EDITORIAL
Reforma do Código Penal
Data: 24/11/2020
Autores: João Paulo Orsini Martinelli

A presente edição da Revista Liberdades aborda a reforma do Código Penal brasileiro (PLS 236/2012) em seus aspectos mais relevantes da Parte Geral, com a apresentação de trabalhos de quatro grandes estudiosos das Ciências Criminais: Alaor Leite, Gustavo Quandt, Luis Greco e Paulo César Busato. São quatro artigos de grande profundidade que, por limites de espaço, não entraram nos temas pertinentes à Parte Especial. Restringiram-se as análises à teoria da lei penal, à teoria do delito e à teoria da pena, destacando questões polêmicas como a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

No primeiro artigo, Gustavo Quandt, Defensor Público Federal, desenvolve a teoria da aplicação da lei penal no anteprojeto, com as devidas considerações sobre a combinação de leis, a extraterritorialidade da lei penal e o conflito aparente de normas. A seguir, Luis Greco, Mestre e Doutor em Direito Penal pela Universidade de Munique, discorre sobre dois grandes temas relevantes: os princípios do Direito Penal e a estrutura do tipo penal no anteprojeto. No terceiro trabalho, Alaor Leite, Mestre e Doutorando em Direito Penal na Universidade de Munique, analisa o erro, as causas de justificação e as causas de exculpação no novo Código Penal, partindo da crítica de que este nada tem de científico. Por fim, Paulo César Busato, Procurador de Justiça no Paraná e Doutor em Direito pela Universidade Pablo de Olavide, alerta para o tratamento da responsabilidade penal da pessoa jurídica dispensado no projeto, mesmo com todas as divergências a respeito do tema.

A importância desta publicação é ímpar. Pretende-se levantar uma ampla discussão que ficou às margens dos trabalhos de elaboração do anteprojeto. Conforme será exposto, muitos conceitos não foram aplicados corretamente ou sequer foram apreciados com a devida atenção. Houve a inobservância do Direito Penal como um sistema que exige uniformidade e obediência a um método. Pode parecer pretensão demais o que se deseja com os presentes artigos: expor uma doutrina preventiva enquanto ainda há tempo, conforme as palavras de Alaor Leite, em contraposição à doutrina repressiva, que age apenas posteriormente à vigência da lei, muitas vezes tardiamente.

Certo é que a elaboração de um Código Penal, ou de qualquer outro diploma normativo de igual importância, demanda tempo suficiente para reflexão teórica e prática de suas reais necessidades. Não é possível, intelectualmente, redigir um novo Código, com toda extensão que lhe é peculiar, em apenas alguns meses. É preciso um trabalho de fôlego, com a revisão de todas as teorias aplicadas na atual legislação e a viabilidade de mantê-las ou modificá-las. Não se pode apegar a apelos da mídia ou “modismos” acadêmicos, com a inserção de teorias estrangeiras sem o devido cuidado. Toda cautela é bem vinda, primeiramente, para compreender cada teoria em seus fundamentos e, posteriormente, para analisar as consequências de sua adoção e aplicação no plano legislativo.

Cair nas armadilhas de um discurso punitivo é inadmissível na elaboração de um diploma que será o mais importante do ordenamento jurídico-penal. Criar tipos penais para tutelar excessivamente bens jurídicos com definição precária, como é o caso dos bens difusos, ou agravar penas já existentes, não são a melhor maneira de coibir a criminalidade. Se assim fosse, teríamos poucos crimes hediondos no Brasil, a considerar que a Lei 8.072/1990 é a mais rigorosa e, mesmo assim, não tem poder de inibição. Quando uma legislação penal é irracional, sem preocupação com o resultado preventivo, seu papel é meramente vingativo.

O Direito Penal, como exaustivamente o IBCCRIM vem defendendo desde a sua fundação, deve ser o último instrumento de controle social. Antes de reprimir, é necessário criar métodos de prevenção ao crime por meio de políticas públicas, como o acesso à educação, à cultura, à saúde, enfim, é fundamental proporcionar condições mínimas para todos os cidadãos desenvolverem-se com dignidade. O discurso punitivista tem uma única finalidade prática: esconder a falência do Estado na resolução da criminalidade, um fenômeno de imensa complexidade que não se restringe à existência de leis mais ou menos severas.

Pode-se ir além. A cultura punitivista joga no lixo uma conquista histórica da humanidade, especialmente no Iluminismo, à custa de muitas vidas. A pena fica esvaziada em sua finalidade preventiva para assumir um papel meramente retributivo e, mesmo assim, muitas vezes a retribuição é desproporcional ao crime praticado ou atribui pesos equivocados aos bens jurídicos tutelados. Parece haver um movimento que tende a retornar ao Absolutismo, dando ao Estado, por meio de seus agentes, poder exacerbado para punir seus indivíduos, sem se importar com os valores sacrificados.

A cultura da punição esquece a razão e deixa levar-se pela emoção. Em notícia publicada pelo jornal Folha de S. Paulo, de 5 de junho deste ano, foram divulgados dados de pesquisa realizada pelo Núcleo de Estudos de Violência, da Universidade de São Paulo, segundo os quais quase metade de população de 16 capitais é favorável à pena de morte e quase 74% querem penas mais rigorosas na lei. Não é necessário recorrer a pesquisas com rigor científico. Basta conversarmos com pessoas próximas, inclusive com nível superior, para constatar que o espírito punitivo faz parte do meio social. A válvula de escape para evitar a justiça privada é justamente o Estado como ente imparcial e racional. Seus agentes, por isso, devem recorrer a critérios científicos para a elaboração de leis, sempre a fugir da opinião pública influenciada pelo emocional.

O Direito Penal não é apenas um conjunto de leis escritas com a descrição de comportamentos e penas cominadas. O Direito Penal é muito mais; também é uma Ciência. E, como toda ciência, é um segmento do conhecimento humano que possui método, objeto e finalidade. Pressa e casuísmo são inimigos da ciência, uma vez que o caminho do raciocínio para chegar às conclusões deve ser linear, sem desvios. Aplicar uma teoria sem os seus devidos fundamentos, apenas para atender a um caso específico, compromete sua utilização em outras hipóteses, impedindo a adequação das ideias.

Com esta edição especial, pretendemos homenagear a ciência do Direito Penal e seus cientistas, os quais não poderiam ser ignorados na elaboração do anteprojeto do novo Código. Há dispositivos interessantes e louváveis no projeto, sem dúvida, no entanto, há muitas falhas e incoerências que poderiam ser evitadas com maior discussão e reflexão, especialmente na academia, onde estão os cultores do Direito. Um Código Penal, para cumprir suas metas, deve aliar o conhecimento prático dos operadores jurídicos com os fundamentos da ciência, pois esta é a verdadeira responsável pela evolução das ideias na história da humanidade.

Se não fosse por Lombroso, Garofalo e Ferri talvez hoje não teríamos a criminologia. A teoria do delito poderia não existir se fossem ignorados os estudos de Binding, Beling e von Liszt. Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, em sua clássica obra Dos delitos e das penas, semeou um Direito Penal e um Direito Processual Penal fincados na dignidade humana, com preceitos até hoje adotados pela maioria das Constituições no mundo. Todos foram estudiosos, pesquisadores, cientistas, que muito contribuíram para a construção do moderno Direito Penal.

Não se propugna o estrangeirismo ou um código repleto de conceitos científicos inaplicáveis. O que se deseja é um estudo amplo das reais necessidades do Brasil, da sua realidade social e das teorias que podem ser empregadas para uma política criminal que reduza a criminalidade sem infringir o Estado Democrático de Direito. Que o novo Código Penal seja o embrião de uma ciência penal nova, evoluída, que substitua a atual, tomada por meros comentários de artigos. Que o Direito Penal seja tratado com a importância que merece, não se restringindo às aulas e livros voltados aos concursos e exames.

Acreditamos que a revista pode contribuir, e muito, para essa evolução. A combinação Brasil-Alemanha não poderia ser melhor: o país que pretende ter um novo Código Penal, com suas peculiaridades, e a Alemanha, onde a ciência do Direito Penal apresenta seu maior grau de desenvolvimento. Pode ser esta a oportunidade, desperdiçada nas últimas décadas, de termos uma verdadeira escola de Direito Penal, com o desenvolvimento de teorias próprias, com seriedade, sem exposições carnavalescas e simplórias. O Brasil foi contaminado por um faz-de-conta jurídico, no qual finge-se que se discute Direito Penal. As portas estão mais abertas aos discursos de punição ou aos escritos voltados àquilo que a comunidade quer ler e mais fechadas aos verdadeiros trabalhos científicos. Esta revista é uma porta que se abre a trabalhos densos e sérios, pois não poderia ser diferente a considerar os atributos de cada autor.

 São Paulo, agosto de 2012.

João Paulo Orsini Martinelli

Mestre e Doutor em Direito Penal (USP).

Coordenador-chefe da Revista Liberdades do IBCCRIM.

ARTIGO
A aplicação da lei penal no projeto de código penal
Data: 24/11/2020
Autores: Gustavo de Oliveira Quandt

Resumo: O presente estudo analisa o arts. 2º a 13 (integrantes do Título I da Parte Geral, relativo à aplicação da lei penal) do projeto de novo Código Penal (Projeto de Lei nº. 236/2012), comparando-o com o texto vigente e examinando criticamente as alterações propostas. Ao final, expõem-se algumas considerações sobre o Projeto como um todo e se conclui que é melhor que ele não seja aprovado.

Palavras-chave: Reforma do Código Penal – Projeto de Lei nº. 236/2012 – Aplicação da lei penal – lei penal no tempo – combinação de leis – lei penal no espaço – extraterritorialidade – homologação de sentença penal estrangeira – concurso aparente de normas penais.

Abstract: This study analyzes articles 2 to 13 of the new criminal code bill number 236/2012 (Title 1/ General part, related to criminal law enforcement), It provides a comparison between this bill and the text in force and analyzes the changes proposed in a critical manner. Finally, it draws some considerations about the entire content of the bill and concludes that is should not be approved. 

Key words: Criminal Code Reform, bill number 236/2012, criminal law application, logus regit actum, combination of laws, locus regit actum, extraterritorial, approval of foreign criminal sentences, apparent conflict of criminal laws.

Sumário: Introdução – Método de trabalho – Aplicação da lei penal no tempo – Aplicação da lei penal no espaço – Outras regras sobre a aplicação da lei penal – Concurso aparente de normas penais – Legislação especial – Considerações finais.

Introdução

O projeto de Código Penal em tramitação no Senado Federal representa mais uma etapa nos esforços de reforma que remontam à década de 1960. Caso se converta em lei e entre em vigor, consistirá na quarta grande modificação da Parte Geral desde a edição do Código vigente. Das outras três, duas se limitaram à disciplina das penas – Leis 6.416/1977 e 9.714/1998 – e a remanescente, posto que tenha instituído uma nova Parte Geral, igualmente se concentrou nesse mesmo aspecto (Lei 7.209/1984).[1]

É seguro dizer que o título da aplicação da lei penal não era o objeto principal da reforma, como demonstra a ausência de qualquer menção a ele nos consideranda que precedem o texto do projeto. Ainda assim, a comissão logrou propor numerosas modificações, nem todas superficiais, e algumas aptas a suscitar certa polêmica. Examiná-las criticamente e verificar se alguma outra inovação se poderia vantajosamente promover constitui o objeto deste texto.[2] Ao final, oferece-se um balanço geral do título examinado e a impressão do projeto como um todo.

Método de trabalho

A comissão utilizou o texto vigente como ponto de partida, como anteriormente o fizera Nélson Hungria ao elaborar seu anteprojeto em 1963[3] e como se fez, também na edição da Parte Geral atualmente em vigor.[4] No título relativo à aplicação da lei penal, mantêm-se, no projeto em discussão, a estrutura da lei vigente e a redação de diversos dispositivos, propondo-se algumas alterações e suprimindo-se um ou dois preceitos.

Tal método de trabalho possui a vantagem de preservar a tradição de nosso direito, evitando controvérsias inúteis acerca de novas disposições voltadas a dizer, nem sempre com real melhoria, o que já se continha no texto a substituir.[5] Além disso, o Código vigente, posto que possua defeitos, não os ostenta em quantidade tal que justifique seu completo abandono – ao menos no título em questão. Contudo, a utilização do texto em vigor como esboço cria o perigo de se manterem dispositivos que, embora suportáveis, poderiam perfeitamente suprimir-se. Em particular, se bem que em outros setores que não o da aplicação da lei penal, é notória a simpatia do Código vigente pelas definições, aspecto criticável sob o ponto de vista doutrinário e preservado, se não acentuado, no projeto.[6]

Assim, uma primeira análise dos dispositivos passa pela indagação acerca de sua pertinência no texto legal. Aqui, podem-se divisar dois extremos: elaborar-se um texto prolixo e detalhista, voltado à clareza, mas tendente ao engessamento do desenvolvimento da ciência penal; ou se limitar os dispositivos legais ao mínimo necessário, deixando-se a solução de inúmeras e relevantes questões para a doutrina e a jurisprudência.[7] O Código em vigor, embora mais conciso que o seu modelo italiano, parece dar preferência para a primeira alternativa, e o projeto em exame, ao acrescentar mais do que suprime, intensifica essa tendência. Neste passo, é conveniente destacar que, como adiantado, há alguns dispositivos já vigentes, e outros incluídos no projeto, cuja necessidade é discutível, bem como observar que a reforma de 1984 já estendeu em alguns artigos a parte dedicada às teorias da lei penal e do crime. Conquanto ainda estejamos longe do insólito Código Penal mexicano de 1929, com seus 1.233 artigos, 355 dos quais na Parte Geral,[8] todo exagero começa com um primeiro passo.

Aplicação da lei penal no tempo[9]

O art. 2.º do projeto praticamente reproduz o dispositivo correspondente do Código em vigor, com o acréscimo de um parágrafo sobre a controvertida combinação de leis e uma pequena mudança de redação. A rubrica, contudo, foi substituída por “sucessão de leis penais no tempo”. O retoque no teor do caput (de “ninguém pode ser punido” para “é vedada a punição”) era desnecessário, embora a malsonante expressão “é vedada” (que também aparece no art. 54, § 2.º) pareça até bela quando comparada com os horrendos “fica vedada” e “ficam revogadas” (arts. 105, § 3.º, e 544). A nova rubrica, por sua vez, expressa adequadamente o conteúdo do artigo, que disciplina o confronto de uma lei existente com outra superveniente (a hipótese da aparição de uma lei onde não havia nenhuma é inteiramente resolvida pelo art. 1.º, caput), mas incide em pleonasmo, pois a sucessão de leis é sempre “no tempo”; o complemento poderia vantajosamente suprimir-se.

Tal como sucede com o caput do art. 1.º, o art. 2.º (ressalvado seu novo § 2.º) já está contido, de certa forma, no texto constitucional, porquanto é pacífico em doutrina que o inciso XL do art. 5.º da Constituição da República não apenas autoriza, como verdadeiramente impõe a retroação da lei penal mais benéfica. Contudo, tendo em vista a função de consolidação e divulgação que o Código possui, função esta que tanta atenção vem merecendo na reforma,[10] a manutenção e explicitação, no texto básico da legislação penal, de regras tão importantes, justifica-se plenamente. Sugerimos unicamente a troca da palavra “sentença” por “decisão”, uma vez que aquela não designa apropriadamente os julgamentos proferidos pelos órgãos colegiados, que no Brasil recebem o nome de acórdãos (CPC, art. 163).[11]

A grande novidade, em matéria de Direito Penal intertemporal, é a regra que autoriza a controvertida combinação de leis (art. 2.º, § 2.º). Como se sabe, a questão surge com a sobrevinda de lei mais benéfica que a anterior em certos aspectos e mais rigorosa em outros. Na vigência do Código Penal de 1940, a doutrina nacional majoritária repelia a aplicação conjunta de dispositivos da lei revogada e da lei nova, defendendo a aplicação integral da lei que, no seu conjunto, se mostrasse mais favorável.[12] Os projetos e leis que se dedicam à matéria, geralmente contêm preceito inverso ao que se propõe no projeto em exame.[13] Contudo, intensificou-se nos últimos anos a crítica a tal orientação, que limitaria indevidamente o mandato constitucional de retroatividade da lei mais benéfica.[14]

Os principais argumentos favoráveis e contrários são bastante conhecidos e se expuseram no julgamento do RE 596152, discutido adiante. Todavia, ainda parece existir espaço para algum aprofundamento na matéria, uma vez que alguns daqueles argumentos – tanto dos críticos como dos defensores da combinação de leis – são sumamente duvidosos, e a resenha bibliográfica e jurisprudencial circulante contém algumas imprecisões. Dizem os opositores que a combinação de leis transformaria o juiz em legislador, pois editaria uma terceira lei, composta de partes da nova e da velha; no entanto, falta demonstrar que o julgador, para manter-se nos domínios do seu ofício, deve aplicar a lei alternativa e integralmente, e não conjugada e parcialmente. Já os partidários da aplicação conjunta, quando a defendem sob o argumento de que a Constituição assim determinaria,[15] ficam a dever a prova de que ela, ao mandar retroagir a lei mais benéfica, refere-se a cada dispositivo e não à lei como um todo.

Na realidade, a questão é mais duvidosa do que sugerea simples contraposição entre opositores e partidários da combinação de leis. Com efeito, o acordo sobre a possibilidade, em tese, da combinação de leis, nada diz sobre a comunhão de pensamento acerca das hipóteses em que tal combinação seria cabível. Veja-se a opinião de Basileu Garcia, talvez o primeiro autor nacional a pôr em dúvida o caráter absoluto da imiscibilidade das leis:

“Esse critério [da não combinação de leis], como orientação geral, é exato. Mas há casos em que a sua observância estrita leva a consequências clamorosamente injustas, e será necessário temperá-lo com um pouco de equidade. A própria Lei de Introdução do Código Penal (Dec.-lei 3.914/1941), procurando resolver algumas hipóteses de conflito de leis no tempo, admitiu, em certa passagem, a combinação da lei antiga com a nova”.[16]

A passagem transcrita chama a atenção por duas razões. Em primeiro lugar, o autor expressamente adere à vedação da combinação de leis como orientação geral, transigindo apenas excepcionalmente com a conjugação delas. Além disso, o questionamento do caráter absoluto daquela vedação é feito em termos meramente especulativos, pois nenhum exemplo de consequências clamorosamente injustas é fornecido.[17] Os dois aspectos se repetem em Assis Toledo, que cita textualmente um trecho da passagem de Basileu Garcia supratranscrita e antes contesta a rigidez da proibição de combinação de leis do que sua validade como ponto de partida, sem fornecer qualquer exemplo no qual a dita combinação fosse imperiosa.[18]

Essas nuanças se esvanecem quando se contrapõem, sem maiores considerações, defensores e críticos da combinação de leis – o que é correto, mas enganoso – e desaparecem por completo quando se arrolam os dois autores citados, ou outros igualmente moderados, como defensores incondicionais da combinação de leis – o que é francamente errado.[19] Num certo sentido, a combinação de leis em hipóteses excepcionais aproxima-se mais da recusa categórica àquela combinação do que da defesa ampla e irrestrita da conjugação de leis sucessivas.

Restam, por fim, os verdadeiros adeptos da “ampla e irrestrita combinação de leis”, entre os quais se contam – ou se deveriam contar[20] – todos quantos a consideram uma imposição do art. 5.º, XL, da Constituição, orientação esta seguida na exposição de motivos do projeto.

Feitas essas considerações, e constatada a fragilidade dos argumentos do juiz-legislador e da sua “terceira lei”, por um lado, e da obrigatoriedade da combinação, por outro, é preciso assentar a resposta sobre outras premissas. Quer-nos parecer que a análise dos fundamentos políticos da retroatividade da lei mais benéfica favorece mais os críticos da conjugação do que seus defensores. Um daqueles fundamentos é evitar que o transgressor da lei velha fique em desvantagem em relação aos infratores que delinquirem sob a lei nova; trata-se de aplicação do princípio da isonomia que toma os casos futuros como paradigma.[21] Contudo, com a combinação de leis, cria-se não uma terceira lei, como tantas vezes se disse, mas um terceiro regime jurídico, exclusivo dos agraciados pelo direito transitório, que os põe não mais em igualdade, mas em real vantagem sobre os criminosos já punidos sob o império da lei velha e também sobre quem delinquir após a vigência da lei nova.[22] Esse terceiro regime jurídico não corresponde, enfim, à vontade da lei (velha ou nova), do legislador ou de quem quer que seja, mas um mero efeito colateral da justaposição das leis antiga e nova,[23] efeito colateral este que pode gerar graves empecilhos ao próprio aperfeiçoamento da legislação.

De fato, a se impor a combinação como regra, certas reformas globais se tornam impossíveis, ou excessivamente custosas pelas consequências transitórias que acarretariam. Por exemplo: o legislador pode estabelecer um incremento (ou rebaixamento) generalizado das penas, mas reduzir (ou ampliar) os prazos prescricionais,[24] de modo que a punição de cada crime se altere, mas o prazo prescricional de cada infração permaneça mais ou menos o mesmo. Da mesma forma, pode aumentar (ou reduzir) as penas da maioria dos crimes, mas reduzir (ou aumentar) a fração prevista para a obtenção dos benefícios na execução (progressão de regime, livramento condicional etc.). Em casos tais, a combinação de leis importaria um regime de transição excessivamente benéfico.[25]

O caso julgado pelo STF no RE 596152 (decidido por empate na votação, com expressa indicação de que o problema continua em aberto)[26] ilustra algumas dificuldades ensejadas pela combinação de leis. Ali se debateu a possibilidade de aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/2006) em favor das pessoas que praticaram o tráfico sob a vigência da lei anterior (6.368/1976). A lei velha punia o crime com uma pena que variava entre 3 e 15 anos (art. 12); a nova aumentou o limite mínimo para 5 anos (art. 33), mas previu uma redução de 1/6 a 2/3 para o agente primário, de bons antecedentes, e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (§ 4.º). O STJ, em vários precedentes, admitiu a aplicação desse benefício aos transgressores da lei anterior, reduzindo as penas nela previstas segundo as frações já indicadas,[27] o que resulta numa pena mínima de apenas 1 ano, embora a lei antiga previsse a pena mínima de 3 anos, e a lei nova comine, para os favorecidos pelo § 4.º do art. 33, a pena mínima de 1 ano e 8 meses (5 anos, diminuídos de 2/3).[28] Além de que a combinação era desnecessária para favorecer o réu, uma vez que a lei nova, aplicada por inteiro, já proporcionaria um regime mais benéfico,[29] verifica-se que a solução adotada pelo STJ e pelo STF no RE 596.152 citado revela uma peculiaridade da combinação de leis, que é a sua excessiva vinculação à técnica legislativa. Com efeito, ela não seria nem mesmo possível se a lei previsse, no lugar de uma causa de diminuição, uma forma privilegiada: “a pena é de 1 ano e 8 meses a 12 anos e 6 meses se o agente for primário, de bons antecedentes, e não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa”. Tal vinculação põe em séria dúvida a existência de um verdadeiro fundamento material para a conjugação de leis. Por fim, a afirmação do Min. Ayres Britto, relator para o acórdão, de que a solução por ele defendida não implicava combinação de leis (p. 72 do acórdão), deve ser ignorada.

De todo modo, é de questionar se os adeptos de que se combinem as leis sucessivas sempre que isso for mentalmente concebível realmente estariam dispostos a seguir tal orientação às últimas consequências. Pense-se num exemplo extremo: um fato antes apenado unicamente com privação de liberdade passa a ser punido apenas com multa. É evidente que o juiz deveria condenar o réu à pena que considerasse menos grave no caso concreto – multa ou prisão –, mas o réu poderia aspirar à combinação da “não cominação de pena de multa” da lei velha com a “não cominação de pena privativa de liberdade da lei nova”, sujeitando-se a pena… nenhuma.

Enquanto não vier a público alguma voz a defender seriamente a “pena zero” do exemplo proposto, sentimo-nos autorizados a supor que, mesmo que nem sempre o digam, os partidários da ampla combinação de leis hão de reconhecer algum limite para tal operação. Mas qual seria ele? Nilo Batista reconhece o perigo da “fissura de dispositivos legais incindíveis, organicamente unitários”, lembrando a exigência de Mestieri de que se aplique o “preceito por inteiro” e concluindo pela admissibilidade da combinação de leis, “ressalvada, portanto, a hipótese em que a aplicação complementar dos textos legais concorrentes no tempo implique desvirtuar algum dos dispositivos operados, pela abusiva subtração de cláusula que condicionaria sua eficácia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei inexistente)”.[30] Frederico Marques, sem esclarecer se a endossava, aludia à ressalva de Roubier: “desde que as disposições da lei sejam distintas e não haja entre elas laços indivisíveis”.[31] O Min. Ayres Britto, no voto proferido no RE 596152, distingue entre lei e norma e afirma que “o que a nossa Constituição rechaça é a possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito”, “vedando-se, por conseguinte, a fragmentação material do instituto” (p. 2 e 46 do acórdão). Tais propostas conduzem ao problema de determinar o que é um dispositivo legal incindível ou organicamente unitário, e de delimitar seguramente um instituto ou figura de direito, mas demonstram que existem, sim, limites para a combinação de leis.[32]

Esse problema do limite, que se põe aos partidários da tese da obrigatoriedade da combinação de leis, decerto não aflige os autores que reservam a solução para casos extremos. O problema, já referido no texto, é que eles apenas raramente apontam que casos seriam esses. O aumento da pena mínima e concomitante redução da pena máxima, referido em algumas decisões judiciais,[33] já era conhecido por Carrara[34] e não demanda, em absoluto, a combinação proposta: basta que se efetue a individualização judicial da pena, segundo cada uma das leis, comparando-se os resultados finais para a determinação da lei mais benéfica. Menciona-se ainda o HC 69.033, julgado pelo STF,[35] como exemplo de admissão por aquele tribunal da combinação de leis, mas a leitura da íntegra do acórdão revela que não houve combinação alguma ali, e a proclamação da possibilidade da conjugação de leis, contida em sua ementa, não passa de um obiter dictum inteiramente fora de lugar.

Mais especificamente, o ônus argumentativo incumbe aos defensores da combinação excepcional de leis, cumprindo-lhes indicar hipóteses em que a recusa a ela conduz a maus resultados, a fim de que a doutrina se debruce sobre o problema e trace fundamentos e limites para o expediente em discussão. Contudo, é a custo que se encontra a proposição de tais hipóteses; geralmente se lê apenas que a proibição absoluta da combinação de leis pode gerar injustiças, sem qualquer esclarecimento de quais seriam elas. No fundo, parece apenas que a dificuldade da determinação da lei mais benéfica em certos casos é confortavelmente trocada por uma solução de simplicidade ilusória, que elimina o problema ao preço de criar outros. Tudo isso posto, concluímos que a combinação de leis não pode ser aceita como regra geral, ainda que se admita, hipoteticamente, sua necessidade em casos extremos.

Onde se situa o projeto nesse panorama? Em certo sentido, não se situa: simplesmente autoriza a combinação de leis, sem indicar se ela seria facultativa ou obrigatória, nem os pressupostos ou limites, em um e noutro caso. Mas para simplesmente permitir a conjugação de leis apenas como solução emergencial, não é necessária expressa autorização legislativa: em curto intervalo, o Superior Tribunal de Justiça consagrou nada menos que cinco hipóteses de combinação de leis, sem qualquer demonstração de que tal providência fosse um imperativo de justiça.[36]

Por tais razões, é possível que a novidade funcione apenas como indesejável incentivo da combinação de leis. Caso se decida mantê-lo, seria prudente estabelecer algum tipo de ressalva, a recomendar cautela na medida e a observância de algum limite. Mais útil do que o dispositivo proposto seria a previsão expressa de regras de direito transitório, que resolvessem as dificuldades previsíveis que o advento do novo Código irá ensejar.

O projeto não endossou as críticas que se têm dirigido à disciplina legal das leis excepcionais ou temporárias, conservando, sem alteração alguma, o art. 3.º do Código em vigor. A objeção consiste em impugnar a legitimidade a “ultra-atividade”[37] dessa espécie de lei, vedada que seria pela regra constitucional já referida (art. 5.º, XL) que manda aplicar-se retroativamente a lei penal mais benéfica.[38] A indiferença do projeto se justifica em parte – não pelos argumentos meramente utilitários da doutrina dominante, corretamente criticados por Nilo Batista,[39] mas porque os críticos amiúde equiparam implicitamente[40] a reativação da lei geral, anterior à lei temporária e cuja eficácia tenha ficado paralisada pela superveniência desta, ao surgimento de uma nova lei, o que é discutível.[41] Ainda assim, subsiste uma hipótese em que se poderia, sem recurso àquela equiparação, pôr em causa a validade constitucional da dita “ultra-atividade”, a qual ocorreria se a lei excepcional ou temporária instituísse uma nova incriminação, e sobreviesse uma lei de caráter permanente que repetisse aquela incriminação com pena mais branda. De todo modo, a pouca frequência com que se editam leis excepcionais talvez acabe por inibir o debate da questão.

A definição do tempo do crime se mantém a mesma (art. 4.º), o que é adequado. A determinação do tempo da participação, quando esta precede a execução do fato pelo autor,[42] pode continuar a cargo da doutrina e da jurisprudência.

Aplicação da lei penal no espaço

O projeto mantém a concepção básica da lei vigente, valendo-se do princípio da territorialidade como regra e complementando-o e excepcionando-o com a aplicação extraterritorial, incondicionada ou condicionada, da lei, aplicação esta inspirada nos tradicionais critérios da proteção real, justiça universal etc.[43] O projeto eliminou o regime especial de extraterritorialidade condicionada do art. 5.º, § 3.º, do CP vigente, submetendo a hipótese às regras gerais da extraterritorialidade condicionada (art. 8.º, I, do projeto) e promovendo uma elogiável simplificação do regime legal. Além disso, substituiu a expressão “[crime praticado] no estrangeiro” por “fora do território nacional” (art. 7.º do CP e do projeto), evitando o esforço hermenêutico de equiparar-se o alto-mar e outras regiões do globo a território estrangeiro.

O princípio da territorialidade se mantém no art. 5.º. Substancialmente, a principal alteração é considerarem-se extensões do território brasileiro, para efeitos penais, a zona contígua, a zona de exploração econômica e a plataforma continental, quanto aos fatos nocivos ao meio marinho ou ofensivos à soberania nacional (§ 2.º, III). Em relação à forma, o texto proposto para o art. 5.º apresenta alguns problemas. Do Código vigente, conserva o erro lógico que é mandar aplicar a lei brasileira ao crime cometido no território nacional: uma vez que a caracterização do fato como crime pressupõe a incidência da lei penal, a locução “aplica-se a lei brasileira ao crime cometido etc.” conduz a um raciocínio circular. Os arts. 5.º, 7.º e 8.º se aprimorariam se referissem a “fato” em lugar de “crime”.[44]

Quanto aos tratados e convenções internacionais, o projeto aperfeiçoa o texto vigente ao substituir “sem prejuízo de” por “salvo o disposto em”, expressando melhor a ideia de exclusão da incidência da lei brasileira a fatos ocorridos em solo nacional. Em contrapartida, excede-se ao desconsiderar as regras de direito internacional – que certamente se materializam cada vez mais em tratados, mas seguem emanando também de outras fontes – e ao mencionar “tratados, convenções, acordos e atos”. Embora a Constituição da República igualmente se valha de todos esses termos (arts. 49, I, e 84, VIII), os termos tratado e ato são suficientes para designar essas formas de compromisso: veja-se o título das obras de Rezek e Mazzuoli, Direito dos tratados.[45] Por fim, a exigência de que os tratados e atos tenham sido “firmados pelo país” é absolutamente evidente e não precisaria constar da lei (como tampouco precisa constar, por exemplo, a necessidade de que o tratado tenha alcançado vigência internacional), além de ensejar dúvidas: exige-se a ratificação, a internalização ou a simples assinatura do tratado?

O § 1.º do art. 5.º contém uma definição parcial de território, o que é impróprio:[46] a lei penal pode equiparar certos espaços ao território para sua aplicação (§ 2.º: “Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional (...)”), mas deve abster-se de conceituá-lo (§ 1.º: “Considera-se território nacional o mar territorial (...)”), pois a matéria pertence ao Direito Internacional Público, além de interessar também a outros ramos. Pela mesma razão, a fórmula adotada para excluir da aplicação da lei brasileira os fatos praticados durante passagem inocente foi confusa e infeliz: não cabe ao Código Penal assegurar o direito de passagem inocente, mas apenas explicitar o efeito de tal direito, se e quando existente, para a lei penal. Mais adequado seria dispor que “a lei penal brasileira se aplica aos fatos ocorridos em alto mar etc., exceto se praticados em aeronave ou embarcação estrangeira em passagem inocente”.

O § 2.º, mais ou menos correspondente ao § 1.º do art. 5.º do Código em vigor, contorna o erro de sequência textual deste último,[47] mas ao preço de certa verborragia. Posto que contenha o aludido equívoco, o texto vigente ilustra a possibilidade de se utilizarem menos palavras para idêntico fim. Mesmo adotado o formato proposto no projeto, esse parágrafo ficaria mais claro, curto e elegante se as aeronaves e embarcações públicas, que recebem idêntico tratamento, fossem tratadas conjuntamente em um inciso próprio (“Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional: as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem”).

O art. 6.º do projeto retoma o critério do texto original do CP vigente de definir lugar do crime apenas para os fatos cometidos no território nacional (art. 6.º de ambos os textos). A mudança é acertada: não cabe à lei brasileira definir se um fato ocorreu ou não no território de outro Estado soberano, mas à lei deste último. Assim, a determinação do lugar do crime cometido no estrangeiro – relevante para as hipóteses de extraterritorialidade condicionada, que depende de ser o fato punível no local onde foi praticado (art. 8.º, parágrafo único, b, do projeto, que agora fala em “local”, e não mais “país”) – deverá realizar-se segundo a legislação cuja incidência se apura. Por outro lado, não se aproveitou, daquele mesmo texto de 1940, a referência à produção parcial do resultado em solo nacional, o que era considerado necessário por alguns autores.[48]

O projeto amplia consideravelmente as hipóteses de extraterritorialidade incondicionada (art. 7.º), embora a exposição de motivos afirme exatamente o contrário. Tal circunstância é preocupante em razão dos princípios da oficiosidade da instauração do inquérito policial e da obrigatoriedade da ação penal pública (CPP, arts. 5.º, I, e 28), uma vez que algumas das previsões do art. 7.º se mostram pouco realistas. O inciso I, ao consagrar o princípio real ou de proteção, contém preceito extremamente vago e um tanto balofo, e parece figurar apenas como uma proclamação inútil de soberania.[49] O inciso II, além de ampliar a proteção ali oferecida a todos os vocacionados a ocupar a presidência da República (CRFB, art. 80),[50] troca a expressão “contra a vida ou a liberdade” por “que afetem a vida ou a liberdade”, a fim de permitir, por exemplo, a punição do sequestro para fins de extorsão[51] das pessoas nele previstas. Essa última alteração, em si, não oferece problema algum e corresponde a uma opção perfeitamente válida; de todo modo, deve-se ressaltar que, mesmo segundo a lei vigente, tal latrocínio não ficaria impune (ou relegado ao regime da extraterritorialidade condicionada) – ao menos na hipótese do presidente da República. Com efeito, tem-se, em primeiro lugar, que a interpretação segundo a qual os “crimes contra a vida ou a liberdade” indicados na lei vigente (art. 7.º, I, a) são apenas aqueles assim classificados na lei penal, não é inevitável.[52] Além disso, e mais importante, o sequestro, para fins de extorsão, do presidente da República seria punível, no mínimo, como sequestro comum (CP, art. 149; projeto, art. 148[53]), a menos que se adotasse o problemático critério de delimitação exclusiva dos tipos para solução do concurso aparente de normas[54] ou se considerasse derrogada a norma em tese aplicável (art. 159) por outra inaplicável.

A extensão da aplicação da lei penal brasileira, antes confinada ao genocídio, a “outros crimes contra a humanidade” (art. 7.º, III), é coerente com a previsão deles na Constituição da República entre os hediondos ou equiparados, mas a dispensa do ingresso do agente no território nacional (bastando que a vítima ou o agente sejam brasileiros) tende a criar impasses do ponto de vista prático: recebida no Brasil a notícia de que um brasileiro teve emprego negado no exterior em razão da raça (Lei 7.716/1989, art. 4.º; art. 472 do projeto), impor-se-á a instauração de inquérito e deflagração de processo penal, movido a angustiantes cartas rogatórias – tudo para se proferir decisão final dificilmente exequível, uma vez que a maior parte dos países se recusa a extraditar nacionais.[55] Por mais justa que seja a preocupação com os crimes contra a humanidade, a necessidade de ingresso do agente no Brasil contida na lei atual (art. 7.º, I, d) atende a restrições impostas pela própria realidade. Caso se queira manter a mudança, necessita-se associá-la à adaptação da lei processual penal, para se evitar a obrigatoriedade de processos fadados ao fracasso. Melhor seria deixar a lei processual e material como estão.

Da mesma forma, a conversão da hipótese do art. 7.º, II, a, do Código vigente, em caso de extraterritorialidade incondicionada (projeto, art. 7.º, IV), foi desacertada. Vários dos crimes que “o Brasil se obrigou a reprimir” já são objeto do referido inciso III, o qual prevê algumas condições adicionais para a aplicação da lei brasileira. A aplicação literal do inciso IV, tal como no inciso anterior, implicaria a investigação e persecução de fatos absolutamente alheios aos assuntos nacionais, praticados por estrangeiros contra estrangeiros em locais longínquos. A própria exposição de motivos reconhece que a cláusula em discussão reclama limites, ao ressalvar: “sendo autorizada a interpretação de que, nestes casos, as condições para a aplicação da lei penal serão aquelas dispostas nos documentos internacionais”. Contudo, se alguns desses tratados indicam de forma mais ou menos restritiva as hipóteses de incidência da lei dos países-membros,[56] outros permitem expressamente que cada país estenda a aplicação de sua lei a situações diversas às previstas na convenção, respeitadas as normas de Direito Internacional e a soberania de outros Estados.[57] Seria mais prudente estatuir explicitamente no projeto que a aplicação extraterritorial da lei brasileira fundada na existência de tratados se restringe aos casos neles previstos, ou simplesmente conservar essa hipótese sob o tratamento da extraterritorialidade condicionada, como faz a lei vigente.

Suprimiu-se a cláusula de indiferença ao desfecho de processo penal estrangeiro, nas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada (atual art. 7.º, § 1.º), mas ela parece estar subentendida no sistema proposto (projeto, art. 8.º, parágrafo único, e, a contrario sensu, e art. 9.º). A reintrodução do dispositivo evitaria dúvidas futuras, especialmente porque alguns tratados internacionais proíbem o duplo julgamento[58] e cumpriria ao projeto esclarecer – sem prejuízo dos debates posteriores relativos à validade da opção adotada – se a absolvição no estrangeiro inibe ou não a aplicação da lei brasileira.

As principais alterações quanto à extraterritorialidade condicionada são, além da já referida retirada dos crimes que o Brasil se obrigou a reprimir, o ingresso os fatos contra o patrimônio, fé pública ou administração pública de todos os entes federados (art. 8.º, IV), que deixam de ser caso de extraterritorialidade incondicionada (mas, em contrapartida, não mais exigem que o agente esteja a serviço da administração pública), e a impossibilidade de aplicação extraterritorial (condicionada) da lei brasileira a crimes de menor potencial ofensivo (art. 8.º, parágrafo único, d). Talvez fosse mais vantajoso estender esse impedimento à extradição, incluindo-o diretamente no Estatuto do Estrangeiro e mantendo-se a harmonia entre o regime daquela e o da aplicação da lei penal. Ainda quanto às condições para aplicação da lei brasileira, verifica-se que a redação da exigência da dupla incriminação (CP, art. 7.º, § 2.º, b; projeto, art. 8.º, parágrafo único, b), foi beneficiada com a mudança de “país” para “local”; contudo, a modificação proposta não retira o caráter discutível da orientação majoritária segundo a qual o crime cometido por brasileiro em local sem legislação própria – alto-mar (fora de qualquer embarcação), continente antártico – se sujeita à lei brasileira, uma vez que, diga-se “local” ou “país”, o fato não é considerado crime ali.[59] Melhor seria acompanhar o Código Penal alemão (§ 7, 1) e prever expressamente a hipótese, que poderia figurar no projeto com a seguinte redação: “ser o fato considerado crime também no local em que foi praticado, salvo se ocorrido em lugar não sujeito à lei de nenhum Estado”.

Por fim, uma possibilidade que o projeto faria bem em considerar é a aplicação da lei estrangeira, quando mais favorável ao agente, nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada. Atualmente, a punibilidade do fato no país em que praticado funciona como condição, mas não como limite, da aplicação da pena no Brasil (CP, art. 7.º, § 2.º, b), o que é incoerente – especialmente naqueles casos em que, segundo a doutrina, o Brasil atua em representação dos interesses do Estado cuja ordem jurídica foi ofendida. A aplicação da lei mais favorável nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada foi adotada no Código Penal Tipo para a América Latina (art. 4.º, 2.ª parte) e no vigente Código Penal português (art. 6.º, 2);[60] o projeto faria bem em seguir-lhes o exemplo.

A regra do cômputo da pena cumprida no estrangeiro, referente ao mesmo crime, foi conservada sem alteração alguma, reforçando a ideia já referida de que a cláusula de indiferença ao desfecho de processo penal estrangeiro, nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada (atual art. 7.º, § 1.º), permanece no espírito do projeto.

Outras regras sobre a aplicação da lei penal

O projeto não apenas mantém a possibilidade de homologação da sentença[61] estrangeira para imposição de medida de segurança, de escassa ou nula utilização,[62] como a estendeu às sentenças condenatórias e às que impõem medida socioeducativa. A exposição de motivos justifica a inovação nos seguintes termos: “Longe foram os tempos nos quais se entendia que estes efeitos versavam tema sensível à soberania nacional. Ao contrário, atualmente se busca a mais ampla cooperação jurídico-penal entre as nações, servindo, a vetusta restrição do atual Código Penal (…) para fazer de nosso país valhacouto da criminalidade internacional, alcançável apenas nos termos de tratados de extradição, sem poder, aqui, cumprir pena”.[63] De fato, a recusa categórica à execução de sentenças penais estrangeiras vem dando lugar a opiniões mais permeáveis a tal hipótese de trabalho,[64] e crescem a olhos vistos os esforços de cooperação jurídica internacional. Contudo, nenhuma das premissas, ou mesmo sua combinação, implica que a solução proposta seja aceitável. E, em que pese o entusiasmo da comissão, melhor exame revela que a novidade é criticável na sua motivação, conteúdo e forma de realização.

De fato, a frequente referência na cultura popular ao Brasil como destino de criminosos foragidos[65] não é motivo de orgulho nacional. Mas será o bastante para ensejar a mudança sugerida? O projeto mantém o tradicional binômio extraditar estrangeiros e julgar nacionais,[66] e se imaginam quais fatos a comissão tinha em mente para considerá-lo insuficiente. O caso Ronald Biggs reuniu um número surpreendente de peculiaridades e dificilmente se presta como paradigma,[67] e Achille Lollo não foi extraditado porque já havia ocorrido a prescrição.[68] Talvez se possa creditar a proposta ao caso Cesare Battisti,[69] pois apenas o fato de que ele pôde permanecer impune em razão do refúgio concedido pelo ministro da Justiça e da decisão do presidente da República de não o extraditar explicaria a inovadora menção à Mesa do Congresso Nacional (art. 10, § 1.º, b). A grande questão é se a condescendência do governo brasileiro de então com guerrilheiros estrangeiros justifica por si só a mudança da legislação a respeito das condenações proferidas alhures.

O aspecto mais preocupante da homologação dessas sentenças é que ele implica atribuir eficácia a decisões que encerraram processos cuja validade, em princípio, não se pode escrutinar. Que o Brasil entregue estrangeiros[70] à justiça de outros países, ou execute, por requerimento do preso, a pena ali imposta, não significa que deva fazer sua uma decisão estrangeira. No Direito Privado, a homologação se justifica pela inadmissibilidade do cumprimento de medidas executivas a requerimento de outros Estados; no Direito Penal, tem-se como alternativa a extradição, desdenhada na exposição de motivos do projeto.

Tais considerações conduzem diretamente ao problema da forma adotada: a legislação existente para a homologação de sentenças estrangeiras (art. 15 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro; art. 787 e ss. do CPP; Res. 9/05 do STJ) não é adequada para permitir a execução das penas impostas em sentenças criminais de outros países. Ainda que se mantenha o sistema de delibação hoje vigente,[71] as reservas de ordem pública exigiriam maior pormenorização para evitar-se a incorporação, ao Direito brasileiro, de uma decisão que não seria válida se aqui proferida. No mínimo, seria de proibir a homologação de sentenças prolatadas à revelia, ao menos se realizada citação ficta.[72]

Comentando o regime vigente (que autoriza a homologação para os efeitos do art. 9.º do CP), a doutrina dominante defende que a sentença estrangeira homologada não pode sofrer revisão criminal por tribunais brasileiros,[73] o que põe particulares dificuldades naqueles casos em que a lei processual estrangeira prevê menos meios, ou impõe requisitos mais gravosos, que a brasileira para a desconstituição de decisões injustas: a pretexto de que “longe foram os tempos nos quais se entendia que estes efeitos versavam tema sensível à soberania nacional”, confere-se maior autoridade à sentença estrangeira homologada do que à decisão judicial própria. Além disso, mesmo que a legislação do país onde se proferiu a sentença preveja meios bastantes para sua revisão, grandes são os obstáculos ao acesso à justiça, pois o condenado, cumprindo pena no Brasil, teria de reverter a decisão acorrendo ao poder judiciário estrangeiro.

O texto proposto é ainda omisso quanto à extinção da punibilidade, sendo de questionar se se admitiria a incidência dos prazos e causas interruptivas nacionais para proclamar-se a prescrição; se haveria prazo para homologação da sentença, e qual seria ele; se o Presidente da República do Brasil poderia conceder indulto aos condenados no estrangeiro; se a superveniência de lei mais favorável no país que originou a condenação teria relevância imediata ou exigiria pronunciamento do respectivo Poder Judiciário, e se essa relevância dependeria da disciplina vigente naquele país para a sucessão de leis.[74] Nenhum desses problemas é resolvido pela simples exigência de tratado de extradição contida no projeto.

