Mais um ano que se inicia e as atividades no IBCCRIM não param. Nova diretoria, novos coordenadores, mas o mesmo ideal. Após as comemorações de 20 anos de sua existência, os desafios continuam e as responsabilidades aumentam, afinal, o IBCCRIM se consolidou como uma das entidades jurídicas mais importantes do País, inclusive com participação ativa em situações emblemáticas com repercussão à sociedade, como o manifesto contra a reforma do Código Penal, na forma proposta, e a intervenção em julgamentos do STF na condição de amicus curiae.

Acompanhando a evolução do Instituto, a Revista Liberdades chega a mais uma edição. Em continuidade ao trabalho iniciado em 2009, criou-se uma coordenadoria específica para agilizar a árdua tarefa de preparar um conteúdo quadrimestral de qualidade. O trabalho, que antes era desenvolvido junto à seção de Internet, agora está integrado à seção de publicações e jurisprudência. A constante preocupação da diretoria com o desenvolvimento dos trabalhos trouxe inovações que já mostram efeitos na agilidade e efetividade dos trabalhos.

Esta edição conta com a colaboração de autores nacionais e estrangeiros. São artigos que se concentram no tema crimes de posse, tanto no âmbito penal quanto no processual penal, de autoria de Eberhard Struensee, Claus Roxin, Daniel R. Pastor, Fabián I. Balcarce e José Danilo Lobato. Além desses, também tivemos a colaboração de Bruno Moura, com artigo sobre a legítima defesa e seu excesso no novo projeto do Código Penal, e Fernanda Carolina de Araujo Ifanger, com a resenha da obra Punição e estrutura social de Georg Rusche e Otto Kirchheimer, que foi referência para o nascimento de uma Criminologia mais crítica, contestadora do Direito Penal e da própria organização da sociedade. Permanecemos, assim, com o compromisso de trazer ao público o que há de melhor na doutrina das Ciências Criminais.

Complementando as colaborações de professores, a Revista continua a abrir espaço aos estudantes, com a publicação de artigos e resenhas de acadêmicos e professores, com a pretensão de estimular desde cedo a pesquisa nas faculdades. Continuamos a incentivar pesquisas de docentes e alunos para, no futuro, despertarmos novas lideranças preocupadas com a preservação do Estado democrático e a defesa dos direitos humanos fundamentais. Na seção Reflexão do Estudante, Bruno Maurício e Diego Henrique discorrem sobre “A possibilidade de investigação defensiva dentro do modelo constitucional brasileiro” sob a orientação de João Paulo Orsini Martinelli. Na seção História, temos o trabalho “Sequelas da ditadura militar no Brasil” de Alexandre Leque dos Santos, com a supervisão de Marco Polo Levorin. A Resenha de Filme foi elaborada por Catarina Nogueira Possatto e Rhuan Dergley da Silva, sobre “Hotel Huanda”. Por fim, na seção Resenha de Música, Beatriz Assunção e Camila Campaner Pacheco tratam da corelação entre música e liberdade de expressão, no trabalho intitulado “Liberdade, liberdade”.

A entrevista desta edição foi concedida pela professora e ministra do STJ, Maria Thereza Rocha de Assis Moura, estudiosa do Processo Penal e corajosa magistrada, que decide com base nos matizes garantistas e nos princípios constitucionais. A entrevistada conta sua trajetória acadêmica, sua militância na advocacia, seu desempenho no Tribunal e sua participação histórica no IBCCRIM. Mais que uma entrevista, trata-se de uma aula de como viver o direito na academia e no cotidiano forense da melhor forma. A entrevista foi realizada pelos professores Mariângela Gama de Magalhães Gomes, Gustavo Henrique Righi Ivahi Badaró, Maurício Zanóide de Moraes e Marta Cristina Cury Saad Gimenes.

Temos a honra de, mais uma vez, apresentar uma nova edição da Revista Liberdades. Mantêm-se os mesmos ideais, os mesmos valores e as mesmas preocupações. Edificar uma doutrina criminal baseada no rigor científico e nas diretrizes da Constituição Federal e dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Refletir é necessário, as mudanças são bem-vindas e esperamos colaborar, novamente, com a discussão no âmbito das Ciências Criminais.

São Paulo, 15 de janeiro de 2013.

João Paulo Orsini Martinelli

Coordenador-chefe da Revista Liberdades (gestão 2011-2012)

Resumo: O artigo analisa a estrutura dos crimes de posse e detalha as questões que envolvem as incriminações da posse de armas, drogas, publicações de pornografia infanto-juvenil e substâncias destinadas ao doping esportivo.

Palavras-Chave: Crimes de Posse – Armas – Drogas – Pornografia Infantil – Doping Esportivo

Abstract: This paper addresses the structure of crimes of possession and presents an investigation on crimes related to the possession of guns, drugs, child pornography publications and doping drugs.

Key words: Crimes of Possession – Guns – Drugs – Child Pornography – Doping- drugs

Sumário: 1. Introdução; 2. O problema da possibilidade estrutural dos crimes de posse na doutrina e na jurisprudência constitucional; 3. Posse (detenção do poder de fato) como uma manifestação da personalidade suficiente para o conceito jurídico penal de comportamento; 4. Acerca da apreciação político-criminal dos crimes de posse; 4.1. A posse de armas; 4.2. A posse de drogas; 4.3. A posse de publicações de pornografia infantil; 4.4. A posse de meios de dopagem; 5. Conclusão.

1. Introdução

“Os crimes de posse” é o título de um ensaio de Struensee,[2] que foi um dos primeiros estudiosos a se ocupar com essa categoria de delitos até então bastante esquecida.[3] É um mérito a ser destacado que Struensee tenha elaborado seu estudo imbuído de uma visão crítica. Realmente, não é fácil perceber – pelo menos à primeira vista – o porquê de a mera posse de uma coisa, que como tal não prejudica ninguém, deva ser considerada um delito consumado.

Struensee percebe seu estudo como uma tentativa de realizar uma “primeira incursão” ao tema. Seu propósito foi “despertar, na Ciência do Direito Penal e quiçá também no legislador, a consciência de que os denominados crimes de posse – também chamados assim aqui – representam um tropeço legislativo”.[4]

No entanto, a expectativa de encontrar eco no legislador restou frustrada. O Direito Penal alemão contém mais de cem tipos penais de posse. Esse número aumenta constantemente.[5] Para esse aumento, contribuem as pautas do Direito Europeu e as do Direito Internacional.[6] Os crimes de posse mais conhecidos são a posse não autorizada de armas (§§ 51 e 52 da Lei de Armas [WaffenG] com suas múltiplas variantes), a posse não permitida de entorpecentes (§ 29, I, 3 da Lei de Drogas [BtMG]) e a posse de material pornográfico infantil, sempre que “reproduzam um sucesso real ou verossímil” (§ 184, IV, 2 do StGB [Código Penal alemão]). O tipo penal mais recente dessa classe típica é o de posse de meios de doping desportivo “em quantidades não inferiores à produção de efeito de dopagem no esporte, de modo a que o doping logre êxito em humanos” (§ 6 a, II, 1, da Lei de Medicamentos [ArzneimittelG – AMG]). Recordo que conheci esse preceito no momento da elaboração de seu texto – julho de 2007 – tão apenas como um Projeto de Lei do governo federal.[7] Contudo, o governo alemão já dispõe de novos planos de criminalização. Um porta-voz do Ministério do Interior anunciou que, futuramente, também a posse de instruções para construção de bombas será punível.[8] Contudo, apesar do anúncio, o Ministério da Justiça rechaçou o primeiro projeto nesse sentido.

