois fragmentos, um do Codex e outro das Institutas, parecem solucionar o caso no que tange à qualificação do delito cometido pelo atleta Tício. De fato, não é possível qualificar o ato como homícidio sujeito a poena publica prevista na lex Cornelia de sicariis et veneficis, haja vista ter sido ele involuntário, ou seja, sem dolo, ainda que com culpa do agente:

Diocl.-Max., C. 9, 16, 6 (7): Is, qui cum telo ambulaverit hominis necandi causa, sicut is, qui hominem occiderit vel cuius dolo malo factum erit commissum, legis Corneliae de sicariis poena coercetur. [de 294 d. C.]

Diocl.-Max., C. 9, 16, 6 (7): Aquele que anda armado com lança com o intuito de matar um homem, será castigado com a pena da Lei Cornélia relativa aos sicários, como aquele que houvesse matado um homem ou aquele que, com dolus malus, houvesse cometido o delito. [de 294-305 d. C.][56]

Inst. 4, 18, 5:Item lex Cornelia de sicariis, quae homicidas ultore ferro persequitur vel eos, qui hominis occidendi causa cum telo ambulant. Telum autem, ut Gaius noster in interpretatione legis duodecim tabularum scriptum reliquit, vulgo quidem id appellatur quod ab arcu mittitur, sed et omne significatur quod manu cuiusdam mittitur: sequitur ergo ut et lapis et lignum et ferrum hoc nomine contineatur. Dictumque ab eo quod in longinquum mittitur, a Graeca voce figuratum, ἀπὸ τοῦ τηλοὕ: et hanc significationem invenire possumus et in Graeco nomine: nam quod nos telum appellamus, illi βέλος appellant ἀπὸ τοῦ βἀλλεδθαι. Admonet nos Xenophon; nam ita scripsit: καὶ τὰ βέλη ὁμοῦ ἐφέρετο, λόγχαι, τοξεύματα, σφενδόναι, πλεῖστοι δἑ χαὶ λίθοι. Sicarii autem appellantur a sica, quod significat ferreum cultrum. Eadem lege et venefici capite damnantur, qui artibus odiosis, tam venenis quam susurris magicis homines occiderunt vel mala medicamenta publice vendiderunt.

Inst. 4, 18, 5: Também a lei Cornélia relativa aos sicários, que persegue os homicidas com ferro vingador, assim como os que andam armados de lança para matar os outros. A lança (telum), como deixou escrito nosso Gaio na interpretação da lei das Doze Tábuas, é vulgarmente assim chamada, porque é despedida de arco; mas significa ainda tudo quanto se atira com a mão. Donde se segue que a denominação abrange a pedra, o pau e o ferro; E o vocábulo telum é derivado da expressão grega ἀπὸ τοῦ τηλοὕ, por ser atirado ao longe, significação que podemos descobrir na denominação grega; pois o que chamamos nós telum, chamam βέλος os gregos, ἀπὸ τοῦ βἀλλεδθαι. Xenofonte nô-lo adverte que assim escreve: “e simultâneamente serão arremetidas lanças, hastas, setas, fundas e numerosas pedras”. Os sicários são assim denominados de sica, que significa punhal de ferro. Pela mesma lei são condenados à morte os envenenadores, que com artes odiosas matarem a outrem com veneno ou com palavras mágicas; ou venderem ao público medicamentos nocivos.[57]

Além da possibilidade de absolvição acima mencionada, vale mencionar, também, a excludente de culpabilidade e o consequente afastamento da responsabilidade prevista no próprio Digesto a respeito dos que ferem pessoas com o intuito de obter glória por meio da realização de algum esporte violento.

Claro que, no caso em análise, Tício não praticava uma luta, e a sua vítima, Caio, não fazia parte do certame como competidor. Porém, fazendo uma analogia e considerando que em ambos os casos o que estava em jogo era a glória e os louros resultantes da vitória na modalidade esportiva, pode-se chegar à conclusão de que Tício não teria que responder fosse no âmbito civil, fosse no penal:

Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 7, 4: Si quis in colluctatione, vel in pancratio, vel pugiles dum inter se exercentur, alius alium occiderit, cessat Aquilia, quia gloriae causa et virtutis, non iniuriae gratia videtur damnum datum. Hoc autem in servo non procedit, quoniam ingenui solent certare; in filiofamilias vulnerato procedit. Plane si cedentem vulneraverit, erit Aquiliae locus; aut si non in certamine servum occidit, nisi si domino committente hoc factum sit; tunc enim Aquilia cessat.

Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 7, 4:  Se exercitando-se na luta, ou em competição de combate, ou os pugilistas entre si, houver um matado  outro, se realmente um tiver matado o outro em competição pública, não tem lugar a Lei Aquília, porque se entende causado o dano por causa da glória e do valor, não por injúria. Mas isso não procede a respeito de um escravo, porque tal hipótese diz respeito apenas aos ingênuos; mas é procedente no que tange aos filhos de família feridos. Mas se houver ferido quem se rendia, terá lugar a Lei Aquília, ou se matou o escravo não em uma competição pública, a não ser que este tenha participado consentindo-o o dono, porque então cessa a Lei Aquília.[58]

Apesar de ser esse um fragmento referente à aplicação da lex Aquilia, o que poderia novamente suscitar a tese de que o acima transcrito só se aplicaria à hipótese em que o homicida e o agente do delito fossem escravos, um outro fragmento do Digesto, localizado no título referente à lex Cornelia de sicariis et veneficis, revela que o raciocínio apresentado no primeiro texto também poderia ser aplicado analogicamente no caso de homicídio de homens livres participantes de um combate, haja vista a semelhança da fattispecie descrita.

Porém, vale notar que, nessa última situação, necessário seria analisar a quantidade de ferimentos de cada um dos pugilistas, provavelmente com o intuito de verificar até que ponto o homicídio teria sido cometido sem intenção e em razão da exaltação dos ânimos dos competidores, que estariam agindo em busca de sucesso e glória:

Paul. 5 sent., D. 48, 8, 17: Si in rixa percussus homo perierit, ictus unius cuiusque in hoc collectorum contemplari oportet.

Paul. 5 sent., D. 48, 8, 17: Se ferido em um combate houver perecido um homem, é conveniente que se examinem as feridas de cada um dos reunidos naquela.[59]

De acordo com T. Mommsen, essas hipóteses de homicídio culposo descritas acima, assim como outras, que, com essas, formam um total de quatro situações previstas nos diversos fragmentos do Título 8 do Livro 48 do Digesto,[60] foram, nos tempos imperiais, separadas dos casos de homícido da lex Cornelia de sicariis et veneficis, passando a ser considerados como delitos extraordinários, isto é, não previstos legalmente, mas, por extensão do direito penal aos casos graves de morte culposa, sujeitos ao procedimento de cognição dos magistrados.

Além disso, nesses casos de morte culposa, entendia-se que cabia ao agente do delito arcar com uma reparação pecuniária a ser entregue aos parentes pobres da vítima, possivelmente para cobrir as despesas com o funeral, o tratamento médico (quando necessário fosse) e os valores que a família deixaria de auferir em razão da impossibilidade da vítima exercer seu ofício ou atividade profissional.[61]

Depois desta explanação sobre o caso hipotético proposto e os institutos jurídicos a ele relacionados, com relação ao homicídio objetivamente analisado, não restam dúvidas de que a morte de Caio foi consequência direta dos ferimentos sofridos ao ser atingido pelo dardo lançado por Tício. Com isso quer-se dizer que não há como negar a existência de um nexo de causalidade entre a ação de Tício e a morte de Caio.

No que diz respeito ao aspecto subjetivo referente ao ato delituoso em questão, tudo leva a crer que não houve intencionalidade por parte de Tício ao lançar o dardo, ou seja, ele não tinha por fim, com a realização deste ato, vitimar Caio. Além disso, é de se presumir que a verdadeira intenção presente no ato de lançar o dardo por parte de Tício era a de vencer a competição, visto que este esportista se encontrava participando de certame em tal modalidade esportiva no momento da ocorrência do ato delituoso.