Por fim, observa-se que até mesmo a lei processual civil proíbe a homologação de certas sentenças estrangeiras, por não reconhecer competência à justiça de outro país (CPC, art. 89). Na esfera penal, o art. 77 do Estatuto do Estrangeiro impõe numerosas restrições à extradição (crimes políticos, crimes sujeitos à lei brasileira etc.), que deveriam obstar também a homologação de sentença estrangeira.

Tudo isso posto, conclui-se que a inovação é desnecessária, perigosa e impertinente. Caso seja mantida, devem-se prever limitações explícitas: impossibilidade de homologação de sentenças proferidas à revelia ou de condenações relativas a fatos puníveis pela lei brasileira (ao menos nas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada) ou que, por outro motivo, não autorizam extradição; prazo para a homologação; exigência de tratado específico com o país que proferiu a decisão. O ideal, ainda que admitida a conveniência da novidade, seria remeter a matéria à legislação específica, como ocorre com a extradição, legislação esta em que os temas mencionados necessariamente teriam de ser enfrentados.

O projeto suprimiu a previsão de se desprezarem as frações de dia nas penas privativas de liberdade e de moeda (o Código vigente fala em cruzeiro) nas penas de multa, mas a solução permanece implícita na lei.

Concurso aparente de normas penaipertou reações antagônicas: enquanto Fragoso a criticou asperamente,[75] Heitor Costa Jr. endossou a réplica do próprio Nélson Hungria.[76] O anteprojeto boliviano[77] também se propõe a regular a matéria (art. 10).

Poderia parecer que se trata apenas daquela opção, mencionada no princípio do texto, entre um Código mais detalhista e outro mais reticente. Da mesma forma como o legislador seria livre para optar entre disciplinar certos temas ou silenciar a respeito – tais como a punibilidade da tentativa inidônea, a solução aplicável para a aberratio ictus (critérios da concretização e da equivalência[78]) ou o tratamento do erro de tipo permissivo (teorias estrita e limitada da culpabilidade[79]) – também em sede de concurso aparente de normas se poriam ao legislador as opções de calar e falar. Sob essa ótica, a inclusão no Código da disciplina do concurso aparente de normas, providência que conta com alguns defensores,[80] seria mais coerente com o espírito minudente e detalhista do texto proposto.

No entanto, uma comparação daqueles temas com o do concurso de normas revela uma diferença expressiva, que dá força à crítica de Fragoso. Quando o legislador brasileiro estatui que a tentativa inidônea não é punível; que o problema da aberratio ictus se resolve pelo critério da equivalência; e que o erro de tipo permissivo recebe o mesmo tratamento do erro de tipo,[81] ele expressa claramente um ponto de partida que se põe acima de qualquer discussão de lege lata. Independentemente dos defeitos e imprecisões que as respectivas disposições possam conter no detalhe, elas veiculam uma clara mensagem central que tem o efeito de inibir certas controvérsias. Esse efeito não se pode atribuir a um dispositivo que se proponha a regular o concurso aparente de normas, uma vez que a mensagem central que ele contém é absolutamente inconteste: ne bis in idem. Por mais intensas que sejam as divergências sobre o número e conteúdo dos critérios aplicáveis na matéria, a realidade do concurso aparente de normas – isto é, a existência de hipóteses nas quais vários dispositivos teriam incidência em tese, mas apenas um ou alguns deles efetivamente se aplica(m) – não se põe seriamente em causa.[82] Assim, a inclusão no Código de regras voltadas à solução do conflito de leis somente se justifica se tais regras forem mais esclarecedoras do que as noções rudimentares que certamente não faltam a jurista algum,[3] ou se elas de alguma forma permitirem fugir do caos doutrinário de que dão notícia vários autores.[4]

Infelizmente, não é esse o caso. O § 1.º do art. 12 consagra o princípio da especialidade – o mais amplamente reconhecido de todos –, estatuindo-o em termos gerais (alínea a) e para um caso particular (alínea b) que não mereceria menção expressa, sobretudo quando se constata que o único delito que propunha a discussão sobre a possibilidade de cumulação de um crime qualificado com o delito correspondente à produção do resultado qualificador – a rixa – foi modificado no projeto, superando a discussão.[85] O § 4.º comporta duas interpretações: (1) todos os tipos mistos seriam alternativos;[86] (2) o projeto apenas reconheceria a existência de tipos mistos alternativos. Na primeira hipótese, espera-se que a comissão tenha levado em conta sua própria opção na Parte Especial;[87] na segunda, que nos parece mais razoável (pois o dispositivo exige que o “o tipo penal” seja “constituído por várias condutas, alternativamente”) e foi defendida por Hungria em sua réplica,[88] o texto não fornece qualquer critério para distinguir os tipos mistos alternativos dos cumulativos: trata-se de um postulado de existência sem efeitos práticos – que há tipos alternativos, dá-nos notícia a Lei de Tóxicos, possivelmente a lei penal extravagante de maior aplicação forense.

Mas o principal problema reside nos §§ 2.º e 3.º, supostamente dedicados ao princípio da consunção. Em primeiro lugar, não cumpre à lei denominar os princípios que proclama, mas apenas estatuir seus pressupostos e consequências: a relação entre o ato preparatório excepcionalmente punível e o fato principal é compreendida por alguns como de subsidiariedade.[89] Além disso, a relação meio-fim é inadequada para caracterizar a consunção,[90] uma vez que é bastante usual a supressão da numeração de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 16, parágrafo único, I) para a prática de outros crimes, como também o furto de automóveis para o cometimento de roubo a bancos; a prática algum crime – notadamente tráfico de drogas, peculato, sonegação fiscal – é requisito indispensável do crime de “lavagem de dinheiro” (Lei 9.613/1998); apesar disso, não existe derrogação de normas incriminadoras, mas sim a agravação pela conexão teleológica (CP, art. 61, II, b), que o projeto mantém (art. 77, III, b). Quanto ao pós-fato copunido (§ 3.º), a exigência de que o primeiro fato seja mais grave é desmentida pelo exemplo do uso do documento falsificado (CP, art. 304; projeto, art. 266), que recebe pena igual à do crime anterior. Além disso, e mais grave, o texto legal deixa em aberto o problema central, que é determinar quando “se esgota a ofensividade [rectius: ofensa] ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal anterior mais gravoso”. Já a referência a “bem jurídico”, expressão que o projeto utiliza obstinadamente,[91] pode induzir à crença de que a norma derrogadora e a derrogada devem receber a mesma classificação conforme o bem jurídico protegido, o que importaria em reconhecer o concurso aparente de normas na destruição da coisa furtada,[92] mas concurso de crimes na hipótese de dano à coisa obtida por peculato.

Em suma, o dispositivo termina onde os problemas começam e não possui utilidade alguma, além de criar o perigo de inibir o reconhecimento do concurso aparente de normas em outras hipóteses não contempladas ali.

Concluímos, por isso, que “a consunção [e, acrescentamos, a subsidiariedade!], porém, por sua própria natureza, dificilmente permite o estabelecimento de um critério”, razão pela qual “não nos parece que a matéria tenha atingido a evolução doutrinária indispensável para permitir solução legislativa segura”.[93] Melhor ficaria o projeto se abandonasse a empreitada de disciplinar o concurso aparente de normas.

Legislação especial

Por fim, o art. 13 do projeto pretende eliminar as “mini partes gerais”[94] encontradiças na legislação extravagante, suprimindo a ressalva “se esta não dispuser de modo diverso”. Obviamente, tal esforço não impede que o legislador torne, no futuro, a excepcionar o regime geral do Código, pois este não pode imunizar-se da derrogação por lei posterior e especial. No entanto, o arroubo de eliminar os referidos microssistemas[95] chegou ao ponto de estender a aplicação do texto proposto ao Direito Penal Eleitoral e Militar. Como se sabe, o Código Penal Militar vigente possui uma Parte Geral própria, com diversos preceitos que se afastam, e muito, da legislação comum; o exemplo mais relevante provavelmente é a impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade previstas na Parte Especial por restritivas de direitos ou multa.[96] Por outro lado, a necessidade de regulamentação de temas específicos – como o próprio conceito de crime militar (CPM, arts. 9.º e 10), as penas de morte, impedimento e reforma (CPM, art. 55 e ss.) – impede a revogação pura e simples da Parte Geral do CPM.

A conjugação desses dois fatores – supressão da ressalva das disposições em contrário, e aplicação ao Direito Penal Militar – proporá o imenso desafio de apurar quais normas do CPM manterão sua vigência. Mais do que pouco prático, o art. 13 do projeto parece contrariar o disposto no art. 9.º da Lei Complementar 95/1998: “A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”.

Melhor seria reconhecer a impotência contra o desatino do legislador de amanhã, manter a redação do vigente art. 12 e aproveitar o ímpeto de reforma e revisar inteiramente a legislação penal e processual penal militar, editada em tempos sombrios e pródiga em manifestas impropriedades.[97]

Considerações finais

Como se vê, embora o projeto examinado tenha alguns méritos, eles são amplamente superados pelos defeitos. Algumas inovações oportunas tropeçam em si mesmas, acoplando um acerto a um erro (nova rubrica do art. 2.º, formulação do critério da territorialidade), e as mudanças positivas – como a redução da definição do lugar do crime aos fatos praticados em território nacional; a substituição da locução “no país” por “no local” no novo art. 8.º, IV, b; a incorporação do atual § 3.º do art. 7.º ao regime geral da extraterritorialidade condicionada – não justificariam a edição de um novo Código, e nem de longe compensam os inquietantes dispositivos que prenunciam infindáveis controvérsias: autorização da combinação de leis, disciplina expressa do concurso aparente de normas, aplicação ao Direito Penal Militar.

Todavia, o mais preocupante é a extensão desmesurada e pouco realista da aplicação extraterritorial da lei penal brasileira e, acima de tudo, a proposta de homologação de sentença estrangeira para lhe conferir efeitos penais no Brasil – mudanças desnecessárias, não suficientemente amadurecidas, incompatíveis com o regime processual em vigor e promissoras de graves dificuldades.

Embora nossa proposta central seja examinar o título I da Parte Geral, não vemos como deixar de registrar que a impressão negativa transmitida por ele alcança também o restante do texto. O projeto é atécnico, pomposo, casuísta,[98] assistemático e farto de promessas vãs. Seu esforço de modernização lembra o processo de colorização de filmes antigos, tão em voga nos anos 1980:[99] bem jurídico, ofensividade, uma quantidade fantástica de causas de aumento de pena envolvendo vítima idosa, alguns crimes “digitais” – e está remoçado o Código.

Na realidade, o único objetivo declarado que transparece do texto do projeto é o esforço de compilação. De resto, o projeto definitivamente não mostra a que veio. Mas não seria de esperar que os verdadeiros problemas da legislação penal fossem enfrentados no projeto. Uns exigiriam coragem que não se encontra facilmente, como os crimes agravados pelo resultado (excessivos em quantidade, em severidade e não raro punindo sob as mesmas penas as combinações dolo-dolo e dolo-culpa[100]), o regime da unificação de penas (em que o trânsito em julgado de nova condenação, cuja data é aleatória e materialmente irrelevante, implica o reinício do cômputo do tempo exigido para a obtenção de benefícios pelo condenado), a definição legal de tortura como crime comum,[101] o tratamento penal da embriaguez;[102] outros, criatividade e sabedoria que o prazo[103] e o modo de trabalho aceitos pela comissão parecem afugentar. Neste último caso se inclui, muito claramente, a questão do tamanho das penas, mencionada por Leite neste volume: a injúria recebe o mesmo tratamento das lesões corporais leves; a difamação, a mesma pena das lesões corporais causadas com culpa gravíssima; o sequestro se pune identicamente ao simples constrangimento ilegal; o dano a dados informáticos tem pena máxima três vezes superior à do dano comum, sem qualquer justificativa plausível. Os exemplos são infinitos. Se um dos propósitos declarados da comissão era evitar a desproporção das penas, ele lamentavelmente não foi atingido.

O problema da medida das penas é um indicativo seguro da absoluta falta de unidade do texto: trata-se de simples e precária consolidação das leis penais, realizado sem qualquer senso de prioridade,[104] à qual ousadamente se deu o nome de projeto. Talvez o mais expressivo sinal da falta de sistema e de simples revisão seja a duplicação do crime de redução à condição análoga à de escravo, que está previsto nos arts. 150 e 462.

Enfim, o projeto, como um todo, não passa de uma falsa promessa e uma imensa decepção. Da maneira como se encontra, e com todo o respeito à comissão (pois elaborar um projeto de lei, por mais defeituoso que seja, exige tempo e esforço), é melhor que o projeto não se converta em lei. Se aprovado, incorrerá no máximo fracasso de um Código Penal: com ele, nascerá a tendência de reformá-lo.[105]

Gustavo de Oliveira Quandt

Defensor público federal.

[1] Há obras específicas sobre cada uma dessas reformas, como as de Damásio de Jesus: O novo sistema penal, São Paulo: Saraiva, 1977; Curso sobre a reforma penal (organizado pelo autor citado), São Paulo: Saraiva, 1985; Penas alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999.

[2] Não havendo outra indicação, os artigos, parágrafos e outros dispositivos citados integram o Código Penal em vigor ou o projeto em exame, conforme o caso. Os acórdãos citados foram obtidos nos sítios eletrônicos dos tribunais que os proferiram. As obras consultadas são citadas com referências completas na primeira oportunidade, e com a indicação da nota de rodapé com essa referência nas ocasiões subsequentes. O texto interpolado em citações para melhor esclarecê-las vai entre colchetes.

[3] A opinião é de Dotti, História da legislação penal brasileira (II), em Casos criminais célebres, 2. ed., São Paulo: Ed. RT, 1999, p. 369, e Costa Jr., Heitor, Aspectos da parte geral do anteprojeto de Código Penal, Justitia 120/144, São Paulo, jan.-mar. 1983, disponível em: .

[4] A bem da verdade, a reforma efetivamente aprovada foi mais tímida que o projeto. Veja-se o texto original publicado pelo Ministério da Justiça em 1983, bem como as notas comparativas daquela versão com o texto definitivo contidas em Cunha Luna, Capítulos de DP: PG, São Paulo: Saraiva, 1985, p. 139 e ss.

[5] Obviamente, esse amor à tradição não justificava a preocupação absurda e ridícula de manter-se a numeração dos dispositivos que preveem os crimes mais conhecidos. É verdadeiramente assombroso que a comissão confesse ter dedicado “grande cuidado (…) em manter o indicativo numérico de condutas que, de tão tradicionais, ingressaram no ‘patrimônio imaterial’ dos aplicadores e estudiosos do Direito Penal”, sob o preço de negar “primazia aos ‘Crimes contra a Humanidade’, que bem poderiam iniciar a parte especial”. Supúnhamos que o patrimônio imaterial de nosso Direito Penal fossem os Comentários de Hungria e Costa e Silva, o Direito Penal de Aníbal Bruno. Mas o projeto em si considerado fornece mostras ainda mais inquietantes do senso de prioridade da comissão (v. nota 101 para um singelo exemplo).

[6] O regime legal da tentativa fornece eloquente exemplo: não apenas se conservou a ociosa definição de crime consumado (art. 22, I), como se pretendeu definir o início da execução (art. 24). Sobre essa questão, v. Greco, neste volume.

[7] Em defesa da segunda alternativa, Sancinetti, Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte general de los códigos Penales, disponível em: (há versão impressa, ligeiramente expandida, intitulada Dogmática del hecho punible y ley penal, Buenos Aires: Ad Hoc, 2003).

[8] Jiménez de Asúa, Tratado de DP, t. I, 2. ed., Buenos Aires: Losada, n. 402, p. 1162; Costa e Silva, O novo projeto de Código Criminal, republicado como apêndice do DP, v. I, São Paulo: Companhia Ed. Nacional, 1943, p. 376.

[9] Também o art. 1.º, abordado por Greco neste volume, concerne à lei no tempo. Quanto ao referido dispositivo, é de lamentar que o projeto não tenha estendido expressamente dos princípios da reserva legal e anterioridade às medidas de segurança. A concepção otimista segundo a qual elas correspondem a um benfazejo tratamento, sem caráter punitivo, foi desmentida pela realidade prática e vem dando lugar à opinião de que não se devem subtrair ao inimputável as garantias próprias de um Direito Penal democrático. Fragoso, em Hungria/Fragoso, Comentários ao CP, v. I, t. I, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, n. 9, p. 228, e n. 18, p. 239, entre vários outros. Ao tratar da duração das medidas de segurança, o projeto acolhe a tendência jurisprudencial (STF, HC 84219, 1.ª T., Min. Marco Aurélio, j. 16.08.2005; STJ, HC 121877, 6.ª T., Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 29.06.2009) de banir as medidas perpétuas (art. 96, § 2.º), reconhecendo que a finalidade meramente terapêutica do tratamento dispensado aos inimputáveis não lhe retira a natureza intrinsecamente aflitiva. Limitar tal tratamento à previsão legal existente ao tempo da prática do ilícito penal se harmonizaria perfeitamente com o reconhecimento de que a medida de segurança é uma intervenção severa na esfera de direitos do indivíduo e deve ajustar-se à garantia da irretroatividade.

[10] Vejam-se os consideranda que precedem o projeto na publicação oficial, dos quais se pode destacar o seguinte trecho: “Os destinatários da norma penal não são, à evidência, apenas os seus estudiosos e aplicadores, mas toda a sociedade brasileira”. Sobre isso ver Leite, nesse volume.

[11] Posto à parte o fato de que também o acórdão que “confirma” a sentença recorrida a substitui (art. 512 do CPC), o que é aceito até por um crítico mordaz da aplicação do CPC ao processo penal (Aury Lopes Jr., Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v. 2, p. 455 – se bem que em contradição com a p. 580), têm-se ainda as decisões proferidas nas ações penais de competência originária dos tribunais e os acórdãos que reformam sentenças.

[12] Vejam-se, entre vários outros: Galdino Siqueira, DP brazileiro, PG, 2. ed., Rio de Janeiro: Jacintho, 1932, n. 31, p. 62 (com o argumento da criação de uma lei transitória, o que importaria legislar); o mesmo, Tratado de DP, I, 2. ed., Rio de Janeiro: José Kofino, 1950, n. 148, p. 163; Costa e Silva, CP, São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1930, v. 1, p. 21 (combinar as leis “será aplicar uma lei que não existe, talvez um monstro jurídico”); o mesmo, nota 8, p. 26 (“mais favorável é a lei que tomada em seu conjunto, acarreta menor condenação”); Maximiliano, Carlos, Direito intertemporal, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1946, n. 256, p. 298 (“Não é lícito dividir as duas normas positivas e aplicar uma fração de cada uma; pois, procedendo de outro modo, o magistrado usurparia funções de legislador”); Bruno, Aníbal, DP, t. I, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, s.d. (mas 1959), p. 270 (“não sendo lícito ao juiz compor, por assim dizer, uma lei nova com os elementos mais favoráveis das que realmente existem”); Hungria, em Hungria/Fragoso (nota 9), n. 11, p. 121.

[13] Projeto Sá Pereira, art. 16 (cf. Costa e Silva, nota 12 (1930), p. 21, nota 2); Anteprojeto Hungria, art. 2.º, § 2.º; CP-1969, art. 2.º, § 2.º (com o aplauso de Costa Jr., Heitor, nota 3, p. 147); CP Tipo para a América Latina (consultado na revista Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, 1972, p. 153), art. 8.º; CP espanhol, segunda disposição transitória. Como lembrado por Toron (A combinação de leis no tempo no direito comparado, RT 772/446, fev. 2000) e Mirabete (Manual de DP, 20. ed., São Paulo: Atlas, 2003, v. 1, n. 2.2.8, p. 67), o CPM brasileiro em vigor, irmão-gêmeo do já citado CP-1969, igualmente proíbe a combinação de leis.

[14] Dotti, Combinação de leis sucessivas: a superação de um mito, Revista da Escola Nacional de Magistratura, Brasília, v. 2, n. 5, p. 34, abr. 2008 (disponível em: ); Toron, nota 13, passim; Silva Franco, em Franco/Stocco (org.), CP e sua interpretação jurisprudencial, 8. ed., São Paulo: RT, 2007, p. 66 (mais claramente apegado ao argumento constitucional em Retroatividade penal benéfica, RT 589/286, São Paulo, nov. 1984); Malheiros Filho, Direito intertemporal penal: possibilidade de “combinação” de leis, RBCC 66/373-389, São Paulo, maio.-jun. 2007, todos com referências. Também em defesa da combinação de leis, Taipa de Carvalho, Sucessão de leis penais, 2. ed., Coimbra: Coimbra, 1997, p. 192 e ss. Cirino dos Santos contrapõe essa “posição moderna” à “posição tradicional” (DP, PG, Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2006, p. 50). Realmente, houve época em que prestigioso doutrinador reputou “supérflua” a proibição da combinação de leis, por reputar “pacífico” o princípio (Costa e Silva, nota 12 (1930)). Contudo, é preciso destacar que a “posição moderna” tem precedentes relativamente antigos – mencionados por Soler (DP argentino, 2. ed., 1ª reimp., Buenos Aires: TEA, 1951, t. I, § 17, VIII, p. 212), Núñez (Tratado de DP, 2. ed., 2. reimp. Córdoba: Marcos Lerner, 1987, t. I, § 4.º, I, X, p. 138) e Jiménez de Asúa (Tratado de DP, 2. ed., Buenos Aires: Losada, 1958, t. II, n. 715, p. 639), entre outros –, e que a “posição tradicional” ainda tem representantes de peso, como Cerezo Mir, DP, p. 283, Cury Urzúa, DP, PG, 10. ed., Santiago: Universidad Católica de Chile, 2011, p. 228, Maurach/Zipf, DP, PG, trad. 7. ed. alemã (1987), Buenos Aires: Astrea, 1994, § 12/14, p. 201, e Zaffaroni, Tratado de DP, PG, t. I, reimp., Buenos Aires: Ediar, 1998, p. 464 e 467.

[15] Argumento corriqueiro nos debates desde, pelo menos, Marques, Frederico, Tratado de DP, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1964, v. 1, § 32/5, p. 209. O trabalho de Toron (nota 13) é inteiramente voltado a demonstrar a impossibilidade de importar-se a solução adotada em países com disciplina constitucional diversa.

[16] Instituições de DP, 2. ed., São Paulo: Max Limonad, 1954, v. 1, t. I, n. 50, p. 148, sem grifo no original.

[17] Ainda sobre a posição de Garcia, v. nota 20.

[18] Princípios básicos de direito penal, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, n. 38-40, p. 36-39. Embora ambos os autores citem exemplos (art. 16 da LICP e a revisão criminal 1.412 do Supremo Tribunal Federal (RTJ 96/547), respectivamente), estes parecem ilustrar apenas que a combinação é possível, mas não necessariamente devida.

[19] Cremos que a referência a Assis Toledo e Basileu Garcia (sobre o segundo, v. tb. adiante a nota 20), ambos citados por Dotti, demonstra o desacerto da afirmação deste de que “os doutrinadores e os juízes têm admitido sem mais reservas a combinação de leis sucessivas sempre que a fusão possa beneficiar o réu” (nota 14, p. 36). Registre-se ainda que, diferentemente do ali indicado (e também em sua coluna Breviário Forense de 23 dez. 2011 (, nota 11)), Bruno, Aníbal (nota 12) não defendia a combinação de leis.

[20] Com efeito, se o art. 5.º, XL, da Constituição obriga à conjugação das disposições mais favoráveis das leis sucessivas, esta não se pode limitar a “hipóteses excepcionais”. Tal fato parece ter escapado a Damásio de Jesus (DP, 30. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 93). Como lembra Toron (nota 13), Basileu Garcia, em breves comentários ao CP-1969, publicados como apêndice nas edições tardias das Instituições, considera seu art. 2.º, § 2.º (nota 13) de “discutível constitucionalidade” (Em torno do novo Código Penal, apêndice das Instituições de direito penal, 4. ed., 37. tir., São Paulo: Max Limonad, 1975, v. 1, t. II, p. 774). Contudo, o autor manteve inalterado o texto principal (v. 1, t. I, n. 50, p. 150) e defendeu, também nesse apêndice, a combinação em “certas situações”, incorrendo na mesma incoerência.

[21] Referem à isonomia como um dos fundamentos da retroatividade benigna: Zaffaroni, nota 14, p. 469 e 479; Regis Prado, Curso de DP brasileiro, 10. ed., São Paulo: RT, 2010, v. 1, p. 197.

[22] A posição de vantagem dos beneficiários do regime transitório foi criticada por Luiz Fux no julgamento do RE 596.152 (p. 63-64 do acórdão).

[23] Cremos que tais considerações explicam por que o juiz, “a quem é dado aplicar uma ou outra lei”, “não poderia aplicar uma parte de cada uma delas” – questionamento algo ingênuo frequentemente lançado pelos adeptos da combinação de leis (Marques, Damásio etc.). Da mesma forma, a indicação de um fundamento material para a recusa à combinação indiscriminada de leis demonstra não se tratar apenas de “pruridos de lógica formal” (Marques), “mito” ou “fetichismo” (Dotti).

[24] Tratados pela doutrina e jurisprudência brasileiras como tema de direito material.

[25] O Min. Gilmar Mendes, no julgamento do RE 596.152, discutido adiante, pretende que o legislador leve em consideração esses efeitos colaterais (p. 30-31), mas a sugestão é tão fácil de fazer quanto difícil de atender.

[26] RE 596.152, Pleno, Min. Ayres Britto, j. 13.10.2011. A ressalva de que o problema permanece em aberto aparece na p. 73. O empate na votação resolveu-se na decisão mais favorável ao réu.

[27] HC 73.767, j. 19.06.2007; HC 83.716, j. 06.09.2007; HC 88.114, j. 12.11.2007; e diversos julgados posteriores. Sobre esse caso de combinação de leis, além das obras sobre a lei de drogas, há breve texto de Callegari (Nova lei de drogas: da combinação de leis (lex tertia): fato praticado sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e aplicação da nova lei n. 11.343/06, Boletim IBCCrim, v. 14, n. 170, p. 6, São Paulo, 2007).

[28] A solução de compromisso adotada pelo STJ no HC 83.361, j. 27.09.2007 – qual seja, autorizar a incidência da causa de diminuição da lei nova sobre a pena prevista na lei velha, mas observando-se o limite mínimo de 1 ano e 8 meses – apenas em aparência prestigia a combinação de leis, pois o resultado é idêntico ao obtido aplicando-se exclusivamente a lei nova.

[29] O Min. Gilmar Mendes anteviu “um quadro de flagrante injustiça” na hipótese de se repelir a combinação de leis (acórdão do RE 596152, p. 31), mas sem razão alguma.

[30] Batista, Nilo, DP brasileiro (tradução e adaptação da obra Derecho Penal, de Zaffaroni/Alagia/Slokar), I, 2. ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003, § 10, V, 2, p. 215; Mestieri, Manual de DP, Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. 1, p. 73.

[31] Marques, p. 210. Segundo Hungria, Roubier posteriormente deixou de admitir a combinação de leis (apud Fragoso, em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 15, p. 237, nota 3).

[32] Mais geralmente, seria de recusar a combinação de leis sempre que a atenuação de certo aspecto do regime legal tivesse como contrapartida o recrudescimento de outro, tal como ocorre em todos os exemplos propostos no texto. Talvez essa seja a verdadeira ideia subjacente à “unidade do instituto” etc. Esse critério permitiria salvarem-se algumas das combinações de leis recentemente adotadas pelo STJ (nota 36), mas refutaria o resultado do julgamento do RE 596.152, pois, como observado no voto do Min. Levandowski, relator originário, o § 4.º do art. 33 foi uma compensação do aumento da pena mínima operado pela Lei 11.343/2006 em relação à anterior (p. 16 do acórdão).

[33] Cf. Mirabete, CP interpretado, São Paulo: Atlas, 1999, n. 2.8, p. 111. Tratava-se da sucessão da Lei 5.474/1968 pela de n. 8.137/1990. O exemplo pode ser invertido: redução da pena mínima e aumento da máxima.

[34] Programa de derecho criminal, II, Bogotá/Buenos Aires: Temis, reimp. 1986, § 762 e ss., p. 218.

[35] HC 69.033, 2.ª T., Min. Marco Aurélio, j. 17.12.1991, citado por Dotti, nota 14, p. 37, nota 21, e Bitencourt, Tratado de direito penal, 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 176, entre outros.

[36] A Lei 9.437/1997, sucedida pelo Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), cominava penas menores para a posse e porte de arma de fogo (art. 10), mas previa circunstâncias qualificadoras que a lei nova não reproduziu (§ 3.º, IV, e § 4.º). Ao apreciar casos ocorridos na vigência da lei velha nos quais incidiriam aquelas circunstâncias, o STJ (REsp 663.422; REsp 562.871) determinou a aplicação das penas previstas para o crime na forma simples na lei revogada, o que importa em combinar a pena da forma simples do crime da lei velha com a ausência das circunstâncias qualificadoras na lei nova. Combinações semelhantes apareceram por ocasião da mudança da Lei de Drogas (supressão da qualificadora do concurso eventual: REsp 846.941, j. 21.11.2006; RHC 21.108, j. 28.06.2007; HC 83716, j. 06.09.2007; mitigação do aumento relativo à prática de tráfico em estabelecimento penal: HC 83.502, j. 06.09.2007).

[37] Usam-se as aspas porque a imunidade da lei velha, mais favorável, à retroação da lei nova, não constitui ultra-atividade no sentido preciso da palavra (qual seja, aplicação da lei a fatos ocorridos após sua revogação), e não passa de uma duplicação do fenômeno da irretroatividade da lei nova mais gravosa. Noronha, Fernando, Retroatividade, eficácia imediata e pós-atividade das leis: sua caracterização correta, como indispensável dos problemas de Direito intertemporal, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política 23/96, São Paulo, abr.-jun. 1998, nota 1; Núñez, nota 14, p. 136; Maggiore, Derecho Penal, 2. reimp. da 2. ed. da trad. da 5. ed. italiana, Bogotá: Temis, 2000, v. 1, p. 193; Zaffaroni, nota 14, pp. 461 (especificamente sobre as leis excepcionais e temporárias: p. 474).

[38] Batista, Nilo, nota 30, p. 216; Luisi, Os princípios constitucionais penais, 2. ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 29; Corrêa Borges, Princípio da retroatividade benéfica, RBCC 56/148 ss., São Paulo, set.-out. 2005.

[39] Batista, Nilo, nota 30, p. 216.

[40] Jiménez de Asúa tem o mérito de fazer explicitamente essa equiparação (nota 14, n. 721, p. 652).

[41] Silva Franco, nota 14 (2007), p. 76; Luzón Peña, verbete Irretroactividad y retroactividad de la ley penal, em Luzón Peña (dir.), Enciclopedia penal básica, Granada: Comares, 2002, p. 854. Luiz Luisi (nota 38) critica as leis temporárias sob outro fundamento, afirmando que elas deixam de existir ao expirar o prazo nelas previsto e que sua aplicação após esse prazo lhes conferiria ultra-atividade inconstitucional. Eis aí o perigo do mau uso do termo “ultra-atividade” (nota 37), catalisado por uma noção discutível do conceito de existência das leis.

[42] É amplamente dominante a opinião de que o tempo do crime, para o partícipe, seria o de sua atuação, tal como expresso no § 8 do CP alemão: Fragoso, em Hungria/Fragoso, Comentários ao CP, 5. ed., Rio de Janeiro, 1978, v. 1, t. II, n. 17, p. 239; Taipa de Carvalho, nota 14, p. 93; Franco, nota 14 (2007), p. 80; Regis Prado, nota 21, p. 200.

[43] Modelo designado por Hungria de territorialidade temperada (em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 43, p. 189).

[44] Greco, ao gentilmente revisar este texto, objetou que a concepção do anteprojeto conta com apoio doutrinário. Ainda assim, não há por que optar por uma redação sujeita a críticas se existe alternativa que as contorna sem qualquer desvantagem.

[45] A crítica já se aplicava, em menor medida, à PG de 1940, que falava em “convenções, tratados e regras de direito internacional” (art. 4.º). Hungria impugnou-a (Hungria/Fragoso, nota 9, n. 41, p. 186), mas não convence: se o Código mencionasse apenas tratados, haveria dúvida de que alcança também a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (de 18.04.1961 – Dec. 56.435/1965)? Além disso, as disposições das convenções e acordos constituem regras de direito internacional. Sobre a nomenclatura dos atos internacionais, Rezek, Direito dos tratados, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 83.

[46] Hungria, em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 35, p. 166, citando a crítica de Costa e Silva ao CP-1890; Fragoso, A reforma da legislação penal (I), RBCDP 2, n. 3, p. 58, Rio de Janeiro, jul.-set. 1963 (consultado segundo a versão disponível em: ); o mesmo, em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 23, p. 247.

[47] “(...) que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar”, quando o correto seria “em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente” (o que obviamente demandaria, por sua vez, mencionarem-se as embarcações antes das aeronaves). Mirabete, nota 13, n. 2.3.4, p. 76.

[48] Bitencourt, nota 35, p. 204; Mirabete, nota 13, n. 2.3.5, p. 78; contra, Reale Jr., Instituições de DP: PG, v. I, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 110.

[49] A fonte de inspiração, supõe-se, foi o Dec. 394/1938, mencionado por Bruno (nota 12, p. 242) e Hungria (em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 43, p. 190).

[50] O que é intrigante: num certo sentido, o presidente eleito, diplomado mas ainda não empossado, está mais próximo de ocupar o cargo do que o presidente do STF.

[51] Que o projeto, lamentavelmente, continua denominando “extorsão mediante sequestro” (art. 159).

[52] Defende-a Mirabete, nota 13, n. 2.3.6, p. 78. Como se sabe, essa exegese restritiva prevaleceu na interpretação do dispositivo constitucional que assegura a competência do júri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5.º, XXXVIII, d): veja-se o verbete 603 da súmula de jurisprudência do STF (“A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri”). Já tivemos oportunidade de questionar esse verbete em outra sede (A consumação nos crimes agravados pelo resultado, em Greco/Lobato, Temas de DP: PG, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2008, p. 404), e nossas dúvidas ali expostas se repetem aqui.

[53] Desconsideram-se as disposições da Lei da Segurança Nacional (7.170/1983), uma vez que o projeto expressamente propõe sua revogação (art. 544), e que essa lei não contém qualquer regra especial sobre aplicação da lei no espaço.

[54] Em detalhes, veja-se a magnífica obra de Peñaranda Ramos, Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid: Civitas, 1991, passim, citada a propósito desse tema (da solução do concurso aparente de normas pela criação de relações de heterogeneidade) no instigante trabalho de Bezerra, Ulysses Gomes, Princípio da consunção: fundamentos e critérios de aplicação, RBCC 87/123, São Paulo, nov.-dez. 2010, nota 6. Ainda sobre o tema, também com referência a Peñaranda, Frederico Gomes de Almeida Horta, Do concurso aparente de normas penais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 16 e ss.

[55] Albuquerque Mello, Curso de direito internacional público, 15. ed., Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2004, v. 2, n. 357, p. 1024.

[56] Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, Cidade do México, 18.03.1994 (Dec. 2.740/1998), art. 9.º, entre outras.

[57] Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, Viena, 20.12.1988 (Dec. 154/1991), art. 4.º, 3; Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, Nova York, 15.15.2000 (Dec. 5.015/2004), art. 15, 6; Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, Nova York, 31.10.2003 (Dec. 5.687/2006), art. 42, 6.

[58] Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, Nova York, 16.12.1966 (Dec. 592/1992), art. 14, 7; Convenção Americana sobre Direitos Humanos, São José da Costa Rica, 22.11.1969 (Dec. 678/92), art. 8, 4.

[59] Defendendo, ainda assim, a aplicação da lei brasileira, entre outros: Bruno, nota 12, p. 244-245; Hungria, em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 43, p. 194; Mirabete, nota 13, n. 2.3.7, p. 80; Jesus, nota 20, p. 133.

[60] Outros exemplos em Fierro, Ley penal y derecho internacional, 3. ed., Buenos Aires: Astrea, 2007, v. 2, § 300, p. 144; Jiménez de Asúa, nota 14, n. 763, p. 755. Hungria (em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 43, p. 193) e Bruno (nota 12, p. 245) reconhecem a necessidade de se limitar a severidade da punição ao que se prevê no local do cometimento do fato, mas o exato alcance de suas propostas não é claro.

[61] Aqui, diferentemente do exposto na nota 11, não há reparo a opor na linguagem utilizada: uma vez que nem é adequado submeter os pronunciamentos jurisdicionais (ou com força equivalente) estrangeiros à classificação vigente no Brasil (sentença, acórdão, decisão interlocutória, despacho etc.), nem se poderia adaptar a lei nacional à terminologia alienígena, é aceitável o uso de “sentença” como designação genérica das decisões penais condenatórias.

[62] Em pesquisa a repertórios de jurisprudência, códigos anotados e ao sítio do STF (competente para a homologação até a EC 45/2004) e do STJ (competente desde então), não se encontrou qualquer precedente de homologação de sentença penal estrangeira para aplicação de medida de segurança.

[63] Sobre a impossibilidade de lege lata de homologação de sentença estrangeira para imposição de pena, veja-se o acórdão do STF: HC 102041, 2.ª T., Min. Celso de Mello, j. 20.04.2010.

[64] Vejam-se, por exemplo, Jiménez de Asúa, nota 14, n. 798, p. 884, e Mirabete, nota 13, n. 2.5.1, p. 92.

[65] Consta que a referência em filmes ao Brasil como refúgio ou esconderijo de estrangeiros chegou a compor o objeto de pesquisa acadêmica, publicada comercialmente com o título O Brasil dos gringos: imagens no cinema (de Tunico Amancio, Niterói: Intertexto, 2000). Cf. Carlos Alberto Mattos, Livro disseca a obra de cineastas-turistas no Brasil, disponível em: .

[66] Grotius: aut dedere aut punire (apud Albuquerque Mello, nota 55, n. 353, p. 1021, que põe reparo certeiro: aut dedere aut judicare).

[67] Detalhes em Dollinger, Direito internacional privado, 9. ed., Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2008, p. 261.

[68] A Extradição 581 foi julgada em menos de 5 meses. Acórdão e detalhes do andamento processual podem ser obtidos em .

[69] Descrito, provavelmente com razão, como “o mais polêmico pedido de extradição da história do STF” () e objeto de extensa bibliografia. Um bom ponto de partida é o acórdão proferido no dito julgamento (Extradição 1.085), ou os informativos do STF que o resumiram (n. 558, 567, 568, 572 e 630).

[70] Rigorosamente, não só estrangeiros (CRFB, art. 5.º, LI), mas precipuamente eles.

[71] Veja-se uma breve exposição no acórdão do STF: SEC 4738, Pleno, Min. Celso de Mello, j. 24.11.1994.

[72] Fierro dá notícia das restrições propostas no IX Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, realizado em 1964 (nota 60, § 310, p. 149). As conclusões do Congresso foram publicadas na RBCDP 7/123, 1964 (cf. Fragoso, em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 38, p. 261).

[73] Rangel, Direito processual penal, 17. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1026; Tourinho Filho, Processo penal, 32. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, v. 4, p. 725. Ambos referem à necessidade de desconstituir a sentença no país em que proferida, nos termos de sua lei processual, necessidade à qual se pode acrescentar a da homologação, no Brasil, da sentença desconstitutiva.

[74] Sobre alguns desses temas, brevemente, Fierro, nota 60, §§ 318 e 319, p. 156-157.

[75] Nota 46 (1963), p. 56.

[76] Costa Jr., Heitor, nota 3, p. 146 (defendendo o aproveitamento da disciplina sugerida por Hungria na reforma de 1984); Hungria, Sobre o anteprojeto de novo Código Penal, publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFPR, vol. 9, Curitiba, 1963 (disponível em: ).

[77] Disponível em: .

[78] Cirino dos Santos, nota 14, p. 157.

[79] Toledo, nota 18, n. 255, p. 282.

[80] Andrei Zenkner Schmidt, que reconhece apenas as relações de especialidade e consunção, julga oportuno legislar-se sobre esta última, propondo uma fórmula que definitivamente não aprovamos (Concurso aparente de normas penais, itens 5 e 8.2.4, publicado na RBCC 33, jan.-mar. 2001, e consultado na versão disponível em: ). Também Fortes Barbosa (Concurso de normas penais, São Paulo: RT, 1976, p. 4, 83 e 192), lembrado por Schmidt, Almeida Horta (nota 54, p. 168) e Munhoz Netto (Aspectos do anteprojeto de Código Penal, publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/87, Curitiba, 1963, disponível em: ), defenderam a disciplina do tema pela lei.

[81] Curiosamente, o projeto, na contramão da História, propõe a adoção da teoria estrita da culpabilidade (art. 35, § 3.º). Sobre isso, v. Leite, neste volume.

[82] Tal assertiva é demonstrada pela raridade ou absoluta inexistência de sentenças condenando por lesões corporais e homicídio da mesma vítima num mesmo contexto, em concurso de crimes, ou por furto e roubo do mesmo bem.

[83] Até mesmo as obras mais sintéticas, voltadas a expor abreviadamente o Direito vigente, fazem menção ao concurso aparente de normas e seus princípios reitores, como ilustram duas das coleções mais difundidas: Rios Gonçalves, Direito penal: PG, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, Coleção Sinopses, v. 7, p. 17-21; Führer/Führer, Resumo de direito penal: PG, 18. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 56-57.

[84] Bruno, nota 12, p. 274-275; Almeida Horta, nota 54, p. 93.

[85] Comparem-se Regis Prado, Curso de DP brasileiro, 9. ed., São Paulo: RT, 2010, v. 2, p. 221, e Mirabete, Manual de DP, 21. ed., São Paulo: Atlas, 2003, v. 2, n. 7.1.9, p. 150. O crime de “confronto generalizado” do projeto (art. 135), que substitui o de rixa, não possui forma agravada pelo resultado.

[86] Foi a exegese de Fragoso do anteprojeto Hungria (nota 75, p. 57).

[87] Observe-se que a crítica de Munhoz Netto ao anteprojeto Hungria sugere que esse autor não reconhecia a existência de tipos mistos cumulativos (nota 80, p. 88).

[88] Nota 76, p. 58.

[89] Almeida Horta, nota 54, p. 136.

[90] Veja-se, sobre o critério da relação meio-fim, Gomes Bezerra, nota 54, esp. p. 133 e ss.

[91] Arts. 5.º, § 2.º, III; 14; 24; 29 (várias vezes); 36, § 1.º; 43, § 1.º.

[92] Bruno, nota 12, 278; Almeida Horta, nota 54, p. 157.

[93] Fragoso, nota 75, p. 57-56, respectivamente.

[94] A expressão aparece nos consideranda prévios ao projeto.

[95] Que sem dúvida são incontáveis e geralmente desnecessários. Código Eleitoral; Lei 9.605/1998 (crimes ambientais); Lei 8.137/1990 (crimes contra a ordem tributária etc.); Código de Trânsito Brasileiro; Código de Defesa do Consumidor; Lei 9.613/1998 (lavagem de dinheiro); Lei 7.492/1986 (crimes contra o sistema financeiro nacional); Lei 9.504/1997 (eleições); Lei 11.343/2006 (tóxicos) – todas contêm alguma regra sobre fixação da pena (especialmente de multa), concurso de agentes, liberdade condicional. A Lei 9.613/1998 chega ao requinte de proclamar que “a tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal” (art. 1.º, § 3.º).

[96] Tema pacífico no STF: v., entre vários outros, o HC 94083, 2.ª T., Min. Joaquim Barbosa, j. 09.02.2010, com indicação de precedentes. Quanto à multa, o Direito Penal Militar sequer a conhece.

[97] O CPPM é particularmente prenhe delas: “Art. 308. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”; “Art. 406. Durante o interrogatório o acusado ficará de pé, salvo se o seu estado de saúde não o permitir”. Felizmente, a própria Justiça Militar desconsidera essas velharias, que figuram como letra-morta no texto legal.

[98] Previsão específica para a consumação nos crimes contra o patrimônio (art. 25, parágrafo único – sobre isso, v. Greco, neste volume); regime especial para o crime continuado no caso de homicídio e estupro (!) (art. 88, § 2.º). O § 1.º do art. 121, que prevê o homicídio qualificado, compete em extensão com o Sermão da Montanha, e se imagina que espaço sobrará para o homicídio simples, já comprimido ao ponto da desaparição na prática forense atual.

[99] Veja-se: 2C_criticism.2C_and_controversies>.

[100] Problema que, há mais de 40 anos, tentou-se resolver no CP-1969 e no CPM para as lesões graves e o roubo agravado pela morte (arts. 132 e 168 do primeiro e 209 e 242 do segundo).

[101] É de notar que a péssima definição vigente (Lei 9.455/1997), que anuncia “Constitui crime de tortura” e utiliza o verbo “constranger” sem o necessário complemento (constranger a quê?) foi integralmente mantida no art. 468.

[102] V., nesse volume, Leite.

[103] A pressa da comissão é assustadora: o art. 542 do projeto estabelece a vacatio legis de 90 dias. A redação deste singelo estudo, iniciada com base nos textos oficiosos divulgados por alguns membros da comissão, tomou-nos mais do que isso. O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança é de 120 dias; o prazo de contestação da fazenda pública, 60. Não custa lembrar que a LC 95/1998 estabelece que “a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento” (art. 8.º). O CP vigente teve vacatio legis de um ano, como também o Código Civil. Este último demonstra que nem as usuais platitudes sobre a sociedade pós-moderna, ou coisa que o valha, não justificariam período tão curto.

[104] Mantiveram-se os crimes contra eventos esportivos e culturais do Estatuto do Torcedor, mas não os crimes da lei de transplantes. O exemplo da punição do cambista, mencionado por Greco neste volume, fala por si só.

[105] Nada de novo sob o sol: veja-se o item 1 da exposição de motivos do Código Penal vigente.