Por outro lado, há de se reconhecer que os tipos penais de posse não precisam utilizar necessariamente a expressão “ter”. Do mesmo modo, conceitos como “portar” armas (§§ 51 e 52 da Lei de Armas), “armazenar”, “guardar” ou “ter em custódia”[9] designam a posse como uma possessão ou detenção de algo que se submete ao poder de fato do sujeito. Na legislação recente, há exemplos nesse sentido, por exemplo, “ter um cachorro perigoso” (§ 143, II, do StGB). Outro exemplo seria a conduta daquele que mantém um programa de computador com o fim de cometer fraude pela informática (§ 263a, III, do StGB).

Há duas espécies de crítica aos tipos penais de posse. Na primeira, acentua-se que o Direito Penal somente poderia punir comportamentos humanos – na forma de um fazer ou de uma omissão –, não podendo, então, incriminar um mero estado ou uma situação como seria o “ter”. Já na segunda vertente, os tipos penais de posse são criticados por aplicarem a pena do crime consumado, contrariamente ao Estado de Direito, a situações nas quais, de qualquer modo, poder-se-ia pensar, no máximo, em estados preparatórios prévios. Assim, prejuízos, cuja evitação se pretende tratar, constituiriam, em regra, tão somente meras autocolocações em perigo. Estas duas questões serão tratadas a seguir, de forma que os problemas de concurso e de coisa julgada, que resultam de uma posterior utilização dos objetos indevidamente possuídos, ficarão de fora de nossa análise.

2. O problema da possibilidade estrutural dos crimes de posse na doutrina e na jurisprudência constitucional

Lagodny foi o primeiro a afirmar a existência de uma inadequação normativa nos crimes de posse, ou seja, a perceber as dificuldades de se ter a posse como objeto dos preceitos penais. Essa percepção decorre da própria estrutura da posse. “Toda intervenção penal pressupõe um comportamento humano, seja como um fazer positivo ou uma omissão (...) a mera posse constitui, em alguns casos, um fazer ativo (...) somente interessa a omissão (...) no entanto, como os crimes de posse não podem ser interpretados como delitos omissivos, eles são inconstitucionais”.[10] Lagodny ilustra a questão recorrendo à Lei de Drogas alemã.[11] Em sua visão, a posse não seria um fazer ativo, no sentido de uma facilitação da posse. Em realidade, a posse, em si mesma, já está sujeita à repressão penal (§ 29, I, 1, da Lei de Drogas alemã). Tampouco seria uma omissão pelo não abandono da posse. Lagodny pontua que essa leitura é equivocada, já que inexiste uma regulação normativa sobre como deve ser praticado o abandono daquilo que se possui, isto é, “se o abandono deve ocorrer pela entrega do objeto à autoridade competente, por um mero ato abandono ou através da destruição da coisa”. Assim, conclui que:

“São inconstitucionais todos os crimes em que se penaliza uma posse sem qualquer finalidade típica, uma vez que esses crimes tratam de simples relação com coisas. Dessa feita, não pressupõem a prática de qualquer comportamento, por consequência, são inadequados para cumprir os fins da pena. Independentemente do perigo abstrato que possa surgir de cada objeto, este quadro não se altera”.[12]

À mesma solução chega Struensee, que, apesar de não partir do problema da adequação constitucional, do mesmo modo, descarta a ideia de haver uma posse punível. “Atuar é realizar, omitir é não realizar... movimentos corporais voluntários... conduta é uma expressão que abarca ambas formas de comportamento... tertium non datur”.[13]

Não há dúvidas de que Struensee reconhece a manutenção da posse e a utilização como comportamentos ativos. Contudo, admite que para alguém se manter na posse é necessário que se “pressuponha um prévio ter” desse objeto por esse alguém; por outro lado, Struensee verifica que essa manutenção da posse possibilitará “apenas um posterior ter”[14] desse mesmo objeto por esse mesmo alguém. Tampouco o exercício da posse, por meio do emprego, utilização ou consumo do objeto, seria uma posse, eis que, da mesma forma, o uso pressupõe “a possibilidade de uma posse sem exercício”.[15] Em acréscimo, pontua que seria ainda menos pertinente o enquadramento da posse na categoria dos crimes omissivos, já que seria um absurdo e, por consequência, linguisticamente inconcebível, entender o exercício do poder de fato sobre determinada coisa como o não abandono desse poder de fato.[16]

Curiosamente, Lagodny e Struensee não observam que o Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht – BverfG) já se ocupou dessa questão e decidiu pela admissibilidade dos crimes de posse, especificamente, em um caso de posse não permitida de haxixe.[17] Essa decisão se deu no julgamento de um recurso de amparo constitucional no qual fora sustentado que “a mera posse de entorpecentes não representa uma ação em sentido jurídico penal e, por isso, não pode levar a que o possuidor fique sujeito a uma sanção penal, posto que não se trata de um fato no sentido do art.103, II, da Lei Fundamental alemã”.[18]*

Apesar da existência do conceito de fato, para o Tribunal Constitucional Federal alemão, o termo empregado pelo art. 103, II, da Lei Fundamental alemã “não impõe que o comportamento punível seja correspondente a um determinado conceito de ação jurídico-penal”. O Tribunal Constitucional Federal alemão pontuou também que: “não é algo que possa ser extraído da Lei, já no nível do mero Direito Penal, que o conceito jurídico-penal de ação exija um movimento corporal causado por ato voluntário e, consequentemente, a posse venha a ser considerada como um estado vazio de ação. Se trata, portanto, da elaboração, pela dogmática jurídica, de um conceito que, por sua parte, é debatido há muito tempo na Teoria do Direito Penal, que dispõe de outros conceitos de ação. (...) Nada induz a crer que o constituinte, com a formulação do art.103, II, quis assumir um conceito de ação tão discutível (...)” Por essa razão, não se impede que o legislador “ameace com uma pena um estado não vinculado a movimentos corporais e nem à manutenção de uma situação proibida..., como por exemplo, a posse indevida ou o armazém de objetos perigosos”.

Entretanto, falta à decisão do Tribunal Constitucional a definição do que deva existir para que se impute um processo ou estado como “fato” ou “ação” a um indivíduo.

Posteriormente à publicação dos estudos de Lagodny e Struensee, alguns autores buscaram fundamentar a possibilidade de ter uma posse como um fato punível sem que, contudo, fosse necessário fornecer um conceito adequado de ação ou de fato. Segundo Eckstein,[19] “a posse, como estado punível, se distingue pelo domínio real, pela vontade de domínio e pelo dolo de ter”. É certo que essas circunstâncias não fundamentam a ação, mas sim “a dominabilidade subjetiva que justifica a reprovação da culpabilidade”. Esse “desvio do dogma da ação” pertence à corrente da dogmática penal que entende que a punibilidade “pode ser construída independentemente do comportamento, ou seja, punibilidade como responsabilidade para áreas determinadas”.[20] Na essência, Schroeder assume essa concepção quando afirma que “há compatibilidade com o princípio da culpabilidade”.[21]