Quanto à ação de indenização, cabe dizer que só passou a ser concedida, segundo T. Mommsen, no período clássico pelos magistrados romanos. Além disso, como fica claro na leitura dos fragmentos dos Livros 9 e 48 do Digesto,[62] acima transcritos e traduzidos, dependendo da avaliação feita pela autoridade julgadora acerca do caso concreto, o acusado de homicídio culposo poderia ser absolvido ou ter sua pena suavizada, dependendo do caso, não sendo, portanto, obrigado a pagar a pesada indenização acima mencionada, porém, ficando obrigado ainda a arcar com os custos do sepultamento, tratamento da vítima (caso fossem pobres os seus parentes) e dos valores que deixaria de auferir a família em razão da impossibilidade da vítima exercer seu ofício ou atividade profissional.

Vale ressaltar que todo o estudo partiu da premissa de que Caio era um homem livre, assim como Tício. Caso Caio fosse um escravo, a sua morte seria considerada como um dano ao patrimônio de seu senhor, consistindo no delito civil denominado de damnum iniuria datum. O proprietário de Caio, neste caso, teria direito a uma actio legis Aquiliae.

Caso se comprovasse a responsabilidade de Tício pelo homicídio, mesmo tendo ele o cometido culposamente, seria, segundo o primeiro capítulo da lex Aquilia, obrigado a indenizar o proprietário com o valor máximo alcançado pelo escravo no ano anterior ao da morte. Caso Tício fosse escravo, a ideia se inverteria: o seu dono é que teria que indenizar a família de Caio, se este fosse livre, ou o dono dele, se também fosse escravo.[63]

Referências Bibliográficas

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Zimmermann, Reinhard. The Law of Obligations. Roman foundations of the civilian tradition. London: Oxford, 1996.

[1] Este artigo obedecerá, em essência, o método de citação e de referência denominado “franco-italiano”, por ser este o método predominante nos países europeus de tradição jurídica romano-germânica, buscando-se harmonizar o presente escrito com a formatação adotada pelos países cuja tradição jurídica mais se aproxima da brasileira. Seguir-se-á o método tal qual é apresentado na obra: E. C. Silveira Marchi, Guia de Metodologia Jurídica – Teses, Monografias e Artigos, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, pp. XI-301.

[2] Doutorando em Direito Romano pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP).

[3] Cf. T. Marky, Curso Elementar de Direito Romano, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 133.

[4] Cf. J. C. Moreira Alves, Direito Romano, 14ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 579; M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, p. 614.

[5] Cf. J. C. Moreira Alves, Direito cit. (nota 4 supra), p. 579.

[6] Cf. A. M. Riggsby, Crime and Community in Ciceronian Rome, Austin, Texas, 1999, p. 50; V. Giuffrè, La repressione criminale nell’esperienza romana, 5ª ed., Napoli, Jovene, 1998, p. 57.

[7] Cf. J. C. Moreira Alves, Direito cit. (nota 4 supra), p. 579; M. Talamanca, Istituzioni cit. (nota 4 supra), pp. 614-615.

[8] Cf. J. C. Moreira Alves, Direito cit. (nota 4 supra), p. 579. Ver também: P. Bonfante, Istituzioni di diritto romano, 4ª ed., Milano, Vallardi, 1907, pp. 456-456.

[9] Cf. T. Marky, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134.

[10] Cf. T. Marky, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134; M. Talamanca, Istituzioni cit. (nota 4 supra), pp. 615-616.

[11] Cf. T. Marky, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134.

[12] Gai. 3, 223.

[13] Cf. A. Correia - G. Sciascia – A. A. Castro Correia, Manual de Direito Romano, vol. II, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1955, pp. 218-219.

[14] Cf. T. Marky, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134.

[15] Cf. T. Marky, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134; M. Talamanca, Istituzioni cit. (nota 4 supra), pp. 617-618.

[16] Cf. T. Marky, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134; M. Talamanca, Istituzioni cit. (nota 4 supra), pp. 614-618.

[17] Inst. 3, 13, 2.

[18] Cf. J. C. Moreira Alves, Direito cit. (nota 4 supra), p. 398. 

[19] Cf. T. Mommsen, Römisches Strafrecht, trad. esp. de P. D. Montero, Derecho Penal Romano, 2ª ed., Madrid, Temis, 1999, p. 388; A. M. Riggsby, Crime cit. (nota 6 supra), p. 55.

[20] Cf. C. Gioffredi, I principi del diritto penale romano, Torino, Giappichelli, 1970, p. 64.