ARTIGO
Princípios fundamentais e tipo no novo projeto de código penal (projeto de lei 236/2012 do senado federal)
Data: 24/11/2020
Autores: Luís Greco

Resumo: O autor avalia criticamente os dispositivos do novo Projeto de Código Penal referentes a princípios gerais (legalidade, culpabilidade e ofensividade) e ao tipo (causalidade e imputação objetiva; omissão; dolo, culpa, qualificação pelo resultado; tentativa e desistência; autoria e participação), detectando uma preocupante quantidade de erros da mais diversa ordem, desde técnicos até de português, que fazem do Projeto um dos mais vergonhosos documentos da história do direito penal brasileiro

Palavras-chave: Reforma do Código Penal; Projeto de Lei 236/2012; Ofensividade; Culpabilidade; Tipo.

Abstract: This paper provides a critical analyzes on provisions of the new Criminal Code Reform Bill, especially issues related to its general principles (legality, culpability and offensivity) as well as type (causality, objective imputation, omission, malice, guilt, qualification by result, criminal attempt and desistance, authorship and participation). It finds several mistakes of all natures ranging from technical to Portuguese-related issues. It therefore gets to the conclusion that it is one of the most shameful documents in the history of Brazilian Criminal Law.   

Key words: Criminal Code Reform, Bill 236/2012, offensivity, culpability, type.

Sumário: I. Introdução – II. Fundamentos: 1. Legalidade; 2. Culpabilidade; 3. Ofensividade; 4. Uma primeira conclusão: o populismo demagógico do Projeto – III. Causalidade e imputação objetiva – IV. Omissão – V. Dolo, culpa, qualificação pelo resultado – VI. Tentativa e desistência – VII. Autoria e participação – VIII. À guisa de conclusão

I. Introdução

Setembro de 2012, mês em que a Revista Liberdades publica o presente número especial sobre o Anteprojeto de Código Penal apresentado pela Comissão de Juristas, recentemente convertido no Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal (doravante citado como Projeto), é, por outra razão, de importância para o Direito Penal brasileiro. Dois de seus mais notáveis cultores, Juarez Tavares e Juarez Cirino dos Santos, completarão seus 70 anos. Dedico, assim, as presentes reflexões a esses dois professores de quem tenho a honra de me considerar amigo, cujos ensinamentos, agora, mais do que nunca, deveriam ser recordados.[1]

No que se refere ao âmbito a que aqui me limitarei, o Projeto não pecou por omissão. A Lei 7.209/1984, que instituiu a Parte Geral do vigente CP (doravante citado como CP/84), havia, salvo pequenas alterações, mantido inalterada a maior parte dos dispositivos oriunda do CP de 1940. O atual Projeto, contudo, tem pretensões vanguardistas, que se manifestam de modo bastante agudo nos setores que pretendo examinar.

O presente estudo examinará os dispositivos do Projeto que expressamente adotam princípios fundamentais do Direito Penal (arts. 1.º e 14, caput – abaixo II) e os dispositivos que tratam de questões relativas ao tipo em sentido amplo, quais sejam: causalidade e imputação objetiva (arts. 14-16 – abaixo III), omissão (art. 17 – abaixo IV), dolo, culpa, qualificação pelo resultado (art. 18-21 – abaixo V), tentativa e desistência (arts. 22-26 – abaixo VI), e, por fim, autoria e participação (arts. 38-41, art. 27, § 1.º – abaixo VII).

Adianto minhas conclusões. Há muito pouco que mereça elogio nos dispositivos que me proponho a examinar. A Parte Geral do Projeto é um exuberante amontoado de erros, de uma diversidade que faz inveja à fauna amazônica. Há erros materiais, ideias que foram adotadas, sem que tivessem sido entendidas; há erros lógicos, isto é, dispositivos que se contradizem reciprocamente; há erros técnicos, que demonstram o quão pouco o Projeto conhece a matéria que se propõe a regular; e, last but not least, há erros de português.

Já que mencionei o mau português, não posso silenciar a respeito doProjeto e da Exposição de Motivos, que em boa parte estão redatados numa linguagem que nos envergonha, como brasileiros, diante de nós mesmos e de nossos irmãos mais velhos portugueses, e que nos faz agradecer à Providência, por ter mantido a nossa língua privilégio de poucos. O mais tardar nesse momento se entende por que o Projeto estava desde o início fadado ao insucesso. Afinal, como podem as regras de atribuição de responsabilidade do Direito Penal vir a ser dominadas por quem sequer conseguiu entender as regras sintáticas e semânticas da própria língua materna? Pensa mal quem escreve mal.

Permita-se-me uma observação sobre o estilo áspero em que está escrito o presente estudo. Já me retratei publicamente por um estilo demasiado violento em um de meus escritos de primeira juventude.[2] Pensei, quando escrevi essa retratação, que nunca mais sentiria a necessidade de manifestar-me de tal maneira. A publicação do Projeto, contudo, provou que eu estava enganado. Não só não consigo manter um tom ameno; penso que fazê-lo seria trair meu dever cívico de deixar registrado o descontentamento, ou melhor, a revolta com um Projeto de Código Penal elaborado a toque de caixa, sem estudos preparatórios, sem uma Exposição de Motivos esclarecedora, sem bom português, sem conhecimento dogmático. Como acadêmico, não posso fazer mais, mas tampouco menos, do que denunciar, de modo veemente e decidido, que se trate com tamanha leviandade a redação do documento legal que determina diante de que pressupostos seres humanos serão encarcerados por anos a fio.

Eis as conclusões; passemos, assim, às razões que as embasam, isto é, ao exame do Projeto e de seus muitos erros.

II. Fundamentos

1. Legalidade

O art. 1.º, caput, mantém a louvável tradição de abrir o CP com o princípio da legalidade penal. Aqui, nada mudou. A aplicação da lei penal no tempo e no espaço é estudada pelo trabalho de Quandt.

2. Culpabilidade

a) A primeira inovação do Projeto é o parágrafo único do art. 1.º: “Não há pena sem culpabilidade”. Deixando de lado a questão quanto a se o Título “aplicação da lei penal” é o local adequado para regular essa matéria, cumpre observar que se trata, a rigor, mais de uma mudança cosmética do que material. Se um Código respeita ou não o princípio da culpabilidade é algo que se extrai de outros de seus dispositivos, como o referente aos crimes qualificados pelo resultado (abaixo V.3), à actio libera in causa,[3] ou à reincidência, que o Projeto regulou sem grandes preocupações (art. 78 e ss., entre outros). Minhas maiores dúvidas a respeito de se o parágrafo único é mais do que uma declaração de boas intenções devem-se ao reconhecimento, no corpo de um Código, da odiosa figura dos crimes hediondos (art. 57), à geral desproporcionalidade entre as penas e às penas excessivas cominadas na Parte Especial.

aa) Ainda que as mãos do legislador ordinário  tenham sido amarradas por uma Constituição de inspiração punitivista (Art. 5.º XLIII CF), essas amarras não são tão estreitas. A Constituição apenas diz que certos crimes têm de ser definidos como hediondos, não mais, e di-los insuscetíveis de indulto, graça ou anistia. Todo o resto o Projeto decidiu por conta própria, curvando-se não às exigências jurídicas da Constituição, e sim às exigências políticas de uma opinião pública punitivista.[4]

bb) Cominações desproporcionais, violação patente da ideia de culpabilidade, abundam na Parte Especial.[5] Como podem as lesões corporais simples receber a cominação de seis meses a um ano (art. 129), enquanto o disparo de arma de fogo recebe pena de um a três anos (art. 244)?[6] Não basta a em si louvável intenção de acabar com a selva da legislação penal extravagante, se um dos piores problemas dessa selva, suas cominações desproporcionais, mesmo aleatórias, não é resolvido. O que já era ruim na legislação extravagante torna-se intolerável em um Código, cuja primeira razão de ser é a pretensão de coerência interna.

cc) O Projeto perdeu, também, a oportunidade de abrandar as brutais cominações tradicionais em nossa legislação penal, que, como eu recentemente tentei demonstrar, são uma manifestação de desprezo pelo valor da vida do brasileiro,[7] que dificilmente condizem com o reconhecimento do princípio da culpabilidade. Algumas penas foram mesmo aumentadas, como a dos maus-tratos a animais (art. 391 – pena quadruplicada em relação ao atual art. 32 Lei 9.605/1998), a da rixa (art. 137 doCP vigente), que agora recebe a no mínimo infeliz denominação “confronto generalizado” (art. 135), a das lesões corporais (art. 129, caput, dos dois Códigos).

b) Ou seja: o art. 1.º, parágrafo único, do Projeto tem escasso valor jurídico. Talvez ele seja mesmo nocivo, porque o dispositivo poderá levar a crer que, agora, sim!, temos um Direito Penal da culpabilidade, e que tudo está bem. Mais importante do que manter ou suprimir o novo dispositivo me parece, assim, que não nos deixemos seduzir por essa mensagem subliminar. Aqui, mudou muito pouco, e o que realmente tinha de ser mudado não o foi pelo art. 1.º, parágrafo único.

3. Ofensividade

a) A principal inovação do Projeto no âmbito dos princípios fundamentais está na consagração da ideia de ofensividade (art. 14, caput: “(...) que produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurídico”). Aqui valem observações análogas às que acabei de formular sobre o princípio da culpabilidade: é a Parte Especial que tem de demonstrar que o princípio geral é mais do que uma mera promessa. Que significa esse suposto princípio da ofensividade?

b) Seguramente, o fato de não mais se tutelarem a moral e os bons costumes;[8] mas isso tem de decorrer da Parte Especial, e não do art. 14, caput. Nesse aspecto, há que elogiar a coragem do Projeto de descriminalizar a manutenção de casa de prostituição (art. 227 do CP vigente), o escrito ou objeto obsceno (art. 230 do CP vigente) (Exposição de Motivos, p. 321 e ss.) e a posse de droga para consumo próprio (art. 212, § 2.º, do Projeto).[9]

c) Mais importante, ainda, é a ideia de que mera desobediência não basta para justificar uma criminalização.[10] Aqui houve um grande, ainda que tímido, acerto, ao lado, contudo, de muitos e graves erros. O acerto foi a eliminação da figura autônoma do desacato (art. 331 do CP vigente), verdadeiro símbolo de uma cultura autoritária que enxerga em qualquer crítica à autoridade um desatino merecedor de pena. Ainda assim, a inovação foi tímida, porque a injúria a servidor público tem a pena aumentada até o dobro (art. 137, IV).

Boa parte dos erros derivaram da tentativa de integrar uma legislação penal extravagante de baixíssima qualidade jurídica e técnica no corpo do Código. Veja-se, por exemplo, o novo capítulo dos chamados “Dos crimes contra eventos esportivos e culturais” (arts. 249-254; Exposição de Motivos, p. 112-114), que compreende vários dispositivos já presentes no chamado Estatuto do Torcedor (Lei 12.299/2010). Que valor juridicamente relevante é protegido pelo dispositivo do art. 251: “Fraudar, por qualquer meio, ou contribuir para que se fraude, de qualquer forma, o resultado de competição esportiva”?[11] Pior ainda andou o art. 252, que confirma a criminalização do cambismo, isto é, da conduta de “vender ingressos de evento esportivo ou cultural por preço superior ao estampado no bilhete”: quem está sendo aqui protegido, se as duas partes dessa transação consentem responsavelmente? Observe-se que esses tipos constam de um capítulo situado no Título VIII, denominado “Dos crimes contra a paz pública”, valor que, se não é modelo de precisão, seguramente em nada é afetado por aquele que frauda competição desportiva ou que revende ingresso. A referência a um bem jurídico aqui é meramente nominal. Mencione-se ainda o suposto bem jurídico “sossego”, cuja “ofensa, potencial ou efetiva” (para usar os termos do art. 14, caput), por exemplo, por meio de “gritaria ou algazarra”, deve justificar a pena de prisão de seis meses a um ano (art. 257 do Projeto). Prisão simples de 15 dias a três meses não é mais considerada suficiente (art. 42 da atual LCP). Mais uma prova de que o Projeto pouco leva a sério a ideia de bem jurídico são os novos dispositivos contra o stalking, que o Projeto batiza de perseguição obsessiva ou insidiosa, e o bullying, batizado de intimidação vexatória (arts. 147 e 148). O segundo desses, um primor da técnica legislativa, supostamente tutela a liberdade (Exposição de Motivos, p. 292), mas se consuma quando há causação de “sofrimento físico, psicológico ou dano patrimonial”. Um direito penal protetor de bens jurídicos pergunta primeiro pelo bem, depois pela conduta que o lesiona ou o ameaça. Se o bem é a liberdade (como sugere a inserção desse tipo no capítulo intitulado “Dos crimes contra a liberdade pessoal”), que sentido há em exigir dano patrimonial ou sofrimento?

O que se extrai de todos esses dispositivos parece inegável: o Projeto sabe que condutas ele quer proibir, não que bens ele quer proteger.

c) Já a menção a “ofensa, potencial ou efetiva” (art. 14, caput, do Projeto) tem o duvidoso mérito de agradar gregos e troianos, não se posicionando na controvérsia sobre a ilegitimidade dos crimes de perigo abstrato.[12] Se, de um lado, o termo parece conter uma insinuação no sentido da recusa a esses crimes, de outro, a Parte Especial continua a conter inúmeros deles (especialmente os chamados crimes de perigo comum ou contra a incolumidade pública, como o incêndio e a inundação – art. 190 e ss. do Projeto), o que, por si só, nada tem de errado.

d) Ademais, aquilo que a meu ver é a mais importante tarefa da teoria do bem jurídico, a de distinguir bens coletivos “aparentes” de “reais”, só pode ser cumprida pela doutrina, não podendo o legislador prestar aqui maiores serviços.[13] Longe de mim afirmar a ilegitimidade da proteção penal de bens coletivos, tese que, se soa bem,  demandaria que se descriminalizassem a corrupção e o falso testemunho. O problema, contudo, é que  o Projeto vai além, tampando os ouvidos à melhor doutrina, porque ele não tem qualquer reserva a bens jurídicos coletivos “irreais”. Boa parte do catálogo de bens jurídicos coletivos imaginários da legislação extravagante, notório misto de tipificações desnecessárias ou duvidosas e de cominações desproporcionais, foi acolhido no Projeto: desde a paz pública, que justifica a punição exacerbada dos delitos de posse de arma de fogo (art. 243 e ss. do Projeto), passando pela saúde pública, da qual se espera uma legitimação do direito penal de drogas (art. 212 e ss.),[14] às chamadas relações de consumo (art. 427 e ss.), às quais se recorre para justificar o draconiano direito penal de “proteção” do consumidor. É muito fácil proclamar a adesão à ofensividade, ao mesmo tempo em que se confere reconhecimento a bens coletivos da mais duvidosa estirpe.

e) Em síntese: Também a consagração do princípio da ofensividade é, primariamente, uma declaração de boas intenções, que cumpre funções cosméticas. Na Parte Especial ele foi implementado apenas no que diz respeito aos delitos sexuais e à posse de droga para consumo próprio.

4. Uma primeira conclusão: o populismo demagógico do Projeto

Creio que não é difícil enxergar o verdadeiro princípio seguido pelo Projeto. Sob a cortina de fumaça do solene compromisso jurídico com a culpabilidade e a ofensividade, orienta-se o Projeto pela preocupação política de agradar à opinião pública. Essa opinião pública não se importa mais com a casa de prostituição ou com o escrito ou objeto obsceno, com a posse de droga para consumo próprio, nem com quanto tempo um marginal permanece enjaulado, mas ela se importa com os crimes hediondos, com o bem-estar animal, com o doping e com o cambismo, com o stalking e com o bullying, com armas, drogas e relações de consumo. É lamentável que uma Comissão de Juristas, com letra maiúscula, se rebaixe à condição de executor de demandas populistas. Não é por acaso que a Exposição de Motivos em quase todos esses pontos se limita a explicar a letra da lei, sem fazer qualquer menção aos princípios gerais dos quais supostamente partiu – algo como a aparente ingenuidade do político antes e depois de uma eleição.

Aproveite-se o ensejo para criticar a postura do Projeto em relação às leis penais extravagantes. A Exposição de Motivos, p. 3, menciona a finalidade de “unificar a legislação penal esparsa” como o segundo dos cinco principais objetivos do Projeto. A solução do Projeto, contudo, é de uma simplicidade salomônica: no geral, ele se limita a inserir as leis esparsas no próprio Código.[15] Contudo, permaneceram, em grande parte, irresolvidos os dois problemas fundamentais dessas leis, quais sejam, o problema das incriminações aleatórias, repetitivas ou injustificadas e o problema das cominações desproporcionais. Além disso, o que é ainda mais grave, conferiu-se a essas leis de ocasião uma dignidade que elas em absoluto merecem. Será muito mais difícil extirpar do ordenamento o conteúdo dessas leis irrefletidas se ele passar a fazer parte do venerável corpo do Código Penal. O Projeto comportou-se como o marido que, cansado da infidelidade da esposa que dorme várias noites por semana fora, convida os amantes para morar dentro de casa.

III. Causalidade e imputação objetiva

Passemos, agora, para as regras de atribuição de responsabilidade, setor menos político e mais técnico. Aqui, é verdade, a opinião pública perdeu a sua influência, porque essas regras não lhe interessam. O Projeto, contudo, cometeu muitos e mais graves erros.

O art. 14, parágrafo único, acrescenta à tradicional exigência da causalidade a de que o resultado decorra “da criação ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance do tipo”. O Projeto consagrou, assim, a teoria da imputação objetiva. Não me parece que essa inovação realmente seja necessária; de qualquer forma, ela não é nociva. Eu teria apenas duas sugestões de ordem técnica: primeiramente, qualificar o risco de “proibido” ao invés de “tipicamente relevante”, porque algo que é pressuposto do tipo não pode, por sua vez, pressupor tipicidade; segundo, suprimir a passagem “dentro do alcance do tipo”, uma vez que apenas um autor dentro os inúmeros defensores da teoria reconhece a exigência de tal requisito.[16] Não é adequado que um Código se filie a opiniões isoladas, máxime quando elas pouco diferem substancialmente da opinião mais aceita.

Os arts. 15 e 16, por sua vez, mantiveram dispositivos já constantes do vigente CP, isto é, o reconhecimento da fórmula da conditio sine qua non e a exclusão da responsabilidade por causa superveniente relativamente independente que por si só produz o resultado. O dispositivo da conditio sine qua non foi alterado (“conduta”, ao invés de “ação ou omissão”, como anteriormente), aparentemente excluindo omissões, o que, como veremos a seguir (IV), não foi feliz. E, uma vez que se reconheceu a teoria da imputação objetiva, o mais adequado seria suprimir a antes confusa, agora também desnecessária regra da causa superveniente.

Já nesses dispositivos, contudo, podem ser reconhecidos os três defeitos capitais que assolam as regras de atribuição de responsabilidade do Projeto que aqui examino. Primeiramente, o Projeto quer parecer moderno. Ele se esforça por fazer uso de terminologia nova, por mostrar que está em sintonia com o que há de mais evoluído. Ele fala, portanto, em “criação ou incremento de risco tipicamente relevante”; o que há de mais moderno? Ocorre que, e aqui está o segundo defeito, o Projeto não entendeu bem o conteúdo dessas novas ideias. Daí por que sua redação é vacilante; ele fala em “alcance do tipo”, sem saber bem de que se trata; sendo de supor-se que ele tampouco sabe por que optou pela redação “criação ou incremento”, em vez de só “criação”, ou porque ele chamou o risco de “tipicamente relevante”, expressão que, se não me falha a memória, jamais vi na literatura internacional, provavelmente porque ela aparenta conter o círculo vicioso acima apontado. Por fim, e em razão desse afã de aparentar algo que não se sabe bem o que é, chega-se ao terceiro defeito capital. O Projeto não sabe o que fazer com os dispositivos do CP/84, não sabe em que medida eles são compatíveis com o novo, e por isso opta pelo mais seguro, isto é, por uma solução de superposição, mantendo o velho ao lado do novo, ainda que essa duplicação seja, muitas vezes – quando o Projeto tem sorte, como no que se refere à causa superveniente – redundante, outras vezes, contudo, contraditória. Veremos que ao menos dois, mas muitas vezes todos os três defeitos ressurgem em todos os demais setores que a seguir examinaremos.

IV. Omissão

O dispositivo sobre o crime omissivo impróprio (art. 17) apresenta duas inovações.

1. A primeira é dizer “imputa-se o resultado ao omitente que devia e podia agir (...)”, em vez de “a omissão é penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir (...)” (art. 13, § 2.º, do CP/84). Aqui se veem os dois primeiros defeitos acima apontados: o Projeto quis parecer moderno, falando em imputação; mas, como está blefando, errou. O dever de agir não é um problema de imputação de resultado, no sentido estrito da palavra, e sim de desvalor da ação.[17] Se o pai, que tem o dever de agir para salvar o filho menor que está a ponto de se afogar, permanece inerte, mas ex post há certeza de que não havia mais qualquer possibilidade de salvar o filho, há dever de agir e resultado, mas esse resultado não poderá ser imputado ao omitente. Como o Projeto também mudou a redação da norma sobre a causalidade (art. 15), falando, como já observei, em “conduta”, em vez de “ação ou omissão”, ele está dizendo, ainda que não o saiba, que o garantidor que permanece inerte sempre responde pelo resultado, ainda que o cumprimento do dever de agir não tivesse de modo algum podido salvar o bem. Noutras palavras, o novo Código, o Código da ofensividade, transforma, à primeira vista, todos os crimes omissivos de resultado em crimes de mera desobediência.[18]

2. O Projeto intuiu, porém, que isso não poderia estar correto. Daí por que a segunda inovação: o parágrafo único do art. 17, que, literalmente, declara: “A omissão deve equivaler-se à causação”. O escandaloso erro de português dispensa comentário; reporto-me, aqui, ao que já disse ao início, que tamanha falta de domínio da gramática da língua que se fala desde a tenra infância irá, a fortiori, significar (ou devo aqui escrever significar-se?) uma falta de domínio da complexa dogmática da omissão. Se nos voltarmos à Exposição de Motivos, leremos ter sido “acrescentada a cláusula de equivalência axiológica entre a ação e a omissão” (p. 216), o que não só é inexato, porque o dispositivo fala em equivalência entre causação e omissão, e não entre ação e omissão, como pouco esclarecedor, porque não se entende nem o significado, nem a necessidade de adoção dessa cláusula de equivalência. É verdade que, na moderna dogmática, tampouco se sabe qual o real conteúdo dessa cláusula, contida em algumas leis, como a alemã (§ 13 Strafgesetzbuch).[19] Ainda assim, ou justamente por isso, a opção por adotar uma fórmula obscura deveria ter sido fundamentada em ao menos uma pequena oração subordinada. De qualquer modo, algo parece claro: essa fórmula não trata de um problema de desvalor de resultado, e sim de determinar o conteúdo do comportamento comandado, isto é, de uma especificação daquilo que o Código vigente e o Projeto chamam “dever de agir”. O CP/84 aqui, é superior, porque pelo menos deixa claro que a omissão tem de ser conditio sine qua non do resultado, não surgindo qualquer dúvida quanto ao fato de que o pai no caso que acima mencionei responde, no máximo, por uma tentativa. O Projeto, atrapalhadamente, afasta a aplicação da conditio a omissões, declara cabível, no lugar dessa fórmula, o dever de agir, e acaba introduzindo uma equivalência material que ninguém sabe o que quer dizer. Concretamente: o pai desnaturado de meu exemplo, que nada faz, querendo que o filho morra, sem que tampouco fosse possível salvá-lo, responderá por tentativa ou consumação? A resposta dependerá do entendimento que prevalecer a respeito da equivalência material. O CP/84, ainda que partindo daquilo que aos olhos de muitos pode parecer um causalismo ingênuo, dava uma resposta não apenas clara como, ainda, correta.

3. Perto desse defeito, parece um luxo criticar que o Projeto mantenha inalterada a teoria das fontes formais do dever de agir (lei, contrato/assunção, ingerência), já há muito vista como insatisfatória.[20]

V. Dolo, culpa, qualificação pelo resultado

1. A definição legal do dolo, constante no novo art. 18, I, inova em dois aspectos.

a) Primeiramente, fala o Projeto em querer “realizar o tipo penal”, e não mais em querer “o resultado”, o que é correto, de um ponto de vista técnico. O dolo se refere ao tipo,[21] e o tipo é mais do que mera causação do resultado.

b) A segunda alteração, contudo, é menos feliz. O dispositivo define o dolo eventual como aquele em que o agente “assumiu o risco de realizá-lo (o tipo penal), consentindo ou aceitando de modo indiferente o resultado”. Novamente, é de criticar-se o português do Projeto: o correto teria sido “consentindo no resultado ou o aceitando de modo indiferente”, uma vez que consentir não é verbo transitivo direto. O Projeto adotou, aqui, a teoria da indiferença ao lado da teoria do consentimento.[22] A teoria da indiferença tem, contudo, pouquíssimos seguidores, o que não se deve ao acaso, e sim à circunstância de que ela pouco se compatibiliza com um direito penal do fato, sendo própria, isso sim, de um direito penal que se ocupa de atitudes internas. É natural que perguntemos, assim, pelo porquê da opção por essa teoria, e que busquemos uma resposta na Exposição de Motivos. Mais uma decepção: o único que a Exposição de Motivos consegue alegar é ter buscado “oferecer critério distintivo mais aperfeiçoado” (p. 217). O motivo de esse critério ser “mais aperfeiçoado”, contudo, não é dito.[23]

Se permanecermos na Exposição de Motivos, deparamo-nos, logo em seguida, com algo verdadeiramente preocupante: “Consentimento e indiferença, diante da previsibilidade objetiva do resultado, fazem o dolo eventual” (p. 217)! Deixando mais uma vez de lado a pobreza linguística dessa afirmação (em seu uso do verbo fazer), causa assombro que a Exposição de Motivos declare que a previsibilidade objetiva baste para o dolo eventual, máxime quando, em outro dispositivo, o Projeto declarou que “o erro sobre elemento constitutivo do tipo penal exclui o dolo” (art. 27, caput), isto é, que só existe dolo com efetiva previsão de que o tipo pode ser realizado.[24] Como pode uma Exposição de Motivos de um Projeto de Código Penal esquecer temporariamente o mais elementar sobre o conceito de dolo, a saber, que dolo pressupõe conhecimento, o que é confirmado em outro dispositivo do mesmo Projeto? É impossível afastar a suspeita de que a opção pela teoria da indiferença foi fruto do acaso.[25]

c) A novidade mais relevante é a possibilidade de reduzir a pena em até um sexto no caso de dolo eventual (art. 20). Não vejo fundamento para essa benevolência, mas, dos males, o menor.

2. A culpa foi definida no art. 18, II, substituindo-se a tradicional enumeração “imprudência, negligência ou imperícia” referida à causação do “resultado” (art. 18, II, do CP/84) pela realização do “fato típico” por meio de “inobservância dos deveres de cuidado exigíveis nas circunstâncias”. Trata-se de um dispositivo ao qual não farei reparos. As duas modificações são adequadas.[26] A forma culposa permanece excepcional e taxativa (art. 19).

3. O dispositivo sobre os crimes qualificados pelo resultado (art. 21) foi ligeiramente modificado, sem, contudo, qualquer diferença substancial. O vigente CP exige que o agente tenha “causado” esse resultado “ao menos culposamente”; o Projeto diz que o resultado “só pode ser imputado ao agente que o causou com dolo ou culpa”.

VI. Tentativa e desistência

1. Tanto a definição de consumação e tentativa, quanto a redução de pena constantes no art. 14 do CP/84 foram mantidas (arts. 22 e23). Não criticarei a perda da oportunidade de melhorar esses dispositivos, porque há algo mais urgente: o novo dispositivo sobre o início da execução (art. 24). O Projeto até começou o dispositivo bem, afirmando que “há o início da execução quando o autor realiza uma das condutas constitutivas do tipo ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo (...)”. Se o dispositivo terminasse aqui, poder-se-ia elogiar o Projeto, por ter deixado claro que é insuficiente a ainda bastante aceita teoria objetivo-formal, segundo a qual há tentativa quando se inicia a conduta constitutiva do tipo.[27] Mas o Projeto prossegue: os atos imediatamente anteriores à realização do tipo têm de ser tais “que exponham a perigo o bem jurídico protegido”.

Aqui o Projeto, em mais um esforço mal sucedido de parecer moderno, especificamente: sintonizado com a ofensividade, cometeu uma confusão categorial. Tentativa e consumação, como acertadamente definem o CP/84 e o Projeto, são conceitos formais, no sentido de que eles se referem ao tipo (objetivo).[28] Se o tipo está realizado por completo, em todos os seus elementos, tem-se consumação; se falta um elemento do tipo objetivo, pode existir uma tentativa. Já o conceito de bem jurídico se refere a algo material. Concretamente: existem também crimes de perigo, cujo tipo se realiza por completo (ou seja, consuma-se) com o mero perigo a um bem jurídico. E existem mesmo crimes de perigo abstrato, cujo tipo se realiza ainda que esse perigo seja apenas estatístico. Ou seja, consumação do tipo e lesão a bem jurídico não são a mesma coisa. Há tipos consumados sem lesão (tipos de perigo). Há também lesão sem consumação – como o estelionato, art. 171, que só se consuma quando alguém “obtém (...) vantagem ilícita”, não bastando a lesão ao bem, isto é, o dano patrimonial.

Todos os tipos acima mencionados podem, contudo, ser tentados. Para ficarmos com os delitos de perigo: o Projeto conhece um delito geral de periclitação da vida e da saúde alheia (art. 130; similar ao art. 132 do vigente CP). Aqui, o perigo ao bem não fundamenta mera tentativa, e sim consumação. E se o agente tentar expor a perigo a vida ou a saúde de alguém, sem o conseguir? Segundo o novo art. 24, parece que aqui não será possível a tentativa, porque o bem jurídico ainda não foi exposto a perigo.

Se é isso que o Projeto deseja – acabar com a tentativa em todos os crimes de perigo – o mais adequado seria dizê-lo expressamente. O problema é que, muitas vezes, é impossível determinar em caráter definitivo se se está diante de um delito de lesão ou de perigo, porque isso depende de como se entenderá o bem que determinado tipo penal se destina a proteger. Até mesmo o furto e o roubo, por exemplo, podem ser entendidos como crime de perigo,[29] uma vez que, subtraída a coisa alheia móvel, o direito de propriedade sobre ela não deixa de existir. A caracterização desses tipos como de dano ou de perigo depende, assim, de como o intérprete descreve o bem protegido: se o intérprete entende que a propriedade é o direito de dispor da coisa como aprouver (o que se poderia derivar do disposto no art. 1.228, caput, do Código Civil), os delitos são de lesão; se propriedade é entendida como o direito de titularidade, os delitos são de perigo.

Se não é isso que o Projeto deseja, se o Projeto quer continuar a reconhecer a possibilidade de tentativa nos delitos de perigo, então a novidade é supérflua. Afinal, se a nova cláusula tem de ser entendida contra a própria letra, de modo que seu ponto de referência não seja mais o bem jurídico propriamente dito, e sim o tipo – com o que, para que houvesse uma tentativa do art. 130, não fosse necessário perigo para os bens “vida, saúde ou integridade física”, e sim perigo de realização do tipo, isto é, de se “expor a vida, a saúde ou a integridade física de outrem a perigo direto ou iminente” – o Projeto está repetindo a fórmula anterior, que se referia a “atos imediatamente anteriores à realização do tipo”.

Mais uma vez, ficam patentes os três defeitos capitais acima apontados. Querendo aparentar sofisticação, o Projeto define o início da execução fazendo referência a um perigo a bem jurídico (ofensividade!); como o Projeto não sabe que lesão a bem jurídico não significa o mesmo que realização do tipo, surgem problemas que o Projeto sequer imagina; e por isso ele opta mais uma vez pela superposição de dispositivos novos e antigos, sem perceber os atritos que isso gera. O mais imperdoável, sem dúvida, é que o Projeto demonstre não ter entendido nem mesmo o teor de dispositivos básicos do CP/84, simplesmente desconhecendo o mais elementar, o caráter formal do conceito de tentativa. O Projeto não percebeu ter inserido um conceito material de tentativa ao lado do conceito formal (correto) do CP/84. A Exposição de Motivos demonstra que não há a menor consciência a respeito das dificuldades que aqui aponto (p. 218).

2. A próxima novidade é um estranho parágrafo único sobre os crimes contra o patrimônio, que declara que “a inversão da posse do bem não caracteriza, por si só, a consumação do delito”. Entendo que, como diz a Exposição de Motivos, esteja-se tentando derrubar uma jurisprudência consolidada (p. 218). O lugar para fazê-lo, porém, seria a Parte Especial. De qualquer forma, mais uma vez, dos males, o menor.

3. A próxima matéria regulada é a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. O dispositivo que os define (art. 15 do CP/84) não foi modificado pelo Projeto (art. 25). Apenas acrescentou-se um parágrafo único que esclarece o caráter pessoal do benefício, o que não está errado, mas foi feito sem muita reflexão a respeito das dificuldades que surgirão. Ainda assim, essas dificuldades poderão ser resolvidas pelos intérpretes, sendo louvável que, ao menos aqui, eles possam se ocupar apenas dos problemas reais, sem ter de lidar também com os erros do Projeto.

4. O dispositivo sobre o crime impossível (art. 26) permaneceu substancialmente idêntico ao do CP/84. Não criticarei a perda da oportunidade de introduzir melhoras, porque qualquer mudança introduzida provavelmente seria para pior. Criticarei, sim, o português do novo dispositivo: “Não há crime quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível a sua consumação”. Quem sabe português, sabe que o “sua” se refere a um dos substantivos das orações anteriores, sem, contudo, explicitar qual. Ocorre que há cinco substantivos na oração anterior – crime, ineficácia, meio, impropriedade, objeto.[30]

VII. Autoria e participação

1. O último objeto das presentes considerações serão as regras sobre autoria e participação. Em linhas gerais: o Projeto cometeu todos os três erros capitais acima mencionados. Querendo parecer moderno, ele definiu autores e partícipes (art. 38, § 1.º, I, II); mas como ele tem dificuldades com a dogmática do Direito Penal, cometeu vários erros; e, também por faltar-lhe domínio do tema, manteve ele dispositivos antigos de um lado problemáticos, de outro incompatíveis com as novidades.

2. No geral, foram mantidos em sua integralidade os dispositivos dos atuais arts. 29-31. As agravantes no concurso de pessoas, reguladas no art. 62 do CP/84, foram reposicionadas no § 4.º do art. 38, com pequenas alterações. As novidades começam com a definição de autoria, no inciso I do § 1.º do art. 38. A sistemática que encontrou sua expressão mais acabada na obra Autoria e domínio do fato, de Roxin, distingue três formas de autoria: a autoria direta ou imediata, que se refere ao caso daquele que, de mão própria, realiza o tipo; a autoria indireta ou mediata, que se refere àquele que realiza o tipo por meio de um chamado “instrumento”; e a coautoria, que se refere àquele que realiza o tipo atuando de modo coordenado com outras pessoas.[31] Coautoria, nessa sistemática, não é sinônimo de concurso de pessoas, e sim uma forma específica de realização do tipo, em que cada qual responde pelo comportamento dos demais. O Projeto tenta seguir essa sistemática e inclusive mostrar um comprometimento com a ideia que a fundamenta, a saber, o domínio do fato.

a) O Projeto define a autoria direta como o caso daqueles que “executam o fato realizando os elementos do tipo” (art. 38, § 1.º, I, a). A formulação não é muito exata, uma vez que é bem provável que o autor mediato também possa ser subsumido sob a mesma definição. Melhor teria sido, assim, dizer algo como: “executam diretamente o fato”, “executam o fato de mão própria”.

b) O próximo dispositivo refere-se àqueles que “mandam, promovem, organizam, dirigem o crime ou praticam outra conduta indispensável para a realização dos elementos do tipo” (art. 38, § 1.º, I, b) – com o que, suponho, quis o Projeto definir a coautoria. O problema é que aqui, o Projeto optou por um conceito extremamente amplo de coautoria, que não mais se deixa reconduzir à ideia do domínio do fato. Considerar autor quem promove, organiza ou dirige o crime, ainda é algo defendido por vários dos que acolhem o domínio do fato, se bem que não pela maior autoridade no assunto.[32] Mas só partindo de um conceito subjetivista de autor e abandonando a ideia de que autor é só quem tem certo domínio, isto é, um controle objetivo sobre o fato, é que se pode considerar quem “manda” autor.[33] Tampouco está claro por que se considera autor quem faz algo indispensável para realizar elementos do tipo, uma vez que muitas condutas de auxílio material, próprias de partícipes,[34] estarão aqui compreendidas. O Projeto não se limita a elevar aquilo que alguns ordenamentos chamam de cooperação necessária (art. 28, II, b, do CP espanhol) à qualidade de autoria, mas também transforma, por exemplo, quem entrega da arma a alguém que comete um tipo qualificado como o constrangimento ilegal do art. 145, § 1.º, do Projeto em coautor da qualificação, sem que ele tenha sido coautor do tipo básico (art. 145, caput). Esse paradoxo decorre de que o Projeto não tenha entendido que o autor, e por conseguinte também o coautor, é quem domina a realização do tipo como um todo, e não apenas de alguns de seus elementos.

c) Nos próximos dois dispositivos, o Projeto tenta regular a autoria mediata. No primeiro deles declara autores aqueles que “dominam a vontade de pessoa que age sem dolo, atipicamente, de forma justificada ou não culpável e a utilizam como instrumento para a execução do crime”, no segundo “aqueles que dominam o fato utilizando aparatos organizados de poder” (art. 38, § 1.º, I, c, d).

Aqui, mais uma vez tentando parecer moderno, o Projeto disse mais do que deveria e mencionou expressamente o “domínio da vontade” e o “domínio do fato”. Sou o último que questionará o acerto das ideias de domínio do fato e domínio da vontade. O que me parece de todo inadequado, contudo, é que um dispositivo legal faça uma confusão entre o que é pressuposto de uma regra de incidência, de um lado, e entre o que pertence à ratio legis, de outro. Explicitando-o com base em um exemplo claro: a ratio legis por trás do art. 121 do CP é a proteção do bem jurídico vida. Os pressupostos de incidência do art. 121, contudo, são apenas “matar alguém”. Se o legislador seguisse, na Parte Especial, o mesmo método que seguiu ao definir a autoria mediata, ele teria de redigir o homicídio simples[35] como “lesionar o bem jurídico vida de outrem, matando alguém”. Seria mais adequado, assim, que os dispositivos se abstivessem de mencionar a ratio legis do domínio. Eles poderiam ter a seguinte redação: “utilizam como instrumento para a execução do crime pessoa que age ...” ou “utilizam aparatos organizados de poder”. De resto, a enumeração da letra c não está, em si, incorreta; ela é, contudo, de natureza em boa parte fenomenológica. Não é o fato de o instrumento agir atipicamente ou justificadamente o que fundamenta o domínio do homem de trás, e sim encontrar-se aquele em um erro ou coagido. Se não fosse assim, emprestar uma arma a quem age em legítima defesa fundamentaria autoria mediata pelas lesões ou pelo homicídio praticado por quem se defende.

3. Em seguida, o Projeto definiu, no inciso II, a participação, por ação e por omissão. O primeiro dos dispositivos (letra a), que define como partícipes “aqueles que não figurando como autores, contribuem, de qualquer outro modo, para o crime”, é satisfatório. A verdade é que, em razão do amplíssimo conceito de coautoria do qual o Projeto partiu (cf. acima 2.b), pouco restará para esse dispositivo. Na letra b, determina o Projeto que todo omitente será partícipe. Essa posição, por vezes defendida na doutrina,[36] não me parece acertada, mas discutir esses problemas nos levaria longe demais. Creio que se pode deixar o dispositivo como está.

4. Os principais problemas do Projeto se referem menos aos novos dispositivos e mais a certos dispositivos antigos que foram mantidos, sem que se entenda por quê.

a) O primeiro deles é a regra geral de que responde pelo crime toda pessoa que para ele concorre (art. 38, caput, do Projeto; art. 29, caput, do CP/84). Esse dispositivo, só compreensível partindo-se de uma concepção de tipo reduzida à causação de um resultado, e que, em última análise, faz tanto da conduta de disparar, como da de gritar “dispare!”, realizações do tipo do art. 121,[37] deveria ser cortado, uma vez que se definiram expressamente os conceitos de autor e partícipe.

b) Outro dispositivo que já há muito deveria ter sido extirpado é o da chamada concorrência dolosamente distinta (art. 38, § 2.º, do Projeto; art. 29, § 2.º, do CP/84). Esse dispositivo, já estranho no sistema anterior, fica ainda pior em um sistema que define autor e partícipe. A única razão de ser desse dispositivo é deixar claro que o excesso de outro concorrente pode fundamentar culpa. Se é assim, deveriam ser aplicadas as regras do crime culposo, e só. O problema é que a norma da concorrência dolosamente distinta transforma condutas culposas que, a rigor, não seriam puníveis, em condutas puníveis por via indireta, violando a ideia de que o delito culposo só é punível excepcionalmente, como o reconhece o próprio Projeto (cf. já acima V.2).

Concretamente: A foi rejeitado pela bela Y, e quer vingar-se. Ele pede ao conhecido ladrão B que entre na casa de Y e a estupre. Ele diz a B, contudo: “por favor, não encoste em nenhum objeto da casa; meu problema é só com a menina, os objetos pertencem todos ao pai, de quem eu gosto muito”. Na casa de Y, e depois de havê-la estuprado, B vê um impressionante relógio e não resiste. B responde pelo estupro (Projeto, art. 180; CP vigente, art. 213), em concurso formal com a violação de domicílio (art. 150 do CP atual),[38] em concurso material com o furto, art. 155.[39] A, por sua vez, responde pela participação (ou coautoria, cf. acima 2.b) no estupro e na violação de domicílio. Já o furto não foi objeto do dolo de A; foi um excesso de B, ainda que previsível, uma vez que B era um conhecido ladrão. Segundo as regras gerais, A não responderia por nada, porque inexiste furto culposo. Mas a regra da concorrência dolosamente distinta transforma esse furto culposo em algo indiretamente punível: a pena pela participação do estupro é aumentada. E aqui está o problema: não se compreende por que razão um furto culposo torna a participação em estupro algo mais grave.[40]

Essa regra não só não pode ser consertada; ela não tem sentido. Os princípios de atribuição de responsabilidade do crime culposo e as regras do concurso de crimes dão conta de todas as dificuldades. No máximo, pode-se cogitar de uma pena maior, nos termos do art. 59 do CP/84, art. 75 do Projeto. Lacunas de punibilidade que eventualmente possam surgir são adequadas, porque decorrem da decisão de punir a culpa só nos casos expressamente previstos em lei.

c) O dispositivo do art. 40, que condiciona a punibilidade das condutas de ajuste, mandado, induzimento, determinação, instigação e auxílio, ao início da execução do crime, não diferente substancialmente do art. 31 do CP/84. Talvez fosse possível, contudo, suprimi-lo, se se suprimisse o caput do art. 38. O estranho é que aqui não se usem termos idênticos aos que foram usados no art. 38, § 1.º, I, II, com o que o Projeto se mostra, mais uma vez, diletante.

d) O dispositivo da comunicabilidade de circunstâncias (art. 39 do Projeto; art. 30 do CP/84) já há muito requer um reexame mais detido. A nossa doutrina ocupou-se especialmente do problema da participação no crime de infanticídio,[41] problema esse que o Projeto optou por solucionar na Parte Especial (art. 124, parágrafo único), deixando de lado questão muito mais fundamental, que um futuro Código deveria resolver, qual seja: a de como justificar que uma pessoa responda por um crime mais grave, apenas pelo fato de ela atuar ao lado de outra pessoa que apresenta a elementar pessoal constitutiva do crime mais grave. Concretamente: se A e B praticam juntos ato de violência contra C, responderão os dois pelo crime de lesões corporais, com pena de três meses a um ano (ou, segundo a nova cominação do Projeto, de seis meses a um ano). Se B, contudo, for funcionário público e praticar o ato de violência no exercício dessa função, incidirá também o art. 322 do CP vigente, cuja pena é de seis meses a três anos. O que não fica bem explicado é por que, pela mera existência da regra sobre a comunicabilidade de circunstâncias, a conduta de A, que não é funcionário público, passa a ter a mesma gravidade da conduta de B, que o é.[42]

De qualquer maneira, esse problema já o temos há muitas décadas. É de louvar-se que o Projeto não tenha tentado resolvê-lo, porque o mais provável é que tivesse tornado as coisas ainda piores. Consigno apenas que aqui temos um problema sério e pouco discutido, a merecer mais atenção.

e) Por fim, há dispositivos sobre autoria e participação dispersos noutros setores.

aa) Em primeiro lugar, foi mantido o dispositivo sobre o erro determinado por terceiro, art. 27, § 1.º, do Projeto, que corresponde ao atual art. 20, § 2.º, do CP/84. Esse dispositivo é redundante em face do art. 38, § 1.º, I, c, do Projeto e deveria ter sido suprimido.

bb) O Projeto, contudo, deu um passo adiante e acrescentou ao dispositivo que regula a inimputabilidade em razão de idade parágrafo único de conteúdo análogo (art. 34). Esse dispositivo é, no que se refere a seus pressupostos de incidência, duplamente problemático. Ele é, primeiramente, redundante em face do art. 38, § 1.º, I, c, que se refere de modo expresso ao caso de instrumento não culpável. Em segundo lugar, o dispositivo dá ensejo à pergunta quanto ao porquê de só se acrescentar tal dispositivo ao artigo que regula a maioridade penal, e não, por exemplo, ao dispositivo que regula a inimputabilidade em razão de doença mental (art. 32, I). Está claro que, em razão do art. 38, § 1.º, I, c, não há espaço para qualquer argumento a contrario sensu; não será surpreendente, entretanto, que alguém avance esse tipo de argumento. A única relevância prática do dispositivo está no aumento de pena nele previsto. Ocorre que ela, também, é de duvidosa legitimidade: por que razão, afinal, aquele que se vale de menor merece pena mais severa do que quem se vale de louco ou de adulto que age sem dolo?