Lampe pretende que, ao lado das proibições e mandatos, cujos objetos se constituem por processos sociais, sejam também reconhecidos mandatos e proibições dotados de um “objeto constituído por estados socialmente determinados” em que “o destinatário da norma é responsável pelos estados que estejam sob seu domínio”.[22] Deiters entende que a punibilidade dos crimes de posse pode se sustentar em uma “omissão do abandono do domínio sobre a coisa”, contudo, considera legítima “somente uma punibilidade no âmbito normativo de materiais perigosos”.[23] Por outro lado, Pastor Muñoz pretende trabalhar a posse “paralelamente a uma responsabilidade pela omissão e, por certo, como competência do possuidor pela posse”.[24]

3. Posse (detenção do poder de fato) como uma manifestação da personalidade suficiente para o conceito jurídico penal de comportamento

Independentemente da discussão ainda em aberto sobre a legitimidade político-criminal dos crimes de posse, deve-se aceitar a admissibilidade dessa espécie delitiva sob a perspectiva constitucional e a do Direito Penal. Inclusive, não se pode dizer que só se possa punir unicamente a ação e a omissão se elas forem lidas como determinado movimento corporal realizado ou não realizado. Apesar disso, Struensee busca extrair essa conexão de regras de direito positivo, tais como, por exemplo, as previstas nos §§ 8 e 9 do Código Penal alemão, que designam a comissão de um fato como ação ou omissão, ainda que essas disposições tenham, em um conflito de normas, “a prevalência de lei especial ou posterior”.[25] Por outro lado, nenhuma Lei limitou o conceito de “atuar” da forma pretendida por Struensee, ou seja, inexiste qualquer disposição legal que disponha que “atuar” seja sinônimo de “realizar... movimentos corporais voluntários”.[26]

O Tribunal Constitucional Federal alemão já decidiu, e com razão, que uma ampla gama de distintas definições do conceito jurídico-penal de ação disputam reconhecimento. Assim, desenvolvi um conceito em que a ação passa a ser entendida como manifestação da personalidade.[27] Schroeder, contudo, contesta e afirma que nem essa e tampouco outras ampliações do conceito de ação poderiam abarcar a posse como um “estado de domínio”.[28] Não obstante, essa é uma visão equivocada. A detenção voluntária do domínio de fato sobre uma coisa é uma manifestação da personalidade do detentor. A propósito, isto não é algo que seja facilmente refutável. Se alguém tem muitos livros ou quadros, nesse ato de colecionar reside uma manifestação característica da personalidade. Esse exemplo tampouco difere da situação do indivíduo que conserva, para si, armas, explosivos, drogas ou publicações de pornografia infantil.

Ao lado da compreensão do atuar e do omitir como realizações ou não de um movimento corporal, há, também, a detenção e o exercício do domínio da coisa como formas independentes de ação exteriorizadoras da personalidade. Recentemente, Sinn buscou desenvolver uma teoria do delito combinada a uma teoria do poder. Segundo essa proposta, todas as formas de aparição de um comportamento punível devem ser caracterizadas como abuso de poder.[29] Contudo, essa construção permite ir longe demais.[30] De qualquer modo, uma forma de apresentação de um comportamento passível de reprovação pode se dar, indiscutivelmente, pela detenção do poder de pôr em perigo bens jurídicos, entendido esse poder como a posse de objetos determinados.

O domínio corporificado na posse se expressa, de um modo geral, na realização ou não de determinadas atividades. Presente a relevância jurídico-penal da posse, torna-se claro que o possuidor não apenas conservará, cuidará e utilizará a coisa, mas também omitirá seu descarte ou sua destruição. Contudo, esses são unicamente momentos parciais do exercício da posse como manifestação autônoma da personalidade, que não se reduz a realizar ou não determinados movimentos corporais.

Se Struensee acredita que a “posse ulterior”, que é aquela que surge da manutenção da posse, não seria uma posse porque já pressuporia uma posse prévia, então, não posso concordar com seu pensamento. Como a própria literalidade do termo denota, a posse ulterior é uma posse. O exercício do domínio de fato não é uma manifestação pontual da personalidade, mas, sim, uma manifestação temporalmente prolongada. Desse modo, não são muito claras as razões que impediriam a posse de continuar sendo objeto do Direito Penal. Tampouco, convence a assertiva de que o exercício da posse não é uma posse, tal como o não exercício da posse. O domínio de fato sobre uma coisa é, em si mesmo, sempre um exercício da posse, ainda que esta consista tão somente na conservação da posse. Quem não exerce a posse, faz uma renúncia e, por isso, deixa de ser um possuidor.

Além do mais, existem também outras formas de aparição do comportamento delitivo que não podem ser atribuídas a movimentos corporais realizados ou omitidos. A esse grupo, pertencem os delitos de status,[31] como os de ser membro de uma associação criminal ou terrorista (§§ 129 e 129A do StGB). Também integram esse conjunto os seguintes exemplos: “estar pronto” à espera de comando para o cometimento de uma ação de sabotagem (§ 87, I, 1, do StGB), manter relações perigosas para a paz (§ 100, I, do StGB) e rufianismo (§ 181.ª, I, do StGB).[32] Uma compreensão da ação como manifestação da personalidade abarca, sem esforço, essas e outras formas de aparição de comportamentos puníveis – e também não puníveis – e é apta, por isso, a servir como conceito básico para tudo o que possa ser jurídico penalmente relevante. A construção dos delitos de posse se torna mais viável se for trabalhada dessa maneira do que a partir de uma conexão com a omissão.

É certo que, em alguns delitos de posse, contanto que tenham um momento omissivo, espera-se que o possuidor omita a entrega, a notícia ou a destruição do objeto que está, de boa-fé ou sem sua intervenção, em sua esfera de domínio. No entanto, deve-se observar primeiro que a posse no seu sentido de domínio fático é algo distinto e que está além do mero não abandono da relação de posse. Como uma segunda observação, ressalte-se que, na eventualidade de haver o ingresso ativo de objetos proibidos no estado de posse, esse momento omissivo também não advirá, posto que a punibilidade da posse estará configurada antes mesmo de surgir qualquer possibilidade de o indivíduo se desvincular da coisa.

Muito menos será necessário, como faz Eckstein, partir exclusivamente do “domínio subjetivo fundamentador do juízo de reprovação da culpabilidade”. Ainda que essa construção satisfaça os parâmetros do Tribunal Constitucional Federal alemão, aprofundando-se a questão, torna-se claro que se trata apenas de saber se uma ameaça penal é compatível com o princípio da culpabilidade. Esclareça-se que a detenção voluntária do poder do fato criminoso é um injusto objetivo que unicamente justifica um juízo de reproche da culpabilidade caso estejam presentes todos os pressupostos gerais vigentes.

Por outro lado, é absolutamente compatível com a perspectiva por mim defendida a interpretação de Lampe sobre a responsabilização do destinatário da norma por estados socialmente determinados de coisas que estão sob sua responsabilidade. Apenas, não me parece que seja necessário abandonar o dogma da ação como um conceito básico de Direito Penal.[33] Para tanto, é importante que se supere a antiquada definição de ação como movimento corporal voluntário e se assuma a compreensão de que a ação é uma manifestação da personalidade.[34]

4. Acerca da apreciação político-criminal dos crimes de posse

De tudo o que se analisou, pode-se concluir que os crimes de posse não encontram como obstáculo qualquer impossibilidade de construção típica e, muito menos, uma eventual inconstitucionalidade. Questão completamente distinta consiste em determinar se tais crimes são político criminalmente legitimáveis e se não deveriam ficar impunes por não afetarem ou porem em perigo, de maneira imediata, bens jurídicos.