[21] Tradução livre, com base na obra: H. M. F. Madeira – D. R. M. Rodrigues, Introdução ao Latim Jurídico – Lucerna Iuris, São Paulo, Quartier Latin, 2005, pp. VII-CCLXXII.

[22] Cf. C. Gioffredi, I principi cit. (nota 20 supra), pp. 64-65.

[23] Cf. A. M. Riggsby, Crime cit. (nota 6 supra), p. 55.

[24] Algumas décadas depois da promulgação da lex Cornelia de sicariis et veneficis, porém, sobreveio nova norma destinada à regulação do parricidium. A lex Pompeia de parricidio (55 a.C.), ao tratar desse tema e principalmente da pena a ser imposta aos assassinos dos genitores e de parentes próximos, optou pela aplicação da penalidade independentemente de ser a conduta do agente dolosa ou culposa (Cf. V. Giuffrè, La repressione cit. [nota 6 supra], p. 57).

[25] Cf. Römisches cit. (nota 19 supra), p. 397; “O damnum iniuria datum – Esse delito – abreviadamente designado nos textos pela expressão damnum iniuria – consiste em alguém causar, culposamente, dano em coisa alheia, animada ou inanimada” (Cf. J. C. Moreira Alves, Direito cit. [nota 4 supra], p. 589). Ver também: P. Bonfante, Istituzioni cit. (nota 8 supra), pp. 458-459.

[26] Cf. T. Mommsen, Römisches cit. (nota 19 supra), p. 514.

[27] Cf. C. Gioffredi, I principi cit. (nota 20 supra), p. 64.

[28] Cf. I principi cit. (nota 20 supra), p. 64.

[29] Cf. C. Gioffredi, I principi cit. (nota 20 supra), pp. 64-65.

[30] Cf. T. Mommsen, Römisches cit. (nota 19 supra), p. 514.

[31] Tradução livre com base em: D. I. L. García del Corral, Cuerpo del Derecho Civil Romano, t. I, Barcelona, Lex Nova, 1889, p. 575.

[32] “Em acepção estrita, iniuria designa figura particular de delito, que se apresenta quando há ofensa à integridade física ou moral de alguém”, e “... a actio iniuriarum, que visa a fazer condenar o autor da iniuria em quantia a ser avaliada pelo juiz popular, conforme a maior ou menor gravidade do delito (trata-se, portanto, de actio iniuriarum aestimatoria, que é pretoriana e in bonum et aequum concepta); demais, é ação infamante e intransmissível ativa e passivamente” (Cf. J. C. Moreira Alves, Direito cit. [nota 4 supra], pp. 587-588).

[33] “Quando se derramava um líquido (effusum) ou se lançava uma coisa (deiectum) de um edifício sobre uma via pública, concedia-se contra o habitatur (o morador do edifício) – tivesse, ou não, culpa na prática de um desses atos – ação cuja condenação variava conforme a natureza do dano. Assim, se ele era causado numa coisa, o habitator respondia pelo dobro do valor do prejuízo; se resultava ferido um homem livre, cabia ao juiz – pois a ação correspondente se concebia in bonum et aequum – determinar o valor da indenização; e, se o homem atingido falecesse, a indenização, a ser paga pelo habitator, era fixada em 50.000 sestércios (equivalentes a 50 áureos, no tempo de justiniano), e a actio, nessa hipótese, era popular... Portanto, podia ser intentada por qualquer cidadão” (Cf. J. C. Moreira Alves, Direito cit. [nota 4 supra], p. 594 e n. 9). Outros autores, como P. Bonfante, se limitam a mencionar a punição de 50 áureos, não fazendo referência ao seu correspectivo em sestércios (Cf. Istituzioni cit. [nota 8 supra], p. 460).

[34] Ação intentada contra o proprietário do animal que danificou coisa alheia (Cf. J. C. Moreira Alves, Direito cit. [nota 4 supra], p. 589). Sobre a actio de pauperie, ler também: R. Zimmermann, The Law of Obligations – Roman Foundations of the Civilian Tradition, London, Oxford, 1996, pp. 1096-1104; P. Bonfante, Istituzioni cit. (nota 8 supra), p. 462. Sobre esse tema o seguinte fragmento: Ulp. 18 ad ed., D. 9, 1, 1 pr.