VIII. À guisa de conclusão

O Projeto de Código Penal apresentado pela Comissão de Juristas, que foi examinado apenas em parte no presente estudo, é, ao menos nessa parte,[43] uma piada de mau gosto. Ele é fruto de uma rara mescla de desconhecimento jurídico e linguístico, falta de estudo, desatenção, exibicionismo e demagogia. Ao menos no que se refere ao âmbito tratado no presente estudo, o Projeto crê-se moderno, porque ele supõe que o que importa é mencionar certos slogans, como ofensividade, domínio do fato, imputação objetiva, cujo conteúdo ele quase que inteiramente desconhece. Ele não apenas mostrou não conhecer ou não se importar com a obra de nossos falecidos mestres, como Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Fragoso, Assis Toledo, como optou soberanamente por ignorar nossos mestres vivos, como Juarez Tavares, Juarez Cirino, Nilo Batista, Miguel Reale Júnior. Talvez me objetem que René Dotti compunha a comissão; mas o fato de que ele a tenha abandonado bem cedo é emblemático. O resultado final dá provas de que o mestre paranaense estava coberto de razão.[44]

Velho e novo não são sinônimos, nem antônimos, de pior e melhor. Velho e novo não são argumento. Quem deseja mudar o velho, tem de saber o que mudar, mais concretamente: o que acrescentar e o que suprimir. Como se viu, o Projeto quase sempre andou mal, ou errando naquilo que acrescentou, ou naquilo que não suprimiu, ou mesmo combinando os dois erros. Os poucos acertos que consegui encontrar (principalmente acima II.3.b) poderiam ser introduzidos por meio de uma lei específica, sem que fosse necessário elaborar um novo código. Quando tentamos descobrir de que razões o Projeto partiu para errar tanto, vimos que a Exposição de Motivos, apesar de extensa (p. 207-479), em geral se limita a parafrasear a redação dos dispositivos, sem apresentar um fundamento sequer. Pergunto-me, também, por que não foi divulgado qualquer registro das muitas reuniões da Comissão de Juristas, por que as discussões não foram, ao que parece, protocoladas.[45] Fato é que o Projeto põe e dispõe, mas não presta contas de quase nenhuma dessas decisões, talvez porque o único princípio jurídico que ele leva a sério seja o nemo tenetur, e ele não quer produzir prova contra si mesmo. É impossível reprimir a suspeita de que o Projeto blefa e chuta, de que seus dispositivos foram redigidos sem que se soubesse exatamente o que se estava escrevendo, sem conhecimento, sequer superficial, dos institutos jurídicos que se estava tentando regular.[46] Talvez me objetem que eu exagero, que não é bem assim. Admito que há uma explicação alternativa para o surgimento desse vexaminoso Projeto. Essa explicação, contudo, transforma em dolo aquilo que era mera culpa. Eu já havia dito que as excessivas cominações presentes em nossas leis penais manifestam uma atitude de desprezo pelo valor da vida do brasileiro.[47] A explicação alternativa seria a de que o presente Projeto vai além, manifestando um olímpico desprezo pela nossa inteligência. A diversidade amazônica de erros do Projeto não decorreria, segundo essa explicação alternativa, de desconhecimento jurídico e linguístico, e sim de uma falta de respeito pelo povo brasileiro. Nossos legisladores sabem Direito, sabem Direito Penal, sabem português, mas não se esforçam, porque pensam que nós, brasileiros, somos burros, que não conhecemos nem Direito, nem Direito Penal, nem português, e que, portanto, acharemos ótimo qualquer lixo que nos apresentem. Eles não ligam para o fato de que, apesar de nossas dimensões geográficas, demográficas, ecônomicas e culturais, das quais, como brasileiros, temos o direito de nos orgulhar, ganhemos um Código Penal diletante e descuidado, que fará de nós, brasileiros, motivo de gargalhadas no resto do mundo, em todo lugar que se tenha alguma noção elementar de direito penal.[48]  

Não sei qual das duas explicações corresponde à realidade dos fatos. Provavelmente cada qual em alguma parte. Sei apenas que transformar o Projeto em lei será um dos maiores dentre os já muitos desserviços que o nosso Poder Legislativo terá prestado ao nosso país. O único consolo que tenho é que nosso Legislativo não conseguiu transformar em lei nem o Projeto de Código de Processo Penal (PL 156/2009), infinitamente melhor que o diploma que aqui critico, de modo que tudo indica que a reforma da legislação penal material tampouco esteja entre as suas prioridades. No que diz respeito ao direito penal material, o Legislativo nem estaria errado. De fato, não há pressa. Não se entende o porquê da correria, de elaborar o Projeto em sete meses, de querer votá-lo no Senado até o fim do ano,[49] como se, do dia para a noite, a nossa legislação, cujas imperfeições ninguém desconhece (nem mesmo o Projeto, que porém se ocupa do cisco no olho alheio, ignorando a trave que está no próprio), tivesse tornado-se tão agudamente insatisfatória a ponto de requerer um novo Código.[50] Mas nunca se sabe. Talvez tenham sido justamente as qualidades do Projeto de Código de Processo que o emperraram. Se a velocidade de tramitação de um projeto de lei for inversamente proporcional à sua qualidade,[51] será questão de semanas ou mesmo de dias até que tenhamos um novo Código Penal.

Luís Greco

Assistente científico junto à Cátedra do prof. dr. dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, na Universidade de Ludwig Maximilian, Munique, Alemanha; Doutor em Direito e LL.M. pela mesma instituição.

[1] Leitura obrigatória é a recente manifestação crítica de Cirino dos Santos, "Somos o país que mais pune no mundo", entrevista concedida a V. Ogawa, publicada no jornal Folha de Londrina, de 15.7.2012, p. 3.

[2]    Greco. Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. X.

[3] Que foi regulada em patente violação ao princípio da culpabilidade, cf. Leite, nesse volume.

[4] Crítico à regulamentação dos crimes hediondos pelo Projeto também Cirino dos Santos, na acima citada entrevista.

[5] Mesma crítica em Cirino dos Santos, supra.A Exposição de Motivos, p. 3, arrola a finalidade de “tornar proporcionais as penas dos diversos crimes, a partir de sua gravidade relativa” entre os seus cinco principais objetivos.

[6]    Observe-se, ademais, a má redação desse dispositivo, que continua idêntica à do atual art. 15 da Lei 10.826 de 2003: “Art. 244. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – prisão, de um a três anos”. Isso significa que atirar por atirar é punido segundo o art. 244; se o agente atira, contudo, para lesionar uma vítima, incidirá aparentemente apenas o art. 129, caput!

[7]    Greco. Quanto vale a vida de um brasileiro? Um apelo à Comissão de Reforma do Código Penal. Boletim IBCCrim, ano 20, n. 236, p. 3 e ss. 2012.

[8]    Cf. Roxin. Sobre o recente debate em torno do bem jurídico. In: Greco; Tórtima (Coords.). O bem jurídico como limitação do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 179 e ss. (p. 187); Batista. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 91 e ss.; Tavares. Teoria do injusto penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 219 e s.

[9]    Meu posicionamento sobre esses dispositivos foi desenvolvido em: Greco. Strafbare Pornografie im liberalen Staat – Grund und Grenzen der §§ 184, 184a-d StGB. In: Rechtswissenschaft. Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung 2 (2011), p. 275 e ss. (especialmente p. 277-278 e ss.); idem, Casa de prostituição (art. 229 do CP) e Direito penal liberal: Reflexões por ocasião do recente julgado do STF (HC 104.467), RBCC 92/438 e ss., 2011; idem, Posse de droga, privacidade, autonomia. Reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional Argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a finalidade de próprio consumo, RBCC 87/84 e ss., 2010. Sobre o direito penal sexual de uma perspectiva liberal também Silveira. Crimes sexuais. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 154 e ss.

[10]   Com clareza Amelung. O conceito de bem jurídico na teoria jurídico-penal da proteção de bens jurídicos. In: Greco/Tórtima (Coords.). O bem jurídico como limitação do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 117 e ss. (p. 139).

[11]   Se esse dispositivo quis criminalizar o doping, a tentativa foi mal sucedida, cf. Leite. O doping como suposto problema jurídico-penal. In: Roxin/Greco/Leite. Doping e direito penal. São Paulo: Atlas, 2011. p. 1 e ss. (9 e s.).

[12]   Meu posicionamento nessa controvérsia em Greco, “Princípio da ofensividade” e crimes de perigos abstrato: uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais 49/89 e ss., 2004 (republicado em Greco, Modernização..., p. 75 e ss.).

[13] Sobre esse problema em detalhe Greco. Existem critérios para a postulação de bens jurídicos coletivos?, Revista de Concorrência e Regulação, ano II, n. 7/8, p. 349 e ss., 2012.

[14]   Ressalvando-se, aqui, a louvável descriminalização da posse de droga para uso próprio, acima mencionada.

[15] Quandt, nesse volume, acertadamente qualifica o Projeto de consolidação de leis penais impropriamente autodenominada código.

[16]   Roxin. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 3. ed. München: Beck, 2006. vol. 1, § 11 nm. 106 e ss.; cf. sobre essa peculiaridade da doutrina de Roxin: Greco. Imputação objetiva: uma introdução. Roxin, funcionalismo e imputação objetiva. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 1 e ss. (p. 116 e ss.).

[17]   Especialmente: Freund. Erfolgsdelikt und Unterlassen, Köln etc.: Heymanns, 1992, p. 51 e ss. e passim.

[18]   Talvez esteja-se tentando aqui prosseguir em um sentido similar ao do art. 304, parágrafo único, da  Lei 9.503/1997, que pune a omissão de socorro ainda em caso de morte instantânea, dispositivo esse que foi denunciado por: Busato. Introdução ao direito penal. 3. ed. (no prelo) como uma tentativa de salvar não o bem já perdido, e sim a alma do omitente.

[19]   Para um panorama Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil. München: Beck, 2003. v. 2, § 32, nm. 218; e ss. Tavares, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal: Rio de Janeiro, 1996, p. 81 considera uma tal cláusula mesmo inconstitucional.

[20]   Cf. por todos Tavares. As controvérsias... cit., p. 66 e ss.

[21]   Cirino dos Santos. Direito penal. Parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2008. p. 134 e s.

[22]   Sobre essas teorias com referências: Cirino dos Santos. Op. cit., p. 143 e ss.

[23]   Busato observou-me que a raiz do problema talvez esteja em que o Projeto tenha partido de um ontologicismo ou psicologicismo excessivo. Isso significa, contudo, supor que o Projeto esteja fundado em uma reflexão teórica mais profunda, o que, pelas razões que menciono no texto, a mais imediata das quais a passagem da Exposição de Motivos que em seguida discutirei, é sumamente improvável.

[24]   Um intérprete benévolo dirá que a Exposição de Motivos seguiu a opinião segundo a qual há uma hipótese de dolo sem conhecimento, a chamada “cegueira diante dos fatos”. Essa opinião é defendida principalmente por Jakobs, por exemplo, em Gleichgültigkeit als dolus indirectus, in: ZStW 114/584 e ss., 2002 (trad. para o espanhol de Pérez del Valle em Libro Homenaje a Bacigalupo, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 345 e ss.). O problema nem estaria em que a Exposição de Motivos aderisse a um posicionamento, em primeiro lugar, isolado, e em segundo lugar criticável (cf. minha crítica em: Greco. Dolo sem vontade. In: Silva Dias et al. (Coord.). Liber Amicorum de José de Sousa e Brito. Coimbra: Almedina, 2009, p. 885 e ss. [891 e ss.]). O problema principal está em que ela contradiria o teor literal de outros dispositivos do Projeto (a saber, do art. 27), cujos motivos ela se propõe a expor!

[25]   Outro indício no sentido da falta de conhecimento não só da dogmática mais moderna, e sim de noções as mais elementares, é falar em “erro de tipo essencial”, quando todo erro de tipo, por definição, é essencial (cf. já Fragoso. Lições de direito penal. Parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 182, n. 155: “Denomina-se acidental o erro que versa sobre a pessoa ou o objeto, que não constituem elementos do tipo”). Mais detalhadamente Leite, nesse volume.

[26]   Cf. também as críticas à tradicional tripartição da culpa em: Tavares. Teoria do crime culposo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 268; Cirino dos Santos. Op. cit., p. 173 e s.

[27]   Panorama das posições na doutrina nacional em: Nucci. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. Art. 14 item 32, que observa como a teoria formal-objetiva vem cedendo lugar à teoria individual-objetiva.

[28]   Por todos: Stratenwerth/Kuhlen. Strafrecht – Allgemeiner Teil. 6. ed. München: Vahlen, 2011. § 11, nm. 12.

[29]   Nesse sentido Maurach/Schroeder/Maiwald. Strafrecht, Besonderer Teil. 10. ed. Heidelberg etc.: C.F. Müller, 2009, v. 1, § 32, nm. 2.

[30]   Compare-se, aqui, a escorreita redação anterior: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime” (art. 17 do CP/84).

[31]   Roxin. Täterschaft und Tatherrschaft. 8. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 2006 (há trad. espanhola da 7. ed., autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Cuello Contreras/Serrano González de Murillo, Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2000), p. 127 e ss., 141 e ss., 277 e ss. Fundamental no Brasil: N. Batista. Concurso de agentes. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005 (1. ed. publicada em 1979), p. 75 e ss., 99 e ss., 127 e ss. Uma acessível síntese do pensamento de Roxin: Greco/Leite. Claus Roxin, 80 anos. Revista Liberdades 7/97 e ss. (101 e ss.), 2011.

[32]   Por exemplo: Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. 2. ed. Berlin/New York: DeGruyter, 1991, § 21, nm. 48; Stratenwerth/Kuhlen. Op. cit., § 12, nm. 93 e s. Contra: Roxin. Strafrecht... cit., v. 2, § 25, nm. 210.

[33]   Não é incomum, porém, ler na literatura nacional que, segundo a teoria do domínio do fato, o “mandante” seria autor. Trata-se, contudo, de nada mais do que um erro (cf. por exemplo, Jescheck /Weigend. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil. 5. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1996. p. 687; e Roxin. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch. 11. ed. Berlin: DeGruyter, 1993. § 26/58, que enumeram entre os meios da instigação: presentes, promessas, ameaças, abuso da reputação ou de autoridade, persuasão, provocação de erro, manifestação de um desejo, de uma pergunta, de uma sugestão ou de um pedido), cuja origem, segundo vejo, é o escrito de: Jesus. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 27.

[34]   Que prefiro chamar de cumplicidade: Greco. Cumplicidade através de ações neutras. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 6; assim também: Cirino dos Santos. Op. cit., p. 379 e ss. e antes de nós dois principalmente: Batista. Concurso... cit., p. 186 e ss.

[35] Que, poeticamente, a Exposição de Motivos não quer mais chamar de homicídio simples, mas simplesmente de homicídio, porque “não há simplicidade no ato de matar”, afinal: “Ceifar-se a vida de outrem é, sempre, o fim de um sonho, de uma história em progresso, de um mundo. Para a família e os amigos da vítima, bem assim para toda a sociedade, é dor que não se acomoda a descrições” (p. 274). Tal lirismo jurídico, de se esperar, no máximo, em discursos de paraninfo ou na Voz do Brasil, é sintomático do nível de elaboração teórica em que se move o Projeto. Ou devemos levar o que está sendo dito a sério? Nesse caso, ter-se-ia de excluir a aplicação do tipo quando a vítima não tem mais sonhos, nem história em progresso, nem família, nem amigos, e a sociedade pouco se importa com ela, noutras palavras: quando a vítima estiver na situação em que se encontram muitos de nossos indigentes. A Exposição de Motivos ou não pode ser levada a sério, ou ela sugere que se possa matar impunemente indigentes.

[36]   Principalmente Gallas, Comentário à decisão BGH, 1 StR 59/50, de 12.2.1952, in: JZ 1952, p. 371 e ss. (p. 372); crítica em Roxin, Strafrecht II ..., § 31, nm. 151 e ss., com ulteriores referências.

[37]   Cf. Greco. Cumplicidade... cit., p. 11 e s.

[38]   Dispositivo, curiosamente, inexistente no Projeto! Ao menos não o encontro. Terá sido isso mero esquecimento?

[39]   Deixemos de lado aqui a invasão de domicílio.

[40]   É verdade que, como me objetou Quandt ao reler o presente estudo, o principal campo de aplicação do dispositivo não são exemplos como o que formulei, e sim casos em que o cooperador quer participar de crime menos grave – de um furto e não de um roubo (cf. também os exemplos em Nucci. Código Penal comentado cit., art. 29 notas 9, 10). Ainda assim, minha crítica permanece válida. Mesmo em caso como esse, não se compreende por que a contribuição culposa a um crime que só é punido na hipótese de dolo possa aumentar a pena pela prática de outro crime. Se aquele que participa de um furto podia prever que seu comparsa praticaria lesões corporais e essas lesões puderem ser objetivamente imputáveis ao primeiro, o correto não é puni-lo por furto com pena aumentada, e sim por furto e lesões culposas, em concurso formal. As regras do concurso formal resolvem o que existe por resolver no problema da chamada cooperação dolosamente distinta.

[41]   Cf. as referências em Nucci. Código Penal comentado cit., art. 30, nota 18-A.

[42] Vide ademais a justificada má vontade que confere: Batista. Concurso... cit., p. 170 e s. ao dispositivo, por ele reinterpretado de maneira a que autor de delito especial só possa ser quem apresente, na própria pessoa, a qualidade especial.

[43]   É uma pena que não tenhamos, nesse número especial da Revista Liberdades conseguido apresentar uma crítica aos demais títulos do Projeto, que não aos dois primeiros da Parte Geral. Uma análise científica requer tempo, assim como a elaboração e a discussão de um Código. Minhas considerações conclusivas se referem exclusivamente àquilo que examinei no presente estudo, isto é, aos dispositivos desses dois títulos, e a outros dispositivos expressamente mencionados de passagem. Tenho forte suspeita, entretanto, de que quando quase todos os frutos que se colhem por acaso de uma árvore são podres, o resto do Projeto provavelmente não estará melhor. Por isso, tomarei a liberdade de fugir um pouco de meu tema e tecer considerações críticas ao modo como foram regulados o aborto e a eutanásia. No aborto, acrescentou-se uma exclusão da antijuridicidade “se por vontade da gestante, até a décima segunda semana da gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade”, (art. 128, IV); permitiu-se também expressamente o homicídio no caso em que se deixe de “fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão” (art. 122, § 2.º). Longe de mim querer resolver tais problemas em uma nota de rodapé constante de um estudo sobre outro tema. Ao contrário do Projeto, estou ciente de que se trata de questões dificílimas. Quero apenas mencionar que recusar a proteção penal à vida justamente daqueles seres humanos que se encontram em situação de mais extrema vulnerabilidade, a ponto de sequer disporem de uma voz para protestar contra a violação de seus direitos, só poderia, quando muito, justificar-se se acompanhada de uma coerente e decidida estratégia de proteção extrapenal. Concretamente: ter-se-ia de proibir que o médico que atesta a falta de condição psicológica da gestante fosse o mesmo que realizasse o aborto; de regular rigorosamente o papel desse profissional de saúde, impondo-lhe o dever de esclarecer que “arcar com a maternidade” não implica necessariamente a criação de um filho, de modo que a mãe, antes de matá-lo, deveria oferecê-lo para adoção; ou de regulamentar extensamente o living will, também conhecido como testamento vital, em vez de dar aos parentes e mesmo ao companheiro o direito de decidir sobre a vida de um enfermo. O Projeto, mais uma vez, quer parecer moderno, e colhe os aplausos de uma imprensa cuja única preocupação também é parecer moderna, sem refletir sobre a dificuldade e a importância da tarefa que lhe está sendo confiada. O que, na Parte Geral, parece quase uma brincadeira teórica (sem o ser; cf. acima I), na regulamentação dos crimes contra a vida significa a temeridade de declarar não pessoas os “indesejados” da sociedade de consumo – aqueles que insistem em nascer ou em não morrer (fundamental: Silva Sánchez. Os indesejados como inimigos: a exclusão de seres humanos do status personae. Revista Panoptica, trad. Mário Monte, disponível em: ). 

[44]   Cf. as considerações de Leite, nesse volume, que acertadamente observa que “a ciência não foi convidada” para a elaboração do Projeto.

[45]   Ouvi dizer que algumas reuniões foram transmitidas por televisão. É curioso que, na era da informação, essas supostas transmissões sejam de tão difícil acesso; não consigo encontrá-las por meio dos habituais sites de busca. De qualquer forma, como se diz há séculos, verba volent, scripta manent

[46] Em sentido similar Cirino dos Santos, que enxerga “problemas conceituais muito sérios, (...) desarranjos científicos e sistemáticos” no Projeto.

[47] Cf. o artigo que cito em minha sétima nota de rodapé.

[48] E nos (por sorte) poucos lugares em que se sabe português.

[49] Como declarou o Presidente do Senado Federal, José Sarney, em notícia publicada no dia 6 de agosto de 2012, http://www.senado.gov.br/senado/presidencia/detalha_noticia.asp?data=06/08/2012&codigo=110558&tipo=12

[50] A única razão para correr seria evitar a necessária discussão, da qual tem de participar a sociedade e a ciência do direito penal.

[51] Para alguns exemplos recentes: Lei 12.694, de 9 de julho de 2012, sobre a lavagem de dinheiro; Lei 12.694, de 24 de julho de 2012, sobre organizações criminosas.

ARTIGO
Erro, causas de justificação e causas de exculpação no novo projeto de código penal (projeto de lei 236/2012 do senado federal)
Data: 24/11/2020
Autores: Alaor leite

Resumo:O estudo realiza uma análise detalhada do tratamento que o Projeto 236/2012 de reforma do Código Penal oferece ao erro, às causas de justificação e às causas de exculpação, ou seja, às causas que excluem a responsabilidade do sujeito em sentido amplo. Incidentalmente, são formuladas críticas gerais e metodológicas ao mais novo movimento reformador.

Palavras-chave: Reforma do Código Penal – Projeto n. 236/2012 do Senado Federal – Parte Geral – Erro – Causas de justificação – Causas de exculpação

Abstract: This study provides a detailed analysis on the treatment that criminal code bill number 236/2012 gives to error, causes of justification and exculpation, that is, to causes that exclude subject’s culpability and wide range. In this fashion, general and methodological criticism is drawn in relation to this new reform.

Key words: Criminal Code Reform, Federal Senate bill number 236/2012, general part, error, justification causes, exculpation causes.

Sumário: I. Introdução – II. Crítica geral: 1. A estranha exposição de motivos; 2. Outras observações gerais – III. Erro, causas de justificação e causas de exculpação: 1. O erro: a) Erro de tipo; b) Erro sobre a pessoa, erro determinado por terceiro e erro na execução; c) Erro de proibição; cc) O erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação como erro de proibição; d) O crime dos índios: 2. Causas de justificação: a) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito; b) Legítima defesa; c) Estado de necessidade justificante; d) Princípio da insignificância como causa de justificação: 3. Causas de exculpação: a) Inexigibilidade como cláusula legal de exculpação; c) Coação moral irresistível; e) O crime cometido em estado de embriaguez; f) Excesso não punível nas causas de justificação: 4. Resultado da análise do erro, das causas de justificação e das causas de exculpação no Projeto 236/2012 – IV. Conclusão.

I. Introdução

Fazer algo errado no mundo é, em princípio, pior do que omitir algo correto. Essa proposição, à primeira vista uma banalidade, é amplamente reconhecida, tanto no Direito Penal, como na filosofia moral.[1] Em respeito a essa regra, concentrar-me-ei no que o Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal fez de errado e comentarei apenas lateralmente as eventuais omissões.[2] Naturalmente, os acertos do Projeto serão louvados.

Meu estudo dirigir-se-á, em primeiro plano, ao tratamento do erro (art. 27, caput e §§ 1.º e 2.º; art. 35, caput e §§ 1.º, 2.º e 3.º; art. 36; art. 89 e art. 90 do Projeto[3]), das causas de justificação (art. 28, caput e § 1.º, arts. 29 e 30) e das causas de exculpação (art. 29, parágrafo único; art. 31; art. 32, caput e parágrafo único; art. 33, II; art. 37, caput e parágrafo único). Enfim, cuidarei das causas que excluem a responsabilidade do sujeito em um sentido amplo. Vez por outra será necessário fazer referência a outros dispositivos da parte geral e da parte especial. O fato de a crítica concentrar-se, ao menos nesse primeiro momento, na parte geral do projeto possui duas razões. A primeira é a limitação intelectual deste autor. De fato, não me sinto habilitado para, em curto espaço de tempo, oferecer uma crítica completa, abarcadora de todos os tipos penais contidos na parte especial. A Comissão, ao contrário, considerou razoável o prazo exíguo de sete meses, e aqui já reside uma primeira divergência metodológica.[4] A segunda razão está em um aspecto mais pragmático. A repercussão pública dos trabalhos da comissão esteve limitada à parte especial e seus temas polêmicos, como o aborto, a eutanásia, a posse de drogas para consumo próprio.[5] A razão é evidente. As regras de imputação, as causas de justificação ou a dogmática do erro não são boas pautas para os renomados periódicos de alta circulação e nem para um debate televisivo, embora decidam, no caso concreto, entre a absolvição e a condenação de um cidadão. Nesse terreno, o common sense não quer e não está em condições de opinar. Este estudo quer preencher essa lacuna.[6]

Como o processo legislativo permanece em curso, a atividade científica exerce, ainda nesse momento, um papel preventivo.[7] Inicio, então, com uma crítica geral (infra, II) e, num segundo momento, passo à análise individual dos dispositivos supramencionados (infra, III). Pareceu-me inevitável integrar à análise da matéria a mim reservada uma crítica mais ampla ao movimento reformador, embora esse procedimento retire do estudo, por vezes, uma organização mais ortodoxa.

II. Crítica geral

1. A estranha exposição de motivos

“A justificação não se pretende aprofundada, nem é lastreada em lições doutrinárias. Seu objetivo, mais modesto, é facilitar o trabalho dos intérpretes e, em especial, dos representantes populares, no entendimento das razões que levaram a Comissão a aprovar os textos”,[8] anuncia a Exposição de Motivos. De fato, não se trata de um trabalho aprofundado. Nesse ponto, a promessa foi cumprida. Resta analisar se a Exposição de Motivos conseguiu cumprir seu objetivo mais “modesto” de “facilitar o trabalho dos intérpretes”.

Uma das primeiras afirmações da Exposição de Motivos é a adoção do que se convencionou chamar de teoria dualista das normas: “Os destinatários da norma penal não são, à evidência, apenas os seus estudiosos e aplicadores, mas toda a sociedade brasileira” – está dito. Dessa ideia extrai a Exposição a surpreendente conclusão: “É por isto que ‘conjunção carnal’ virou estupro vaginal”.[9] A teoria dualista das normas defende, é verdade, a tese de que as normas penais dirigem-se tanto aos aplicadores como aos cidadãos, e é dominante, desde a obra de Karl Binding no final do século XIX,[10] na teoria do direito[11] e no Direito Penal.[12] Esperar que da substituição de uma expressão por outra decorra um ganho na proteção de bens jurídicos, especialmente em delitos como o estupro, é, todavia, uma expectativa vã. Não imagino que os cidadãos, após folhearem detidamente o Código Penal, decidam-se por omitir estupros a partir dessa alteração. Se algum ganho há, ele se refere aos aplicadores da lei e, nesse sentido, pouco importa afirmar que as normas dirigem-se também aos cidadãos. Ou seja, o suposto refinamento teórico demonstrado ao adotar uma posição na complexa discussão sobre a teoria das normas se esvai ao observar as verdadeiras razões para o referido posicionamento.

A linguagem clara prometida pela Exposição[13] representa, assim, um auxílio na interpretação dos tipos penais e apenas mediatamente reverte-se em favor dos cidadãos. Ocorre que também não houve ganho de clareza na redação dos tipos penais e, além disso, a Exposição permaneceu perdida em um radical nominalismo, um verdadeiro fetichismo de palavras. “Tipos compreensivos, capazes de oferecer proteção para as diversas projeções do mesmo bem jurídico”, “tipos remetidos”, são expressões pouco técnicas, ambivalentes e estranhas à discussão científica. Declamar o respeito ao “Direito penal da culpabilidade” ou “o Direito Penal do fato e da culpabilidade, infenso à responsabilidade objetiva e à condenação do ser ou do modo de ser da pessoa”[14] tampouco ajuda se, logo à frente, admite-se que a perversidade do agente (art. 121, § 1.º, I) ou o sofrimento da vítima (art. 75, § 1.º) podem agravar a pena do autor. Também os delitos cometidos em estado de embriaguez não receberam um tratamento compatível com o conteúdo do princípio da culpabilidade (ver, infra, o comentário ao art. 33, II). Proclamar o princípio da ofensividade não salva o Projeto da mazela de manter a punição, nos casos de erro sobre a pessoa, de crimes impossíveis como se crimes consumados fossem (infra, III, 1, b). Esses dispositivos se coadunam mais proximamente com o Direito Penal “voltado para a sua funcionalidade social”[15] de que também fala a Exposição, em demonstração rara de manipulação leviana de conceitos.

É possível enunciar uma primeira conclusão. A Exposição de Motivos é (a) ou um adorno dispensável ou (b) uma amálgama de promessas não cumpridas. Um auxílio na interpretação dos tipos penais, esse “modesto objetivo”,[16] não foi cumprido. A Exposição de Motivos, embora irregular e lacônica, deve ainda servir de auxílio adicional na descoberta das verdadeiras razões do legislador. Nela me apoiarei para desvendar algumas inovações que postulam ingresso em nosso ordenamento jurídico.

2. Outras observações gerais

Outros aspectos chamam a atenção. Aparentemente, a violação do domicílio não é mais crime. A inviolabilidade do domicílio, embora prevista constitucionalmente (art. 5.º, XI, da Constituição da República), não é mais assunto do Direito Penal. A proibição incide apenas se o autor for servidor público (abuso de autoridade, art. 271, VII), se houver esbulho possessório (art. 162[17]) ou ainda se houver “perseguição reiterada” (art. 147), nos casos de stalking que o novo Projeto, em seu amor por algumas expressões da moda, resolveu criminalizar. A habitação de um sujeito, o espaço físico em que se desenvolve plenamente a sua individualidade, a tradução física de sua autonomia, não é mais algo digno de proteção. Está fora de moda garantir ao sujeito um espaço físico livre de intervenções de terceiros?

De outro lado, o arremesso de objetos em um veículo em movimento recebe pena de 2 a 5 anos (art. 200), e o veículo sequer precisa ser atingido. Caso o sujeito atire dolosamente e acerte uma pedra em outro cidadão, a pena é aquela prevista para o delito de lesões corporais, de 6 meses a 1 ano. Essa abismal desproporção na previsão de crimes e de penas é especialmente grave para o “projeto ambicioso”18] de tornar “a parte especial o centro do sistema penal, reduzindo o peso da legislação especial extravagante”[19] e romper com o “fascínio da legislação penal de urgência”.[20] Ao lembrar que o período gestacional do Projeto foi de sete meses,[21] fica ainda mais claro que a promessa de romper com a legislação de urgência é um pernicioso engodo. O próprio Projeto 236/2012 é, ele próprio, manifestação de uma legislação de urgência.

A relação entre ciência, jurisprudência e legislação é outra temática fundamental em momentos de reforma e demandaria um estudo à parte.[22] Dito de forma abreviada, a legislação que desconfia da ciência e da jurisprudência tende ao excesso definitório, tende a ser prolixa, o que, sendo já um defeito grave para a ciência e jurisprudência, é simplesmente inaceitável para a legislação.[23] A Exposição anuncia que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi, em regra, confirmada e positivada.[24] Não creio ser saudável dar esse passo, ao menos não sem uma reflexão detida. A ciência, como dito, não foi convidada, e a jurisprudência vai, aos poucos, sendo engessada. Tudo isso sem o correspondente ganho de segurança jurídica, na medida em que pouco ajuda positivar o concurso de leis penais (art. 12 e seus parágrafos)[25] ou o princípio da insignificância (art. 28, § 1.º; ver infra, III, 2, d), quando os verdadeiros problemas interpretativos não dizem respeito ao reconhecimento in abstracto dessas figuras jurídicas, mas à determinação concreta de seus critérios. Primeiro, as súmulas consolidaram entendimentos jurisprudenciais, algo já em si discutível em uma democracia em que o Poder Judiciário não legisla. Agora, o Código Penal irá positivar determinados entendimentos jurisprudenciais, por vezes pontuais e que sequer deviam compor a preocupação do legislador. A justificativa, imagino, está não mais na já referida “funcionalidade social”, mas na funcionalidade interna da própria administração da justiça, em torno da qual se entoam atualmente palavras de ordem como eficiência e celeridade. Assusta pensar no próximo passo.

III. Erro, causas de justificação e causas de exculpação

Não há que se enganar. A parte geral continua sendo uma restauração mal-aventurada da obra do legislador de 1940.[26] Os ares modernos anunciados concentram-se em outros aspectos, mais ligados à parte especial. Os crimes contra a liberdade sexual, por exemplo, que acabaram de ser objeto de alterações (Lei 12.015/2009), foram novamente alterados. O aspecto estrutural da parte geral, ao contrário, permanece rigorosamente o mesmo há mais de 70 anos. A pergunta fundamental sobre o que deve ser objeto da parte geral não foi sequer formulada.[27] Nos dispositivos que cuidam da teoria do delito, há novidades meramente pontuais, que respondem mais propriamente aos anseios por enfeitar a fachada de um prédio antiquíssimo, e que, em razão disso, são desnecessárias. O discurso entoado da necessidade urgente de atualização do nosso Código é, assim, para dizer o menos, ardiloso: alterou-se o que acabara de ser alterado, e manteve-se a estrutura e alguns dispositivos que remontam à primeira metade do século passado. O resultado dessa miscelânea não poderia ser outra coisa senão um fracasso anunciado. Adianto minha conclusão geral: onde o Projeto arriscou inovar, quase sempre errou.

1. O erro

O Projeto apresenta duas relevantes novidades em matéria de erro, a saber: o tratamento do erro que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, o chamado erro de tipo permissivo, e o tratamento específico do crime dos índios. Analisarei com cuidado estas novidades, e comentarei en passant o tratamento das outras espécies de erro.

a) Erro de tipo

O dispositivo foi mantido tal como estava. A manutenção deve ser louvada, na medida em que, além de o dispositivo não ostentar nenhuma falha grave, ainda contém a relevante mensagem de que o dolo exige, no mínimo, conhecimento.[28] Há, ainda assim, dois problemas, um de natureza (aparentemente) terminológica e outro de natureza sistemática. Apesar de ter mantido (art. 27, caput) a redação do atual dispositivo, o Projeto propõe uma malsinada alteração do nomen iuris, que agora passa a ser erro de tipo essencial. Muito longe não é necessário ir para perceber que todo erro de tipo é essencial.[29] A discussão sobre a essencialidade do erro é travada em momento prévio, isto é, quando há dúvida sobre se determinado erro (o erro sobre o curso causal, por exemplo) deve ser considerado essencial ou não. Em outras palavras, se o erro sobre o curso causal for essencial, será erro de tipo. Erro de tipo essencial é uma tautologia que demonstra, acima de tudo, falta de domínio do problema que se está a regular. O “essencial” deve ser suprimido. O outro problema tem natureza sistemática, e surge em função de que a Exposição parece partir de uma definição de dolo segundo a qual a previsibilidade objetiva seria suficiente para o dolo.[30] Estas duas ideias são incompatíveis entre si, na medida em que previsibilidade objetiva é desconhecimento de fato, e o defeito está claramente na novidade definitória apresentada na Exposição.[31]

b) Erro sobre a pessoa, erro determinado por terceiro e erro na execução

O Projeto mantém integralmente a redação das três espécies de erro mencionadas, que muito bem poderiam ser suprimidas. O § 1.º do art. 27, que afirma que “responde pelo crime o terceiro que determina o erro (...)”, está mal redigido. Da forma como está, isto é, construído desde a perspectiva do terceiro (autor mediato ou instigador), o dispositivo é de autoria e participação e não de erro.[32]

O Projeto, no § 2.º do art. 27, corretamente, afirma que o error in persona é irrelevante, e considera determinante para a punição a vontade do agente, e não o resultado obtido, já que serão consideradas as qualidades da “pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Manteve-se aqui, em linhas gerais, a ideia do texto vigente. Se Jorge queria matar José, atleta olímpico, mas matou um idoso indefeso, responderá pelo homicídio de José. A segunda parte do dispositivo é discutível, pois há qualidades essenciais e relevantes, como é o caso do exemplo do idoso, considerado vulnerável pelo Projeto (art. 478 e ss.). O homicídio praticado contra idoso tem a pena aumentada em um terço, segundo o § 2.º do art. 121 do Projeto. Caso o sujeito que tente matar um idoso em cadeira de rodas acabe matando um adulto de 35 anos que estava sentado apreciando a paisagem, acaba-se punindo como crime consumado o que é, na verdade, uma tentativa inidônea, um crime impossível! Nada mal para o Projeto que declama o princípio da ofensividade[33] e que, seguindo longa tradição brasileira, não pune o crime impossível (art. 26). O interessante é que o dispositivo se refere apenas ao erro sobre a pessoa, e silencia sobre o erro sobre o objeto. Presumo que a solução deva ser a mesma, como é defendido largamente na doutrina.[34] No entanto, já que se resolveu regular expressamente o erro sobre a pessoa, o ideal era incluir na redação o erro sobre o objeto, para evitar confusões.

No erro sobre a execução (art. 89), o Projeto mantém a chamada teoria da equivalência,[35] equiparando, assim, a aberratio ictus ao error in persona, mas aqui não é o lugar de questionar essa duvidosa posição. Uma perplexidade topográfica que chama a atenção é o fato de essa matéria, claramente pertencente à teoria do delito, vir regulada na parte destinada às penas. A aberratio ictus é um imigrante ilegal na teoria da pena. Embora essa perplexidade exista no texto vigente, surpreende que a reforma global não a tenha percebido. A relação entre o art. 89 e o art. 90 (resultado diverso do pretendido) é, também, estranha, mas essa estranheza é antiga, e o Projeto só fez mantê-la.[36] O art. 90 parece se referir ao erro sobre a execução que acaba por atingir, por exemplo, um objeto em vez de uma pessoa, mas, como já disse, quero me concentrar nas novidades.

c) Erro de proibição

No momento anterior à reforma da parte geral de 1984, a grande preocupação da doutrina era convencer o legislador da relevância in abstracto do erro de proibição.[37] Dito de outra forma, clamava-se pelo reconhecimento da consciência da ilicitude como elemento do conceito de culpabilidade. Apesar do reconhecimento legislativo do erro de proibição a partir da entrada em vigor da Lei 7.209/1984, o atual art. 21 ainda proclama a vigência do vetusto brocardo error iuris nocet,[38] dificultando o reconhecimento prático da figura do erro de proibição.[39] Nesse ponto, o Projeto deve ser aplaudido por ter expurgado o referido brocardo de nosso ordenamento jurídico.

O que não deve ser louvada é a redação do § 1.º do art. 35, segundo a qual no erro de proibição evitável, “o agente responderá pelo crime”.[40] Esse lapso, cometido em outras partes da legislação vigente, foi trazido para o dispositivo do erro de proibição. O verbo “responder” é excessivamente coloquial e possui, se de forma benevolente se quiser emprestar-lhe algum conteúdo jurídico, conotação processual. É dispensável a primeira parte do § 1.º, e bastava o Projeto afirmar que no erro de proibição evitável a pena será reduzida, embora seja de se lamentar que a acanhada extensão tenha sido mantida (de 1/6 a 1/3).[41] A nova redação propõe que a redução de pena seja obrigatória (“deverá”), diferentemente da atual (“poderá”, atual art. 21 CP). Há discussão a esse respeito, mas creio que, nesse caso, não há o que criticar: o Projeto adotou solução que já vinha sendo defendida na doutrina há algum tempo.[42] A vantagem dessa solução é que, assim, fica claro que a consciência da ilicitude é, sempre, elemento essencial da culpabilidade completa do autor, algo que é em si discutível caso se puna o autor em erro de proibição evitável com a pena completa, como faz nosso Código atual.[43]

O Projeto mantém integralmente a definição legal de evitabilidade do erro de proibição, incomum em outros ordenamentos jurídicos. De fato, definições legais como a do nosso atual art. 21, parágrafo único, devem ser utilizadas com extrema parcimônia (ver supra, II, 2) . Creio, todavia, que nesse ponto o Projeto deve, novamente, ser aplaudido. A definição de nosso atual parágrafo único, ao dizer “lhe era possível” referindo-se ao sujeito, deixa evidente um aspecto fundamental, a saber: a evitabilidade do erro de proibição deve ser avaliada de acordo com as qualidades e defeitos do sujeito concreto, sem referência a qualquer padrão objetivo a servir de tertium comparationis. Não importa, pois, se um comerciante mais diligente, se qualquer cidadão médio etc. poderiam ter acesso à consciência segura do injusto. O referencial é o sujeito concreto, sua formação pessoal, suas aptidões e seus defeitos. Ao afirmar “nas circunstâncias”, a redação do artigo esclarece igualmente que também em relação aos fatos que rodeavam o sujeito no momento da atuação não se deve estabelecer padrões objetivos como forma de comparação. Argumentar, por exemplo, que a informação poderia ser obtida em qualquer órgão público e por qualquer pessoa não pode relevar para um sujeito que vive isolado, em condições sociais adversas e sem qualquer comunicação e acaba cometendo determinado fato punível. A definição legal da evitabilidade é, também, arredia à ideia de que a evitabilidade do erro de proibição determina-se a partir da violação de um dever geral de informação.[44]

c) O erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação como erro de proibição

Outra preocupação do momento pré-reforma de 1984 era decidir a querela entre as chamadas teorias do dolo e as teorias da culpabilidade.[45] O legislador, especialmente por obra de Assis Toledo,[46] decidiu-se pela adoção de uma das variantes da chamada teoria limitada da culpabilidade, que, apesar das múltiplas fundamentações,[47] defende que o erro que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação – isto é, no erro de tipo permissivo ou nas tradicionalmente denominadas descriminantes putativas[48] – exclui a punição pelo delito doloso, ficando ressalvada a punição pelo delito culposo, se previsto em lei. Desde então, não há notícia de que a doutrina ou a jurisprudência tenham massivamente se voltado veementemente contra esta decisão do legislador. Apesar desse quadro estável, o Projeto quer inovar e, na maior perplexidade de todo o Projeto em matéria de teoria do delito, proclama que o erro de tipo permissivo – que não poderá mais ostentar esse nome, segundo a redação proposta – não exclui a punição pelo delito doloso, e submete-se às regras do erro de proibição, excluindo, se inevitável, a culpabilidade. O Projeto filiou-se, assim, à chamada teoria estrita da culpabilidade,[49] defendida isoladamente na doutrina[50] e que nunca, em lugar algum, conquistou as opiniões, e isso por algumas razões. Esse ponto necessita de alguns esclarecimentos.

O Projeto considerou “caprichosa”[51] a distinção entre o erro que recai sobre a existência jurídica ou sobre a extensão de uma causa de justificação e o erro que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação. Seria, então, um capricho oferecer tratamento jurídico diverso entre o sujeito que crê que está autorizado pela ordem jurídica a disparar mortalmente contra o ladrão em fuga que furtara um boné e aquele que dispara por pensar que o ladrão que o assalta retirou uma arma do bolso, quando na verdade se tratava de uma lanterna? A solução do Código Penal atual é considerada um “artificialismo”,[52] pois o autor “embora tenha se comportado dolosamente, responderá pelo crime culposo”.[53] O principal argumento do Projeto para alterar o tratamento do erro de tipo permissivo é que, nos termos da redação atual, haveria, por exemplo, se o autor erra o disparo, a possibilidade lógica de “tentativa em crime culposo”.[54]

O Projeto não enxerga qualquer diferença substancial entre o comportamento do autor que estende os limites da ordem jurídica levianamente e ao próprio arbítrio e amplia, assim, sua liberdade de ação em detrimento de outros, e o do autor que, em avaliação imprudente das circunstâncias, crê estar atuando nos estritos limites da ordem jurídica. No segundo caso, ao contrário do que propõe o Projeto, a ordem jurídica pode apenas dirigir ao sujeito o reproche pela falta de cuidado na avaliação das circunstâncias, mas não o reproche doloso, de violação programada da ordem jurídica.[55] Não por outra razão, toda a discussão intensa[56] sobre o erro de tipo permissivo[57] concentrou-se no plano da fundamentação dogmática do mesmo resultado: a exclusão da punição dolosa em casos de erro de tipo permissivo.[58] A principal característica da discussão é, exatamente, uma homogeneidade no resultado e uma heterogeneidade na fundamentação. O Projeto, sem qualquer ensejo, quer alterar precisamente o que estava seguro. Mesmo a reforma de 1984, que alterou profundamente a regulação do erro, manteve, corretamente, a solução segundo a qual o erro de tipo permissivo exclui a punição por crime doloso. Verdadeiramente “artificial” é reprovar com a pena dolosa um crime culposo e punir injustamente um sujeito para atender ao luxo dogmático de que não exista “tentativa em crime culposo”. Isso sim é “caprichoso”. Nesse caso, a novidade irrefletida é perniciosa e a redação atual deve ser mantida.

d) O crime dos índios [59]

O Projeto é pluralista,[60] não no sentido de respeitar os pluralismos, mas no sentido de conter ideias tão plurais que, por vezes, revelam-se incompatíveis e contraditórias entre si. Nessa parte, os equívocos possuem natureza dogmática e político-criminal. Sobre os crimes dos índios, o Projeto defende que se trata de erro de proibição, quando o índio pratica o fato “agindo de acordo com os costumes, crenças e tradições de seu povo” (art. 36). Pessoalmente, creio que mais urgente era focar o “Direito Penal contra os índios”, na feliz expressão de Nilo Batista.[61]

Da forma como está redigido o dispositivo, não se trata, porém, de regra de erro de proibição, e isso não pela banalidade de que, se assim realmente fosse, seria desnecessário mencioná-la novamente. O que se criou em verdade, foi uma exculpação por fato de consciência[62] ou, ainda, reconheceu-se a figura do autor por convicção.[63] O fundamento da exculpação, como a mera leitura do dispositivo revela, não é a falta de consciência da ilicitude, mas a atuação conforme uma ordem jurídica própria, com valores próprios a que o índio se sente vinculado. A falta de consciência da ilicitude é, nesse contexto, um fenômeno, no máximo, acompanhante. Em regra, ao contrário, o autor por convicção possui consciência da ilicitude, e sua posição se define exatamente por atuar conscientemente contra a ordem jurídica do status quo. Também no fato de consciência o autor, por sentir-se internamente vinculado, resolve estender os limites da ordem jurídica vigente a partir de suas próprias convicções, o que, evidentemente, pressupõe a consciência da ilicitude. O Projeto, então (a) ou desconhece as figuras jurídicas que propõe criar; (b) ou produziu dolosamente documento de identidade falso para o fato de consciência e para a figura do autor por convicção. Como não se pode presumir o ardil em um Projeto de Código Penal, é melhor tentar dormir crendo na primeira opção, sonhando que o dispositivo nunca tivera sido redigido.