Não se pode dar uma resposta com validade geral para esse problema. Em realidade, cada caso deve ser analisado em seus detalhes. Os diferentes crimes de posse devem ser avaliados segundo suas peculiaridades. Essa proposta não pode ser alcançada nesse pequeno estudo, já que a análise de cada tipo penal demandaria a elaboração de um artigo próprio. No entanto, apesar dessa dificuldade, nas páginas que se seguem, investigarei quatro dos mais importantes e mais atuais tipos penais de posse. Assim, apresentarei os caracteres e as particularidades dos crimes de posse de armas, posse de drogas, posse de publicações de pornografia infantil e posse de meios de dopagem.

4.1. A posse de armas

Segundo os §§ 51 e 52 da Lei de Armas, é punível a posse de distintas espécies de armas, o que inclui as armas banidas e as licenciáveis previstas no anexo 2. Não há dúvidas de que essas armas se tornam perigosas somente quando de sua utilização. A posse, então, pode ser vista, no máximo, como a preparação de um delito de homicídio ou de lesão corporal. Contudo, não será esse o caso se, porventura, o possuidor, originalmente, adquiriu a arma com um propósito lícito, ou seja, sem qualquer vontade de delinquir, por exemplo: para realizar atividades desportivas, para se defender de eventuais ataques, para se suicidar ou ainda se a arma chega à situação de posse sem qualquer intervenção do possuidor, tal como ocorre na herança. Um eventual abuso doloso ou culposo por parte de um terceiro (como pessoas que moram em um mesmo imóvel e que ao se apoderarem da arma alheia acabam provocando uma morte) também não pode ser visto como uma preparação delitiva por parte do possuidor.

Dessa feita, a punibilidade da posse de armas apenas pode ser fundamentada nos citados critérios se esses estiverem voltados para os momentos prévios à realização do crime. Pastor Muñoz considera, então, também no marco de sua análise dos delitos de posse, que a punibilidade da posse de armas somente se fundamenta se a posse, em si mesma inofensiva, estiver acompanhada de um plano delitivo inequívoco. Em sua falta, como seria na hipótese de existir tão somente uma suposição de periculosidade, a penalização seria ilegítima, ainda que o possuidor tivesse intenções criminosas secretas. Nesse caso, há apenas a possibilidade e não a certeza de que o possuidor planeja cometer um crime. Punir esse comportamento seria assumir um Direito Penal fundado em suspeitas.[35] Schroeder entende que, no caso da posse de armas, uma custódia dotada de precauções pode excluir os danos temidos ou, em grande medida, reduzir sua ocorrência. Por esse motivo, a punição da mera posse colidiria com a proibição do excesso. Diante disso, Schroeder considera os crimes de posse, no caso dos delitos mais graves, legitimáveis, desde que junto da posse esteja a intenção de utilizar ou de permitir a utilização do objeto.[36]

De qualquer forma, o sancionamento da posse não autorizada de arma de fogo, independentemente da originária finalidade de utilização, pode ser justificado por dois motivos. O primeiro consiste no fato de que a punibilidade dessa posse serve à proteção do corpo e da vida e, com isso, à conservação dos bens jurídicos mais valorados, cuja segurança não pode ser alcançada, na mesma medida, se porventura nos valermos de meios menos agressivos. É acertada a ideia defendida por Nestler de que as armas de fogo não são apenas instrumentos dos delinquentes, mas, em igual medida, servem como estopins para o cometimento de crimes quando estejam na posse de cidadãos comuns que se encontrem em situações conflituosas, já que a arma pode ser usada ao argumento de uma eventual defesa ou, ainda, ser o objeto central de um comportamento negligente.[37]

É certo que uma regulação liberal do mercado de armas de fogo traz inúmeros perigos para a vida, como demonstra o exemplo dos Estados Unidos da América, em que, por motivos históricos da época dos pioneiros, as armas são acessíveis com uma quase liberdade plena. Inclusive, há uma emenda constitucional concedendo a cada norte-americano o direito de portar armas para sua autodefesa. Morrem anualmente cerca de três mil crianças e jovens pelo uso de armas de fogo.[38] Em média, 30 pessoas são mortas por dia. Nestler calculou que, por essa causa, em três anos, o número de mortes de norte-americanos é comparável ao da guerra do Vietnã.[39]

Não é por outra razão que o princípio, que está na base do direito de armas alemão e que busca o menor número possível de armas nas mãos da população,[40] é um meio absolutamente adequado para a proteção da vida e da integridade corporal. É improvável que essa proteção pudesse ser alcançada por uma via menos invasiva, como, por exemplo, o confisco ou a aplicação de multa,[41] já que haveria uma considerável redução do efeito tabu. Em contrapartida, pode-se pensar que, a partir do princípio da subsidiariedade, está-se outorgando ao legislador um amplo âmbito de discricionariedade.[42]

Um segundo argumento pode ser acrescentado. Se não fosse punível ter armas perigosas ou, inclusive, se qualquer um tivesse livre acesso e, por conseguinte, as pudesse mostrar publicamente, estaria sensivelmente depreciada a sensação de segurança dos cidadãos. No entanto, assegurar uma convivência livre de medos entre os cidadãos é tarefa central do Estado, que poderá ser realizada também com o emprego dos instrumentos trazidos pelo Direito Penal quando se tratar de perigos para o corpo e para a vida humana.[43]

Desse modo, é perceptível que a incriminação da posse de armas não se trata, de forma alguma, de um visível adiantamento da punição, visto como um sancionamento dos planos criminosos do autor. Pelo contrário, pune-se, sim, a abertura de uma fonte de perigo que pode trazer inúmeros riscos para a vida. Não há dúvidas de que isso é legítimo. Por meio dos tipos especiais de permissão a distintos grupos (§ 13 e seguintes da Lei de Armas alemã) percebe-se a legitimidade dessa incriminação. Essa legitimidade reside na relevância dos contrainteresses – baseados em valores reconhecidos – à posse de armas.

4.2. A posse de drogas

No tocante à posse de drogas, cuja punibilidade está prevista no § 29, I, 3, da Lei de Drogas alemã, importa realçar uma radical diferença existente se comparada à posse de armas. O motivo do sancionamento da posse de drogas não pode ser o consumo para si próprio. Ao contrário do autoconsumo que de maneira alguma é punível, o perigo do fornecimento de drogas a terceiros, que podem sofrer danos pelo consumo do entorpecente, permite que se puna a posse de drogas.

Primeiramente, registre-se que o fornecimento de drogas dispõe de um tipo penal próprio, que é o § 29, I, 1, da Lei de Drogas alemã. Em segundo lugar, ressalte-se que o consumo de drogas leves – que é a maioria dos casos – não é mais prejudicial do que o desfrute do álcool ou do tabaco e, por consequência, não pode ser comparado à utilização de armas mortais. Em terceiro, há de perceber que o fornecimento da droga tampouco significa seu consumo pelo adquirente, mas e tão somente que se realizou o passo prévio. Ainda que isso ocorra, e se, porventura, a posse apontar para uma intermediação, no máximo, a primeira posse do entorpecente poderá ser entendida como a preparação da preparação. Em quarto lugar, mesmo no caso do adquirente – ainda que se possa falar em colocação em perigo –, essa posse será somente uma autocolocação em perigo mediante uma responsabilidade própria, o que, conforme os princípios gerais de imputação, implicará a vedação à intervenção penal. Não se perca de vista que a existência de um direito fundamental à autocolocação em perigo, nos termos do art. 2.º, I, da Lei Fundamental alemã,[44] constitui um pensamento majoritário e dominante no Direito Constitucional.[45] Por fim, se a posse está dirigida ao autoconsumo, sob o ponto de vista do legislador, inexiste motivo para punir, de forma que a incriminação penal perde seu objeto.