[35] “The safety of the public roads was a matter for which the curules aediles were responsible – the same magistrates that were also charged with the cura ludorum. They must soon have perceived that none of the existing remedies could adequately cope with the problems presented by transporting and marketing the animals that were required for the games and thus they issued an ‘edictum de feris’. Very little, unfortunately, is known about this edict, not even its date of promulgation. Originally, it probably referred to dogs and boars; both are not, at that stage, covered by the action de pauperize. Foreign animals began to be used for the games only around the beginning of the 2nd century B. C. The range of application of the aedilitian edict was then gradually extended; by the time of classical Roman law it appears to have included wolves, bears, ‘panthers’ and lions. A person who had brought these kinds of wild beasts into the vicinity of a public road, or who kept them there, was liable for any damage that they did. It did not matter whether they were tied up or allowed to run around, nor whether they scaped or merely mauled a passer-by. The person in charge of the animal – who did not have to be its owner – was liable, irrespective of whether he could have prevented the incident or not. The basis of his liability was thus not fault but the mere fact that by having a dangerous animal ‘qua vulgo iter fiet’, he had created a risk to others. For the death of a freeman the edict provided a penalty of 200 solidi, in cases of non-fatal injuries to freeman the judge was instructed to award ‘quanti bonum aequum… videbitur’, and in cases of damage to property ‘duplum’ was recoverable. None of these consequences could be averted by way of noxal surrender. Provocation of the animal by the victim of the injury did perhaps exclude liability. According to Inst. IV, 9, 1 the action de pauperize and the aedilitian action could be brought concurrently; but this can have applied only in the case of dogs and possibly, boars” (Cf. R. Zimmermann, The Law cit. (nota 34 supra), pp. 1106-1107).

[36] Cf. R. Zimmermann, The Law cit. (nota 34 supra), pp. 1014-1015.

[37] Cf. R. Zimmermann, The Law cit. (nota 34 supra), pp. 1014-1015.

[38] Tradução livre com base em: D. I. L. García del Corral, Cuerpo I cit. (nota 31 supra), p. 570.

[39] Tradução livre com base em: D. I. L. García del Corral, Cuerpo I cit. (nota 31 supra), p. 593.

[40] Tradução livre com base em: D. I. L. García del Corral, Cuerpo I cit. (nota 31 supra), p. 596.

[41] As lesões corporais causadas culposamente a um homem livre, e que não podiam ser consideradas como tentativa de homicídio (situação na qual seria aplicada a lex Cornelia de sicariis et veneficis), eram punidas pela Lei das XII Tábuas como um caso de iniuria. Pelo que tudo indica, o castigo aplicado não dependia de terem sido as lesões produzidas com intenção ou sem intenção por parte do agente. Porém, posteriormente, a verificação da ausência de intenção passou a excluir a conduta do âmbito da ação de injúria, sendo impossível, também, do ponto de vista técnico-jurídico, conceder qualquer outra ação civil, tal qual ocorria com os casos de homicídio culposo. Para solucionar tal questão, passou-se a conceder, nesses casos de lesões corporais sofridas por homens livres, ações de dano à propriedade (actio legis Aquiliae), de dano ocasionado por negligenciar os cuidados conferidos a animais selvagens e de dano pelo lançamento imprudente ou negligente de objetos (Cf. T. Mommsen, Römisches cit. [nota 19 supra], p. 514).

[42] Tradução livre com base em: D. I. L. García del Corral, Cuerpo I cit. (nota 31 supra), p. 573.

[43] Cf. R. Zimmermann, The Law cit. (nota 34 supra), pp. 1024-1026.

[44] Interessante notar que, apesar de a maior parte da doutrina afirmar que, durante o período clássico, o Direito Romano teria ignorado a punição de crimes na modalidade tentada, fato é que na lex Cornelia de sicariis et veneficis o comportamento de quem atentava contra a vida de alguém ou de quem se predispunha a atentar contra ela era entendido como um ilícito em si, uma figura autônoma de delito, não havendo diferenciação, no que tange à punição, entre crime consumado e tentado, isto é, aquele cuja prática é iniciada, porém, não se alcança o resultado desejado (V. Giuffrè, La repressione cit. [nota 6 supra], pp. 56-57).

[45] Cf. T. Mommsen, Römisches cit. (nota 19 supra), p. 514.