De uma perspectiva dogmática, pode-se ainda interpretar o dispositivo como uma causa de justificação, o que contrariaria, igualmente, a redação oficial, segundo a qual se trataria de erro de proibição. Ao reconhecer cogência aos “costumes, crenças e tradições” dos indígenas, o Projeto opera uma delegação de poderes, tal como ocorre em outras causas de justificação, mas com duas diferenças. A legítima defesa não é outra coisa senão uma delegação de poderes do Estado ao cidadão, que corporifica a ordem jurídica ali onde o Estado não pode estar presente. No caso dos indígenas, ocorreria uma delegação do Estado, não para os cidadãos, mas para outra comunidade jurídica, que teria o poder de determinar, livremente, a juridicidade de determinados comportamentos. A outra diferença é que lá, o sujeito realiza a ordem jurídica tal como está posta oficialmente e, aqui, realizam-se outros valores, de outra ordem jurídica a que o direito empresta livres poderes.[64] Se uma causa de justificação desses moldes pode ser construída, é uma longa discussão, mas o fundamental é perceber que o Projeto, anunciando tratar-se de erro de proibição, não está correto.[65]

De uma perspectiva político-criminal, o Projeto produz o inverso do que promete. É verdade que os índios sofreram e sofrem com violências institucionais tendentes a limitar suas manifestações culturais. Ler com atenção Darcy Ribeiro é, sem exagero, um dever cívico de todo brasileiro.[66] O Projeto, no entanto, em sua declarada political correctness, acaba por desrespeitar os índios como pessoas, como agentes morais. Ao considerar o Código Penal o lugar correto para demonstrar sua verve pluralista, o Projeto produziu manifestação das mais degradantes às comunidades indígenas, a ser comparada ao tempo em que “silvícolas” eram considerados inimputáveis.[67] A mensagem do Projeto é a de que os índios devem ter sua forma de organização social, política e jurídica respeitadas – o que era desnecessário dizer, na medida em que a Constituição da República já o dissera, com maior autoridade, em seu art. 231 –, mas devem estar em condições de “internalizar o valor do bem jurídico protegido pela norma penal” (art. 36, § 1.º), algo que não se exige dos outros cidadãos. O Projeto considera, talvez por descuido, que a ordem jurídica oficial é superior à ordem jurídica das comunidades indígenas, entornando no chão todo o reconhecimento à alteridade prometido. A oposição “índio” e “homem branco”[68] é o avesso do que busca a tradição liberal no Direito Penal, que se orgulha por ser cega a determinadas características contingenciais e por se concentrar naquilo a que todos temos direito só pelo fato de sermos pessoas (vida, integridade física, liberdade). Uma possibilidade de tentar generosamente salvar o dispositivo seria excepcionar o rol de bens jurídicos contra os quais se dirige o crime cometido pelo indígena em relação à vida, à integridade física e à liberdade, bens que devem ser respeitados independentemente da cor, origem cultural ou nacionalidade do agente ou da vítima. Creio que, no entanto, o dispositivo padece de defeitos tão graves, que salvá-lo seria um erro.

Por que não bastavam as regras do erro de proibição e de sua evitabilidade?[69] A análise da evitabilidade do erro de proibição tem estrutura elástica, isto é, não é um tudo ou nada, mas um mais ou menos: o erro de proibição afirmado pode ser desde evitável com mínima redução de pena até inevitável, excluindo por completo a responsabilidade do autor. Entre esses dois extremos da avaliação da evitabilidade há ainda várias possibilidades de variação do grau de culpabilidade, com efeitos no quantum final de pena a ser aplicada. As singularidades do crime do indígena seriam, pois, de ser levadas em consideração no juízo elástico de evitabilidade, que permite que os condicionamentos culturais diminuam ou afastem a responsabilidade do sujeito. Nesses casos, seria especialmente importante lembrar da fórmula político-criminal de Cirino dos Santos, expressada de forma coloquial: “bitola larga para a inevitabilidade, bitola estreita para a evitabilidade do erro de proibição”.[70] A figura do erro de proibição é, assim, terreno perfeito para a consideração das condições culturais específicas das comunidades indígenas que, diga-se, figuram com mais frequência no polo contrário ao que parece presumir o Projeto. Mas assim não foi feito.

Prova adicional do que se está a dizer é o art. 487, que proíbe a venda de bebidas alcoólicas para os índios, aumentando consideravelmente a pena do delito previsto na lex lata no art. 58, III, do Estatuto do Índio (de atuais 6 meses a 2 anos para 2 a 4 quatro anos). É verdade, já foi indicado, que o índio é com mais frequência vítima do que autor de crimes. Essa proibição penal, no entanto, é provavelmente o exemplo mais límpido do que se convencionou chamar proibição paternalista.[71] Caso o Projeto considere o índio um cidadão com autonomia limitada, melhor era dizê-lo de forma clara, e, assim, seria possível justificar o referido dispositivo.[72] O “Direito Penal do pluralismo”[73] quer, então, proteger os índios deles mesmos? O Projeto “que não se quer moral ou religioso, que não se presta a limitar modos de vida”,[74] postula que os índios não estão em condições de planejar suas próprias vidas, de delinearem livremente sua concepção de vida boa? O índio, como todos, deve ser livre para desenvolver plenamente sua autonomia, e o outro lado da proibição de que o Estado ingresse nas manifestações culturais indígenas é a possibilidade de imputação de responsabilidade, também aqui, segundo as regras que valem para todos. O Projeto, no entanto, ao exigir a “internalização do valor da norma penal”, ingressa na consciência dos índios, invade suas crenças e os desrespeita como pessoas. É verdade, “a primeira coisa que um governo despótico faz é inaugurar uma praça com o nome de Praça da Liberdade”.[75] O dispositivo que ora se discute deve ser suprimido.

2. Causas de justificação

Um Código Penal pode optar por definir claramente as consequências jurídicas de determinadas situações que excluem a responsabilidade do sujeito e defini-las como causas de justificação ou como causas de exculpação. De outro lado, o Código pode apenas enunciar causas que excluem a responsabilidade em sentido amplo, e relegar à doutrina e à jurisprudência a exata determinação das consequências jurídicas.[76] O Projeto optou pela primeira alternativa, e criou o binômio “exclusão do fato criminoso (art. 28)/exclusão da culpabilidade (art. 31)”. Infelizmente, a terminologia aparentemente adotada não foi mantida por todo o Projeto, e por vezes surgem outras expressões, como exclusão da ilicitude (art. 122, § 2.º, art. 141), exclusão do crime (art. 128), isenção de pena (art. 27, § 2.º), afastamento a culpabilidade (art. 29, parágrafo único). O ideal seria ou (a) manter a uniformidade na nomenclatura para evitar mal-entendidos ou (b) repassar a função de determinação das consequências jurídicas para a doutrina e jurisprudência. Como é tradição de nosso direito determinar legislativamente as causas de justificação e de exculpação, a sugestão é de que o Código utilize uma linguagem uniforme.

Cuidarei abaixo das causas de justificação (causas que “excluem o fato criminoso”, para o Projeto). De uma perspectiva que considero correta, quando o autor atua justificadamente, surge para a vítima um dever de suportar a agressão do autor ou o perecimento de um bem que lhe pertença, ou seja, um dever de tolerância.[77] Ao autor atribui-se um direito de ingressar na esfera alheia. A declaração de que uma conduta é justa, conforme ao direito, possui conteúdo geral, e não se dirige apenas aos envolvidos.[78] A determinação exata das causas de justificação possui, assim, importância fundamental para a divisão de esferas de liberdade entre os cidadãos e diz muito sobre a forma como o Código Penal compreende a relação entre Estado e cidadãos.[79] A inovação digna de nota ocorreu no estado de necessidade,[80] local em que o Projeto, embora anuncie a adoção da chamada teoria diferenciadora[81] (que distingue estado de necessidade como justificação do estado de necessidade como exculpação), parece manter a possibilidade de existência de estado de necessidade justificante contra estado de necessidade justificante (ver infra, c), reduzindo a nada a inovação.

a) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito

O Projeto mantém a lacônica previsão das causas de justificação do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de um direito, ambas introduzidas, por inspiração italiana,[82] pelo legislador de 1940. Esse dispositivo, cuja manutenção foi um lapso da reforma da parte geral de 1984, poderia ser simplesmente suprimido, e por duas razões. Em primeiro lugar, reconhece-se há muito a existência de causas de justificação supralegais, e o melhor exemplo é o consentimento.[83] Em segundo lugar, o fundamental em ambas as causas de justificação é a definição exata da extensão do dever e do direito a que se referem, e uma obviedade lógica impõe que o que é definido como um dever ou um direito juridicamente reconhecidos não pode constituir, ao mesmo tempo, crime. A manutenção destas cláusulas gerais contém ainda uma mensagem político-criminal equivocada, na medida em que tergiversa sobre a problemática da necessidade de que as ações típicas praticadas por agentes do Estado estejam sempre submetidas a autorizações estritas e contidas expressamente em lei.[84] A manutenção é, além de tudo, político-criminalmente suspeita, especialmente ao se observar a recorrência de casos de violência policial.

b) Legítima defesa

O dispositivo foi mantido com a redação atual. Poder-se-ia ter previsto uma cláusula que abarcasse as chamadas restrições ético-sociais imposta ao direito de legítima defesa, como as defesas contra inimputáveis, sujeitos em erro de proibição inevitável ou no interior de uma entidade familiar.[85] De qualquer forma, essa omissão dilui-se em significado tão logo se observe o inusitado tratamento dado ao instituto posterior, o estado de necessidade.

c) Estado de necessidade justificante

O estado de necessidade é dos institutos que melhor refletem a relação entre Estado e cidadãos. A partir do tratamento que se empreste ao estado de necessidade revelam-se, por assim dizer, as virtudes ou vicissitudes do Estado. O Projeto, em seu art. 29, resolveu inovar no tratamento deste complexo e secular instituto e, vez mais, andou mal.

Há várias questões relevantes, e, em homenagem ao que afirmei anteriormente (ver I) inicio com os equívocos introduzidos. O Projeto propõe, como alteração em destaque, a substituição da expressão “para proteger direito próprio ou alheio”, existente desde a parte geral de 1940, pela expressão “proteger bem jurídico próprio ou alheio”. A alteração não é em si equivocada,[86] mas apresenta problemas para a leitura conjunta do dispositivo, como ficará claro logo abaixo.

A segunda alteração foi a supressão do “nas circunstâncias” contido no nosso atual art. 24. O Projeto, ao substituir a expressão “direito” por “bem” e ao suprimir, sem justificativa nenhuma, a expressão “nas circunstâncias”, indica que apenas “a natureza e o valor” do bem jurídico importam na avaliação da ação justificada, o que é simplesmente incorreto. Essa ideia nunca se impôs, na medida em que desde há muito está claro[87] que, embora a ponderação da natureza e do valor dos bens seja relevante, é necessária uma avaliação geral das circunstâncias envolvidas na situação justificante. Circunstâncias como a intensidade da lesão, a probabilidade de sua ocorrência, a vontade da mãe nos casos de aborto, devem ser levadas em consideração.[88] Em razão dessas considerações é que se operou a transição da ponderação de bens para a ponderação de interesses.[89] O que está em perigo é, de fato, um bem jurídico, mas o objeto da ponderação é mais amplo, e abarca todas as circunstâncias e interesses. O ideal é que ao menos se mantenha a expressão “nas circunstâncias” existente na legislação vigente. Da forma como está, ignora-se por completo o bem jurídico agredido, o que não surpreende tanto em uma regulação que prescinde de uma cláusula de preponderância (ver infra). O Projeto piora muito a redação atual, e adota uma postura unilateral ao considerar relevante apenas a “natureza e valor” do bem a ser salvo, excluindo qualquer referência ao bem agredido, o que atualmente é permitido justamente pela expressão “nas circunstâncias”.

Na alínea a do art. 29, o Projeto, em outra inovação, condiciona o estado de necessidade ao fato de o “bem jurídico protegido (estar) exposto a lesão atual ou iminente”. São bens jurídicos em perigo que estão em jogo e não, evidentemente, bens jurídicos lesionados. Uma “lesão atual” já é uma lesão, e não um perigo de lesão que caracteriza a situação de necessidade. A expressão deve ser substituída por “perigo”, como de resto propõe o Projeto nas alíneas b e c. Tal como está, é possível admitir um estado de necessidade justificante quando o bem a ser salvo já esteja definitivamente lesionado,[90] sacrificando-se, assim, inutilmente um bem jurídico de um terceiro que, em regra, nada tem a ver com o perecimento do bem do agressor.

Mas o defeito mais grave ainda está por vir. O Projeto simplesmente suprimiu a expressão “não evitável de outro modo”, que designava a avaliação da necessidade da ação para proteger o interesse ou o bem envolvido. Essa cláusula é a estação central de muitos problemas da dogmática do estado de necessidade.[91] Ao suprimi-la, o Projeto indica que o autor, para proteger seu bem, está autorizado a escolher livremente os meios que melhor lhe aprouverem, em completo descaso com os interesses do agredido.[92] Um dos grandes avanços teóricos se deu justamente pela compreensão de que, por exemplo, quando ajuda estatal está disponível, os particulares não podem simplesmente ingressar ao seu gosto nos direitos de outros cidadãos. Se o Estado dispõe uma lista de espera para transplantes, não pode um cidadão retirar coativamente um rim de outro para que lhe seja transplantado, pois esse perigo “é evitável de outro modo”, a saber, com o ingresso em uma fila de transplantes.[93] Se há tempo ainda de procurar ajuda policial, o cidadão deve ao menos tentá-lo. O Projeto silencia a esse respeito e proclama a superioridade da decisão do autor em detrimento da vítima, que deve estar sempre, nos termos do Projeto, disposta a tolerar ingressos desnecessários em sua esfera. Tudo autorizado pelo direito. Como o Projeto admite o estado de necessidade de terceiros e aqui provavelmente estejam compreendidos bens da coletividade[94] – diferentemente da legítima defesa –, nosso Direito Penal autorizará, sob o manto sagrado do estado de necessidade, que cidadãos sejam obrigados a sacrificar seu patrimônio e sua integridade física em nome da comunidade, em nome dos interesses coletivos, uma postura coletivista que agride covardemente o direito das pessoas.[95]

Há outra inovação. O Projeto acrescentou a possibilidade de se “afastar a culpabilidade” em caso de “ser razoável exigir-se” o sacrifício do bem. A este respeito manifestar-me-ei posteriormente (III, 2, d).

Além disso, alguns graves erros antigos deixaram de ser corrigidos. A ideia de ponderação, fundamental para a compreensão do estado de necessidade, não está clara na redação do Projeto.[96] Não há em lugar algum referência à necessidade de que o bem ameaçado a ser garantido deva ser considerado preponderante em relação ao bem agredido. Uma cláusula de preponderância deve ser inserida, para que fique claro que o direito, especialmente nos casos em que o titular do bem agredido é inocente e não participava da fonte de perigo, apenas considera justa a intervenção na esfera alheia em casos em que o bem garantido supera em alguma medida o bem agredido.[97] De outro modo, não há como explicar para o terceiro por que razão ele deve se sacrificar pelo interesse alheio ou da comunidade.[98] O Projeto parece igualmente ser cego quanto à distinção entre estado de necessidade agressivo (o terceiro não participa da fonte de perigo e é inocente; o dono do carro que necessita ser furtado para conduzir ao hospital um cidadão que acabara se sofrer um infarto) e estado de necessidade defensivo (o perigo parte da esfera jurídica do agredido; o motorista de um automóvel desgovernado que ameaça bens de terceiro). Ambos possuem legitimação e extensão diversas, aproximando-se o último da legítima defesa.[99]

Um exemplo antiquíssimo: dois sujeitos brigam em alto-mar pela tábua de salvação, exemplo que ficou conhecido como tábua de Carneades.[100] Para nosso Projeto, tal como está (sem cláusula de preponderância), ambos possuem o direito de intervir no direito alheio e, de outro lado, ambos possuem o dever de tolerar o ingresso em sua esfera de liberdade. Ou seja, em situações dramáticas de vida contra vida,[101] nossa solução de direito positivo parece ser a de que existe justificação contra justificação, uma cerimônia em que entra em cena um espaço livre de direito (o direito está suspenso, já que ambos possuem direitos e deveres que se autoexcluem) que, incrivelmente, ao seu final, produz um resultado jurídico: aquele que vencer a guerra, ou seja, o mais forte,[102] terá sua conduta autorizada pelo Direito! Um verdadeiro desafio à lógica deôntica que se reverte na degradação dos direitos das pessoas. Sem uma cláusula de preponderância tampouco auxilia reconhecer timidamente um estado de necessidade exculpante (art. 29, parágrafo único; ver infra), já que o equívoco septuagenário – em idade de aposentadoria compulsória de nosso ordenamento, portanto – de se reconhecer causa de justificação contra causa de justificação perdura insistentemente em nosso direito.[103] Aqui perdeu o novo Projeto uma chance de ouro, que já fora perdida pela reforma de 1984.

A única saída que vejo seria conceder uma interpretação salvadora à alínea d do art. 29, que fala em “razoabilidade do sacrifício do bem” e compreender que aqui há um limite deontológico, isto é, livre de ponderações, que não permite que o sujeito sacrifique sua vida em detrimento de outros e que também estejam excluídas violações de sua dignidade (como a tortura para salvamento[104]). Ou seja, reconhecer que há casos que estão excluídos de qualquer ponderação de interesses.[105] De qualquer forma, o art. 29 representa um dos defeitos mais graves do Projeto, pois, em última análise e em bom português, não leva a sério o direito das pessoas. Nessa matéria, é melhor começar do zero.[106]

d) Princípio da insignificância como causa de justificação

O que se convencionou chamar princípio da insignificância contém uma importante mensagem político-criminal, a saber: o Direito Penal é subsidiário na proteção de bens jurídicos e deve apenas cuidar das lesões mais graves. Há várias soluções jurídicas para a criminalidade de bagatela, este problema que intriga todos os sistemas penais.[107] Pode-se propor uma mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal e prever uma causa de arquivamento para a criminalidade de bagatela, como faz o § 153 do Código de Processo Penal alemão (solução processual);[108] pode-se também redigir dispositivo que afirme expressamente que o injusto material dos delitos pressupõe uma lesão não insignificante de bens jurídicos, como faz o Código Penal polonês em seu art. 1, § 2.º (solução de direito material).[109] Nosso Projeto trilhou o segundo caminho, o que é em si correto. Há, no entanto, alguns pontos a serem observados.

A vantagem da solução de direito material é a possibilidade de os magistrados concretizarem em suas decisões os critérios de solução do problema, o que fica obscurecido com a solução processual.[110] O Projeto andou mal, assim, ao enunciar critérios excessivamente abstratos e que padecem de defeitos lógicos. A exposição das condições não representa nenhum ganho para a segurança jurídica, já que a discussão não se trava no plano da adoção do princípio da insignificância, mas na determinação de seus critérios,[111] e as alíneas a, b e c do art. 28 poderiam ser suprimidas.[112] Esta determinação está longe de ser pacífica, como parece presumir o Projeto. Bastava a mensagem de que, para a configuração do injusto material, exige-se uma lesão não insignificante de bem jurídico, como espécie de lembrete oficial ao magistrados que o Direito Penal oferece proteção subsidiária de bens jurídicos.

A colocação do princípio da insignificância entre as causas de justificação é, igualmente, surpreendente. O Projeto usa a expressão “exclusão do fato criminoso” para se referir às causas de justificação, como deixa claro o art. 28. No princípio da insignificância afirma o Projeto que “também não haverá fato criminoso” (art. 28, § 1.º). O Projeto afirma, assim, que a conduta é, sim, um injusto material e viola a proibição penal, mas está excepcionalmente justificada. O comerciante deve, portanto, tolerar excepcionalmente um ingresso na sua esfera de liberdade (ver supra, III, 1). A mensagem da ideia de insignificância, no entanto, é a de que uma lesão insignificante sequer configura injusto material, sequer interessa ao Direito Penal. O ideal é que, caso se queira realmente positivar a ideia de insignificância, o dispositivo estivesse localizado na parte referente ao tipo ou ao lado das outras declamações de princípios que o Projeto optou por realizar (ofensividade, culpabilidade etc.). Parece ter ocorrido algum mal-entendido na redação do artigo, na medida em que a doutrina largamente dominante entende a insignificância como causa de exclusão da tipicidade.[113]

3. Causas de exculpação [114]

Diferentemente das causas de justificação, as causas de exculpação não garantem ao sujeito um direito de ingresso na esfera de liberdade alheia e tampouco impõem à vítima um dever de tolerância.[115] Contra um sujeito que atua sob o manto de uma exculpação cabe, com determinadas restrições, legítima defesa, por exemplo. As exculpações decidem, a partir de pontos de vista estritamente jurídico-penais,[116] se um sujeito deve ou não sofrer uma sanção penal pelo comportamento antijurídico que praticou. O Projeto foi, felizmente, menos inventivo nessa matéria. A grande novidade é a adoção de uma causa de exculpação de inexigibilidade de conduta diversa, de conteúdo geral e prevista expressamente em lei (“ou outras hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa”, art. 31, III). Inicio com a discutível novidade.

a) Inexigibilidade como cláusula legal de exculpação

Desde pelo menos o estudo de Freudenthal[117] discute-se sobre a adoção de uma causa geral de exculpação, legal ou supralegal, de inexigibilidade de conduta diversa.[118] Quase sempre, as vozes voltaram-se contra uma admissão em lei de uma tal exculpação, cuja maior característica é a imensa generalidade e ausência de critérios.[119] A concepção normativa de culpabilidade,[120] contexto em que a ideia de inexigibilidade ganhou força,[121] impôs-se, sem que no entanto, a tal causa geral de exculpação tivesse o mesmo sucesso.[122] O que se admite de forma geral é que a inexigibilidade funcione como cláusula corretiva nos delitos culposos[123] e omissivos,[124] o que me parece correto. Para os delitos dolosos, restam as exculpações previstas em lei, cada uma com seus critérios estabelecidos, seja pela própria lei, seja pela doutrina ou pela jurisprudência. Nosso Projeto quer, no entanto, conceder passaporte jurídico-penal ao que, em verdade, é uma diretriz orientadora das demais exculpações.[125]

Essa adoção sem critérios – o passaporte emitido pelo Projeto não contém qualquer dado de identificação do beneficiário – está equivocada. Sua admissão geral torna incompreensível a previsão de um catálogo específico de exculpações (obediência hierárquica, coação moral, estado de necessidade exculpante). A posição do Projeto faz, além de tudo, escorrer por entre dedos toda a descrição detalhada das outras causas de exculpação: para que submeter-me aos critérios da coação moral (art. 37), do estado de necessidade exculpante (art. 29, parágrafo único), se posso alegar, sempre e indistintamente, inexigibilidade de conduta diversa?

Há outro argumento pragmático, a saber, o perigo do dano inverso. Uma alegação desenfreada e geral de inexigibilidade de conduta diversa tampouco terá sucesso na dinâmica processual, precisamente porque a ausência completa de critérios possibilitará que a exculpação seja, também sem critérios (!), recorrentemente negada aos sujeitos, também em casos em que sua admissão fosse justa. Mesmo estrategicamente, o ideal é trabalhar com causas de exculpação bem delimitadas e com uma cláusula supralegal salvadora para casos extremos, uma espécie de unidade de terapia intensiva das causas de exculpação previstas em lei.[126] Que a unidade de terapia intensiva transformar-se-á em uma visita regular ao médico, isto é, que ocorrerá uma banalização da inexigibilidade, parece um efeito colateral a contraindicar o remédio proposto. Voltarei ao assunto por ocasião do estado de necessidade exculpante (infra, d).

b) Obediência hierárquica

A exculpação por obediência a uma ordem não manifestamente ilegal em contexto de relação de Direito Público teve sua redação mantida, o que deve ser louvado.[127] Houve um acréscimo de um parágrafo único que oferece elementos previstos legalmente para a determinação do conceito de ilegalidade manifesta, afirmando que “considera-se manifestamente ilegal qualquer ordem para praticar terrorismo, tortura, genocídio, racismo ou outro crime contra a humanidade” (art. 37, parágrafo único). Essa definição, embora incomum em Códigos, é bem-vinda, justamente porque a problemática da obediência a uma ordem se coloca com especial intensidade, embora não apenas, no contexto do Direito Penal internacional e das guerras.[128] Há, todavia, um problema na definição referida, de singela solução. A expressão “ou outro crime contra a humanidade” deve ser corrigida, na medida em que alguns dos crimes anteriormente mencionados, como o crime de terrorismo, racismo e tortura, não são crimes contra a humanidade. Como definiu o próprio Projeto, crimes contra a humanidade pressupõem um chamado elemento contextual,[129] isto é, eles têm de ser praticados “no contexto de ataque sistemático dirigido contra população civil, num ambiente de hostilidade ou de conflito generalizado, que corresponda a uma política de Estado ou de uma organização” (art. 458, caput). O Projeto provavelmente confundiu crime contra a humanidade e crime contra os direitos humanos. Era a essa última categoria que se queria fazer menção. O erro demonstra, mais uma vez, uma falta de domínio dos temas regulados.

Outro problema sistemático é a previsão conjunta da obediência hierárquica e da coação moral irresistível. A coação moral irresistível parece aproximar-se mais do estado de necessidade;[130] a obediência hierárquica, por sua vez, segundo uma concepção que considero correta, do erro de proibição.[131] É fácil, no entanto, perceber as razões dessa formulação conjunta: o Projeto, seguindo nossa redação atual, formulou essas exculpações desde a perspectiva do coator e do emissor da ordem (“só é punível o autor da coação ou da ordem...”) e não da perspectiva do sujeito que atua, que é, na verdade, o destinatário da exculpação. O ideal é que as exculpações sejam formuladas da perspectiva do seu destinatário, o que afastaria a previsão conjunta. Da forma como está, o art. 37 é dispositivo de autoria e participação. Deve ocorrer, pois, a mudança de perspectiva sugerida.[132]

c) Coação moral irresistível

O Projeto mantém a autonomia da coação moral irresistível, situação em que um sujeito agride um bem jurídico sob ameaça de que em caso contrário determinado mal lhe ocorrerá, como causa de exculpação específica. Alguns ordenamentos jurídicos, como atualmente o alemão, consideram esses casos como subcasos de estado de necessidade. Pessoalmente, creio que o Projeto está correto.[133] Esses casos, cuja relevância prática se mostra nas várias hipóteses em que uma testemunha comete o delito de falso testemunho por estar sob ameaça de um terceiro, possuem determinadas peculiaridades. A principal delas é que a ameaça humana difere essencialmente dos casos em que o perigo para determinado bem provém de alguma outra circunstância ou de algum fato da natureza: a ameaça humana, incerta e não sujeita a determinação causal segura, exerce, além de tudo, domínio psíquico no sujeito coagido. Creio, assim, que o Projeto andou bem nesse ponto.

Outra pergunta diz respeito ao efeito jurídico da coação moral irresistível, se justificante, se exculpante. Há, é verdade, discussão intensa sobre a natureza jurídica da coação moral irresistível,[134] e o Projeto, seguindo nossa tradição, ao manter a coação no catálogo das exculpações, decidiu, aparentemente, a disputa.[135] A catalogação específica, no entanto, não impede que alguns casos, desde que preenchidos os requisitos amplíssimos do estado de necessidade justificante tal como proposto (art. 29), possam ter efeitos excludentes do injusto, o que é facilitado pela ausência de cláusula de preponderância e da análise da necessidade no Projeto (ver supra, III, 2, c). Assim, se se estiver disposto a levar a sério o conteúdo de nosso estado de necessidade justificante, sobra quase nada para a coação moral irresistível excludente de culpabilidade. O Projeto prevê, pois, uma falsa solução do problema e, por linhas tortuosas e sem querer, chega a um resultado que, corretamente, deixa em aberto o efeito jurídico desse interessante instituto, solução que considero adequada.[136]

d) Estado de necessidade exculpante

Como já foi anunciado (supra, III 2, c), o Projeto criou, desastrosa e timidamente, um estado de necessidade exculpante, previsto em forma de parágrafo único ao art. 29, em que são estabelecidos os critérios do estado de necessidade justificante. Está disposto: “Se for razoável o sacrifício do bem jurídico, poderá ser afastada a culpabilidade ou ser a pena diminuída de um a dois terços” (parágrafo único do art. 29). Está claro, pois, que existe um estado de necessidade exculpante (“...afastada a culpabilidade...”) no Projeto,[137] cujo critério é, única e exclusivamente, a razoabilidade da exigência de sacrifício do bem. Nada mais. Há quatro problemas capitais nessa novidade, que ensaia a adoção da teoria diferenciadora.[138]

O primeiro problema é a admissão concomitante do estado de necessidade exculpante e de uma causa geral de inexigibilidade de conduta diversa.[139] O estado de necessidade exculpante é expressão, produto de uma ideia geral de inexigibilidade e, caso se opte pela discutível positivação da ideia mais geral (supra, a), não há razão alguma para a previsão de uma causa de exculpação específica de estado de necessidade.[140] O Projeto precisa optar: ou uma novidade, ou outra. A sugestão é que se construa um estado de necessidade exculpante com critérios bem estabelecidos. Esse problema logo esbarra no segundo.

O Projeto criou um estado de necessidade exculpante sem refletir sobre a fundamentação e os limites desse importante instituto, que reflete o tratamento jurídico-penal de tragédias. O único critério, pouco eloquente, é a razoabilidade do sacrifício do bem. Não há limitação de bens jurídicos,[141] não há referência às pessoas beneficiadas.[142] O estado de necessidade exculpante possui, incrivelmente, a mesma generalidade que a cláusula de inexigibilidade. E a explicação para tal representa o terceiro problema.

Segundo a visão do Projeto, o estado de necessidade exculpante é o cesto de roupa suja do estado de necessidade justificante. O que não cabe na já excessivamente ampla regulação do estado de necessidade justificante, transforma-se, automaticamente e em mágica dogmática, em estado de necessidade exculpante, que seria, assim, um dispositivo subsidiário. O que acabo de afirmar é confirmado adicionalmente pela topografia do dispositivo (a exculpação aparece como parágrafo único da justificação, ou seja, em relação de subordinação). Assim se ignora que ambos os institutos possuem fundamentos e limites rigorosamente distintos. A exculpação não inaugura qualquer dever de tolerância, e a referência à ideia de solidariedade, comum na fundamentação do estado de necessidade como justificação,[143] é desnecessária. No estado de necessidade como exculpação surgem fundamentações diversas, ligadas à pressão psicológica do sujeito,[144] às necessidades de prevenção,[145] à dupla redução do injusto e da culpabilidade,[146] argumentos contratualistas,[147] entre outros. Também a imposição de limites adicionais ao estado de necessidade exculpante está ligada à fundamentação específica do instituto, que, repito, é autônomo em relação ao seu homônimo com poderes justificantes. É fundamental lembrar que sob a rubrica “estado de necessidade exculpante” são tratados casos calamitosos, como o homicídio doloso de milhares de inocentes para garantir a vida de outros milhares,[148] a tortura de inocentes para obtenção de informações que ajudam a salvar um bem jurídico em perigo[149] etc. Tratar com desleixo essa matéria é extremamente grave.

O quarto e último problema está ligado à relação de convivência entre o velho e novo.[150] Anteriormente já foi afirmado que o Projeto mantém a tradição de nosso direito de, equivocadamente, admitir a existência de causa de justificação contra causa de justificação. A chamada teoria diferenciadora do estado de necessidade, que distingue um estado de necessidade que justifica de outro que “apenas” exculpa, impôs-se precisamente porque superava o problema de se admitir justificação versus justificação e afirmava que, por exemplo, quando há conflito entre duas vidas, a ordem jurídica não pode optar pela subsistência de uma delas: a solução é afirmar que ambos os sujeitos em perigo atuam antijuridicamente, mas o sobrevivente está exculpado pela ordem jurídica. Daí a criação de um estado de necessidade que exculpa. Ao manter a possibilidade justificação versus justificação – que chamei anteriormente de desafio à lógica deôntica –, não sobra praticamente nenhum caso para o estado de necessidade que exculpa, cuja existência passa a ser incompreensível! Trata-se de obviedade, e o que foi feito demonstra que se admitiu um estado de necessidade exculpante sem reflexão científica. Nosso Projeto, como vimos, mantém a possibilidade de justificar a morte de outrem (mesmo de um inocente, ou mesmo mais de um) para salvar a própria vida. Essa possibilidade remete-me a um chocante posicionamento de um autor do início do século passado que afirmava, com todas as letras, que caso estejam em jogo a vida de um índio e a de um Goethe, a ordem jurídica deve considerar justa a morte do índio.[151] É lamentável que, com a convivência do velho e do novo, nosso Projeto não tenha nada, de lege lata, a objetar a essa insuportável solução.

e) O crime cometido em estado de embriaguez

O Projeto se declara “infenso à responsabilidade objetiva”.[152] De fato, uma das mais escandalosas violações do princípio da culpabilidade de nosso Código atual figura no tratamento do crime cometido em estado de embriaguez. Pelo diagnóstico, embora evidente e propagado por todos, o Projeto andou bem. A forma de corrigir o problema é que está equivocada.[153] A inovação é a exigência de que na embriaguez voluntária ou culposa, o fato praticado posteriormente seja ao menos previsível no momento do consumo da substância (art. 33, II, segunda frase). Assim, embora melhor do que a redação atual, o Projeto ficou ao meio do caminho.

Afinal, o Projeto não exclui a teratológica possibilidade de que o sujeito embriagado seja punível por delito posterior doloso quando, em verdade, no momento em que se embriagava, o fato era apenas previsível, ou seja, culposo.[154] O Projeto finge dolo onde há culpa, uma simulação dogmática violadora do princípio da culpabilidade, este princípio que permanece sendo um projeto a ser integralmente realizado (embora esteja anunciado no Projeto: art. 1.º, parágrafo único).[155] As linhas mestras da relevante discussão sobre a chamada actio libera in causa foram simplesmente ignoradas, já que claramente o Projeto não se apoia na conduta antecedente para fundamentar a culpabilidade pelo delito posterior cometido em estado de embriaguez ou estado análogo.[156]

Há, também, contradição entre a manutenção do anúncio de que “emoção e paixão” são irrelevantes (art. 33, I) com a admissão do chamado excesso exculpante causado por “confusão mental ou por justificado medo”, que não são outras coisas senão emoções. Voltemos os olhares, pois, ao excesso exculpante.[157]

f) Excesso não punível nas causas de justificação

Outra novidade do Projeto é a inclusão de uma exculpação por excesso em todas as causas de justificação, desde que o excesso revele-se “escusável por confusão mental ou justificado por medo” (art. 29, § 3.º).[158] Em todas as causas de justificação previstas no caput do art. 29 há essa possibilidade. Como se sabe, não há previsão de excesso exculpante em nosso Código atual. Essa admissão generalizada proposta é preocupante e necessita de maiores reflexões.

Em geral, os ordenamentos restringem a exculpação por excesso à legítima defesa,[159] em dispositivos um pouco menos lacônicos que o § 3.º do art. 29 do Projeto. Nosso legislador não precisaria sequer ir além das fronteiras nacionais, e, assim como ocorrera no estado de necessidade exculpante, estaria bem aconselhado caso tomasse como exemplo o art. 45, parágrafo único, do Código Penal Militar vigente em nosso país, que restringe corretamente o excesso à legítima defesa. Em outra sede, cheguei a propor algo em si evidente: a aplicação analógica dessa regra também fora do contexto dos crimes militares.[160] Extremamente preocupante é a admissão geral do excesso exculpante em um Projeto que mantém o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal como causas de justificação. Em contextos de violência policial tendentes ao excesso, o resultado é que ou o agente estará justificado pelas vazias causas de justificação referidas ou exculpado por excesso. Basta imaginar os casos de inocentes vítimas de violência policial excessiva para pensar até onde essa admissão geral pode conduzir.

A admissão geral não se coaduna, igualmente, com a forma como se construiu o estado de necessidade exculpante. O parágrafo único do art. 29 postula como solitário critério do estado de necessidade exculpante a razoabilidade do sacrifício do bem, ou seja, um excesso no requisito previsto na alínea d do estado de necessidade como justificação (art. 29): o estado de necessidade exculpante, tal como proposto, pode ser interpretado, pois, como excesso exculpante do estado de necessidade justificante. Revela-se, assim, uma estranha imperfeição. A sugestão é que o Projeto limite o excesso exculpante à legítima defesa.

4. Resultado da análise do erro, das causas de justificação e das causas de exculpação no Projeto 236/2012

Quando a Exposição de Motivos anunciou que não se pretendia “lastreada em lições doutrinárias”,[161] estava, tragicamente, falando a verdade. Uma ilhota de verdade perdida num imenso mar de promessas não cumpridas. O Projeto necessita de infinitas discussões, nas quais também a ciência sente-se à mesa. A reforma global deve ser produto de um esforço coletivo de todos os atores do sistema de justiça criminal. Uma reforma feita apenas por cientistas tampouco seria indicada. Seria igualmente unilateral. Uma reforma, contudo, ao arrepio da ciência é equívoco dos maiores.[162]

Da forma como está, a esperança é que o Projeto não se transforme em Lei. A leitura da Exposição de Motivos e da redação proposta de alguns dispositivos deixam, todavia, algo muito claro. Não é apenas a vida do brasileiro que não vale nada para o atual movimento reformador.[163] Também a ciência jurídico-penal, desalentadoramente, parece não ter muito valor.[164]

IV. Conclusão

O edifício construído pelo engenheiro civil pouco diligente, que desrespeita as regras técnicas de sua profissão, desaba tragicamente. O médico desidioso e imprudente, mais preocupado em vender o seu mais novo best-seller Cirurgias arriscadas para concursos – uma teoria simplificada, assiste a seu paciente morrer e precisa dar a notícia aos parentes da vítima. O engenheiro e o médico serão responsabilizados por seus graves equívocos e, ademais, sofrerão uma poena naturalis: seus colegas de profissão não mais o respeitarão, e provavelmente ninguém comprará um imóvel construído por nosso engenheiro fictício e tampouco marcará uma consulta com nosso médico celebridade.

O jurista, incrivelmente, está imune a esses fenômenos. Nosso edifício não desaba, nosso paciente não morre, ao menos não diante de nossos olhos. Quando um inocente é preso, quando um sujeito que atuou sem consciência da ilicitude é condenado, já não sentimos que isso decorre das teorias que defendemos ou do Projeto de Código que acabamos de propor. Logo recorremos ao nosso patológico afã por imputar responsabilidades e atribuímos a culpa, cinicamente, ao ato isolado de um agente público (uma autoridade policial arbitrária, um juiz excessivamente duro) ou às iniquidades estruturais de nosso sistema de justiça criminal. O curso causal se desenvolve e se consuma muito longe de nossos olhos e gabinetes. Ora, editar uma norma proibitiva de natureza penal interfere gravemente na liberdade individual de todos os cidadãos. A separação de esferas de liberdade entre os cidadãos proporcionada pela ordem jurídica ocorre, no entanto, em um plano ideal, inacessível aos olhos.[165] O edifício jurídico é uma obra a desafiar a engenharia: ele impõe sofrimento e fere sem, no entanto, desabar.

Radbruch estava certo quando afirmava, em um de seus escritos sobre o grande penalista do final do século XVII e início do XIX, Feuerbach, que “apenas aquele jurista que possui consciência pesada pode ser um bom jurista”.[166] Nenhum verdadeiro penalista, tenho certeza, conseguiu ler o Projeto 236/2012 sem que lhe pesasse a consciência. Omitir uma postura, ignorar a reforma em curso, esperar o início da vigência do novo Código para publicar mais um livro seriam posições incompatíveis com o ofício do cientista. Pode ser que as críticas aqui expostas sejam consideradas audaciosas. Aceitaria, sem problemas, essa qualificação. Responderia, contudo, que verdadeiramente audacioso é confeccionar um novo Código Penal, com pretensão de inaugurar e consolidar uma nova época normativa,[167] em apenas sete meses, um filho prematuro, tirado a fórceps, de momentos pré-eleitorais. Mais audacioso ainda seria pensar que a ciência se calaria diante dos anseios do poder. Audácia por audácia, a minha não vincula erga omnes.

A ciência jurídica que se limita a bajular tudo quanto se lhe apresente já não merece o nome que ostenta. Criticar livre e criteriosamente o Projeto de novo Código Penal é, em verdade, um ato de legítima defesa da ciência jurídico-penal e dos direitos de liberdade do povo brasileiro.

Alaor Leite

Mestre e doutorando na Universidade Ludwig-Maximilian, de Munique.

[1] Da perspectiva da filosofia moral cf. Michael Moore, Act and Crime, Oxford, 1993, p. 58 e ss.; da perspectiva do Direito Penal, que se vale dessa regra para resolver os casos de colisão de deveres, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. ed., München, 2006, § 16, p. 772 e ss. Dito de outro modo, confeccionar um novo Código Penal prenhe de novos equívocos é mais grave do que omitir a melhora do atual.

[2] Uma omissão digna de nota é a recusa do projeto em abrandar as duríssimas regras dos concursos material e formal e do crime continuado, cujos dispositivos continuam idênticos (arts. 86, 87 e 88 do Projeto).

[3] A partir de agora, os artigos sem referência expressa constam do Projeto 236/2012.

[4] Para ficar apenas com alguns exemplos, o Código Penal de 1969 foi fruto de um trabalho que totalizou 8 anos, conforme informa Fragoso, Subsídios para a história do novo Código Penal, Revista de Direito Penal 3/7 e ss. O primeiro anteprojeto foi apresentado apenas em 1963, 2 anos após o início dos trabalhos, instituindo-se em um segundo momento várias comissões revisoras (cf. Dotti, Casos criminais célebres, 3. ed., São Paulo, 2003, p. 326 e ss.). Os membros daquela Comissão debatiam mesmo publicamente, em artigos científicos (por exemplo, o artigo em que Hungria responde as críticas que Fragoso lhe dirigira, Hungria, Sobre o anteprojeto de novo Código Penal, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/55 e ss., 1961). O próprio Anteprojeto de 1963 foi publicado integralmente na então recém fundada Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, nos números 1 e 2. O Anteprojeto que culminou na Lei 7.209/1984 teve início em 1980, e converteu-se em Projeto de Lei 1.656 em 1983, conforme noticia Dotti, Heleno Fragoso e a reforma penal, Ciência e Política Criminal em honra de Heleno Fragoso, Rio de Janeiro, 1992, p. 517 e ss. De fato, “os novos códigos não podem ser feitos às pressas”, Fragoso, A reforma da Legislação penal – I, Revista Brasileira de Direito Penal e Criminologia 2/55, 1963. Aparentemente, mesmo as aranhas de que falava Machado de Assis em seu festejado conto A sereníssima República estavam cientes de que se organizar socialmente por meio do estabelecimento de uma ordem jurídica demanda tempo e discussões reiteradas.

[5] Esses assuntos foram também os únicos a que fez referência o Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney, ao transformar o anteprojeto em Projeto de Lei 236/2012. Na justificativa do encaminhamento, Sarney ressalvou que discorda da comissão no que diz respeito aos três assuntos referidos (Justificação do Projeto de Lei 236/2012, p. 196 e ss.). A opinião do Presidente do Senado reflete bem os assuntos que mais interessam à mídia e às variadas bancadas eleitorais.

[6] Em um momento de reforma global, a crítica científica não pode permanecer limitada aos vários e graves problemas dogmáticos que contém o novo projeto. Aspectos metodológicos e político-criminais são participantes obrigatórios do debate. De se lamentar é que a ciência não tenha sido convidada enquanto ainda se confeccionava o Projeto 236/2012. Quem duvidar, observe a composição da comissão que elaborou o natimorto Projeto de 1969 (Aníbal Bruno, Nelson Hungria, Heleno Fragoso, entre outros) e, ainda, a comissão que elaborou a reforma da parte geral, em 1984 (Miguel Reale Jr., Francisco de Assis Toledo, René Dotti, entre outros), que culminou na vigente Lei 7.209/1984. Ambas as reformas foram notadamente acompanhadas de intensos debates científicos, quase sempre publicados nos melhores periódicos da época (Dotti, Casos criminais célebres, p. 323: “Renomados mestres de Direito Penal, de Direito Processual Penal e de outras ciências da conduta deram a sua contribuição crítica ao Anteprojeto”). Dessa vez optou-se por uma composição, por assim dizer, compatibilista, apta a agradar todos os setores. Ao olhar externo, surpreende observar que Juarez Cirino dos Santos, Juarez Tavares, Nilo Batista e Miguel Reale Jr., autores de destacada produção científica, não tenham sido, no mínimo, consultados. É igualmente de se lamentar, embora seja revelador e eloquente, que René Dotti não mais integre a Comissão atual (ver as razões expostas em Dotti, A reforma da legislação penal – parte geral, Boletim do IBCCrim 234/3 e ss., 2012). Munhoz Netto afirmou, no contexto do movimento reformador que culminou no Código Penal de 1969, que se tratava “de obra que indiscutivelmente honra as letras jurídicas do país”, em razão da estatura intelectual de Nelson Hungria Munhoz Netto, Aspectos do anteprojeto de Código Penal, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/85 e ss., 1961. Também Fragoso afirmou que o Anteprojeto de 1963 era “obra da maior categoria”, Fragoso A reforma da Legislação penal – I, Revista Brasileira de Direito Penal e Criminologia 2/55, 1963. É pesaroso perceber que o alento de outrora não pode ser manifestado. O leitor encontrará um instrutivo panorama das reformas antigas em D´ávila, Antecedentes históricos do Código Penal brasileiro, Revista de Estudos Criminais 43/117 e ss., 2012.