O Tribunal Constitucional Federal adotou só o último ponto de vista e recorreu à desnecessidade da persecução penal quando se está diante de uma posse de drogas em quantidades reduzidas; o que, justamente, configura a forma típica da posse para consumo próprio. Entretanto, tal entendimento é insatisfatório. Essa solução deixa, em sua essência, intacta a punibilidade da posse de drogas[46] e, por consequência, as demais considerações contra sua reprovação penal restam prejudicadas.

O pano de fundo da criminalização de toda posse de droga é, provavelmente, a crença de que dessa maneira se possa lutar contra a criminalidade organizada que domina o mercado internacional das drogas. No entanto, para se atingir esse fim, não é adequado, do ponto de vista da eficiência, criminalizar uns três ou quatro milhões de consumidores ocasionais de produtos derivados da cannabis.[47] Acrescente-se que essa desproporcional criminalização tampouco poderá ser considerada como um meio legítimo dentro do Estado de Direito.

4.3 A posse de publicações de pornografia infantil

Pela regra do § 184b, IV, parte final, do Código Penal alemão, é punível a posse de publicações de pornografia infantil. Esse preceito deita raízes em iniciativa do Parlamento alemão e em uma recomendação do Conselho Europeu[48] e foi elaborado com o principal propósito de impedir a produção de pornografia infantil, seja pelo seu banimento ou a partir de uma considerável redução em sua circulação.[49] Seguramente, a produção pornográfica infantojuvenil está submetida a uma pena nos termos dos §§ 176, 176a, 180 e, em alguma medida, nos do § 174, todos, do Código Penal alemão. Contudo, na maioria dos casos, não se pode chegar ao produtor do material pornográfico-infantil, dado que esse agente, como indivíduo, não é reconhecível nas ilustrações. Assim, o foco volta-se, por meio da demanda de seus compradores, para a identificação dos produtores de pornografia infantil, visando a que o sancionamento da aquisição desse material – penalmente punida pela proibição da posse – conduza a não produção ou à sua considerável diminuição. Por isso, o tipo penal de posse não é absoluto nessa seara. Segundo o § 184b, IV, 1.ª parte, do Código Penal alemão, é igualmente punível a ação de buscar pornografia infantil. Em contrapartida, a norma que incrimina a posse economiza intensas investigações acerca do modo de procura ou busca e, com isso, supera qualquer dificuldade persecutória na hipótese de não se saber se o possuidor das publicações de pornografia infantil teve algum envolvimento em sua produção.

Nos comentários à Lei, a nova redação legal dada a esse delito foi recebida com bastante perplexidade. Lenckner, Perron e Eisele escreveram que mal poderiam reconhecer um motivo legítimo para a punição.[50] Para Hörnle, seria extremamente duvidoso que, quando se tratasse de material pornográfico infantil, a persecução penal fosse apta a legitimar um tipo penal autônomo,[51] enquanto que, para Kühl, não seria nada convincente o propósito de fundamentar o tipo de posse no dever de impedir a demanda por pornografia infantil.[52]

Apesar das objeções levantadas por esses autores, a meu sentir, é possível encontrar fundamentos que justifiquem a defesa do tipo penal em análise. Em primeiro lugar, resulta claro que, aqui, diferentemente do que sucede no caso da posse de drogas, não se trata de evitar a transmissão dos objetos possuídos com o fim de que o adquirente não seja prejudicado. Inclusive, cumpre não perder de vista que, nesse caso, a grave violação à infância já ocorreu.

Esse crime pode ser entendido como um “tipo de conexão”[53] e, certamente, como um tipo autônomo que reúne partes dos crimes de receptação (§ 259 do StGB) e de favorecimento real (§ 257 do StGB), além de ser caracterizável como “promoção da produção de pornografia infantil”. Ao contrário do que ocorre na posse de drogas, quando a finalidade de enfraquecer o “mercado” provoca a equivocada legitimação da punibilidade do indivíduo, aqui não se trata do obscuro e vago propósito de empreender uma luta contra redes comerciais inacessíveis, mas sim de impedir que ocorram casos concretos gravíssimos de violência sexual contra crianças e adolescentes.

Quanto à similitude desse tipo com o de receptação, destaque-se que Schroeder parte da tese de que hoje se “reconhece que o fundamento penal para a receptação está no incentivo à prática de delitos contra o patrimônio que ela, de um modo geral, provoca”.[54] Similarmente, o desejo de ter pornografia infantil seria o motor de sua produção. Contudo, não restam dúvidas de que existem algumas objeções contra o emprego dessa fundamentação para justificar a punibilidade do crime de receptação. Duas delas, apesar de poderem ser relativizadas, são de peso.

A primeira objeção parte da ideia de que as representações de pornografia infantil, diferentemente do que ocorre com os objetos roubados, tendem a se multiplicar e a serem divulgadas. Assim, o efeito de incentivo que se origina com o adquirente individual teria pouca relevância e não seria bastante para justificar a punição. Um incentivo digno de pena só será alcançado se houver o acréscimo, ao comportamento do possuidor individual, o de todos aqueles que também receberam o objeto em questão, ou seja, praticamente um “crime de acumulação”.[55] Contudo, essa objeção se depara com a criação de uma fundamentação penal ex iniuria tertii.[56]

Disso se originam inúmeros problemas que, todavia, não demandam, nesse contexto, uma análise detalhada. Schroeder expõe que a pornografia infantil é, na maior parte das vezes, solicitada e produzida na forma de vídeos privados e em pequena escala.[57] Há ainda que se descobrir se, como Schoroeder sustenta, essa forma de produção está ligada, principalmente, à atração dos aficcionados de última hora, que divulgam pornografia infantil em pequena escala, ou a um grave encobrimento de tais relações privadas, o que, até o momento, não recebeu a devida importância. De todo modo, dentro dessas relações, alguns clientes, mormente os que pertencem ao grupo permanente de receptadores, são naturalmente incentivados a realizarem uma posterior produção de pornografia infantil, o que se compara ao incentivo, que nasce da conduta do receptador.

A segunda objeção consiste na invocação do princípio da autorresponsabilidade. Segundo esse axioma, cada um deve orientar seu comportamento, ab initio, de modo a não provocar, por si, lesão a bens jurídicos alheios. O princípio da autorresponsabilidade não traz qualquer comando para que se impeça que outros lesionem bens jurídicos. Schroeder entende que esse princípio não deve ser reconhecido e ressalta que, ainda que fosse, seu reconhecimento se daria de forma extremamente limitada.[58] Essa proposta nos conduz a complexas controvérsias. De qualquer forma, a criação de estímulos para a realização de crimes não pode ficar impune, ainda que sua ocorrência esteja ligada a um autor de crime já consumado. Para se verificar a correção dessa assertiva, recorde-se do crime de receptação.

Por outro lado, nosso tipo penal de posse também contém elementos que se assemelham aos do crime de favorecimento real.[59] Se quem é o adquirente e possuidor das publicações de pornografia infantil – como acontece na maior parte das vezes – as obtém pagando por sua aquisição, disso se conclui que o produtor desse material colhe os frutos de sua obra. É extremamente discutível se esses frutos são benefícios indiretos que se subsumem ao crime de favorecimento real previsto no § 257 do StGB.[60] Entretanto, não se chegará a isso, posto que não há um exato paralelismo.