[46] Cf. A. Correia - G. Sciascia – A. A. Castro Correia, Manual cit. (nota 13 supra), pp. 582-583.

[47] Cf. A. Correia - G. Sciascia – A. A. Castro Correia, Manual cit. (nota 13 supra), pp. 218-221.

[48] Cf. A. Correia - G. Sciascia – A. A. Castro Correia, Manual cit. (nota 13 supra), pp. 220-221.

[49] Cf. Römisches cit. (nota 19 supra), p. 514.

[50] Cf. M. Talamanca, Istituzioni cit. (nota 4 supra), p. 633; J. C. Moreira Alves, Direito cit. (nota 4 supra), p. 594 e n. 9.

[51] Tradução livre com base em: D. I. L. Garcia del Corral, Cuerpo del Derecho Civil Romano, t. III, Barcelona, Lex Nova, 1897, pp. 753-754.

[52] Também podem ser indicadas, para exemplificar a necessidade da presença do dolo para verificar-se a ocorrência de um homícidio sujeito a uma poena publica, as hipóteses do quinto capítulo da lex Cornelia de sicariis et veneficis, no qual se aplicava punição também àqueles que produzissem, vendessem ou, simplesmente, tivessem consigo veneno ou medicamento, desde que com o intuito de matar alguém, mesmo que tal fato ainda não tivesse se concretizado (Marcian. 14 inst., D. 48, 8, 3).

[53] Tradução livre com base em: D. I. L. Garcia del Corral, Cuerpo III cit. (nota 51 supra), p. 756.

[54] Tradução livre com base em: D. I. L. Garcia del Corral, Cuerpo III cit. (nota 51 supra), p. 756.

[55] Tradução livre com base em: D. I. L. Garcia del Corral, Cuerpo del Derecho Civil Romano, t. V, Barcelona, Lex Nova, 1895, p. 452.

[56] Tradução livre com base em: D. I. L. Garcia del Corral, Cuerpo V cit. (nota 55 supra), p. 452.

[57] Cf. A. Correia - G. Sciascia – A. A. Castro Correia, Manual cit. (nota 13 supra), pp. 638-639.

[58] Tradução livre com base em: D. I. L. García del Corral, Cuerpo I cit. (nota 31 supra), p. 573.

[59] Tradução livre com base em: D. I. L. Garcia del Corral, Cuerpo III cit. (nota 51 supra), p. 755.

[60] As hipóteses mencionadas por T. Mommsen, e previstas no Digesto, são as seguintes: ministrar substâncias venenosas a alguém; matar alguém, sem intenção, como um ato de arrogância ou durante um combate; causar a morte de um homem livre por negligência médica; e causar a morte de um homem livre em razão do lançamento de algum objeto de cima de uma árvore (Cf. Römisches cit. [nota 19 supra], p. 516).

[61] Cf. T. Mommsen, Römisches cit. (nota 19 supra), p. 516.

[62] Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 7, 4 e Marcian. 14 inst., D. 48, 8, 1, 3.

[63] Cf. J. C. Moreira Alves, Direito cit. (nota 4 supra), pp. 589-591. Sobre essa solução de caráter privado e de ãmbito patrimonial do assassinato do escravo, com fundamento na lex Aquilia, conferir: Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 9, 4.

AGRADECIMENTOS
Comissão organizadora e Organizadores desta edição
Data: 24/11/2020
Autores:

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COMISSÃO ORGANIZADORA

Alberto Silva Franco

Bruno Salles Pereira Ribeiro

Carlos Alberto Pires Mendes

Carlos Vico Mañas

Cristiano Avila Maronna

Davi de Paiva Costa Tangerino

Fábio Tofic Simantob

Helena Regina Lobo da Costa

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Ivan Martins Motta

João Daniel Rassi

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Mariângela Gama de Magalhães Gomes

Marina Pinhão Coelho Araújo

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Ranulfo de Melo Freire

Rogério Fernando Taffarello

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Sérgio Mazina Martins

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ORGANIZADORES DESTA EDIÇÃO

Érica Akie Hashimoto

Bacharela em Direito.

Renato Watanabe de Morais

Bacharel em Direito.

Coordenador-adjunto de Jurisprudência do IBCCRIM.