[7] O que chamei em outro estudo de “doutrina preventiva”, em contraposição à “doutrina repressiva”, que se limita a criticar a lei depois de sua entrada em vigência, Leite, O doping como suposto problema jurídico-penal, in: Roxin/Greco/Leite, Doping e direito penal, São Paulo, 2011, p. 5. As duas atitudes doutrinárias são visceralmente diversas.

[8] Relatório final da Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto de Código Penal, 2012, p. 10 (publicado oficialmente no site do Senado Federal – ).

[9] Relatório, p. 9. A exposição de motivos prossegue mais adiante: “Ocorre que essa formulação é geradora de uma série de dificuldades na aplicação da lei, a começar pela nomenclatura adotada que é demasiadamente erudita e de difícil compreensão pelas pessoas não familiarizadas com termos jurídicos. Desta forma, optou-se pela simplificação da redação, de modo a tornar a lei de fácil compreensão. Dando-se às práticas sexuais os nomes que elas realmente têm, não há mais o risco de interpretações equivocadas ou exageradas, como considerar ‘estupro’ o afago sexual nas partes íntimas da vítima, tendo em vista tratar-se de ato libidinoso diverso da conjunção carnal”. Ver também a mudança do nomen iuris do art. 121: “Atualmente, falar-se (sic) em homicídio simples. A sugestão é que se fale apenas em homicídio. Não há simplicidade no ato de matar. Ceifar-se a vida de outrem é, sempre, o fim de um sonho, de uma história em progresso, de um mundo. Para a família e os amigos da vítima, bem assim para toda a sociedade, é dor que não se acomoda a descrições”, p. 274. O Projeto simplesmente ignora que o qualificativo “simples” não se refere ao ato de matar, mas à estrutura do delito de homicídio, em oposição à estrutura “qualificada”, cujo perfazimento exige, além da ocorrência da forma “simples”, outros requisitos adicionais. Fossem as coisas da forma como a Exposição de Motivos pensa, seria estranho manter o nomen iuris homicídio privilegiado (art. 121, § 3.º). O homicídio não é simples, mas é um privilégio?

[10] Binding, Die Normen und ihre Übertretung, I, 4. ed., Leipzig, 1922 (1. ed. em 1872), p. 7 e ss., p. 35 e ss., p. 132 e ss.

[11] Por todos Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. ed., München, 2008, p. 223 e ss.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. ed., München, 2006, p. 7-8.

[12] Em detalhes Leite, Die Normentheorie Bindings und die Strafrechtsdogmatik, München, manuscrito inédito, 2010, p. 2 e ss. (há versão espanhola no prelo, sem data para publicação, intitulada El Derecho Penal de Karl Binding); ver também os estudos específicos de Renzikowski, Die Unterscheidung von primären Verhaltens- und sekundären Sanktionsnormen in der analytischen Rechtstheorie, FS-Gössel, 2002, p. 3 e ss.; Schroeder, Das Strafgesetz zwischen Tatvergeltung und Verhaltensverbot, FS-Otto, 2007, p. 165 e ss.;Neumann, Normtheoretische Apekte der Irrtumsproblematik im “Internationales Strafrecht”, FS-Müller-Dietz, p. 600 e ss.; Haffke, Die Bedeutung der Differenz von Verhaltens- und Sanktionsnorm für die strafrechtliche Zurechnung, in: Schünemann/Figueiredo Dias (Org.), Coimbra-Symposium für Claus Roxin, 1995, p. 89 e ss. Schild, Zurechnung zum Verhaltensunrecht, FS-Jakobs, 2007, p. 601 e ss.;Hörnle, Das Unwerturteil und der Schuldvorwurf – Inhalte und Adressate, in: Hefendehl (Coord.), Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus, Berlin, 2005, p. 111 e ss.; Freund, Strafrecht, AT, München, 1998, § 1, p. 3 e ss.; Freund, Der Zweckgedanke im Strafrecht?, GA 1995, p. 6 e ss.; Mir Puig, El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, Madrid, 1994, p. 46 e ss.; Mir Puig, Über die Normen in Roxins Konzeption des Verbrechens, GA 2006, p. 334 e ss.; Mir Puig, Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, Estado, Pena y Delito, Buenos Aires, 2006, p. 291.

[13] Relatório, p. 9.

[14] Relatório, p. 207. “É um direito que não se quer moral ou religioso, que não se presta a limitar modos de vida que não afetem terceiros ou a paz pública, nem se volta para exigir conformidades emocionais, sentimentais ou de pensamento em face de verdades públicas ou majoritárias. É um Direito Penal do pluralismo e da proteção do pluralismo, essencial à vida comunitária. Não colhe situações ou estados, mas comportamentos.” Relatório, p. 216.

[15] O Presidente do Senado Federal, na justificação do encaminhamento do projeto, afirma: “Assim, espero que a nova legislação possa se converter num poderoso instrumento para combater a criminalidade e melhorar a segurança pública, e possa contribuir para a maior eficiência do próprio poder Judiciário” (p.198). Nenhuma palavra sobre os direitos de liberdade das pessoas.

[16] Relatório, p. 10.

[17] Tipo penal que exige, alternativamente, violência ou grave ameaça ou o concurso de duas ou mais pessoas, além da finalidade específica (“com o fim de esbulho possessório”).

[18] Relatório, p. 5. Também as promessas de “intervenção penal adequada e conforme entre a conduta e a resposta de natureza penal por parte do Estado” e de observar “a necessidade e proporcionalidade da pena” não foram cumpridas (p. 6). Fragoso confessou em outra oportunidade: “Indaguei, certa feita, de Nelson Hungria, qual o critério para a cominação das penas no código vigente. E ele me respondeu que não houve critério algum, nem se fez qualquer estudo comparativo. As penas foram fixadas de forma inteiramente arbitrária, dando lugar a manifestas incongruências.”, Fragoso, A reforma da legislação penal, Revista de Direito Penal e Criminologia 35/10, 1983. A história parece estar se repetindo.

[19] Relatório, p. 6.

[20] Relatório, p. 214.

[21] Relatório, p. 2 e ss. O açodamento dos trabalhos parece não ter limites, e é assustador que o Presidente do Senado Federal tenha declarado que deseja votar o Projeto “até o final do ano”, em matéria que veio a público no portal G1 ( – acesso em: 6 ago. 2012).

[22] Puppe, Ciência do direito penal e jurisprudência, trad. L. Greco, Revista Brasileira de Ciências Criminais 58/101 e ss., 2006; E. Bacigalupo, Técnica de resolución de casos penales, Buenos Aires, 2008, p. 13 e s., p. 21 e ss.; teoria e prática seriam “mundos curiosamente estranhos”, na expressão do juiz do BGH Fischer, Strafrechtswissenschaft und strafrechtliche Rechtsprechung – Fremde seltsame Welten, in: Michalke et alii (Coord.), FS-Hamm, Berlin, 2008, p. 63 e ss.; criticamente a esse fenômeno Schünemann, Was heißt und zu welchem Ende betreibt man Strafrechtsdogmatik, in: GA 2001, p. 445 e ss.;Schünemann, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, FS-Roxin, 2001, p. 2 e ss., p. 5 e ss. Outro aspecto fundamental, revelado por mais este movimento reformador, é a necessidade de impor freios ao legislador em matéria penal. Há algumas possibilidades interessantes, como uma reforma no processo legislativo que determine a exigência de maioria qualificada para a aprovação de leis penais. Outra proposta, um pouco mais polêmica, é o estabelecimento de uma cláusula de engessamento da lei penal: haveria uma proibição, por determinado espaço de tempo, de reformar um Código Penal que acabara de ser reformado. Quem julgar esse engessamento antidemocrático deve refletir sobre o papel da legislação, da ciência e da jurisprudência. A jurisprudência e a ciência é que são responsáveis por conceder dinamismo ao instrumental jurídico. Se a insegurança jurídica no plano das decisões judiciais é algo grave, mais grave é a insegurança jurídica no plano legislativo, causada por um legislador com hiperatividade. Um determinado caráter estático da legislação penal é, em verdade, uma garantia. Sobre isso é necessário refletir em outra sede.

[23] Binding, Strafgesetzgebung, Strafjustiz und Strafrechtswissenschaft in normalem Verhältnis zueinander, in: Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, Erste Band, 1915, p. 45. Ver também o texto de Quandt, nesse volume.

[24] Relatório, p. 9 e ss.

[25] A esse respeito ver Quandt, nesse volume.

[26] Também a reforma da parte geral ocorrida em 1984 (Lei 7.209/1984), com poucas exceções (como a regulação do erro), concentrou-se na teoria, aplicação e execução da pena.

[27] A esse respeito o já clássico estudo de Sancinetti, Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte general de los códigos penales, disponível em: (impresso em Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal, Buenos Aires, 2003).

[28] Essa observação em Greco, Algumas observações introdutórias à distinção entre dolo e culpa, p. XVII in: Puppe, A distinção entre dolo e culpa, São Paulo, 2004.

[29] Isso está claro na clássica doutrina brasileira, bastando observar as palavras de Fragoso, Lições de direito penal, Parte geral, 5 ed., Rio de Janeiro, 1983, p. 182, que contrapõe erro acidental de erro essencial: “Denomina-se acidental o erro que versa sobre a pessoa ou o objeto, que não constituem elementos de tipo”. Ou seja, a essencialidade caracteriza o erro de tipo. No entanto, é preciso anotar que o Projeto não inaugurou esse equívoco, já que também se pode encontrar a tautológica expressão “erro de tipo essencial”, por exemplo, em Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro, 10. ed., São Paulo, 2010, v. 1, p. 410.

[30] Relatório, p. 217: “Consentimento e indiferença, diante da previsibilidade objetiva do resultado, fazem o dolo eventual”.

[31] Ver Greco, nesse volume.

[32] Greco, nesse volume.

[33] O equívoco é velho, mas torna-se insuportável se o Projeto quiser levar a sério os princípios de que parte. Do jeito que está, pode-se dizer com todas as letras que o Projeto mantém a punição do crime impossível, embora prometa o contrário.

[34] Por todos, Silva Franco, em Silva Franco/Stocco (Org.), Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 8. ed., São Paulo, 2007, art. 20, p. 179.

[35] Sobre essa teoria, contraposta à teoria da concretização, Cirino dos Santos, Direito penal, Parte geral, 3. ed., Curitiba/Rio de Janeiro, 2008, p. 159 e ss.

[36] Também aqui nosso legislador buscou inspiração italiana. Ver o art. 82 e o art. 83 do Código Penal italiano.

[37] Preocupação dos célebres trabalhos de Munhoz Netto, A ignorância da antijuridicidade em matéria penal, Rio de Janeiro, 1978, p. 59 e ss.; Munhoz Netto, Erro de fato e erro de direito no anteprojeto de Código Penal, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, ano 1, n. 4, p. 60 e ss., Rio de Janeiro, 1964; Munhoz Netto, A culpabilidade no novo código, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 13/143 e ss., 1970; e Assis Toledo, O erro no direito penal, São Paulo, 1977, passim; Assis Toledo, Erro de tipo e erro de proibição no projeto de reforma penal, RT 578/289 e ss., 1983; Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, 5 ed., São Paulo, 1994, p. 262 e ss. Essa preocupação justificava-se plenamente no período anterior à reforma de 1984, já que inexistia reconhecimento legislativo da relevância erro de proibição, além de que boa parte da doutrina capitaneada pela respeitada voz de Hungria defendia a necessidade de vigência do error iuris nocet (Hungria, A legítima defesa putativa, Rio de Janeiro, 1936, p. 17 e ss.; Hungria, Comentários ao Código Penal. Arts. 11 a 27. Rio de Janeiro, 1958, v. 1, t. II, p. 220 e ss.). Firme contra Hungria, ver especialmente Bruno, Direito penal, Rio de Janeiro, 1967, t. II, p. 113 e ss. Sobre a discussão ver Cruz, O tratamento do erro em um direito penal de bases democráticas, Porto Alegre, 2007, p. 207 e ss.

[38] Tavares, Direito penal da negligência, São Paulo, 1985, p. 181, já advertia corretamente, imediatamente após a reforma da parte geral, que não é de boa técnica a inserção de mero dispositivo programático nas leis penais.

[39] Extensamente, manifestei-me em Leite, Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, São Paulo, 2012, p. 12 e ss., p. 20 e ss., no prelo; e em Leite, Unrechtszweifel als Verbotsirrtum, GA 2012, a ser publicado no caderno 11/2012.

[40] A lei atual incorre nessa imprecisão ao regular o erro determinado por terceiro ( art. 20, § 2.º, do CP).

[41] Conforme alertou-me, corretamente, Quandt. Com a introdução da redução obrigatória não era de se esperar outra posição, já que em torno do reconhecimento de erros de proibição reina o mais absoluto ceticismo, tanto no plano legislativo, como comprova nosso atual art. 21, como no plano jurisprudencial, em que erros de proibição são raridades. Manifestei-me a esse respeito em Leite, Dúvida... cit., p. 12 e ss.

[42] Silva Franco, em Silva Franco/Stocco (Org.), Código Penal e sua interpretação jurisprudencial cit., art. 21, p. 183; Roxin, Ungelöste Probleme beim Verbotsirrtum, in: H.-J. Hirsch (Coord.), Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium, 1987, p. 85. Essa solução é adotada, por exemplo, pelo Código Penal espanhol, no art. 14, n. 3. Sobre a polêmica ver Figueiredo Dias, Direito penal, Parte geral, 2007, t. I, p. 641 e ss.; e Warda, Zur gesetzlichen Regelung des vermeidbaren Verbotsirrtums, ZStW (71), 1959, p. 252 e ss.

[43] Percebendo esse fato Puppe, Bemerkungen zum Verbotsirrtum und seiner Vermeidbarkeit, FS-Rudolphi, 2004, p. 231 e ss.

[44] Manifestei-me detalhada e criticamente a esse respeito em outro artigo, ainda inédito, Leite, Existem deveres gerais de informação no direito penal? Violação de um dever, culpabilidade e evitabilidade do erro de proibição, a ser publicado em 2012.

[45] Assis Toledo, Erro de tipo... cit., RT 578/290 e ss.; Assis Toledo, Princípios... cit., p. 277 e ss. Brandão, A consciência da antijuridicidade no moderno direito penal, Revista de Informação Legislativa 136/55 e ss., 1997. Combatendo, em posição isolada entre nós, a distinção e propondo a unificação dos erros, Cunha Luna, Capítulos de direito penal, Parte geral, São Paulo, 1985, p. 200 e ss. Para o presente estudo, a contraposição entre teorias do dolo e teorias da culpabilidade pode ficar resumida a algumas ideias centrais. A teoria do dolo deve sua nomenclatura à localização da consciência da ilicitude no interior do conceito de dolo, que se situava à época na culpabilidade. O dolo era composto pela consciência dos fatos e pela consciência da valoração jurídica dos fatos. As teorias da culpabilidade emanciparam a consciência da ilicitude e a posicionaram como elemento autônomo da culpabilidade. Segunda estas teorias, o elemento cognitivo do dolo é composto apenas pela consciência dos fatos que compõem o tipo objetivo. O principal benefício político-criminal advindo dessa mudança é a consequência jurídica prevista para o erro de proibição evitável: as teorias dolo excluíam sempre o dolo e apenavam o agente pelo delito culposo, se previsão legislativa houvesse; as teorias da culpabilidade, para evitar lacunas de punibilidade que surgiam diante da falta de previsão do delito culposo em alguns casos, defendem que o dolo permanece intacto, mas a pena do agente deve ser reduzida. A importância prática da disputa reside apenas, portanto, no tratamento do erro de proibição evitável. A contraposição entre teorias do dolo e teorias da culpabilidade surge pela primeira vez, segundo vejo, em Welzel, Der Irrtum über die Rechtswidrigkeit des Handelns, SJZ 1948, p. 368. Polemizando com Welzel e criticando a terminologia Mezger, Unrechtsbewußtsein im Strafrecht, NJW 1951, p. 501 e ss.

[46] Assis Toledo, Erro de tipo... cit., RT 578/290 e ss. Ver também a Exposição de Motivos da Lei 7.209/1984, com referência expressa a Assis Toledo.

[47] Ver o estudo de Grünwald, que fala em “variantes das teorias limitadas”, Grünwald, Zu den varianten der eingeschränkten Schuldtheorie, GS-Noll, 1984, p. 183 e ss. (há tradução castelhana de Patricia S. Ziffer com o título Acerca de las variantes de la teoría de la culpabilidad limitada, incluída na coletânea El error en el derecho penal, Buenos Aires, 1999, p. 165 e ss.).

[48] Informações em Hungria, Comentário ao Código Penal, arts. 16 e 17, 5. ed., Rio de Janeiro, 1978, v. 1, t. II, p. 229 e ss.

[49] Que considera que todo erro que se refere às causas de justificação é erro de proibição. O fundamental para essa teoria era superar a distinção entre erro de fato e erro de direito e substituí-la pelo erro referente às circunstâncias do tipo e o erro sobre as causas de justificação. Assim, essa teoria não introduzia nenhuma limitação a essa estrita separação. Sobre a história dessas nomenclaturas se manifestou Hruschka, Wieso ist die “eingeschränkte Schuldtheorie” “eingeschränkt?, FS-Roxin, 2001, p. 440 e ss. (há tradução castelhana de Felip i Saborit e Sánchez-Ostiz, publicada na coletânea Imputación y Derecho Penal: estúdios sobre la teoría de la imputación (org. Sánchez-Ostiz), Navarra, 2005 e Buenos Aires, 2009, p. 127 e ss. ).

[50] Quase exclusivamente por antigos finalistas, seguindo a opinião que foi defendida enfaticamente por Welzel em vários estudos: Welzel, Der Irrtum über die Rechtswidrgkeit des Handels, SJZ 1948, p. 368 e ss.; Welzel, Schuld uns Bewußtsein der Rechtswidrigkeit, MDR 1951, p. 65 e ss.; Welzel, Nochmals der Verbotsirrtum, NJW 1951, p. 577 e ss.; Welzel, Zur Abgrenzung des tatbestandsirrtums vom Verbotsirrtum, MDR 1952, p. 584 e ss.; Welzel, Arten des Verbotsirrtums, JZ 1953, p. 266 e ss. O batismo como teoria estrita da culpabilidade se deu apenas em 1954 e se deve a Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1954, p. 405 e ss. A opinião consolidou-se emWelzel, Das deutsche Strafrecht, 11. ed., Berlin, 1969, p. 164 e ss., p. 168 (há tradução castelhana da Parte Geral por Bustos Ramírez e Yáñez Perez, 4. ed. Santiago, 1987). A opinião foi abandonada, no entanto, pelos próprios finalistas! Nem mesmo o finalista Hirsch, por largo período um adepto apaixonado dessa opinião, defendeu-a em seus últimos trabalhos: Hirsch, Einordnung und Rechtswirkung des Erlaubnistatbestandsirrtum – Über eine vermittelnde Schuldtheorie, FS-Schroeder, 2006, p. 223 e ss.

[51] Relatório, p. 220.

[52] Relatório, p. 220.

[53] Relatório, p. 220. O Projeto não levou em consideração o fato de que essa é apenas uma das várias soluções propostas pelas teorias limitadas da culpabilidade (no plural; ver nota 45). Pessoalmente, considero o designativo “limitada” equivocado, pois só faz sentido da perspectiva de um defensor da teoria “estrita” da culpabilidade, e sigo nesse ponto Hruschka, Wieso ist die “eingeschränkte Schuldtheorie” “eingeschränkt?, FS-Roxin, 2001, p. 440 e ss., p.454 e s.

[54] Relatório, p. 220.

[55] Há também um argumento lógico a sustentar essa solução: a realização típica pressupõe um desvalor de ação e de resultado; a causa de justificação pressupõe um valor de ação e de resultado. Quando o agente supõe erroneamente uma situação de fato que o justificaria, ele atua conforme o valor da ação (quer o mesmo que a ordem jurídica) e cancela assim o desvalor de ação da atuação típica. Sobra o desvalor de resultado, que pode apenas ser imputado a título de culpa, se esta houver. Esse argumento é de Puppe, Zur Struktur der Rechtfertigung, FS-Stree/Wessels, 1993, p. 183 e ss. Outro agumento lógico igualmente convincente em Hruschka, Wieso ist die “eingeschränkte Schuldtheorie” “eingeschränkt?, FS-Roxin, 2001, p. 450: “Um juízo sobre os pressupostos de uma valoração não pode ser, ao mesmo tempo, o próprio juízo valorativo”; “erro categorial”.

[56] Roxin, Strafrecht, § 14, p. 621 e ss.: “caos de teorias”.

[57] Grünwald, Zu den varianten der eingeschränkten Schuldtheorie, GS-Noll, 1984, p. 183 e ss.

[58] Dessa forma, Schünemann/Greco, Der Erlaubnistatbestandsirrtum und das Strafrechtssystem, GA 2006, p. 777 e ss.; Hruschka, Wieso ist die “eingeschränkte Schuldtheorie” “eingeschränkt?, FS-Roxin, 2001, p. 444 e ss.

[59] Como a matéria é polêmica, transcrevo as razões do Projeto: “O trato penal das condutas praticadas por índios não pode ser feito sem considerar que, nos termos da Constituição Federal, ‘são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições...’, art. 231. “Este reconhecimento deve operar nos diversos momentos relativos a prática de infrações penais, do exame da culpabilidade ao modo e local de cumprimento de penas. O erro de proibição, por si só, já permite mensurar o grau individual de compreensão dos comportamentos penalmente vedados, considerando o ambiente econômico e social do agente. Ele se mostra, portanto, sede favorável para a inserção da questão do índio que tenha praticado fato típico e ilícito. Não é norma de impunidade, mas de individualização da responsabilidade penal. Desponta a utilidade do laudo antropológico, para se verificar em que medida aquela pessoa indígena estava no manejo de identidades e valores culturais que podem ser muito diversos dos seus. O tratamento como caso de erro de proibição permite, se justificável o engano sobre o que se proíbe ou não, isentar de pena. Se o erro não for justificável, será possível, para o índio, obter redução de pena de um sexto a dois terços (mais do que na regra comum, na qual a redução é de um sexto a um terço). Por fim, se mesmo o ‘homem branco’ procura formas alternativas de punir, negar esta possibilidade às comunidades indígenas seria desarrazoado”. Relatório, p. 225.

[60] Assim autoproclamado no Relatório, p. 207.

[61] Em célebre passagem, Batista, Práticas penais no direito indígena, Revista de Direito Penal 31/80, 1981: “Ao lado do exame indeclinável do direito dos índios, há outro personagem jurídico à espera de um autor: o direito contra os índios, os instrumentos legais de manipulação e dominação usados pelo colonizador”.

[62] A esse respeito os estudos fundamentais de Roxin, Noch einmal: Zur strafrechtlichen Behandlung der Gewissentat, GA 2011, p. 1 e ss., Figueiredo Dias, Gewissentat, Gewissenfreiheit und Schuldausschluss, FS-Roxin, 2001, p. 531 e ss., Figueiredo Dias, Direito penal, p. 652 e ss. e Frisch, Gewissentaten und Strafrecht, FS-Schroeder, 2007, p. 11 e ss. (há traduções desses textos: Roxin, LH-Figueiredo Dias II, p. 863 e ss.; Frisch, LH-Gimbernat I, p. 903 e ss.).

[63] Ou foi aceita, sem que tenha sido dito, uma tese antiga de Zaffaroni, que proclama a existência de “erros de compreensão”, Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte general, Buenos Aires, 1982, IV, p. 196 e ss.. Considero essa tese errada, apesar das boas intenções que a animam, em razão da premissa falsa de que parte: não existe um erro de compreensão, na medida em que o Estado não pode exigir dos cidadãos compreensão ou internalização do valor ou da norma, mas apenas o seu conhecimento. Como o Estado não pode exigir internalização, não pode absolver por sua ausência! O erro de proibição é um problema meramente cognitivo, e não volitivo. Mas aqui não é o lugar de discutir esse problema. Registro, apenas, que Zaffaroni tinha e tem diante de si um dispositivo de erro que fala expressamente em “compreensão da antijuridicidade” (art. 34 do Código Penal argentino), contingência que não nos atinge.

[64] Livres, pois o Projeto não reconhece bens universais que não seriam passíveis de agressão, independentemente dos condicionamentos culturais. Seria uma delegação de plenos poderes. Ver a continuidade do texto.

[65] Poder-se-ia interpretar o dispositivo, ainda, como uma regra de aplicação da lei penal no espaço, que afirmaria que os índios não são destinatários da lei penal editada pelo Estado. O fundamental é perceber que, com a redação proposta, insisto, não se trata de erro de proibição.

[66] Já me manifestei sobre o tema em Leite, Por que ler Darcy Ribeiro?, Jornal O Jogo, maio-jun. 2008, p. 7 e s. No Direito Penal brasileiro, creio ser indispensável conferir o artigo de Batista, Práticas penais no direito indígena, Revista de Direito Penal 31/75 e ss., 1981.

[67] Como já defendeu, em 1968, o nosso Supremo Tribunal Federal, no HC 45.349, comentado por Fragoso, Imputabilidade. Silvícola, in: Jurisprudência Criminal, 4. ed., Rio de Janeiro, 1982, verbete 293, p. 352 e ss. Fragoso propõe uma reflexão oportuna: “Advirta-se, no entanto, que a questão dos indígenas em diversos países latino-americanos (como a Bolívia, Peru, Equador etc.) é bem diversa da que se apresenta em nosso país. Na Bolívia, por exemplo, o elemento indígena constitui a maioria da população” (p. 353). A citação é oportuna, pois, ao que parece, nosso legislador buscou inspiração no novo Código Penal da Bolívia, que, diga-se de passagem, foi escrito em grande parte por europeus (Jan Simon – Alemanha –, Adan Nieto Martin – Espanha –, entre outros). Contra essa absurda da tese dos “índios inimputáveis”, corretamente, Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte general, IV, p. 202. Discordo apenas que o reconhecimento de chamados “erros de compreensão” seja a única solução pra o problema.

[68] Relatório, p. 225.

[69] Recordo que, embora o Projeto tenha anunciado tratar-se de regra de erro de proibição, não é o que a redação indica, conforme adverti acima. Repito: fosse regra de erro de proibição, era desnecessário mencioná-la duas vezes, e caberia aos magistrados o equacionamento justo dos erros de proibição dos indígenas.

[70] Cirino dos Santos, Direito penal, 3 ed., Curitiba/Rio de Janeiro, 2009, p. 320. Grifado no original.

[71] Sobre esse conceito G. Dworkin, Paternalism, in: Sartorius (org.), Paternalism, Minneapolis, 1987, p. 19 e ss.; G. Dworkin, Paternalism: Some Second Thoughts, in: Sartorius (org.), Paternalism, Minneapolis, 1987, p 105 e ss.; Kleinig, Paternalism, New Jersey, 1983, p. 3 e ss.; Feinberg, Harm to self, Oxford, 1986, p. 3 e ss.; no nosso direito, Reale Jr., Paternalismo no Brasil, Revista de Filosofia, vol. LVI, p. 287 e ss., 2007; Greco, A crítica de Stuart Mill ao paternalismo, Revista de Filosofia, vol. LVI, p. 321 e ss., 2007; Estellita, Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito positivo, Revista de Filosofia, vol. LVI, p. 333 e ss., 2007; Rigopoulou, Traços paternalistas no direito penal da atualidade, Revista de Filosofia, vol. LVI, p. 343 e ss., 2007; ver também as teses de doutorado de Martinelli, Paternalismo jurídico-penal, Tese de doutorado, USP, 2010, p. 96 e ss. e de Martel, Direitos fundamentais indisponíveis: os limites e os padrões do consentimento para a autolimitação do direito fundamental à vida, Tese de doutorado UERJ, 2010, p. 113 e ss., p. 124 e ss.

[72] Perceba-se que a estrutura do referido delito é a de uma lesão corporal causada em autoria mediata por um terceiro que utiliza um instrumento inimputável (o índio!), punida em ato preparatório (o verbo nuclear é “propiciar”). A diferença é que a pena prevista para a lesão corporal é 6 meses a 1 ano, em mais um exemplo de cominação desproporcional.

[73] Relatório, p. 207.

[74] Relatório, p. 207.

[75] Millôr Fernandes, O livro vermelho dos pensamentos de Millôr, 2. ed., São Paulo, 2005, p. 65.

[76] Como faz o Código Penal espanhol, em seu capítulo II: “De las causas que eximen de la responsabilidad criminal”.

[77] O que não implica, necessariamente, um juízo positivo da ordem jurídica, Roxin, Strafrecht, p. 596 e ss. Ver também Hassemer, Rechtfertigung und Entschuldigung im Strafrecht. Thesen und Kommentare, in: Eser/Fletcher (Org.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Freiburg, 1987, vol. 1, p. 175 e ss., p. 216 e ss., p. 225 e ss. e Cirino dos Santos, Direito penal, Parte geral, p. 234: “o agressor deve ou suportar a agressão, (...)”.

[78] Assim Hörnle, Das Unwerturteil und der Schuldvorwurf – Inhalte und Adressate, in: Hefendehl (Org.), Empirische und dogmatische... cit., p. 106 e LK-Hirsch, Comentário prévio ao § 32, 11. ed., n. 73, p. 149; Roxin, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe in Abgrenzung von sonstigen Strafausschließungsgründen, in: Eser/Fletcher (Org.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Freiburg, 1987, vol. 1, p. 230 e ss., p. 234: “as causas de justificação oferecem diretrizes de comportamento” (há tradução italiana desse artigo em Roxin, Antigiuridicità e cause di giustificazione, Napoli, 1996, p. 83 e ss.).

[79] Não apenas, mas também porque se entende de forma dominante que a causa de justificação opera seus efeitos por todo o ordenamento jurídico, e não apenas no interior do Direito Penal. Assim o estudo clássico de Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, Darmstadt, 1935, passim; Rudolphi, Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, GS-Armin Kaufmann, 1989, p. 371; Fragoso, Antijuridicidade, Revista Brasileira de Direito Penal e Criminologia 7/29 e ss., 1964.

[80] Nas palavras da Exposição: “O texto do atual Código Penal foi mantido. As duas exceções são, primeira, o acréscimo, explicativo, à situação de estado de necessidade. O dispositivo em vigor fala em não ser razoável ‘exigir o sacrifício do direito ameaçado’. A proposta, indica não ser razoável ‘exigir o sacrifício do bem jurídico levando-se em consideração sua natureza ou valor’. Segunda, a possibilidade, neste mesmo caso, de excluir-se a culpabilidade (e não apenas reduzir a pena). Trouxe-se a inexigibilidade de conduta diversa para o tratamento do estado de necessidade.”, p. 222.

[81] Relatório, p. 222.

[82] Código Penal italiano que mantém, ainda, ambas figuras em seu art. 51. Referências em Mantovani, Diritto penale, Parte generale, 6. ed., Milano, 2009, p. 237 e ss. e Fiandaca/Musco, Diritto penale, Parte generale, 6. ed., Bologna, 2009, p. 270 e ss.

[83] Desde que se entenda que o consentimento é uma causa de justificação. Sobre a discussão ver Roxin, Strafrecht, p. 539 e ss. A propósito, o exercício regular de um direito mostra-se igualmente dispensável nos casos de intervenções medicas e cirúrgicas, contexto em que é bastante mencionado (por todos, Bruno, Direito penal, Parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro, 1967, t. II, p. 11 e ss.). Aqui há, em regra, consentimento ou estado de necessidade (caso se admita estado de necessidade quando estão em jogo bens do mesmo portador). O médico não possui, por exemplo, um “direito” de tratar um paciente contra a vontade deste.

[84] Sobre a discussão ver Roxin, Strafrecht, § 16, p. 773 e ss. e § 17, p. 787 e ss.

[85] A esse respeito, especificamente, e tese de doutorado recentemente publicada de Zílio, Legítima defensa, Buenos Aires, 2012, especialmente p. 187 e ss., p. 207 e ss.

[86] Embora Hungria, desde há muito, interpretasse a expressão “direito” como “qualquer bem ou interesse juridicamente tutelado”, Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 19 a 21, p. 274. Da mesma forma, Bruno, Direito penal, 3. ed., Rio de Janeiro, 1967, t. I, p. 387.

[87] Desde a decisão do Tribunal do Império alemão sobre o aborto publicada em RGSt 61, p. 242 e ss., no ano de 1927!

[88] Roxin, Strafrecht, § 16, p. 725: “A limitação a uma ponderação abstrata de bens revela-se, desde o começo, como excessivamente estrita e impassível de ser conduzida sem limitações”. Ver a precisa exposição de Figueiredo Dias, Direito penal, Parte geral, 2007, t. I, p. 445 e ss. Na doutrina brasileira, Rodríguez interpreta corretamente o “nas circunstâncias” como uma referência mais ampla ao objeto da ponderação, Rodríguez, Fundamentos de direito penal brasileiro, São Paulo, 2010, p. 233 e ss. Cirino dos Santos também indica, acertadamente, essa necessidade, Cirino dos Santos, Direito penal, Parte geral, p. 252 e ss.

[89] Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, Tübingen, 1965, p. 120 e ss.

[90] Claramente contrário ao disparate de se admitir estado de necessidade quando o bem já está lesionado, Bruno, Direito penal, t. I, p. 395.

[91] Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, p. 78 e ss. No Direito Penal italiano, por todos, Mantovani, Diritto penale, Parte generale, p. 266 e ss.

[92] Ao comentar essa causa, Bruno, Direito penal, t.  I, p. 395 indicava a inarredável importância de mantê-la: “Só como recurso extremo admite a lei o sacrifício do bem do estranho inocente”. Não mais, nos termos do Projeto.

[93] Se essa ação pode ser exculpada – não justificada! – por estado de necessidade (ver infra), é outra pergunta. O fundamental é que o direito não pode considerar justo esse ingresso arbitrário na esfera alheia de um inocente.

[94] Ver por todos Roxin, Strafrecht, § 16, p. 729.

[95] Isso é evitado precisamente pela análise da necessidade da ação justificada, na medida em que, em geral, para proteger interesses coletivos ou do Estado é possível recorrer ao auxílio estatal.

[96] Tavares, Teoria do crime culposo, 3. ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 397: No Código Penal, “(...) não se reconhece, em princípio validade ao critério da ponderação de bens na caracterização do estado de necessidade”.

[97] O Código Penal alemão chega a exigir uma “considerável preponderância” no § 34, como fazia, corretamente, o natimorto Código Penal de 1969 e seu art. 28. Há que diga que o princípio do interesse preponderante é um princípio geral das causas de justificação, Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, p. 133. No direito brasileiro, Munhoz Netto, por exemplo, clama pela inclusão dessa cláusula desde 1961: Munhoz Netto, Aspectos do Anteprojeto de Código Penal, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/90, 1961. Também Fragoso, in: Hungria/Fragoso, Comentários ao Código Penal, art. 19 a 21, p. 590 e ss. O Projeto, aparentemente, não buscou conselhos nas reformas passadas.

[98] Abstrairei aqui a disputa sobre se o fundamento do estado de necessidade repousa na ideia de utilidade ou em um dever de solidariedade. Sobre esse debate, por todos, o valiosíssimo estudo de Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, Berlin, 2002, especialmente p. 29 e ss.

[99] Há quem justifique o homicídio daquele que representa a fonte de perigo em estado de necessidade defensivo, Till Zimmermann, Rettungstötungen, Baden-Baden, 2009, p. 171 e ss.; ver também sobre a distinção Renzikowski, Notstand und Notwehr, Berlin, 1994, p. 43 e ss., p. 74., p. 238 e ss. Sobre a distinção entre essas duas formas de estado de necessidade justificante, Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 19 a 21, p. 275 e Rodríguez, Fundamentos de direito penal brasileiro cit., p. 241 e ss.

[100]  Sobre esse exemplo histórico, Aichele, Was ist und wozu taugt das Brett des Karneades, JRE (11), p. 245 e ss., 2003.

[101]  Em detalhes Ferreira da Cunha, Vida contra vida, Coimbra, 2009, passim.

[102]  Ou “o mais feliz”, na expressão de Hungria, Comentários ao Código Penal, arts. 19 a 21, p. 272, que tergiversava o problema ao falar em “faculdade” de agir em vez de “direito de agir”, uma mudança terminológica que não atingia o cerne do problema.

[103]  Não sei se pela autoridade da voz de Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 19 a 21, p. 278 e ss. ou por não percepção deste equívoco lógico, produtor de arrepiantes injustiças. Lembro que Hungria exigia, ao menos, que não houvesse outro meio para a salvação do bem (p. 278), o que o Projeto parece não exigir (ver acima).

[104]  Cf. Greco, As regras por trás da exceção: reflexões sobre a tortura nos chamados “casos de bomba-relógio”, Revista Brasileira de Ciências Criminais 78/7 e ss., 2009; e Rodríguez, Fundamentos de direito penal brasileiro cit., p. 239 e ss.

[105]  Ver Meißner, Die Interessenabwägungsformel in der Vorschrift über den rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB), Berlin, 1989, p. 182 e ss., p. 212 e ss. Ver a exposição de Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, p. 244. Corretamente, tentando interpretar dessa forma nosso direito positivo, Cirino dos Santos, Direito penal, Parte geral, p. 258.

[106]  Sobre o parágrafo único, que aparentemente institui o estado de necessidade exculpante, manifestar-me-ei logo a frente. Outros problemas, como se o perigo exigido pelo art. 29 compreende também o perigo contínuo, ou a extensão dos deveres legais de suportar o perigo, devem ficar a cargo da doutrina e da jurisprudência, e podem ser enfrentados em outra sede.

[107]  Sobre a discussão alemã ver Kaiser, Möglichkeiten der Bekämpfung von Bagatellkriminalität in der Bundesrepublik Deutschland, ZStW 90/877 e ss., 1978.

[108]  Sobre essa solução, Hünerfeld, Kleinkriminalität und Strafverfahren, ZStW 90/905 e ss., 1978.

[109]  Há também outra solução de direito material defendida na doutrina, a saber, o tratamento do crime bagatelar como causa pessoal de exclusão da pena. Assim, Naucke, Der Begriff der “geringen Schuld” (§153 StPO) im Straftatsystem, FS-Maurach, p. 197 e ss., p. 208 e ss. Sobre a discussão, Hünerfeld, ZStW 90/909 e ss., 1978.

[110]  Assim Roxin, Grundlagen des polnische Strafgesetzbuches im deutsch-polnischen Vergleich, FS-Swarc, 2009 p. 79 e ss. Sobre o mito de que a origem do princípio da insignificância esteja em Roxin, ver Greco/Leite, Claus Roxin, 80 anos, Revista Liberdades 7/97 e ss., especialmente p. 114, 2011. Uma vantagem da solução processual é que ela se coaduna mais proximamente com o argumento pragmático de que a criminalidade de bagatela é um custo morto para o sistema de justiça criminal que deve se concentrar nos casos mais graves. Com esse argumento fica muito difícil defender que é necessária uma decisão judicial (ou seja, a máquina já foi movimentada) para declarar que a lesão é insignificante. A solução processual é mais eficiente, embora não garanta que as decisões respeitam o princípio da igualdade. Sobre esse argumento, Hünerfeld, ZStW 90/908, 1978; e Hamm, Leitlinien für “Bagatellstrafsachen”, KritV 90/325 e ss., 1996: “arbitrária seleção persecutória”.

[111]  Jakobs, por exemplo, defende que os pequenos furtos em lojas praticamente nunca podem ser considerados uma bagatela, mesmo quando valores ínfimos estão envolvidos, Jakobs, Der Kern der Gesellschaft ist betroffen, KritV 79/320 e ss., 1996. Propondo critérios, Albrecht, Entkriminalisierung als Gebot des Rechtstaats, KritV 90/330 e ss., 1996, que defende uma solução de direito material.

[112] O Projeto parece seguir, em geral, as diretrizes enunciadas no HC 84.412, STF, 2.ª T., relatado pelo Min. Celso de Mello, j. 19.10.2004. O estranho critério da “periculosidade social da ação”, enunciado na referida decisão, não foi adotado pelo Projeto. Sobre o princípio da insignificância ver a interessante pesquisa coordenada por Bottini, que revela, entre outras coisas, que há disparidade no reconhecimento do referido princípio mesmo entre as turmas do Supremo Tribunal Federal, Bottini(org.), O princípio da insignificância nos crimes contra o patrimônio e contra a ordem econômica: análise das decisões do Supremo Tribunal Federal in: Oliveira, Luci, Justiça em foco, Rio de Janeiro: FGV, 2012.

[113]  Silva Franco, em Silva Franco/Stocco (Org.), Códio Penal e sua interpretação jurisprudencial cit., 2007, art. 1.º, p. 59; Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, p. 133 e ss.; Zaffaroni/Pierangeli, Manual de direito penal brasileiro, São Paulo, 1997, p. 564 e ss.; Bitencourt, Tratado de direito penal, 16. ed., São Paulo, 2011, v. 1, p. 52 e ss., p. 328; Vico Mañas, O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no DP, São Paulo, 1994, passim, especialmente p. 52 e p. 81. Diferenciado, Luiz da Silva, Teoria da insignificância no Direito Penal brasileiro, RT 841/425 e ss., nov. 2005, que distingue entre insignificância absoluta e relativa, que fundamentariam, respectivamente, a atipicidade e a exclusão da ilicitude (p. 429). Na própria Exposição de Motivos, no entanto, o Projeto fala em tipicidade material, Relatório, p. 11, revelando o mal-entendido.

[114]  Optei por tratar o erro de proibição, também uma causa de exculpação, em conjunto com as outras espécies de erro.

[115]  Sobre a distinção entre injusto e culpabilidade ver mais recentemente os estudos de Greco, Wider die jüngere Relativierung der Unterscheidung von Unrecht und Schuld, GA 2009, p. 638 e ss. e Moura, Sobre o sentido da delimitação entre injusto e culpa no direito penal, RBCC 87/7 e ss., especialmente p. 21 e ss., 2010; anteriormente Hart, Punishment and Responsibility, Oxford, 1968, p. 43, S. 182; Palma, O princípio da desculpa em direito penal, Coimbra, 2005, p. 132. Sobre a discussão no mundo anglo-saxão ver Fletcher, Introduction from a Common Law Scholar´s Point of View, in Eser/Fletcher (Org.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Freiburg, 1987, v. 1, p. 9 e ss.

[116]  Sobre as causas de justificação decidem outros pontos de vista, na medida em que operam seus efeitos por todo o ordenamento jurídico. Ver Roxin, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe in Abgrenzung von sonstigen Strafausschließungsgründen, in: Eser/Fletcher (Org.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Freiburg, 1987, v. 1, p. 234 e ss., p. 262.

[117]  Freudenthal, Schuld und Vorwurtf im geltenden Strafrecht, Tübingen, 1922, p. 1 e ss. (há tradução castelhana de Guzmán Dalbora com o título Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal, Montevideo/Buenos Aires, 2003) Sobre a história de evolução, Wortmann, Inhalt und Bedeutung der “Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens” im Strafrecht, Baden-Baden, 2002, p. 28 e ss., p. 100 e ss., p. 110 e ss.

[118]  Ver a recente tese de habilitação de Momsen, Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Baden-Baden, 2006. No Brasil, sobre a ideia de exigibilidade e sua evolução conceitual consultar Dieter, A inexigibilidade de comportamento adequado à norma penal e as situações supralegais de exculpação, Dissertação de Mestrado, UFPR, Curitiba, 2008, p. 46 e ss. e Velo, O juízo de censura penal (o princípio da inexigibilidade de conduta diversa e algumas tendências), Porto Alegre, 1993, passim, e Nahum, Inexigibilidade de conduta diversa, São Paulo, 2001, especialmente p. 71 e ss. Na Itália, Mantovani, Diritto penale, Parte generale, p. 357 e ss.

[119]  Assim, Figueiredo Dias, Direito penal, p. 609 e ss.

[120]  Sobre essa evolução, mais recentemente, Busato, Apontamentos sobre o dilema da culpabilidade penal, Revista Liberdades 8/45 e ss., 2011; Tangerino, Culpabilidade, Rio de Janeiro, 2011, p. 194 e ss.; e Figueiredo Dias, Direito penal, p. 602 e ss. Exposição clara em Cirino dos Santos, Direito penal, Parte geral, p. 284 e ss.

[121]  Assim Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: Schünemann (Org.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin, 1984, p. 27 e ss. (há tradução castelhana da obra completa, intitulada El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991; o artigo em questão reapareceu em Schünemann, Obras, I, Buenos Aires, 2009, p. 259 e ss.); também Correa, Inexigibilidad de otra conducta en derecho penal, Granada, 2004, p. 6 e ss. e Nahum, Inexigibilidade de conduta diversa, p.76 e ss.

[122]  Assim, Fragoso, in: Hungria/Fragoso, Comentários ao Código Penal, arts. 19 a 21, p. 591 e ss.

[123]  Nesse sentido, Tavares, Teoria do crime culposo cit., p. 449 e ss.; Nahum, Inexigibilidade de conduta diversa, p. 99 e ss. e Fragoso, in: Hungria/Fragoso, Comentários ao Código Penal, arts 19 a 21, p. 592.

[124]  Assim, corretamente, Tavares, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, Rio de Janeiro, 1996, p. 100 e ss. e Nahum, Inexigibilidade de conduta diversa, p. 98 e ss., p. 101 e ss.

[125]  Lembrando do estudo emblemático de Henkel, que determinou que a exigibilidade é apenas uma “ideia regulativa”, Henkel, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip, FS-Mezger, 1954, p. 249 e ss. (há tradução castelhana de Guzmán Dalbora intitulada Exigibilidad e inexigibilidade como principio jurídico regulativo, Montevideo/Buenos Aires, 2005). Nesse sentido também, Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte general, IV, Buenos Aires, 1977, p. 71 e ss., p. 183 e ss. Um exemplo pode clarificar as coisas: como a doutrina dominante entende que a dúvida sobre a proibição não é um caso de erro de proibição, há a necessidade de, em alguns casos, especialmente quando a dúvida se refere a deveres que se autoexcluem, aplicar analogicamente as regras do erro de proibição, aplicação justificada em razão da ideia de inexigibilidade de conduta diversa. Essa posição é defendida, por exemplo, por Silva-Sánchez, Observaciones sobre el conocimiento “eventual” de la antijuridicidad, ADCP 1987, p. 652; Warda, Schuld und Strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewusstsein, FS-Welzel, 1974, p. 499 e ss.; Kunz, Strafausschluß oder –milderung bei Tatveranlassung durch falsche Rechtsauskunft?, GA 1983, p. 457 e ss NK-Neumann, § 17 StGB, 3. ed, n. 34, p. 713; a esse respeito manifestei-me detidamente em Leite, Dúvida... cit., p. 53 e ss., p. 62 e ss.