O fomento à produção de publicações de pornografia infantil está abarcado pelo tipo penal do § 184b, IV, parte final, do StGB e pode ser enquadrado dentro do âmbito de preceitos penais amplamente reconhecidos, tais como os de favorecimento e receptação, respectivamente, §§ 257 e 259, ambos, do StGB. Por meio do binômio inventivo versus recompensa, esse fomento adquire caracteres similares à instigação e à cooperação, apesar de não se tratar de uma participação pura. O preceito não é, portanto, ilegítimo, ainda que, a partir da leitura do § 184, IV, primeira parte, do StGB, surjam dúvidas acerca de sua necessidade.

Independentemente de outras considerações, o tipo penal deverá ser interpretado estritamente. Desse modo, deve permanecer impunível a posse de publicações de pornografia infantil quando não houver a solicitação de sua remessa ou, então, quando essas publicações forem adquiridas de boa-fé. Aqui, falta a criação de incentivos ao crime e à aquisição de benefícios indiretos oriundos do delito.

4.4. A posse de meios de dopagem

Por fim e de modo sucinto, farei referência a um novo tipo penal de posse. Trata-se da incriminação da posse de meios de dopagem prevista no § 6a da Lei de Medicamentos alemã (ArzneimittelG – AMG). O legislador alemão pretende se valer desse tipo penal para combater o doping no esporte.

Nos termos do § 6a, I, da AMG, desde 1998, está proibido o uso de medicamentos postos em circulação, prescritos ou aplicados com a finalidade de se dopar para o exercício de práticas desportivas. Nos termos do item II desse preceito, a vedação legal se dirige somente aos medicamentos que contenham substâncias aptas à dopagem e estejam listadas no tratado contra o doping.[61] O § 95, I, 2a, da AMG, dispõe que a conduta descrita no citado § 6a, I, será punida com pena privativa de liberdade de até 3 anos ou multa. Segundo a disposição do novo § 6a, IIa, da AMG, está proibida a posse, em quantidades suficientes à dopagem, de medicamentos que sejam ou contenham as substâncias mencionadas no anexo da AMG e que tenham por finalidade o doping esportivo em humanos. Nesse ponto, o novo § 95, I, 2b, fixa como pena a referida no item I, 2, do mesmo parágrafo.

É questionável a capacidade do Direito Penal de se tornar um meio adequado para evitar o doping. Certamente, a dopagem nos esportes de primeira linha (e não apenas neles) é algo corriqueiro. Tampouco se discutem os efeitos do doping destinados a fraudar competições e a sua capacidade de prejudicar a saúde dos atletas.[62] Em realidade, torna-se evidente que as associações desportivas e a Justiça Desportiva não querem ou não dispõem de meios para acabar com o problema. Contudo, surge um incômodo apenas em imaginar que no futuro a polícia – equipada com seu armamento e seus cachorros – será um convidado permanente nos vestiários, alojamentos, hotéis e consultórios de medicina esportiva. O advento dessa profecia afetará não apenas a vida de atletas, mas também a de treinadores e de outros membros do corpo técnico das equipes.

Muito se argumenta em defesa de um controle mais rígido dos exames de doping e de um banimento público do doping que acarrete na definitiva retirada de subvenções estatais e de aportes de patrocínios, além do boicote das transmissões públicas de rádio e televisão. Em princípio, essas medidas seriam mais efetivas contra o alastramento da dopagem desportiva.

No entanto, apesar de o legislador pretender impedir o doping por meio do Direito Penal, o tipo penal de posse de substâncias em quantidades suficientes à dopagem constitui um preceito que dificilmente terá sucesso em sua missão. Inclusive, essa é uma norma muito problemática do ponto de vista do Estado de Direito. O legislador não se pronunciou claramente acerca dos fundamentos penais de sua regulação e somente disse que pretendia combater com efetividade as “organizações criminosas” que agem nos casos de doping.[63] Da mesma forma, entendeu-se que deveriam ser punidos os esportistas que estivessem de “posse de quantidades consideráveis de substâncias especialmente perigosas de dopagem, posto que indicaria o propósito de fornecimento”.

Sem dúvidas, o Governo Federal alemão recorreu à sua obrigação de resguardar “a saúde da população e os valores éticos e morais do esporte”. Contudo, somente se deve impedir um dano à saúde dos futuros possuidores. Essa conclusão se extrai do fato de que nesse tipo penal foi reproduzido o § 29, I, 3, da Lei alemã de Drogas – lido conforme a interpretação restritiva do Tribunal Constitucional Federal alemão de que se trate de quantidades consideráveis – e do entendimento de que o autodoping não é punível e apenas pode ser abarcado pela citada norma na hipótese de fornecimento, eis que a posse serve somente como um indício do fornecimento.

Contra o uso do Direito Penal, reiteram-se todas as objeções já formuladas em oposição à incriminação da posse de substâncias entorpecentes. Se um esportista se torna possuidor de meios de doping, o fornecimento pelo primeiro possuidor se transforma numa preparação do doping praticado pelo segundo. A primeira posse é, então, somente, a preparação da preparação, cuja imposição de pena ultrapassa amplamente os limites de um Direito Penal do fato.

Nesse tocante, pode-se acrescentar que o adquirente, ao utilizar meios de dopagem, põe-se, por si mesmo, consciente e voluntariamente, em perigo. A autocolocação consciente e voluntária em perigo ingressa no âmbito de responsabilidade do adquirente e não pode ser imputada ao primeiro causante. König é um crítico à autorresponsabilização daquele que se dopa. Em sua visão, seria algo reiterado ver que os afetados pelo doping são jovens que não estão em condições de valorar as consequências de seu comportamento.[64] Por outro lado, König acrescenta que tampouco se pode praticar determinados esportes, em que o doping é generalizado, se o atleta não se vale de meios de doping. Dessa forma, um esportista (ambicioso) estaria em uma encruzilhada sobre qual caminho seguir: autodoping, contentar-se com resultados medíocres ou abandonar o esporte. Por esse motivo, König acredita ser inegável a impossibilidade de se assegurar uma real autonomia de vontade aos atletas inseridos em esportes dominados pelo doping.

A entrega de meios de dopagem a jovens pode ser punida no âmbito da proteção infantojuvenil, o que certamente não fundamenta a imposição de pena por um crime de posse. A ideia de que alguém tenha de se dopar para ser capaz de competir, parece-me pouco apropriada, apesar de isso ser suficiente para restringir, no âmbito penal, a autonomia do esportista dopado. Em primeiro lugar, nossos tribunais, até o momento, não chegaram a considerar a responsabilidade por “corrupção e suborno no tráfico comercial”, prevista no § 299 do StGB, excluída ou sensivelmente diminuída porque muitos, dos que cometeram culpavelmente esse crime, o fariam por temerem desvantagens comerciais caso estivessem atuado dentro dos limites legais. Em segundo lugar, o “esportista ambicioso” dispõe, todavia, de uma quarta opção: comunicar o doping de seus adversários às entidades desportivas responsáveis, de forma a desqualificá-los, o que, por sua vez, impedirá a ocorrência de eventuais prejuízos ao final da competição.

Se a punição da posse de meios de dopagem e do próprio doping for realmente uma via necessária para a proteção da saúde, não se poderá deixar o âmbito de incidência da norma limitada às práticas desportivas. Ou seja, a posse de meios de doping em quantidades consideráveis teria de dar ensejo à imposição de pena a todos os casos e não apenas às hipóteses em que haja a “finalidade de dopagem desportiva”. Com isso, músicos, escritores, intelectuais, pessoas submetidas a testes e exames, administradores de empresas, além de outros que possam querer o autodoping para melhorar seus rendimentos, teriam de ser impedidos, pelo Direito Penal, de se doparem, já que se trataria de uma proteção para eles mesmos.[65] Sob o ponto de vista da proteção à saúde, esse não aparenta ser um argumento razoável perante um tratamento desigual.

Além do mais, se o § 6a e o § 95, I, 2a, ambos da Lei alemã de Medicamentos, são, na prática, letra morta,[66] pois “as autoridades de persecução penal não recebem qualquer informação a respeito de crimes ocorridos nesta seara”, tampouco será possível descobrir a razão de se ter de mudar algo punindo criminalmente a posse.

Para se valer do Direito Penal contra abusos ocorridos pelo doping nas práticas desportivas, o caminho correto seria criar um tipo penal de “fraude desportiva”.[67] Aquele que participa dopado de uma competição esportiva engana e prejudica os demais competidores, os organizadores, aqueles que concedem subvenções ou patrocinam o evento, a mídia e os espectadores. O prejuízo consiste na perda da função social e na situação de desvantagem em que os competidores são colocados, o que deixaria de existir se não houvesse o doping na competição esportiva. Contudo, o crime de fraude previsto no § 263 do StGB[68] não será aplicável a todas as hipóteses e nem há necessidade de que seja criado um preceito penal próprio às particularidades do tipo penal de fraude. Uma discussão acerca do exato teor de um crime de fraude desportiva excede os objetivos do presente trabalho, que está limitado à análise da incriminação da posse.[69] No entanto, por essa proposta, o esportista, que venha a se dopar, será autor desse novo crime, que tem a vantagem de facilitar, de forma razoável e segura, sua comprovação por meio de exames. As pessoas que estiverem por trás do doping poderão ser responsabilizadas, com a mesma pena do desportista, como instigadoras ou cúmplices. Para isso, não será necessário que se puna a posse.

Dessa feita, seria punível tão somente o doping em competições esportivas. Então, por exemplo, não se punirá uma dopagem que sirva tão somente à constituição de um corpo muscular mais forte ou a melhorar o rendimento do montanhista que realiza uma excursão privada ao topo de determinada montanha. Essa é a solução correta. Nesses casos não há nada diferente do que se passa com aqueles que, fora de uma competição esportiva, valem-se de meios de dopagem para aumentar seus rendimentos. Aqui, trata-se de formas de comportamento em que cada um deve responder por si mesmo.

5. Conclusão

Ao fim dessas considerações, encerro minhas breves análises sobre os crimes de posse. Chego à conclusão de que eles não são necessariamente inadmissíveis em virtude de sua estrutura típica. Não obstante, do ponto de vista político-criminal, os crimes de posse somente podem ser legitimados em parte e, certamente, apenas na medida das vicissitudes de cada espécie delitiva. Para isso, necessitamos de numerosas análises individuais, ou seja, caso a caso. Essa estrada ainda possui muito chão a ser percorrido.

Eberhard Struensee, foi um dos primeiros a dirigir sua atenção a esta categoria de crimes. Minha contribuição soma a um estado da discussão já avançado e, por essa razão, pude chegar a resultados parcialmente divergentes. Não obstante, estou de acordo com Struensee de que os crimes de posse são uma criação legislativa que deva ser tratada de maneira bastante crítica.

Claus Roxin

Professor emérito da Universidade de Munique – Alemanha e honoris causa por diversas universidades do mundo.

[1]....  Tradução de José Danilo Tavares Lobato. Publicado originalmente com o título “Besitzdelikte”. In: Stanje Kriminaliteta u srbiji i pravna sredstva reagovanja, II Deo, Biblioteka CRIMEN 5, Pravni Fakultet Univerziteta u Beogradu, Belgrado, 2008. Adaptado e atualizado pelo autor em: Los delitos de tenencia. Trad. Gabriela E. Córdoba e Daniel R. Pastor. In: Maier, Julio B. J./Sancinetti, Marcelo A./Schöne, Wolfgang: Dogmática penal entre naturalismo y normativismo. Libro en homenaje a Eberhard Struensee, Buenos Aires, 2011.

[2].... Struensee, Eberhard. Festschrift für Grünwald, 1999. p. 713 e ss.; Struensee, Eberhard. Grundlagenprobleme des Strafrechts, 2005. p. 123 e ss., e nesta edição de Liberdades.

[3].... Anteriormente, apenas: Nestler, Cornelius. Rechtsgüterschutz und Strafbarkeit des Besitzes von Schusswaffen und Betäubungsmitteln. In: Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts. Frankfurt: Institut für Kriminalwissenschaften, 1995. p. 65 e ss.; Lagodny, Otto. Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte. Tübingen: Mohr, 1996. p. 318 e ss..

[4].... Struensee. Op. cit., p. 123.

[5].... Mais detalhadamente, Eckstein, Ken. Besitz als Straftat. Berlin: Duncker & Humblot, 2001. p. 19 e ss. e p. 39 e ss.

[6].... Acerca disto, ver: Eckstein, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In: ZStW, n. 117, 2005. p. 107 e ss. e 125 e ss.

[7].... Bundestags-Drucksache, n. 16/5526, de 30.05.2007.

[8].... Süddeutsche Zeitung de 16.07.2007, p. 1.

[9].... Detalhadamente: Eckstein, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In: ZStW, n. 117, 2005. p. 108-109.

[10]... Lagodny, Otto. Op. cit., p. 322.

[11]... Idem, p. 325-327.

[12]... Idem, p. 335.

[13]... Struensee, Eberhard. Grundlagenprobleme des Strafrechts, 2005, p. 125 e nesta edição de Liberdades.

[14]... Idem, p. 127.

[15]... Idem, p. 128.

[16]... Idem, p. 129.

[17]... NJW 1994, p. 2412 e p. 2413. No mesmo sentido, BVerfG, NJW 1995, p. 248 e ss.

[18]...  (N.T.) Art. 103, II, da Lei Fundamental alemã: “Um fato só pode ser punido se sua punibilidade tiver sido estabelecida em momento anterior ao seu cometimento”.

[19]... Eckstein, Ken. Besitz als Straftat. Berlin: Duncker & Humblot, 2001. p. 97 e ss., 103 e ss., 239-240; Eckstein, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In: ZStW, n. 117, 2005, p. 114.

[20]... Eckstein, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In: ZStW, n. 117, 2005, p. 141.

[21]... Schroeder, Friedrich-Christian. Besitz als Straftat. Festschrift für Kaczmarek, 2006, p. 570.

[22]... Lampe, Ernst-Joachim; Kahlo, Michael. Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, Frankfurt a.M.: Klostermann, 2001; Eckstein, Ken: Besitz als Straftat, Berlin: Duncker & Humblot, 2001. ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin: Walter de Gruyter, Caderno 4, n. 113, 2001, p. 885 e ss. Em especial, p. 896.

[23]... Deiters, Mark. Eckstein, Ken: Besitz als Straftat, Berlin: Duncker & Humblot, 2001. In: GA, Heidelberg, 2004. p. 58 e ss. Em especial, p. 6-61.