[126]  Como ocorre com a admissão de um estado de necessidade exculpante supralegal para casos extremos, como, por exemplo, o abate de aviões sequestrados que voam em direção a prédios habitados. Há inocentes tanto no avião, como no prédio. Sobre a discussão destas tragédias, por todos, Roxin, Der Abschuss gekaperter Flugzeuge zur Rettung von Menschenleben, ZIS (6) 2011, p. 551 e ss.

[127] Em geral sobre a obediência ver N. Brandão, Justificação e desculpa por obediência em direito penal, Coimbra, 2006, p. 15 e ss.; o Roxin, Strafrecht, AT, § 21, Rn. 74, p. 961; também Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, München, 1998, p. 7 e ss.; clássicos, v. Weber, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Handeln auf Befehl, Bonn, 1948, p. 30 e ss. e Stratenwerth, Verantwortung und Gehorsam, Tübingen, 1958, p. 4 e ss.

[128] Ver Ambos, Zur strafbefreienden Wirkung des “Handelns auf Befehl” aus deutscher und völkerstrafrechtlicher Sicht, JR 1998, p. 221 e ss. e Till Zimmermann, Gilt das StGB auch im Krieg?, GA 2010, p. 507 e ss.

[129] Por todos Ambos, Internationales Strafrecht, 3. ed., München, 2011, n. 173, p. 173 e s.

[130] Ver Rengier, Strafrecht, § 19, p. 183 e ss., Greco, A teoria diferenciadora do estado de necessidade: por que só de lege ferenda?, Revista A Crítica, 2000, p. 25. Precisamente, Bruno, Direito penal, Parte geral, t. II, p. 171.

[131] Assim, Bruno, Direito penal, t. II, p. 173 e s., Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 18, p. 262: “erro de direito, aqui excepcionalmente relevante”. Também defendi expressamente essa ideia em Leite, Dúvida... cit., p. 124 e ss. Contrariamente, Fragoso, Lições de direito penal, p. 218. Na Alemanha, para ficar apenas com alguns relevantes exemplos, Jescheck/Weigend, Roxin, Maurach/Zipf e Ambos compreendem a obediência hierárquica como um caso especial de erro de proibição: Jescheck/Weigend, Strafrecht, AT, § 46, Berlin, 1996, p. 495 (há tradução castelhana de Olmedo Cardenete intitulada Tratado de derecho penal: Parte general, Granada, 2002); Roxin, Strafrecht, AT, § 21, Rn. 73, p. 60 e s.; Maurach/Zipf, Strafrecht, AT, 8. ed., 1992, t. 1, § 38, n. 24 e ss., p. 544 e ss.; Ambos, JR 1998, p. 222. Não ignoro que o tratamento do atual art. 22 do CP como subespécie do art. 21 do CP enseja alguns problemas, especialmente aquele relacionado aos conhecimentos especiais do subordinado. Aqui não é a sede para resolver esse problema – adianto apenas que o considero, num primeiro momento, superável.

[132] Há outros aspectos interessantes do instituto – instituto que, diga-se, carece de uma investigação completa no Direito Penal brasileiro –, mas que não devem ser, de fato, objeto da legislação. Ultimamente, fala-se também na extensão das regras da obediência hierárquica às estruturas privadas, como empresas (a esse respeito o estudo específico de Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, München, 1998, passim). A discussão é válida, pois em geral exige-se relação de hierarquia fundada em direito público (por todos Bruno, Direito penal, Parte geral, t. II, p. 176). Antigamente, discutia-se com mais vigor casos em que a obediência a uma ordem pode ter efeitos justificantes. Sobre essa discussão ver Bruno, Direito penal, Parte geral, t. II, p. 173 e ss.; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht, AT, 6. ed., München, 2011, § 9, p. 148 e ss.; N. Brandão, Justificação e desculpa por obediência em direito penal, p. 15 e ss., p. 126 e ss., p. 284 e ss.

[133] O próprio Código Penal alemão do Império previa a coação moral de forma autônoma, no § 52, ao lado do estado de necessidade, que aparecia no § 54. A esse respeito, o estudo completo de Bernsmann, “Entschuldigung” durch Notstand, Berlin, 1989, p. 140 e ss. e as monografias específicas de Küper, Darf sich der Staat erpressen lassen?, Heidelberg, 1986, p. 32 e ss., p. 47 e ss. e Kelker, Der Nötigungsnotstand, Berlin, 1993, p. 13 e ss., p. 170 e ss.

[134] Notícia da discussão em Rengier, Strafrecht, § 19, p. 183 e ss. O sentido prático da disputa reside no fato de que, caso se justifique a conduta do coagido, o coator não poderá, por vezes, ser punido por ausência de um fato principal ou por faltar-lhe determinada característica exigida (por exemplo, em casos de delitos de mão própria). A vítima do delito cometido sob coação não poderá, também, atuar em legítima defesa. Há boas referências também em Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte general, IV, p. 235 e ss., que discorre sobre a relação entre coação e estado de necessidade. Entre nós, Hungria defendeu energicamente, em acirrada polêmica com Galdino Siqueira, a natureza exculpante da coação moral, Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 18, p. 257 e ss.

[135] No direito anglo-saxão, Hart já manifestou que, em alguns casos, a coação pode ter efeitos justificantes, Hart, Punishment and Responsibility, p. 16.

[136] Por uma solução diferenciada desses casos, Rengier, Strafrecht, AT, 3. Ed., München, 2011, § 19, p. 183 e ss.

[137] Que já existe em nosso ordenamento jurídico vigente no art. 39 do Código Penal Militar. Parte da doutrina nacional defende, já de lege lata, a existência de um estado de necessidade exculpante em nosso atual Código. Referências em Greco, A teoria diferenciadora... cit., Revista A Critica, 2000, p. 23 e ss.; Rodríguez, Fundamentos de direito penal brasileiro cit., p. 242 e ss.

[138] Sobre essa teoria, no direito brasileiro, indico a clara exposição de Fragoso, in: Hungria/Fragoso, Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, 1978, v. I, t. II, p. 588 e ss.

[139] Exposição clara e acessível da discussão sobre o estado de necessidade exculpante encontrará o leitor em Figueiredo Dias, Direito penal, p. 611 e ss.

[140] Ver a exposição de Correa, Inexigibilidad de otra conducta... cit., p. 50 e ss., p. 92 e ss.; também Momsen, Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlichen Pflichten, p. 74 e ss.

[141] Sobre a história dessa limitação, desde a obra de Hobbes, o estudo de Renzikowski, Entschuldigung im Notstand, JRE 11/282, 2003.

[142] Como faz o Código Penal Militar no já referido art. 39.

[143] Fundamental, Kühl, Die Bedeutung der Rechtsphilosophie für das Strafrecht, Baden-Baden, 2001, p. 48 e s.

[144] Rengier, Strafrecht, AT, § 26, nm. 1, p. 238 e s.; Heinrich, Strafrecht, AT, 2. ed., 2010, n. 564, p. 236; Welzel, Das deutsche Strafrecht, § 23, p. 178 e s.; Otto, Grundkurs Strafrecht, 6. ed., 2000, § 14, n. 1, p. 214.

[145] Roxin, Strafrecht, § 22, p.963 e ss.; Jakobs, Strafrecht, AT, 2. ed., 1993, Berlin, § 20, p. 568 e ss. (há tradução castelhana de Cuello Contreras e Gonzalez de Murillo denominada Derecho penal: Parte general, Madrid, 1997); Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: Schünemann (org.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin, 1984, p. 48; Rudolphi, Zweck staatlichen Strafrechts und Zurechnungsformen, in: Schünemann (org.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin, 1984, p. 74 (v. indicação de tradução na nota 121); Timpe, Grundfälle zum entschuldigenden Notstand (§ 35 I StGB) und zum Notwehrexzess (§ 33 StGB), JuS 1984, p. 862 e ss.

[146] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, § 44, p. 480 e ss.

[147] Neumann/Schroth, Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe, Darmstadt, 1980, p. 48 e ss.; Fritze, Die Tötung Unschuldiger, Berlin, 2004, p. 44 e ss; Till Zimmermann, Rettungstötungen, p. 217 e ss., p. 227 ess.

[148] Hörnle, Töten, um viele Leben zu retten, FS-Herzberg, 2008, p. 555 e ss. (há tradução espanhola: Hörnle, Matar para salvar muchas vidas, Indret (2), 2010, p. 2 e ss., disponível em: ).

[149] Sobre a problemática da tortura para salvamento ver Roxin, Strafrecht, § 22, p. 1033 e ss. e Greco, As regras por trás da exceção: reflexões sobre a tortura nos chamados “casos de bomba-relógio”, Revista Brasileira de Ciências Criminais 78/7 e ss., 2009.

[150] Ver Greco, nesse volume.

[151] J. Kohler, Das Notrecht, ARSP (8), p. 411 e ss., 1914/1915.

[152] Relatório, p. 207.

[153] Assim se manifesta o Projeto: “O vigente Código Penal é objeto de crítica porque permitiria a responsabilidade penal objetivada pessoa embriagada, vez que esta, ainda que incapaz de entender o caráter ilícito de seu ato, por força da embriaguez, responderia por ele”. A proposta corrige esta situação, prevendo a responsabilização “se no momento do consumo [do álcool ou produto de efeitos análogos] era previsível o fato”, Relatório, p. 223.

[154] Corretamente, Munhoz Netto, Aspectos do Anteprojeto de Código Penal, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/94, 1961: “A teoria da ‘actio libera in causa’, logicamente ,só pode ter aplicação à embriaguês voluntária, quando o fato tenha sido, pelo menos previsível, no estado de imputabilidade e, sempre, para fundamentar a punição a título de culpa em sentido estrito e nunca de dolo”. A consulta a esse artigo teria evitado muitos dos equívocos do atual Projeto. Ver também a mesma consideração em Tavares, Teoria do crime culposo cit., p. 429, p. 432.

[155] Sobre o conteúdo deste princípio, as indicações fundamentais de Batista, Introdução crítica ao direito penal brasileiro, 4. ed., Rio de Janeiro, 1999, p. 102 e ss, Merolli, Fundamentos críticos de direito penal, Rio de Janeiro, 2010, p. 356 e ss., p. 361 e ss., p. 364 e ss. e Busato/Huapaya, Introdução ao direito penal. Bases para um sistema penal democrático, 2. ed., Rio de Janeiro, 2007, p. 143 e ss.

[156] E não por falta de bibliografia nacional, na medida em que há boas referências em Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 15, p. 210 e ss., em Bruno, Direito penal, Parte geral, t. II, p. 50 e ss., no artigo de Munhoz Netto, Aspectos do Anteprojeto de Código Penal, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/91 e ss., 1961, no livro de Tavares, Teoria do crime culposo cit., p. 424 e ss., além da antiga monografia especialmente dedicada a esse tema de N. Queiroz, Teoria da actio libera in causa e outras teses, Rio de Janeiro, 2. ed., 1963, p. 18 e ss., p. 36 e ss. A 2. ed. dessa monografia contém, ademais, notas preciosas de Aníbal Bruno, com destaque para as esclarecedoras notas na p. 37 e s. e na p. 88 e ss. Exposição clara da discussão internacional em Figueiredo Dias, Direito penal, p. 588 e ss.

[157] Chama a atenção a inclusão do art. 34, que prevê e punição de utiliza menor de 18 anos para praticar crime, um dispositivo claramente pertencente à autoria e participação. Ver Greco, nesse volume.

[158] “Outrossim, não é possível inferir da proporcionalidade da conduta que se pretende legitimar sem exame do caso concreto e das circunstâncias pessoais do agente. O medo e a perturbação dos sentidos diante de uma agressão injusta podem levar, por exemplo, a resposta mais gravosa do que a estritamente necessária. O parágrafo terceiro proposto permite, ao aplicador da lei, fazer este exame e mensurar se houve ou não houve exagero”. Relatório, p. 221.

[159] Como o § 33 do Código Penal alemão e o art. 33, n. 2, do Código Penal português. Há interessantíssimo trabalho sobre o excesso na legítima defesa ainda não publicado e que, espero, venha logo ao público: Moura, A impunidade do excesso na legítima defesa, Dissertação de Mestrado, Coimbra, 2011. O autor revela o caráter híbrido dessa figura e, caso haja tempo, o Projeto encontraria informações interessantes a respeito do tema.

[160] Leite, in: nota do tradutor em Roxin, Reflexões sobre a construção sistemática do Direito Penal, RBCC 82/45 e ss., 2010, nota de rodapé n. 32. Discorda expressamente de minha proposta, Moura, A impunidade do excesso na legítima defesa cit., p. 119, nota n. 642, em razão de sua fundamentação bastante específica do excesso. Creio que a proposta é válida de lege lata, especialmente em um contexto em que sequer as linhas mestras do instituto foram compreendidas. Minha proposta possibilita, igualmente, que o instituto ganhe com maior vigor a prática judiciária, uma vantagem que não pode ser ignorada.

[161] Relatório, p. 10.

[162] Em espécie de mea culpa da ciência, torço para que não transformemos a discussão científica, como foi feito na discussão da reforma de 1984, em uma ação de investigação de paternidade do Código que se está a propor. Se o Código é finalista, funcionalista ou qualquer outro “ista” que o valha, é problema de menor escalão. As soluções concretas é que devem ser estudadas, também porque são elas, e não as declamações de princípios ou teorias, que revelam a fisionomia de um Código.

[163] Faço alusão ao instigante texto de Greco, Quanto vale a vida de um brasileiro? Um apelo à Comissão de Reforma do Código Penal, Boletim IBCCrim, ano 20, n. 236, p. 3 e ss., 2012.

[164] O Projeto simplesmente prescindiu do rigor científico, cuja ausência, na prática, reverte-se sempre em arbitrariedades impassíveis de controle (essa advertência em Batista, Introdução crítica ao direito penal brasileiro, p. 117 e ss.). Mesmo a discussão brasileira e as reformas passadas, como demonstrei, foram deixadas de lado. O Projeto, quando buscou inovações espetaculosas, o fez por via de um descaminho de teorias estrangeiras, na pior tradição colonialista: a teoria é importada sem ser compreendida e adaptada. Os exemplos mais impactantes são a teoria da imputação objetiva e a teoria do domínio do fato. Sobre isso, Greco, nesse volume e Greco/Leite, Claus Roxin, 80 anos, Revista Liberdades 7/2011, p. 97 e ss.,.

[165] Ninguém descreveu esse fenômeno melhor do que Hassemer, ao dizer: “posso ver meu corpo e o que o médico faz com ele, em regra, também. Meu direito, no entanto, não posso ver, posso apenas sobre ele me pronunciar”. O corpo seria um fenômeno “deítico” e o direito um fenômeno “comunicativo”, Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, München, 1981, p. 86 e ss. (além da tradução de Aflen da Silva, editada pela Fabris, existe a de Muñoz Conde/Arroyo Zapatero, Bosch, 1984, p. 120 e ss.). Destacou igualmente a intervenção na liberdade individual ocorrida já com a promulgação da norma Heitor Costa Jr., Aspectos da parte geral do anteprojeto de Código Penal, Revista Justitia 20/142 e ss., 1983.

[166] Radbruch, Eine Feuerbach-Gedenkrede, Tübingen, 1952, p. 24. Radbruch utilizou a expressão mais ampla (jurista), mas referia-se especialmente aos penalistas, como confessou seu ex-aluno Arthur Kaufmann, Gustav Radbruch – Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, München, 1987, p. 183 e ss. Expõe o contexto dessa afirmação Merkel, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, Baden-Baden, 2008, p. 136.

[167] Ou o “novo marco penal do direito brasileiro”, como prefere a Exposição, Relatório, p. 10.

ARTIGO
Responsabilidade penal de pessoas jurídicas no projeto do novo código penal Brasileiro
Data: 24/11/2020
Autores: Paulo César Busato

Resumo: O presente artigo comenta criticamente o projeto de novo Código penal brasileiro especificamente no que refere aos dispositivos legais que estabelecem a responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Aborda-se, primeiramente, as opções de redação a respeito da atribuição da responsabilidade e, em seguida, comenta-se a questão das penas estabelecidas. Aponta-se os aspectos em que a redação do texto é vacilante, em especial no que tange à verdadeira assunção de um modelo de autorresponsabilidade, incompatível com o anacronismo de determinadas posturas dogmáticas. No que tange às soluções a respeito das consequências jurídicas do delito, aponta-se as dificuldades com relação à natureza jurídica destas.

Palavras-chave: Projeto de Código penal brasileiro. Responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Problemas de imputação. Consequências jurídicas do delito.

Abstract: This article provides a critical analysis of the new Criminal Code bill, especially legal provision that address corporate criminal liability. First, it addresses reduction options in relation to liability attribution and then it comments on penalties established. It points out to the fact that the writing of the text is faltering, especially in relation to the true assumption of a self-responsibility model, it is also incompatible with the anachronism or certain dogmatic positions. In regards to solutions related to legal consequences of an offense, the difficulties related to their nature are also mentioned. 

Key words: Brazilian Criminal Code Bill, corporate criminal liability, imputation problems, legal consequences of an offense.

Sumário: Introdução: a adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica pelo projeto de Código Penal brasileiro – 1. Da organização dos artigos – 2. Das disposições a respeito da atribuição do crime: 2.1 Da delimitação do autor – art. 41, caput: 2.1.1 A delimitação do âmbito da autoria a pessoas jurídicas de direito privado; 2.1.2 A responsabilidade por delitos praticados contra a administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente; 2.1.3 A exigência de que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado; 2.1.4 Crime praticado no interesse ou benefício da sua entidade; 2.2 Das disposições do §§ 1.º e 2.º. A teórica autorresponsabilidade da pessoa jurídica; 2.3 Das disposições do § 3.º. Uma redundância abusiva – 3. Das consequências jurídicas do delito – Referências bibliográficas.

Introdução: a adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica pelo projeto de Código Penal brasileiro

A comissão elaboradora do projeto de Código Penal optou, segundo relata sua Exposição de Motivos – por maioria de votos – por interpretar que a referência constitucional à responsabilidade penal de pessoas jurídicas é meramente exemplificativa, sendo permitida sua distensão para outros campos.

A expressão por maioria de votos usada na Exposição de Motivos, é a parte mais esclarecedora a respeito do tema constante das fundamentações. Ela expõe a público a seriíssima divergência existente entre os membros da comissão a respeito da necessidade ou não de avançar neste ponto, que sabidamente norteia o tema desde os seus alvores.[1] Outrossim, deixa entrever ainda mais, que este desacordo não se restringiu unicamente aos limites constitucionais impostos à questão, e nem foi superado pela votação, já que se vislumbra claramente no projeto uma proposta vacilante, insegura quanto à decisão tomada, o que conduziu à inserção de uma série de ressalvas e senãos, que não apenas tornaram o texto contraditório, mas que demonstraram não haver uma orientação uniforme e segura da comissão no que respeita ao modelo teórico adotado.

O texto do projeto a respeito das responsabilidade penal de pessoas jurídicas faz entrever que não existe uma diretriz clara do Código a respeito da teoria de base que o inspira. Não se consegue ver se a opção foi por seguir atrelado a arcaicas concepções finalistas ou se houve uma inserção político criminal capaz de revelar matizes funcionalistas e, mesmo, neste último caso, qual seria a função político criminal assinalada concretamente.

Na abertura do texto da Exposição de Motivos sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica se procura deixar sentado claro que o modelo dogmático não é uma construção intelectual autojustificável, o que remeteria, imagina-se, ao afastamento de modelos parnasianos[2] voltados unicamente a proporcionar a estabilidade do conjunto normativo. Em seguida, o texto reconhece a realidade criminológica de realização de condutas socialmente danosas, gerenciadas, custeadas ou determinadas por pessoas jurídicas, o que faz entrever um desprendimento em relação às condicionantes ontológicas impostas pelo finalismo, que importam neste caso, especialmente no que refere à teoria da ação, já que parece afirmar o domínio da vontade da pessoa jurídica.

No entanto, a análise do texto revela um contraditório apego a bases ontológicas que remetem ao finalismo e simultaneamente uma importante desorientação a respeito da política criminal que compõe a diretriz do sistema punitivo.

Há vários temas ausentes na Exposição de Motivos que são as discussões fundamentais a respeito do tema da responsabilidade penal de pessoas jurídicas que foram simplesmente passados por alto, a saber: se o projeto adotaria um esquema de autorresponsabilidade ou de heterorresponsabilidade penal das pessoas jurídicas; em que base seria reconhecida a ação da pessoa jurídica; que limites seriam impostos pelo princípio de culpabilidade em face de tal responsabilidade e, mesmo, qual a natureza jurídica das consequências do delito praticado por pessoa jurídica. Nenhum destes temas foi sequer roçado pela Exposição de Motivos, o que impele a conjecturar se eles chegaram ou não a ser discutidos previamente pela comissão quando da opção pela responsabilização penal de pessoas jurídicas e, em caso positivo, em que termos foi firmada a conclusão.

Dessa forma, só resta ao intérprete, utilizando suporte doutrinário, passar à análise do texto propriamente dito e nele buscar as inferências necessárias ao desvelo do tema.

Importa referir, por último, que a maior ou menor fortuna da opção pela responsabilização penal de pessoas jurídicas não estará aqui em discussão,[3] diante do fato de que o projeto já fez sua opção. Trata-se, isso sim, de discutir o conteúdo do modelo adotado, o seu desenho, a sua fórmula, e também sua similitude, em alguns aspectos, à fórmula recentemente adotada pelo Código Penal espanhol.

1. Da organização dos artigos

Em primeiro lugar, cumpre referir que o relatório final do projeto corrigiu uma opção feita na sua primeira redação que estabelecia um Título próprio, de número IV, com o nome Da responsabilidade penal da pessoa jurídica, isolando-a curiosamente, do Título II (Do crime) e do Título III (Autoria e participação). Obviamente, ao se determinar a responsabilidade penal de pessoas físicas ou jurídicas, em concurso ou não, isto faz parte do crime, o que levou o relatório final a agregar os três títulos sob a égide apenas do primeiro.

Situou-se, com acerto, a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica exatamente após as regras de autoria e participação, aproximando temas correlatos.

No entanto, não obstante o relatório final promovesse a aproximação da imputação às pessoas jurídicas em face da imputação das pessoas físicas, separou – quiçá, como veremos, em um ato falho – o que chamou penas das pessoas jurídicas, do título IV, que justamente foi nominado Das penas. Ou seja, o relatório final do projeto agregou o tema da imputação e separou taxativamente o tema da sanção, entre pessoas físicas e jurídicas.

Longe de ser apenas uma distribuição tópica, esta colocação já dá a tônica do conteúdo da disposição legal sobre a matéria, já que, como veremos, as características das chamadas penas das pessoas jurídicas estão mais próximas das medidas de segurança do que das penas propriamente ditas.

Em função até desta distorção de tratamento entre imputação e sanção, tudo recomenda que se faça uma análise separada a respeito da atribuição de responsabilidade penal a pessoas jurídicas e da forma de sancionamento delas.

2. Das disposições a respeito da atribuição do crime

Em qualquer discussão técnica sobre o tema de responsabilidade penal de pessoas jurídicas, a primeira questão a ser definida é a da chamada autorresponsabilidade ou heterorresponsabilidade.[4] Ou seja, a definição sobre se a pessoa jurídica é responsável por si mesma, pelas práticas criminosas por ela mesma perpetradas, com a consequente remessa à discussão dos clássicos temas dogmáticos da ação e da culpabilidade, ou se a pessoa jurídica é responsável pelos crimes através ou com suporte dela praticados por pessoas físicas, assumindo-se, de entrada, o ônus claríssimo de violação do princípio da culpabilidade no que tange à assunção de responsabilidade por ato de terceiro.

O modelo de heterorresponsabilidade é claramente insatisfatório, tanto desde um ponto de vista dogmático, quanto político-criminal, conduzindo frequentemente a resultados injustos.

Por outro lado, o modelo de autorresponsabilidade obriga ao enfrentamento de questões dogmáticas tão centrais quanto a ação e a culpabilidade, mas é, sem dúvidas, apontado pela doutrina como a melhor opção.[5]

O projeto deixa obscura a opção. Em alguns pontos, como será visto em seguida, parece pretender afirmar uma autorresponsabilidade, mas em outros, deixa entrever que não admite que a pessoa jurídica seja fonte decisória ou tenha domínio da ação, o que remete à opção contrária.

2.1 Da delimitação do autor – art. 41, caput

O art. 41, em seu caput, apresentou as opções formuladas pelo legislador brasileiro a respeito da delimitação da responsabilidade penal de pessoas jurídicas por meio de quatro exigências específicas: a primeira delas, a delimitação do âmbito da autoria a pessoas jurídicas de direito privado, o que exclui, de antemão, a possibilidade de atribuição de responsabilidade a pessoas jurídicas de Direito Público e determina a opção pela identidade formal da pessoa jurídica para fins de imputação; a segunda, uma opção por um decote amplo no âmbito dos delitos pelos quais é possível responsabilizá-las, admitindo somente que elas sejam responsabilizadas por delitos praticados contra a administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente; em terceiro lugar, faz também uma exigência para a responsabilização que corresponde ao afastamento da possibilidade de atribuir à empresa um papel que não seja de mero instrumento da prática delitiva, ao exigir que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado, o que entrega a este, sempre, e de antemão, o domínio da vontade; finalmente, em quarto lugar, exige como resultado específico necessário para a atribuição da responsabilidade penal que o crime tenha sido praticado no interesse ou benefício da sua entidade.

Percebe-se, de entrada, várias limitações, a saber: (a) nem todas as pessoas jurídicas poderão ser responsabilizadas criminalmente, mas apenas as de direito privado; (b) ainda que sejam pessoas jurídicas de direito privado ou empresas públicas, nem todos as suas realizações criminosas poderão ser punidas, mas apenas aquelas contra a administração pública, contra a administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente; (c) tais condutas, de tais pessoas, só serão punidas nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, e (d) somente se poderá castigar a atuação da pessoa jurídica, caso se verifique que esta se deu no interesse ou benefício da sua entidade.

Aqui já restou evidente a postura vacilante de atribuição de responsabilidade penal às pessoas jurídicas adotada. Insegura sobre o tema, a comissão, em vez de discutir e votar e, uma vez aprovada, assumir de vez a responsabilização penal de pessoas jurídicas, optou por admiti-la, restringindo, logo em seguida, sob vários ângulos, o seu alcance. A mensagem transmitida com esta postura é: queremos sim a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, mas não muito!

É claro que o tema é palpitante e que o mundo inteiro está vivendo uma transformação importante do sistema penal que finalmente tende a alcançar a imputação das pessoas jurídicas. Basta ver as recentes transformações, no sentido da adoção de tal mecanismo de incriminação, pelos Códigos Penais de países estruturados segundo o Civil Law.[6]

O Código Penal francês já em 1992 passou a incluir a responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Holanda, Bélgica e Dinamarca optaram por seguir o modelo do Código Penal suíco, que desde 2003 admitiu a imputação contra empresas por crimes cometidos com fins empresariais. Também admitem responsabilidade penal de pessoas jurídicas a Islândia e a Noruega.[7] No Japão, também se admite a responsabilidade da empresa concomitante à pessoa natural, desde a adoção do sistema Ryobatsu-Kitei. O mais recente a dobrar-se em favor da responsabilização penal de pessoas jurídicas foi o Código Penal da Espanha, com a reforma de dezembro de 2010, pela Lei Orgânica 5/2010, de 22 de junho.

A questão que cabia discutir era se seguiria o projeto ou não na direção das tendências mundiais. Uma vez optado pelo caminho positivo, não há retorno possível. Vale dizer, uma vez que se opta pela responsabilização penal de pessoas jurídicas, é preciso fazê-lo de forma integral, de modo que, no mínimo, não sejam sacrificados os pilares básicos de desenvolvimento das garantias do modelo de imputação.

A imposição de um conjunto de ressalvas não apenas contribui para uma quebra da lógica sistemática, desajustando a responsabilidade das pessoas jurídicas em face do sistema geral de atribuição de responsabilidade às pessoas físicas, como político-criminalmente põe em risco qualquer efetividade que se tenha pretendido lograr com a providência, convertendo um mecanismo legítimo de defesa das pessoas em face do abuso do capital,[8] novamente, em um mecanismo meramente simbólico, sem maiores efeitos.

Mantida a fórmula de recorte e limitação da responsabilização penal de pessoas jurídicas, este efeito placebo se cristalizará. É importante perceber que nenhuma das características elencadas como recortes ao âmbito do imputável às pessoas jurídicas dizem respeito a qualquer dos problemas dogmáticos comumente apontados como impeditivos da responsabilidade penal de pessoas jurídicas. O que se procurou delimitar foi, isto sim, a questão político criminal, fazendo opções nem sempre das mais felizes e que, ao final, resultam, inclusive, prejudiciais à interpretação de questões dogmáticas de relevo.

Cada um destes pontos merece comentário isolado.

2.1.1 A delimitação do âmbito da autoria a pessoas jurídicas de direito privado

O projeto limita a responsabilidade penal de pessoas jurídicas a pessoas jurídicas de direito privado. Com isso, exclui, de antemão, a possibilidade de atribuição de responsabilidade a pessoas jurídicas de direito público e determina a opção pela identidade formal da pessoa jurídica para fins de imputação.

Ocorrem aqui duas opções infelizes simultâneas.

Em primeiro lugar, é preciso reconhecer que não apenas as pessoas jurídicas de direito privado praticam delitos, assim como não são somente particulares que, como pessoas físicas, praticam delitos. Esta opção nega a lógica mais elementar. Sendo tão possível ao particular cometer furto ou apropriação indébita quanto ao funcionário público cometer peculato, não se pode negar que, se a pessoa jurídica de direito privado é capaz de cometer o delito de poluição, uma autarquia possa igualmente fazê-lo.

Ou seja, do mesmo modo que a questão relativa ao funcionário público – pessoa física – é resolvida por meio do regime dos delitos especiais ou próprios, caberia fazer o mesmo às pessoas jurídicas.

É argumento comum[9] dos opositores à adoção da responsabilidade penal de pessoas jurídicas, que se a pessoa jurídica for de direito público, haveria dupla vitimização da sociedade, já que esta também arcaria com as consequências da sanção – já fosse restritiva de direitos ou pecuniária – à pessoa jurídica. O argumento é inválido. A uma, porque, a despeito da sanção privativa de liberdade que se impõe aos crimes praticados por funcionários públicos, o prejuízo derivado de suas condutas delitivas afeta, por óbvio, todo o público – vale dizer, a sociedade em geral – que, entre outras coisas, mantém o salário que é pago a ele, sendo que seu comportamento é deletério à administração. Isso sem contar que a multa, que se cumula com a pena privativa de liberdade, é paga justamente com aquele salário, que deriva da arrecadação pública.

Que o público em geral é afetado secundariamente por qualquer crime praticado por seus representantes é óbvio. O que não é lógico, nem jurídico, é que isto seja motivo para poupar o agente público – seja ele pessoa física ou jurídica – dos mecanismos de controle social ativados pelo Estado. É certo que o Estado é quem efetiva a realização do controle punitivo, por outro lado, não é menos certo que é a sociedade e não o Estado quem lhe dota de legitimidade.

Além disso, é óbvio que haverá situações de complexa definição, por exemplo, quando as pessoas jurídicas de direito privado se dediquem majoritariamente ou até completamente à realização de atividades que constituam execução de políticas públicas.[10]

Assim, o mais correto seria ter optado por um regime de delitos especiais ou próprios quando fosse o ente público a pessoa jurídica responsável pela prática delitiva. Optar por excluí-lo permite práticas odiosas, de caráter criminoso, justamente de parte daquele que deveria ser um exemplo de conduta.

Há ainda um segundo ponto: ao definir a responsabilidade penal de pessoas jurídicas a partir de um ponto de vista formal, restrito às pessoas jurídicas de direito privado, remete a que se tome como regra o que o Código Civil estabelece como tal. Ocorre que, por vezes, as pessoas jurídicas que realizarem o crime podem carecer de personalidade jurídica em relação ao ordenamento brasileiro, porquanto sejam empresas estrangeiras com atuação no Brasil,[11] ou que estejam no limite da informalidade que não permita o seu reconhecimento jurídico como tal.

Evidentemente, nos dois casos, a restrição aparece como negativa, pois permite que estes entes realizem práticas que são vedadas aos entes formalizados. Com isso, incentiva-se, por um lado, a clandestinidade da atuação das pessoas jurídicas e, por outro, promove-se um tratamento desigual em desfavor justamente daquele que melhor adequa adapte seus procedimentos aos interesses públicos.

A par de tudo isso, a opção seletiva revela, no que tange às pessoas jurídicas, um nítido e equivocado Direito Penal de autor.

2.1.2 A responsabilidade por delitos praticados contra a administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente

O segundo recorte do âmbito de imputação foi uma limitação ratione materiae, admitindo somente a incriminação das pessoas jurídicas por delitos praticados contra a administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente.

Sustentou-se, inclusive, na exposição de motivos, que em decisão majoritária, a comissão optou por reconhecer como meramente exemplificativa e não exauriente a indicação constitucional (art. 225, § 3.º e, mais indiretamente, art. 173, § 5.º)[12] de responsabilidade penal das pessoas jurídicas por crimes contra o ambiente, a economia popular e a ordem econômica e financeira e, como consequência, viu-se autorizada a ampliar o âmbito de incriminação para os delitos contra a administração pública.

No entanto, a pretensão de soar avançado e ampliativo no que tange ao âmbito de imputação não logra disfarçar o engodo que constitui tal opção. O que se faz, na verdade, a despeito de mencionar uma hipotética ampliação, é um indevido decote do âmbito de imputação.

O tema constitucional, na verdade, sequer merecia ser invocado neste aspecto, já que as normas em questão são claramente programáticas e sequer insinuam um rol taxativo. Não cabia nem mesmo a discussão sobre o assunto. O fato é que a Constituição da República em momento algum obsta a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, chegando, em tópicos específicos, como é o caso dos artigos mencionados, a estimulá-la.

Assim, se a Constituição da República não veda, a referência ao tema constitucional acompanhada de uma pretensa justificativa de ampliação, na verdade, disfarça o imenso recorte que se faz na atribuição de responsabilidade penal a pessoas jurídicas.

É evidente que estas áreas são próprias da atividade empresarial e, portanto, os focos mais suscetíveis de responsabilização, mas esta limitação abre passo a perigosas consequências de ordem político criminal e mesmo dogmáticas, senão vejamos.

Em primeiro lugar, livres para a prática delitiva de quaisquer ordens exceto aquelas abrangidas pelos bens jurídicos definidos na disposição legal, as pessoas jurídicas tratariam sempre de direcionar suas condutas criminais a produção de resultados diversos daqueles, quando não, à vista de que o tema do bem jurídico é sempre discutível doutrinariamente, de aduzir em sua defesa que a realização de determinado delito não implica especificamente a violação de um dos bens jurídicos indicados como objetos legalmente passíveis de aflição criminal coletiva.

Ou seja, a linha hermenêutica de defesa passaria sempre por uma reinterpretação de determinada classe de norma incriminadora, visando desconstituir sua relação com um dos bens jurídicos que compõe o acervo de incriminação que se permite atingir as pessoas jurídicas.

Ademais, ao impedir que se imponha a responsabilização penal das pessoas jurídicas em casos que escapem das searas determinadas, decreta-se um claro incentivo à produção de resultados, por vezes mais danosos, que possam levar, pela via da consunção, ao completo afastamento da responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

Serve de exemplo a previsão das condutas lesivas do ambiente. Imagine-se um caso de poluição, que evidentemente é um crime absolutamente suscetível de realização por pessoas jurídicas. Caso a poluição seja de tal monta que produza efetivamente – vale dizer, que resulte e não simplesmente que possa resultar (como refere o tipo penal do art. 54 da Lei 9.605, de 12.02.1998 – a morte de pessoas, seria de todo conveniente para a pessoa jurídica sustentar como tese de defesa (?!?) que as eventuais mortes produzidas pela poluição seriam, na verdade, homicídios. Ou seja, que o objetivo colimado pela empresa seria de produção deliberada dos resultados morte, e que a poluição seria apenas um meio para sua consecução.

Neste caso, como os crimes contra a vida não são objeto da incriminação de pessoas jurídicas, caso se identificasse a possibilidade de prática de crime de poluição perpetrado por pessoa jurídica, seria, para esta, de todo recomendável que a poluição fosse de tal monta que produzisse um resultado letal, para que se pudesse assumir tal resultado como foco de um dolo direto.

O aparente paradoxo já foi produzido anteriormente pela legislação penal brasileira, ao castigar determinados delitos contra a ordem tributária, especialmente o art. 2.º da Lei 8.137, de 27.12.1990, com pena muito inferior ao crime de falsidade ideológica, que consta como um dos meios de sua realização no inciso I. Não é incomum, na liça forense, quando denunciado apenas pelo falso, que o empresário se bata por ver reconhecido que além deste crime, ele pretendia a prática de outro (justamente a sonegação fiscal) que, por ser seu fim último, é o que deveria ser perseguido. Mediante este expediente, logra – por paradoxal que pareça – minimizar sua pena. É bem verdade que a solução dada pelas Cortes brasileiras não é a mais feliz, por efetuar uma distensão desmedida da regra da consunção.

De qualquer modo, havendo uma relação de minus e plus entre crime consumido e crime consumidor; somando-se a isso que o crime meio seja uma passagem obrigatória para o crime fim, a partir do plano de execução elaborado para o autor, há boas razões para que se empregue a regra da consunção. Sendo assim, estaria aberta a porta para a produção de um resultado injusto.

Mais ainda. No caso em estudo, eis que se trataria não apenas de minimizar a pena, mas de excluir a imputação!

Note-se que, se o caso corresponder às premissas do exemplo dado aqui ao tratar da questão da vontade da pessoa jurídica, corre-se o risco de tornar absolutamente legal um genocídio ou, quando menos, um homicídio massivo, desde que produzido em um aparato empresarial tão intrincado que não permita identificar pessoas físicas em conexão subjetiva com a produção do resultado!

Na verdade, bem se sabe que nem todos os crimes são suscetíveis de realização pelas pessoas jurídicas. Porém, basta que se refira o Código à responsabilização das pessoas jurídicas por crimes realizados por ela. Em que consiste esta realização é trabalho para os hermeneutas, para os intérpretes e juristas e não para o legislador.

Outra solução seria indicar que as pessoas jurídicas são individualmente responsáveis – independentemente da responsabilidade penal das pessoas físicas que a compõem, dirigem ou gerenciam – pela prática dos delitos compatíveis com sua natureza e capacidade de realização, deixando, novamente, em aberto a interpretação a respeito dos limites impostos por sua natureza e sua capacidade de realização.

Dessa forma, não estariam contempladas apenas todas as possibilidades de realização de delito existentes atualmente, mas também todas as que se pudessem, eventualmente, engendrar no futuro.

Aqui, temeroso por avançar em um modelo de verdadeira responsabilização penal de pessoas jurídicas, o projeto fez concessões a interesses exclusivos das corporações, desprezando completamente a realidade criminológica que mostra a produção de graves resultados jurídicos perpetrados por entes coletivos, fora do âmbito estrito dos bens indicados como passíveis de tal responsabilização.

2.1.3 A exigência de que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado

A disposição legal sobre a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, no projeto, faz também uma exigência para a responsabilização, consistente em que o delito tenha sido cometido “por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado”, o que constitui outra opção não apenas absolutamente dispensável como, também, dogmaticamente equivocada.

É dispensável porque em um verdadeiro esquema de autorresponsabilidade, a responsabilidade penal da própria pessoa jurídica deve existir independentemente da decisão tomada por qualquer representante legal ou contratual, o qual, por seu turno, igualmente tem responsabilidade penal independente e pessoal pela contribuição que tenha dado para o delito. Do mesmo modo, os representantes de um órgão colegiado que delibere no seio da empresa possuem, sendo pessoas físicas ou jurídicas, cada qual sua responsabilidade penal independente, na medida de suas contribuições para o delito.

Do ponto de vista dogmático, a opção resulta completamente equivocada por várias razões.

Em primeiro lugar, se efetivamente o crime se realiza orientado pela vontade, a disposição legal distorce a distribuição de responsabilidade penal. Note-se: o projeto presume que a decisão que é a orientadora da vontade da ação que efetivamente realizou um delito, é dos sócios ou representantes da pessoa jurídica, isolando, de consequência, a admissão de que esta possa ter vontade diversa da de seus sócios. Logo, não é a vontade da pessoa jurídica que se realiza, tampouco é ela que, na prática, produz fisicamente o resultado. Ora, se a realização criminosa não é da pessoa jurídica desde um ponto de vista ontológico da produção do resultado, nem desde um ponto de vista da expressão da vontade, pois não foi ela quem tomou a decisão, ela se converte em um simples instrumento. A realização que dá azo à responsabilidade como autor a partir do domínio da vontade é um caso de autoria mediata,[13] que, neste caso, tem o agravante da admissão – ainda que implícita – de que o instrumento (pessoa jurídica) não goza de vontade própria. Sendo assim, não caberia imputar a condição de autor à pessoa jurídica de nenhuma forma.

Claro que se poderia discutir aqui toda a questão a respeito do Täter hinter dem Täter, a que alude a doutrina,[14] levando-se a conclusões das mais diversas a respeito da fórmula da autoria, se coautoria ou autoria mediata, as quais poderiam inclusive admitir um autor de trás de outro autor. Porém, em qualquer caso, uma vez negada a existência de uma vontade própria da pessoa jurídica, diversa da de seus dirigentes – decisão que não parece adequada, ao menos ao quadro de uma pretensão de fixação de autorresponsabilidade –, parece impossível atribuir a ela a condição de autora. Afinal, se a ação é produto da vontade e, ao lado do resultado, constitui a totalidade do desvalor do crime, para a identificação de um crime da pessoa jurídica, é passagem necessária a discussão de sua vontade.[15]

Negar a vontade da pessoa jurídica e manter a expressão de que a decisão a respeito do crime é de seu representante legal ou contratual equivale ao estabelecimento de responsabilidade penal objetiva, o que constitui um claro equívoco.

Se, ao contrário, a decisão reflete a vontade da pessoa jurídica e não das pessoas físicas que, por exemplo, compuseram um colegiado de voto do qual se originou a vontade, como no exemplo antes indicado – a vontade única que orienta a ação é da pessoa jurídica, sem qualquer possibilidade de atribuição jurídica do resultado aos dirigentes como pessoas físicas.

Portanto, o que o dispositivo estabelece, em realidade, caso interpretado como regulatório de uma decisão efetivamente plasmada em uma ação, é a responsabilidade por fato de outrem, o que realmente conduz a uma violação básica do princípio da culpabilidade.[16]

2.1.4 Crime praticado no interesse ou benefício da sua entidade

O último, mas nem por isso menos indevido recorte realizado no art. 41, é a exigência, para a atribuição da responsabilidade penal a pessoas jurídicas, que o delito seja praticado em benefício ou no interesse da pessoa jurídica, seguindo, neste ponto, a diretriz do Código Penal espanhol que propôs que os crimes das pessoas jurídicas deveriam ser cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho.

O texto pode ser interpretado de duas formas: primeira, é possível entender que o interesse ou benefício da entidade seja um resultado específico derivado do crime perpetrado; segunda, que se trate de um especial fim de agir que deve ser adicionado aos tipos como recorte de identificação da responsabilidade penal de pessoas jurídicas.

Nos dois casos, de qualquer modo, a exigência não faz o menor sentido.

Visto como resultado específico do delito, a contrario sensu, presumirá que onde o interesse ou benefício da entidade não se produza esta não pode ser incriminada, a despeito de que tenha sido ela quem realizou a prática delitiva.[17] A primeira impressão é da exigência absurda e contraditória de um exaurimento para o reconhecimento de uma consumação. Sim, pois a questão de que haja ou não benefício ou atendimento de interesses derivados da prática delitiva não diz respeito necessariamente à produção de um resultado delitivo. Há uma infinidade de delitos praticados que, a despeito do evidente prejuízo que provoquem à vítima, são incapazes, por si sós, e em todos os casos, de gerar qualquer benefício ao autor, como, por exemplo, o homicídio, as lesões corporais ou a poluição. A existência ou não de benefício ou interesse poderá ser uma mera derivação não obrigatória consistente em pós-fato impunível, por cuidar-se de exaurimento.

Não se pode olvidar que uma das razões pelas quais se evoluiu para a discussão da responsabilidade penal de pessoas jurídicas foi justamente o complexo emaranhado dos sistemas hierárquicos de atividades e responsabilidades no campo empresarial, que não poucas vezes inviabilizava completamente a possibilidade de atribuição individual de responsabilidades[18] e, neste caso, identificada a prática delitiva, identificada a relação com a atividade empresarial, e não sendo possível a imputação individual, caso o resultado não se produza em favor do interesse ou em benefício da empresa, não haverá responsáveis, a despeito dos prejuízos que possam ter sido causados à vítima que, no mais das vezes, poderá ser uma extensa coletividade.

O contrário também será verdade: realizado um delito que beneficie ou se ajuste aos interesses de uma pessoa jurídica, mesmo tendo sido fruto claramente de uma decisão conduzida e realizada pelo seu representante legal, em que a empresa operaria meramente como instrumento, haverá atribuição de responsabilidade – ao menos, concomitante – para o ente coletivo.

Pior ainda, justamente a punibilidade de delitos que não trazem proveito algum à pessoa jurídica, como pode ser um vazamento de poluição radioativa, estariam, malgrado fossem ajustados aos demais limites de intervenção, fora do âmbito de responsabilidade daquela, o que revela não apenas que o uso da expressão é desnecessário, como também que é politico-criminalmente indesejável.

Isso porque, em uma interpretação restritiva – como deve ser sempre em matéria penal – o uso da expressão significa que caso o delito tenha sido praticado pela pessoa jurídica, porém seu resultado não seja proveitoso, vale dizer, não seja no seu interesse ou benefício, não haverá delito! Trata-se, como é óbvio, de uma opção em favor do pior, pois justamente o crime que a ninguém beneficia, apenas prejudica a vítima ou as vítimas, não alcançará a pessoa jurídica, o que parece um despropósito e também um indevido privilégio às pessoas jurídicas, na medida em que as pessoas físicas não gozam de igual tratamento, sendo castigadas por delitos, a despeito de que tenham obtido proveito ou não com suas práticas.

Caso, ao contrário, não se interprete a expressão como a produção de um resultado no interesse ou em benefício da pessoa jurídica, mas apenas como um especial fim de agir que deverá estar presente nos crimes praticados por pessoas jurídicas, faz menos sentido ainda o uso da expressão, pois se estaria criando uma limitação de ordem subjetiva que deveria ser demonstrada caso a caso, para a definição do autor e não do fato, levando a uma indevida distinção da imputação conforme o autor, vale dizer, a um Direito Penal de autor. Sim, pois, o mesmo tipo, eventualmente praticado em concurso de pessoas entre a pessoa física e a jurídica poderia restar configurado para a primeira, mas não para a segunda, embora o fato seja objetivamente o mesmo!

Mais que isso, caberia ainda discutir uma dificuldade adicional: sendo um especial fim de agir, quem deveria atuar orientado por tal finalidade específica? Se entendermos que se trata da atuação da pessoa jurídica, como parece lógico esperar, isso vem de encontro à disposição imediatamente anterior, qual seja, de que a decisão sobre a infração seja tomada pelos dirigentes da pessoa jurídica, já que a atuação – presume-se – é produto da decisão. Se, ao contrário, entendermos que o elemento subjetivo consistente em um especial fim de agir deve traduzir a expressão de sentido do tipo de ação realizado justamente pelo dirigente, o resultado é cair novamente na armadilha da responsabilidade por fato alheio, com aflição do princípio da culpabilidade.

Enfim, os resultados da inserção deste recorte, seja interpretado como elemento subjetivo, seja como resultado objetivo, na prática, caminham céleres para os braços da injustiça.

Isso não quer dizer que não seja possível ou desejável limitar os delitos das pessoas jurídicas às fórmulas de crimes de resultado,[18] mas o resultado aqui deve ser, sempre, aquele próprio do tipo, não um resultado genérico e separado, relacionado com uma figura que mais se aproxima de um exaurimento.

2.2 Das disposições do §§ 1.º e 2.º. A teórica autorresponsabilidade da pessoa jurídica

O § 1.º do art. 41 traz disposição a respeito da distribuição de responsabilidade entre pessoas físicas e jurídicas, sustentando a absoluta independência entre a responsabilização de pessoas físicas que eventualmente atuem em concurso com a pessoa jurídica.

Com este texto, o legislador pretende fazer crer que opta – em princípio correta e louvável – pela separação e individualização das responsabilidades penais de pessoas físicas e jurídicas.

Com efeito, a responsabilidade de pessoas físicas pode ocorrer concomitantemente a das pessoas jurídicas, de modo completamente independente destas; aliás, é justamente o modelo de autorresponsabilidade das pessoas jurídicas uma tendência que cada vez mais se afirma na doutrina e na própria legislação de outros países como o adequado.

A chamada heterorresponsabilidade – responsabilidade penal da pessoa jurídica quando uma pessoa física atua através ou em favor desta – traduz uma violação nítida ao princípio da culpabilidade, implicando responsabilidade por fato de outrem. No entanto, é justamente a esta perspectiva que o legislador pátrio se viu impelido por não ter logrado cortar o cordão umbilical que o une às vetustas bases teóricas do finalismo, especialmente no que tange à teoria da ação.

É evidente que o pensamento voltado a uma ação como movimento voluntário dirigido a uma finalidade, como acontecimento ontológico que deve servir de base a ulteriores valorações jurídicas, conduz inexoravelmente a uma exigência incompatível com a natureza das pessoas jurídicas.

As mais atualizadas concepções jurídicas que não negam a normativização da base do sistema de imputação,[20] reduzindo as funções da ação a uma função de delimitação negativa e a uma ideia de garantia do Direito Penal do fato. Por outro lado, cada vez mais se adotam conceitos axiológicos de ação, especialmente o conceito significativo,[21] que torna perfeitamente viável a identificação da autorresponsabilidade penal da pessoa jurídica.

É possível afirmar, com estreita margem de dúvida, que parte da incongruência do projeto em face da completa e adequada adoção da responsabilidade penal de pessoas jurídicas deriva de um inaceitável ranço finalista.

Se isso não transparece diretamente do texto dos parágrafos 1.º e 2.º do art. 41, fica evidente a partir de seu cotejo com as disposições do caput.

A primeira questão é a contradição para com o texto do caput que afirma a dependência da responsabilidade da pessoa jurídica de uma decisão de seu representante, dirigente ou órgão colegiado.

A única interpretação que permite salvar o § 1.º, conduz obrigatoriamente a um dos resultados criticados no caput, ou seja, para que haja realmente a responsabilidade independente da pessoa jurídica, a decisão referida no caput há de ser uma decisão não realizada ou, no mínimo, que não representa concretamente a vontade realizada no fato, esta sim pertencente, de modo exclusivo, à pessoa jurídica.

O problema é que, assim, a decisão referida aparece como uma situação de cogitatio ou ato preparatório completamente impune e, portanto, absolutamente dispensável. Afinal, com ou sem decisão do dirigente, a vontade expressa na conduta delitiva, para gerar responsabilidade pessoal à pessoa jurídica, há de pertencer a ela própria.

Uma segunda questão, menos problemática, mas ainda dogmaticamente intrincada com relação a esta disposição legal, é a referência a que as pessoas físicas podem ser autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato praticado pelas pessoas jurídicas.

Ora, se for uma situação de coautoria, efetivamente não há qualquer problema a respeito de uma divisão de tarefas, de um domínio funcional do fato entre pessoa jurídica e pessoa física. Tampouco há qualquer problema quando a pessoa física seja um partícipe da conduta realizada pela pessoa jurídica, tendo esta o domínio da vontade.

Somente aparecem algumas dificuldades, com relação às formas de participação de pessoa jurídica em uma conduta que tenha como autora a pessoa física.

Quando o dispositivo refere à possibilidade de concurso de pessoas e ao lado da coautoria aponta para a possibilidade de concurso onde a pessoa física seja autora, relega a pessoa jurídica à condição de partícipe. A cumplicidade, como forma de participação é efetivamente possível, mas a instigação e especialmente a indução praticadas por pessoas jurídicas são figuras, no mínimo, discutíveis, porquanto se trata do convencimento dirigido à uma prática delitiva, cujo conteúdo da vontade, que na pessoa jurídica só pode ser expresso, virá, na verdade, manifesto na conduta da pessoa física.

Não se desconhece a existência de uma atitude criminógena de grupo, ou seja, que existe um clima, o ambiente corporativo, no âmbito das empresas, que oferece uma espécie de cobertor para a atividade delitiva.[22]

De qualquer forma, ainda que restrita à cumplicidade da pessoa jurídica, a referência à pessoa física na condição de autora não afronta completamente a dogmática jurídico penal.

Resumidamente, é possível dizer que o parágrafo primeiro contém uma disposição que se aproxima muito do adequado, remetendo, isto sim, à necessidade de alteração do caput.

No § 2.º, apenas reforça-se a questão da independência das responsabilidades ao afirmar que sequer a dissolução da pessoa jurídica ou a sua absolvição não exclui a responsabilidade da pessoa física.

É um dispositivo absolutamente desnecessário, porque repetitivo. Ora, se as responsabilidades penais de pessoas físicas ou jurídicas são independentes, como quer afirmar o § 1.º, é evidente que a morte ou dissolução das pessoas jurídicas não afeta a responsabilidade destas. O parágrafo abre indevido espaço para a discussão sobre os efeitos da dissolução da pessoa jurídica que, evidentemente, só pode ter acontecido depois do fato criminoso e, como tal, é absolutamente irrelevante para a apuração do fato com relação a terceiros. Pretender o contrário seria equivalente à admissão da comunicabilidade da causa extintiva da punibilidade derivada da morte do agente, o que é um rematado absurdo. O Código não deveria ocupar-se de prever situações e interpretações absurdas.

Na verdade, ambas as disposições poderiam muito bem ser condensadas em um único texto que afirmasse: a imputação do fato à pessoa jurídica é independente da imputação das pessoas físicas que eventualmente guardem qualquer relação de concorrência para o delito.

2.3 Das disposições do § 3.º. Uma redundância abusiva

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o início do texto do § 3.º, na parte grifada, simplesmente repete de forma literal o texto do caput do art. 38. É completamente inútil e redundante. Não faz o menor sentido. Menos ainda, como parágrafo, dependente de um caput que não trata de distribuir responsabilidade entre agentes em concurso.

Em complemento a isso, adiciona texto colecionando um grande número de participantes de uma pessoa jurídica, quais sejam, o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário, colocando-os todos em uma inusitada e equivocada posição de garantidor.

Sim, porque determina que qualquer dessas pessoas que tome conhecimento de uma conduta criminosa de outrem esteja obrigado a impedi-la, se tem condições de atuar para evitá-la.

Vale dizer: se o crime é cometido por outra pessoa – não se especifica sequer se estamos falando de pessoa jurídica ou física e nem se o crime praticado tem relação com atuação de pessoas jurídicas – as pessoas em questão convertem-se automaticamente em garantes da evitação do resultado criminoso, desde que tenham condições de agir no sentido desta evitação.

Note-se que não se restringe a exigência de atuação aos casos em que não implique prejuízo pessoal para o sujeito que se omite. Exige-se a atuação, ainda que ela se traduza em um prejuízo ou sacrifício pessoal do omitente. Imagine-se, por exemplo, que para evitar a prática do delito por parte do terceiro, o administrador se veja obrigado ao sacrifício do próprio emprego ou da própria integridade física. Os casos forçosamente cairiam em situações de justificação ou exculpação, independentemente da previsão legal aqui contida.

O parágrafo converte as pessoas nele indicadas em partícipes obrigatórios do fato de outrem, independentemente de qualquer vínculo subjetivo, em evidente violação do princípio de culpabilidade, no que tange à exigência de contribuição subjetiva para a produção do resultado delitivo.

Finalmente, cumpre observar que, desde um ponto de vista político-criminal, ainda que se entenda a pretensão do legislador, em atribuir responsabilidade para determinados agentes especialmente colocados na posição de garantidores, o local apropriado para esta discussão não é o art. 41, ao menos por duas razões.

A primeira, que a questão deve estar ajustada à regra geral de determinação da responsabilidade em comissão por omissão e, portanto, deve pertencer à regulamentação geral dos delitos omissivos.

A segunda, que o caput trata da responsabilidade penal de pessoas jurídicas, enquanto que o parágrafo quarto diz respeito única e exclusivamente a pessoas físicas ocupantes de cargos em uma estrutura empresarial que realmente não tem nenhuma relação e dependência com o caput.

3. Das consequências jurídicas do delito

Primeiramente, cumpre referir que o elenco de penas atribuídas às pessoas jurídicas, bem como os detalhes a respeito da sua forma de aplicação estão situados topicamente imediatamente após a regulamentação da imputação às pessoas jurídicas, mas curiosamente fora do Título III, que é o que cuida Das penas.

Este aparente ato falho do legislador diz muito a respeito da natureza jurídica das consequências jurídicas do delito praticado por pessoas jurídicas. Aparentemente, elas exigem tratamento apartado daquele referente às penas em geral. Outrossim, não apenas se reservou o legislador a destacar dentro do capítulo das penas as peculiaridades destas em face das pessoas jurídicas, mas afastou-as do próprio título regulatório das penas.

Analisando-se detidamente os artigos que regulamentam a aplicação de tais consequências, a razão desta separação revela-se associada a uma franca oposição entre as características gerais das penas e das consequências aplicáveis às pessoas jurídicas que, não obstante, revelam muitas características próprias das medidas de segurança.

A Exposição de Motivos do Projeto do Código Penal refere que as sanções de privação de liberdade trazidas pelos tipos penais não são compatíveis com a realidade das pessoas jurídicas, e que, por este motivo, se estabelece uma regra de substituição.

A intenção, com a providência, teria sido a de tornar proporcional a sanção aplicável, diante do agravo ocorrido, tendo como única exceção a liquidação forçada da pessoa jurídica, que foi considerada a pena mais grave aplicável às pessoas jurídicas.

A opção por criar um sistema de substituição obrigatória, na forma do art. 42, é bastante útil, no sentido de permitir que o delito seja aferido segundo a pena cominada, não causando problemas no que tange à contagem de prazo prescricional, regras de competência, substitutivos penais e demais aspectos que levam em conta a dimensão da pena privativa de liberdade prevista para o crime.

No entanto, a tratativa revela uma similitude evidente para com as medidas de segurança, que também se aplicam em substituição às penas, sem prejuízo da aplicabilidade das demais regras penais e processuais, tomando por referência a pena cominada para o delito apurado.

Este aspecto fica ainda mais evidente quando analisado o parágrafo único do art. 42, que prevê a liquidação forçada com perdimento do patrimônio para o fundo penitenciário. O fundamento apontado para que se proceda desta forma é ter sido a pessoa jurídica constituída ou utilizada preponderantemente com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime.

Perceba-se que o fundamento não se refere ao fato específico apurado cuja pena privativa de liberdade é substituída por restritiva de direitos ou multa, mas sim a uma atitude geral da pessoa jurídica, que somente pode revelar-se pela habitualidade, pois, a verificação de que ela é usada preponderantemente para permitir, facilitar ou ocultar a prática de delito, demanda analisar sucessivas atuações. Neste caso, tal consequência se desvincula da relação proporcional derivada da culpabilidade, e associa-se muito mais à ideia geral de periculosidade, que fundamenta a medida de segurança.

Mais uma evidência da natureza jurídica de medida de segurança das penas aplicadas às pessoas jurídicas encontra-se no § 1.º do art. 43 que trata de explicar a suspensão de atividades, prevista no inciso I do caput do mesmo artigo. O parágrafo estipula um período máximo de um ano para a suspensão de atividades e, no entanto, prevê a renovação de tal prazo se persistirem as razões que o motivaram ou quando a pessoa jurídica não estiver obedecendo as disposições legais ou regulamentares relativas à proteção do bem jurídico violado.

Ora, a pena, como se sabe, uma vez firmada e aplicada, não pode ser ampliada, sob pena de violação da ideia de proporcionalidade, ínsita ao princípio de culpabilidade. A previsão de prorrogação, no entanto, é admitida na figura da medida de segurança se não cessada a periculosidade. O sistema brasileiro – diga-se, indevidamente – mantém hoje medidas de segurança que podem ser prorrogadas indefinidamente, coisa que o projeto pretende extirpar (vide art. 96, § 2.º). Note-se, ainda, que o fundamento para a prorrogação da suspensão de atividade é a persistência das razões que a motivaram, ou seja, fato posterior que não faz mais parte do crime pelo qual ela foi aplicada. Do mesmo modo, a desobediência à lei ou regulamento que protegem os bens jurídicos violados pelo crime, são fatos posteriores que não constituem o próprio crime, portanto, não tem qualquer relação com a culpabilidade, mas sim com uma ideia singular de periculosidade.

Na verdade, faz muito mais sentido que a consequência jurídica do delito praticada por pessoa jurídica seja medida de segurança e não pena. Esta, inclusive é uma opinião que encontra importante aceitação doutrinária[23] e revela-se bem mais equilibrada que os múltiplos intentos que se fez de explicar a culpabilidade de pessoas jurídicas.

Em realidade, os intentos de forjar um conceito de culpabilidade como elemento do delito perpetrado por pessoas jurídicas, até hoje, esbarraram basicamente em três tipos de impedimentos: ou representaram claramente a culpabilidade por fato alheio, em desobediência ao perfil do princípio em questão, por distintas e variadas razões; ou procuraram forjar sua identidade a partir de bipartições do Direito Penal, compondo diferenças entre a culpabilidade de pessoas físicas e de pessoas jurídicas, dando origem a um Direito Penal bifronte, com as consequências negativas que lhe são ínsitas; ou, finalmente, tiveram de apelar para teorias de base que oferecem perspectivas pouco garantistas para o sistema de imputação como um todo ou que já foram definitivamente superadas porque demonstrada sua inconsistência.

Evidentemente, não caberia aqui – dados os objetivos eminentemente práticos do presente trabalho – discutir uma a uma as diferentes fórmulas de culpabilidade de pessoas jurídicas, apontando seus inconvenientes. Porém, é possível fazer breves apontamentos a respeito delas.

Há algumas formulações que pretendem identificar uma culpabilidade própria da pessoa jurídica a partir de reconhecê-la como derivação da culpa dos entes que a compõem. Trata-se de uma perspectiva que peca por não conseguir desvincular a existência da pessoa jurídica em face das pessoas físicas a ela associadas.

Busch,[24] por exemplo, sustentou que há uma culpabilidade da pessoa jurídica que é coletiva e justamente produto da contribuição de todos os sócios que a compõem. Ou seja, cuida-se do reconhecimento de que a existência de uma culpabilidade coletiva, ainda que sob forma de uma expressão do espírito normativo da pessoa jurídica, como moral da comunidade organizada, não é mais do que uma criação de todos que dela participam. A fórmula era muito parecida com a proposição de Schroth[25] de uma culpabilidade funcional do órgão (funktionale Organschuld) deriva diretamente de uma formação de vontade coletiva delituosa, a qual é nada mais do que a soma das formas de comportamento agrupadas organizativamente na empresa, uma decisão coletiva pelo injusto.

Esta perspectiva possui dois problemas evidentes: o primeiro é a atribuição de responsabilidade por fato alheio, na medida em que se reconhece que a culpabilidade das pessoas jurídicas decorre da culpabilidade das pessoas físicas que a compõem; o segundo, é que a proposição é injusta, ou inútil, pois se efetivamente restou demonstrada a conexão subjetiva de todos os sócios com o evento delitivo e deles derivou a responsabilidade da pessoa jurídica esta de converteu em simples instrumento, sendo inútil a atribuição de responsabilidade a ela, se, do contrário, esta atribuição deriva justamente da não identificação da conexão subjetiva dos sócios, resvala-se para uma injusta responsabilidade penal objetiva.

Uma contraposição a este modelo, especialmente focada na ideia da existência independente da pessoa jurídica, foi inaugurada ainda antes da proposta de Busch. Iniciada pela clássica forma de culpabilidade de pessoas jurídicas oferecida por Hafter[26] é quiçá a que mais se aproxime de uma solução lógica para a atribuição, na medida em que reconhece que a soma das vontades dos sócios não é igual à vontade da pessoa jurídica que guia a ação. Mais recentemente, de modo parecido, partindo igualmente da ideia fundante de que a essência da pessoa jurídica é mais do que a soma das pessoas individuais que a compõem, Hirsch[27] também reconheceu a necessidade de afirmação de uma culpabilidade da pessoa jurídica independente das culpabilidades individuais, afirmando textualmente que “a essência da corporação consiste justamente em que não é uma mera some de pessoas individuais, mas constitui uma estrutura independente que se separa delas”.[28]

Entretanto, tanto no modelo clássico de Hafter, ao preservar um conceito de ação ontológico e um conceito de culpabilidade como fato de consciência – ambos próprios do causal naturalismo –, quanto no modelo de Hirsch, ancorado no ontologicismo finalista, existe um problema de base que é a estruturação do sistema de imputação a partir de um conceito ontológico de ação. Como produto disso, ambos acabam forçados a admitir que a execução da vontade em forma de ação se terceiriza às pessoas físicas.

Além disso, no caso de Hafter, como o conceito deve conjugar-se com uma teoria psicológica da culpabilidade, sustenta-se que existe “uma inteligência especial, uma energia especial, uma consciência especial da associação”,[29] ou seja, uma consciência própria da pessoa jurídica que deriva da decisão conjunta do órgão colegiado. A artificialidade da expressão é mais do que evidente.

No caso de Hirsch,[30] sustenta-se que a culpabilidade das pessoas jurídicas se baseia na evitabilidade do fato pela corporação por suas falhas de organização que permitem a instauração de uma política empresarial criminosa, o que não deixa de ser uma contradição[31] à sua própria perspectiva de que “a culpabilidade requer sempre uma concreta referência psíquica ao fato”,[32] já que, certamente, não se pode situar uma culpabilidade psíquica da pessoa jurídica.

Justamente esta falha na organização é o traço característico das tentativas mais recentes de reconhecimento de uma culpabilidade específica das pessoas jurídicas. De modo geral, se reconhece na não evitação da instauração de uma cultura corporativa proclive à prática criminosa a violação de um dever capaz de gerar responsabilidade. Sobre este idêntico fundamento é possível reconhecer um amplo espectro de variações.

Anne Ehrhardt,[33] por exemplo, entende que a realização do crime pela pessoa física pode ser atribuído à pessoa jurídica, em face de esta não ter realizado um adequado controle interno da produção destes resultados. Ou seja, defende o reconhecimento da culpabilidade da pessoa jurídica pelo simples fato de que “a empresa pode fazer algo em relação ao fato de seu representante”.[34] Com isso acaba caindo na incômoda posição do reconhecimento de uma culpabilidade por fato alheio.

Outros, como Lampe[35] ou Heine[36] pretendem reconhecer que a culpabilidade das pessoas jurídicas consiste em uma reprovação ético-social que não se refere precisamente a determinada ação, mas sim ao seu modo de ser, à sua “tendência criminosa”,[37] justamente porque criou e preservou uma filosofia criminógena, em função de certas práticas organizacionais deficientes, formando um caráter empresarial defeituoso, ou uma defeituosa condução da atividade empresarial prolongada no tempo.[38] Aqui, à toda evidência, surge um indesejável paralelo com a chamada culpabilidade por condução de vida,[39] de triste memória,[40] e admiti-la implica revolver as páginas mais lamentáveis da história do Direito Penal.

Avançando ainda mais na ideia de escapar da responsabilidade por fato alheio, Dannecker[41] pretendeu fixar a culpabilidade penal das pessoas jurídicas por meio de uma subdivisão entre duas fórmulas de culpabilidade; uma culpabilidade própria do indivíduo pessoa física (Individualschuld) e uma culpabilidade própria da pessoa jurídica (Verbandschuld), sendo que, enquanto a primeira corresponde a um juízo de reprovação individual, a segunda corresponde a um juízo de reprovação social. Esta culpabilidade social estaria representada na mesma fórmula de déficit organizacional ou ético da pessoa jurídica, coisa que fundamentaria não apenas a culpabilidade mas o próprio injusto da pessoa jurídica. A culpabilidade como reprovabilidade da pessoa jurídica residiria justamente no fato de este sistema social não ter criado mecanismos de evitação da realização do injusto. Ou seja, a esta opção são aplicáveis simultaneamente todas as críticas dirigidas às anteriores, porque aqui estão cumulados os seus defeitos.

A tese que encontrou mais aceitação entre aqueles que reconhecem como fonte da culpabilidade uma falha na estrutura de funcionamento da pessoa jurídica foi a chamada culpabilidade por defeito de organização (Organisationsverschulden), defendida especialmente por Klaus Tiedemann,[42] a qual se aparta completamente de qualquer reprovação de caráter pessoal, para reconhecer como fonte material da responsabilidade a falha de organização da pessoa jurídica que permitiu a atuação de pessoas físicas na prática criminosa.[43] A culpabilidade deriva da omissão em tomar medidas prévias que assegurassem um funcionamento empresarial isento de delito.[44]

Há uma infinidade de críticas que se pode fazer a esta concepção. Em primeiro lugar uma evidente falta de coincidência temporal entre a realização do delito e o momento da culpabilidade, que Tiedemann[45] tenta salvar com o socorro à vetusta teoria da actio libera in causa; em segundo lugar, a responsabilidade por fato alheio, já que só admite como realizador do delito as pessoas físicas que estão sob a égide da pessoa jurídica; e, em terceiro lugar, a não previsão de formas de exculpação, que são inerentes à afirmação da culpabilidade, sob pena de caracterização de uma responsabilidade penal objetiva.[46]

Finalmente, ainda dentro do quadro de busca de configuração de uma culpabilidade da pessoa jurídica com suporte na ideia de descumprimento de obrigações quanto à organização e funcionamento das empresas, aparece a proposta de Carlos Gómez-Jara Díez, nominada pelo autor culpabilidade por cultura empresarial de descumprimento da legalidade ou conceito construtivista de culpabilidade.[47] Conquanto pretenda o autor sustentar diferenças substanciais para com as concepções anteriores que se relacionam ao mesmo ponto, não é o que se observa na prática. O autor apenas acrescenta à ideia de descumprimento dos deveres organizacionais para fundamentar a culpabilidade, uma hipótese de exculpação, consistente na exigência de atendimento a programas de compliance. A par disso, procura relacionar tais posturas – de culpabilidade ou exculpação – às exigências do rol de cidadão, segundo as teorias de base do chamado funcionalismo sistêmico.[48]

Com isso, nada acrescenta de novo, pelo contrário. A justificação que apresenta para a exigência de obediência aos programas de compliance consiste no reconhecimento de que a complexidade empresarial moderna impede a heterorregulação da atividade empresarial pelo Estado, remetendo a uma autorregulação meramente contextual, o que faz com que seja injustificada a culpabilidade de pessoas jurídicas de baixa complexidade, quando não, inviável sua exculpação! Por outro lado, os chamados programas de compliance foram considerados por grande parte da doutrina como meras maquiagens da realidade criminológica das empresas, totalmente ineficazes à realização de qualquer classe de prevenção, como bem exemplificado pelos recentes casos de delinquência empresarial nos Estados Unidos da América[49] e, como tal, insuficientes para serem assumidos como uma fórmula de exculpação.

Além disso, a fragilidade político-criminal da teoria dos sistemas como fundamento do sistema de imputação[50] resulta ser um preço extremamente caro para admitir a culpabilidade de pessoas jurídicas, especialmente quando é perfeitamente possível remetê-la à regulamentação por via das medidas de segurança.

Finalmente, cumpre dizer que todos estes diferentes esquemas que partem da afirmação da culpabilidade por defeito na organização ou similares, padecem, ainda, de vários problemas comuns, consistentes em avaliações normativas incompatíveis com o juízo binário de afirmação da culpabilidade, muito bem explicitados com a série de perguntas lançadas por Galán Muñoz: “quando se dará realmente um dos defeitos organizativos que podem gerar responsabilidade penal dos entes coletivos? Quando tal efeito é suficientemente grave para determinar sua responsabilidade? É indiferente onde se dê o defeito? Qualquer defeito será suficiente para tornar automaticamente responsável a pessoa jurídica dos fatos que cometam pessoas físicas em seu seio? E mais, seria possível supor que sempre que se dê um delito no seio de uma empresa, esta não se teria organizado corretamente?”.[51]

Todas essas razões fazem crer que a opção melhor e mais viável seja a adoção das medidas de segurança, como consequência jurídica própria ao injusto penal cometido por pessoas jurídicas.

A par das inconveniências das artificiais fórmulas de culpabilidade de pessoas jurídicas, há pelo menos três razões que recomendam o uso das medidas de segurança nestes casos.

Em primeiro lugar, o fato de que as medidas de segurança já são utilizadas à larga como consequência de práticas de injustos por pessoas carentes de culpabilidade, como é o caso dos portadores de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e as crianças e adolescentes infratores, cujas consequências, ainda que recebam a eufemística denominação própria de medidas sócio-educativas, têm todas as características daquela.[52]

Em segundo lugar, uma óbvia constatação criminológica: se o fundamento das medidas de segurança é a periculosidade, em contraposição à culpabilidade dos imputáveis, é impossível negar que o comportamento de prática de injustos penais por pessoas jurídicas é, em geral, muito mais perigoso que o gerado por crianças, adolescentes ou portadores de enfermidades mentais. A obediência ao princípio de intervenção mínima praticamente obriga a este reconhecimento, afinal, não é possível que o sistema penal siga cuidando de controlar crianças e enfermos mentais e simplesmente negligencie as pessoas jurídicas.

Em terceiro lugar, porque isso remete a uma discussão político criminal de fundo: se devemos ou não preservar um sistema de medidas ao lado do sistema de penas como consequência jurídica do injusto dentro do campo do controle social penal e quais os limites derivados de princípios que a este devem ser impostos. Quiçá, com a companhia das pessoas jurídicas seja possível lograr um esquema de garantias apropriado aos carentes de culpabilidade.

Referências bibliográficas

Ambos, Kai; Meini, Iván. La autoría mediata. Lima: Ara, 2010.

Araújo Júnior, João Marcello de. Societas delinquere potest: revisão da legislação comparada e estado atual da doutrina. In:Gomes, Luiz Flávio (Org.). Responsabilidade penal de pessoa jurídica e medidas provisórias em direito penal. São Paulo: RT, 1999.

Bacigalupo, Enrique. La responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurídicas en el derecho europeo. In: Bacigalupo, Enrique (Dir.). Derecho penal económico. Buenos Aires: Hammurabi,2004.

Bajo Fernández, Miguel. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador español. In: ______; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012.

Busato, Paulo César. Direito penal e ação significativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

______. Fundamentos político-criminais para a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

______. Modernas teorias do delito: funcionalismo, significado e garantismo. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

______. Vontade penal da pessoa jurídica. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

Busch, Richard. Grundfragen der strafrechtlichen Verantswortlichkeit der Verbënde. Leipzig: Weiche, 1933.

Carbonell Mateu, Juan Carlos. Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.

Dannecker, Gerhard. Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Revista Penal.Salamanca: La Ley, n. 7, 2001.

______. Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbände. Überlegungen zu den Anforderungen und zur Ausgestaltung eines Verbandsstrafrechts. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2001.

Ehrhardt, Anne. Unternehmendelinquenz und Unternehmensstrafe: Sanktionen gegen juristische Personen nach deutschem und US-amerikanischem Recht. Berlin: Dunker & Humblot, 1994.

Feijóo Sánchez, Bernardo. La persona jurídica como sujeto de imputación jurídico-penal. In:Bajo Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012.

Figueiredo, Guilherme José Purvin; Silva, Solange Teles da. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público na Lei 9.605/98. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: RT, ano 3, n. 10, abr.-jun 1998.

Fletcher, George. The Grammar Of Criminal Law. New York: Oxford Universisty Press, 2007.

Galán Muñoz, Alfonso. La responsabilidad penal de la persona jurídica tras la reforma de la LO 5/2010: entre la hetero – y la autorresponsabilidad. Iustel, Revista General de Derecho penal,16, (RI §410993), 2011.

Gómez-Jara Díez, Carlos. El injusto típico de la persona jurídica (tipicidad). In:Bajo Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012.

______. Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In:Bajo Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012.

______. La culpabilidad de la persona jurídica. In:Bajo Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012.

______. La culpabilidad penal de la empresa. Madrid: Marcial Pons, 2005.

Gorriz Royo, Elena. El concepto de autor em derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.

Hafter, Ernst. Die Delikts-und Straffhigkeit der Personenverbände. Berlin: Springer, 1903.

Heine, Günter. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2006.

______. New Developments in Corporate Criminal Liability in Europe: Can Europeans learn from the American Experience or Viceversa? St. Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal, 1998.

Hirsch, Hans Joachim. Derecho penal. Obras completas. Trad. Patricia Ziffer, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002. t. III.

Krebs, Pedro. A (ir)responsabilidade penal dos entes públicos. RT. São Paulo: RT, ano 1989, vol. 772, fev. 2000.

Lampe, Ernst J. Systemunrecht und Unrechtssysteme. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin: Walter de Gruyter, 1994. n. 106.

Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007.

Mascarenhas Júnior, Walter Arnaud. Ensaio crítico sobre a ação. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009.

Mezger, Edmund. Rechtsirrtum und Rechtsblindheit, in Probleme der Strafrechtserneuerung. Festschrift für Eduard Kohlrausch zum 70 Geburtstag. Berlin, 1944.

Milaré, Édis. A nova tutela penal do ambiente. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: RT, ano 4, n. 16, out.-dez. 1999.

Muñoz Conde, Francisco. Edmund Mezger e o direito penal do seu tempo. Trad. Paulo César Busato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

Orts Berenguer, Enrique; González Cussac, Jose Luiz.Compendio de derecho penal. Parte general y parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.

Queiroz, Paulo. Direito penal. Parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

Ramos Vázquez, José Antonio. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.

Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Trad. Juaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000.

______. La evolución de la política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Trad. Carmen Gómez Rivero e María del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000.

Schroth, Hans-Juergen. Unternehmen als Normadressalten und Sanktionssubjekte: eine Studie zum Unternehmensstrafrecht. Gieβen: Brühlscher, 1993.

Schünemann, Bernd. Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa. Anuário de Derecho Penal y Ciencias Penales. Trad. Daniela Bruckner e Juan Antonio Lascurain Sánchez. Madrid: Ministerio de Justicia, tomo XLI, fasc. 1, p. 529-58, enero-abr. 1988.

______. Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1995.

______. La responsabilidad penal de las empresas y sus órganos directivos en la Unión Europea. Constitución Europea y Derecho penal económico. Mesas Redondas de Derecho y Economía. Madrid: Ramón Areces, 2006.

Silva Sánchez, Jesús-María. La responsabilidad penal de la persona jurídica y las consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal. Derecho penal económico. Manuales de formación continuada 14. Madrid: CGPJ, 2001.

Tavares, Juarez. Punibilidad y Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas y de sus Órganos. Revista Jurídica de Buenos Aires. Buenos Aires: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, vol. 2, p. 11 e ss., 1988.

______. Teoria do crime culposo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

Tiedemann, Klaus. Die “Bebußung” von Unternehmen nach dem Zweiten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität. Neue Juristische Wochenschrift. Frankfurt am Main: C. H. Beck, 1988.

Vives Antón, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.

Zugaldía Espinar, José Miguel. La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones: presupuestos sustantivos y procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.

Paulo César Busato

Professor adjunto da Universidade Federal do Paraná e da FAE.

Doutor em problemas atuais do Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, de Sevilha, Espanha.

Procurador de Justiça no Estado do Paraná.

[1] É sabido, porque publicado em coluna (Confira-se no site , especificamente nos textos postados nos dias 27.12.2011 e 14.01.2012) pelo então relator da parte geral do anteprojeto, o Prof. Dr. René Dotti, que a primeira pretensão era extirpar expressamente a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, fazendo retroagir a legislação ao tempo do Código penal da República, que o fazia expressamente no seu então art. 25. A proposta era inserir no art. 13 a referência a “ação humana” de modo a excluir de antemão a responsabilidade penal de pessoas jurídicas.

[2] A referência ao parnasianismo é um paralelo com a idéia de sistema autopoiético, que nas criações humanas, próprias da ciência social, é absolutamente insustentável, como já tive oportunidade de referir em: Busato, Paulo César. Modernas teorias do delito: funcionalismo, significado e garantismo. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 175 e ss., especialmente p. 202-203.

[3] Não obstante, sobre isso, especialmente no que tange aos fundamentos político criminais, já tive oportunidade de discorrer em: Busato, Paulo César. Fundamentos político-criminais para a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 175 e ss., especialmente 202-203.

[4] Sobre a importância do tema, veja-se, especialmente Galán Muñoz, Alfonso. La responsabilidad penal de la persona jurídica tras la reforma de la LO 5/2010: entre la hetero – y la autorresponsabilidad. Iustel, Revista General de Derecho penal 16/7-14, (RI §410993), 2011.

[5] Cf. Bajo Fernández, Miguel. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador español. In: ______; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012. p. 21; Galán Muñoz, Alfonso. Op. cit., p. 14.

[6] A referência tem pertinência por força de que os países do Common Law nunca deixaram de ter previsão legal de responsabilidade penal de pessoas jurídicas.

[7] Veja-se Araújo Júnior, João Marcello de. Societas delinquere potest: revisão da legislação comparada e estado atual da doutrina. In:Gomes, Luiz Flávio (Org.). Responsabilidade penal de pessoa jurídica e medidas provisórias em direito penal. São Paulo: RT, 1999. p. 72-87; Bajo Fernández, Miguel. Op. cit., p. 19-20.

[8] Vide Busato, Paulo César. Fundamentos político-criminais... cit., p. 175 e ss.

[9] Cf. Milaré, Édis. A nova tutela penal do ambiente. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: RT, ano 4, n. 16, out.-dez. 1999. p. 101; Figueiredo, Guilherme José Purvin; Silva, Solange Teles da. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público na Lei 9.605/98. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: RT, ano 3, n. 10, p. 47, abr.-jun 1998; Krebs, Pedro. A (ir)responsabilidade penal dos entes públicos. RT. São Paulo: RT, ano 1989, vol. 772, p. 492, fev. 2000.

[10] Este problema, levantado por Bernardo Feijóo Sánchez (Feijóo Sánchez, Bernardo. La persona jurídica como sujeto de imputación jurídico-penal. In:Bajo Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012. p. 62 e ss.) é de alta complexidade. O autor propõe, como solução, a atribuição de responsabilidade, com apenamento que não afete as atividades que são prestadas como serviço público.

[11] O problema é levantado em face do Direito espanhol por: Feijóo Sánchez, Bernardo. La persona jurídica… cit., p. 58.

[12] “Art. 225. (...) § 3.º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Art. 173. (...) § 5.º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”

[13] Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Trad. Juaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 569.

[14] Sobre a discussão a respeito da responsabilidade para o homem de trás há interessante e atualizada compilação das mais importantes ideias dogmáticas tendo por pano de fundo o chamado caso Fujimori, em: Ambos, Kai; Meini, Iván. La autoría mediata. Lima: Ara, 2010.

[15] Sobre a existência de uma vontade penal específica da pessoa jurídica veja-se: Busato, Paulo César. Vontade penal da pessoa jurídica. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 211 e ss. O tema não apenas deve ser enfrentado a partir das possibilidades dogmáticas na seara penal, mas também pode e deve ser remetida à clássica vinculação do nosso Direito Penal à concepção civilista da teoria da ficção de Savigny, em oposição à teoria organicista de Otto Gierke.

[16] A crítica é feita por Bajo Fernández, justamente direcionada às opções que se pode fazer entre a autorresponsabilidade e a heterorresponsabilidade da pessoas jurídica (Bajo Fernández, Miguel. Op. cit., p. 21).

[17] De modo similar a observação de: Galán Muñoz, Alfonso. Op. cit., p. 28, apenas referindo não aos crimes realizados pela pessoa jurídica, mas por pessoas físicas em seu seio.

[18] Nesse sentido Gómez-Jara Díez, Carlos. Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In:Bajo Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012. p. 110.

[19] Aparentemente é que propõe Gómez-Jara Díez em seu sistema de autorresponsabilidade de pessoas jurídicas, ao tomar como base a criação e realização do risco como elementos caracterizadores do ilícito praticado por pessoas jurídicas. Cf. Gómez-Jara Díez, Carlos. El injusto típico de la persona jurídica (tipicidad). In:Bajo Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012. p. 135 e ss., especialmente p. 141-145. A despeito de ser oportuna a limitação pelos critérios de risco (criação e realização de risco permitido), a forma de identificação destes critérios proposta por Carlos Gómez-Jara Díez não convence, remetendo ao contexto do funcionalismo sistêmico, podendo, isto sim, ser realizada da forma mais tradicionalmente utilizada na doutrina que debate o tema para atribuição de responsabilidade a pessoas físicas.

[20] Por normativização se entende, aqui, uma contraposição aos pré-condicionamentos ontológicos difundidos e defendidos pelo finalismo de perfil welzeliano. Um bom apanhado sobre as sucessivas etapas da tendência da dogmática jurídico penal a uma normativização e uma preocupação com suas consequências está em: Roxin, Claus. La evolución de la política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Trad. Carmen Gómez Rivero e María del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000.

[21] Veja-se, por exemplo, além do precursor Vives Antón, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007; Fletcher, George. The Grammar Of Criminal Law. New York: Oxford Universisty Press, 2007; Orts Berenguer, Enrique; González Cussac, Jose Luiz.Compendio de derecho penal. Parte general y parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004; Gorriz Royo, Elena. El concepto de autor em derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008; Ramos Vázquez, José Antonio. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. No Brasil, assumindo expressamente a dimensão linguística na formulação da teoria do delito: Busato, Paulo César. Direito penal e ação significativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; Mascarenhas Júnior, Walter Arnaud. Ensaio crítico sobre a ação. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009. Adotando o modelo comunicativo de um conceito de ação, ainda que sem referência aos trabalhos de Vives e Fletcher:Tavares, Juarez. Teoria do crime culposo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 200 e ss. De modo um pouco mais superficial também Queiroz, Paulo. Direito penal. Parte geral.4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 9.

[22] Cf. Feijóo Sánchez, Bernardo. La persona jurídica... cit., p. 50.

[23] Schünemann, Bernd. Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa. Anuário de Derecho Penal y Ciencias Penales. Trad. Daniela Bruckner e Juan Antonio Lascurain Sánchez. Madrid: Ministerio de Justicia, tomo XLI, fasc. 1, p. 529-58, p. 551-554, enero-abr. 1988; Zugaldía Espinar, José Miguel. La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones: presupuestos sustantivos y procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. p. 124.

[24] Busch, Richard. Grundfragen der strafrechtlichen Verantswortlichkeit der Verbënde. Leipzig: Weiche, 1933.p. 181.

[25] Schroth, Hans-Juergen. Unternehmen als Normadressalten und Sanktionssubjekte: eine Studie zum Unternehmensstrafrecht. Gieen: Brühlscher, 1993. especificamente p. 203 e ss.

[26] Hafter, Ernst. Die Delikts-und Straffhigkeit der Personenverbände. Berlin: Springer, 1903, p. 94 e ss.

[27] Hirsch, Hans Joachim. Derecho penal. Obras completas. Trad. Patricia Ziffer, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002. t. III, p. 109 e ss.

[28] Idem, p. 122-123.

[29] Hafter, Ernst. Op. cit., p. 95.

[30] Hirsch, Hans Joachim. Op. cit., p. 136.

[31] A contradição é apontada por: Gómez-Jara Díez, Carlos. La culpabilidad de la persona jurídica. In:Bajo Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012. p. 158.

[32] Hirsch, Hans Joachim. Op. cit., p. 137.

[33] Assim, por exemplo, Ehrhardt, Anne. Unternehmendelinquenz und Unternehmensstrafe: Sanktionen gegen juristische Personen nach deutschem und US-amerikanischem Recht. Berlin: Dunker & Humblot, 1994, p. 186 e ss.

[34] Idem, p. 192.

[35] Lampe, Ernst J. Systemunrecht und Unrechtssysteme. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin: Walter de Gruyter, 1994. p. 683 e ss.

[36] Heine, Günter. New Developments in Corporate Criminal Liability in Europe: Can Europeans learn from the American Experience or Viceversa? St. Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal, 1998. p. 187-191.

[37] A expressão kriminell anfällig é usada por: Lampe, Ernst J. Op. cit., p. 697.

[38] Assim opina: Heine, Günter. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2006. p. 47-51.

[39] A circunstância não passou despercebida pela doutrina, conforme se vê em Silva Sánchez, Jesús-María. La responsabilidad penal de la persona jurídica y las consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal. Derecho penal económico. Manuales de formación continuada 14. Madrid: CGPJ, 2001. p. 324; e Galán Muñoz, Alfonso. Op. cit., p. 13.

[40] O tema da culpabilidade por condução de vida foi tratado por: Mezger, Edmund. Rechtsirrtum und Rechtsblindheit, in Probleme der Strafrechtserneuerung. Festschrift für Eduard Kohlrausch zum 70 Geburtstag. Berlin, 1944, p. 180 e ss. Sobre o perfil do Direito Penal nazista e a contribuição de Edmund Mezger para sua construção, veja-se: Muñoz Conde, Francisco. Edmund Mezger e o direito penal do seu tempo. Trad. Paulo César Busato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, especificamente mencionando a culpabilidade por condução de vida.

[41] Dannecker, Gerhard. Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbände. Überlegungen zu den Anforderungen und zur Ausgestaltung eines Verbandsstrafrechts. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2001, p. 112 e ss.. Um bom resumo de seus argumentos pode ser encontrado em: Dannecker, Gerhard. Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Revista Penal.Salamanca: La Ley, n. 7, 2001, especialmente p. 47-48, onde o autor trata da capacidade de culpabilidade da empresa.

[42] Veja-se Tiedemann, Klaus. Die “Bebußung” von Unternehmen nach dem Zweiten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität. Neue Juristische Wochenschrift. Frankfurt am Main: C. H. Beck, 1988. p. 1169 e ss. Há versão espanhola como Tiedemann, Klaus. Punibilidad y Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas y de sus Órganos. Revista Jurídica de Buenos Aires. Buenos Aires: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, vol. 2, p. 11 e ss., 1988, especialmente, p. 28-30. Aderindo a esta perspectiva, veja-se, por exemplo, BACIGALUPO, Enrique. “La responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurídicas en el Derecho Europeo”, in Derecho Penal Económico. Enrique Bacigalupo [dir.] Buenos Aires: Hammurabi,2004, p. 88.

[43] Tiedemann, Klaus. Die “Bebußung” von Unternehmen... cit., p. 1172.

[44] Idem, ibidem.

[45] Idem.

[46] Cf. Gómez-Jara Díez, Carlos. La culpabilidad de la persona jurídica... cit., p. 165-166. Mais detalhadamente em: idem, p. 156 e ss.

[47] Cf. Idem, p. 167. Mais detalhadamente em: idem, p. 201 e ss.

[48] Cf. Gómez-Jara Díez, Carlos. La culpabilidad de la persona jurídica... cit., p. 168. Mais detalhadamente : idem, p. 221 e ss, especialmente p. -231.

[49] Veja-se as críticas em Carbonell Mateu, Juan Carlos. Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. p. 67 e ss.; e Schünemann, Bernd. La responsabilidad penal de las empresas y sus órganos directivos en la Unión Europea. Constitución Europea y Derecho penal económico. Mesas Redondas de Derecho y Economía. Madrid: Ramón Areces, 2006. p. 154.

[50] Veja-se críticas em Roxin, Claus. La evolución de la política criminal... cit., p. 53; e Schünemann, Bernd. Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1995. p. 217 e ss.

[51] Galán Muñoz, Alfonso. Op. cit., p. 10-11.

[52] Busato, Paulo César. Modernas teorias do delito... cit., p. 359 e ss.