[24]... Pastor Muñoz, Nuria. Besitz- und Statusdelikte: eine kriminalpolitische und dogmatische Annäherung. GA. Heidelberg, 2006. p. 793 e ss. Em especial, p. 797.

[25]... Eckstein, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In: ZStW, n. 117, 2005. p. 113.

[26]... Struensee, Eberhard. Op. cit., p. 125.

[27]... Roxin, Claus. Strafrecht – Allgemeiner Teil. 4. ed., 2006. t. I, § 8, n. 44.

[28]... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 56-57.

[29]... Sinn, Arndt. Straffreistellung aufgrund von Drittverhalten. Zurechnung und Freistellung durch Macht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007. p. VIII.

[30]... Sobre isso, ver minha resenha em: JZ, 2007.

[31]... Sobre isso, ver: Lampe, Ernst-Joachim. Op. cit., p. 896; Pastor Muñoz, Nuria.Op. cit., p. 793 e ss. Em especial, p. 797.

[32]... Os últimos exemplos são de Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 571.

[33]... Lampe, Ernst-Joachim. Op. cit., p. 895.

[34]...  (N.T) Sobre as teorias da ação e seu desenvolvimento histórico no Direito Penal, ver: Lobato, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito de ação na teoria do delito do século XXI?. Revista Liberdades, n.11, São Paulo, IBCCRIM, set.-dez. 2012.

[35]... Pastor Muñoz, Nuria. Op. cit., p. 798 e 803.

[36]... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 565.

[37]... Nestler, Cornelius. Op. cit., p. 69.

[38]... Ver: Klüver, Reymer. Süddeutsche Zeitung. 14-15.07.2007, p. 3.

[39]... Nestler, Cornelius. Op. cit., p. 70.

[40]... Nestler, Cornelius. Op. cit., p. 69.

[41]... Deixa a questão sem uma resposta definitiva: Nestler, Cornelius. Op. cit., p. 71.

[42]... Ver: Roxin, Claus. Op. cit., t. I, § 2, n. 101.

[43]... Essa perspectiva é apontada também por Pastor Muñoz, que, contudo, tenta somente aceitá-la diante da presença de planos criminosos pelo possuidor: Pastor Muñoz, Nuria. Op. cit., p. 800-801.

[44]...  (N.T.) Art. 2, I, da Lei Fundamental alemã: “Todo indivíduo tem o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, desde que não lesione direitos alheios e nem infrinja a ordem constitucional e os bons costumes”.

[45]... Nestler, Cornelius. Op. cit., p. 74. Em sua análise, Nestler pontua a existência de uma decisiva diferença entre a posse de armas e a de drogas.

[46]... Sobre a crítica, conferir: Nelles-Velten. Einstellungsvorschriften als Korrektiv für unverhältnismäβige Strafgesetze? In: NStZ, 1994. p. 366 e ss.; Staechelin, Georg. Don´t “Legalize it”, but “Opportunize it”. In: JA, 1994. p. 245 e ss..

[47]... Ver: Staechelin, Georg. Op. cit., p. 246.

[48]... Sobre a origem da norma, ver: Schroeder, Friedrich-Christian. Pornographieverbot als Darstellerschutz? In: ZRP, 1990. p. 299; Schroeder, Friedrich-Christian. Das 27. Strafrechtsänderungsgesetz – Kinderpornographie. In: NJW, 1993. p. 2581.

[49]... Schoroeder mostra as inconsistências de alguns fundamentos utilizados como justificativa do projeto do governo de criminalização da matéria, em: Schroeder, Friedrich-Christian. Das 27. Strafrechtsänderungsgesetz – Kinderpornographie. In: NJW, 1993. p. 2582.

[50]... Lenckner, Theodor; Perron, Walter; Eisele, Jörg. In: Schönke-Schröder. StGB. 27. ed., 2006. § 184b, n. 8.

[51]... Hörle, Tatjana. Münchener Kommentar, 2005. § 184b, n. 29.

[52]... Kühl, Kristian. In: Lackner-Kühl. StGB. 25. ed., 2004. § 184b, n. 8.

[53]... Pastor Muñoz, Nuria. Op. cit., p. 804.

[54]... Schroeder, Friedrich-Christian. Pornographieverbot als Darstellerschutz? In: ZRP, 1990. p. 300.

[55]... Essa categoria delitiva foi primeiramente desenvolvida por Kuhlen. Sobre isso, ver: Roxin, Claus. Op. cit., t. I, § 8, n. 80 e ss.

[56]... Pastor Muñoz, Nuria. Op. cit., p. 804.

[57]... Schroeder, Friedrich-Christian. Pornographieverbot als Darstellerschutz? In: ZRP, 1990. p. 300; Schroeder, Friedrich-Christian. Das 27. Strafrechtsänderungsgesetz – Kinderpornographie. In: NJW, 1993. p. 2582.

[58]... Schroeder, Friedrich-Christian. Besitz als Straftat. Festschrift für Kaczmarek, 2006. p. 566.

[59]... Sobre essa questão, conferir: Pastor Muñoz, Nuria. Op. cit., p. 805.

[60]... Outras informações em: Lackner-Kühl. StGB. 25. ed., 2004. § 257, n. 5.

[61]... (N.T) Roxin refere-se à Convenção Internacional contra o Doping nos Esportes firmada, em 2005, na França.

[62]... Em detalhes: König, Peter. Paternalismus im Sport. Aspekte der Dopingbekämpfung mit strafrechtlichen Mitteln. In: Bijan Fateh-Moghadam; Stephan Sellmaier; Wilhelm Vossenkuhl (Orgs.). Grenzen des Paternalismus Stuttgart: Kohlhammer, 2010.

[63]... Bundestags-Drucksache, n. 16/5526, p. 1.

[64]... König, Peter. Op. cit.

[65]... Sobre isto, König, Op. cit.

[66]... Idem, ibidem.

[67]...  (N.T.) Roxin propõe um tipo, que no Brasil, seria amoldado como “estelionato desportivo”.

[68]...  (N.T.) No original, Betrug. Esse termo se traduz, em sua literalidade, por fraude, mas equivale ao nosso crime de estelionato.

[69]... Para uma proposta de cunho bávaro: König, Op. cit.

Resumo: O artigo problematiza os crimes de posse e apresenta as dificuldades, inclusive linguísticas, de se considerar a posse como uma conduta humana. O autor realiza uma crítica da tentativa de se estabelecer um elo entre os crimes permanentes e os crimes de posse. Por fim, traça-se uma análise dos crimes de posse a partir da necessidade de observância da autoridade da coisa julgada.

Palavras-Chave: Crimes de Posse – Ação – Omissão – Crimes Permanentes – Coisa Julgada

Abstract: This paper addresses crimes of possession and presents its difficulties including the linguistic problem of considering possession as human behavior. The author analyzes the attempt to establish a link between permanent crimes and crimes of possession. Lastly, an investigation is made about the need to observe the authority of res judicata.

Key words: Crimes of possession, human action, omission, permanent crimes – Res Judicata

Sumário: 1. Introdução; 2. Posse como conduta; 2.1. Premissas; 3. Significado das palavras; 4. Possuir como atuar; 5. Possuir com omitir; 6. Possuir como delito permanente; 7. Crimes de posse e extinção da ação penal (coisa julgada material, ne bis in idem); 7.1. Observações prévias; 8. Alcance da autoridade da coisa julgada de uma condenação por um crime de posse.

1. Introdução

O termo “crimes de posse” não é de uso corrente e não figura nas classificações tradicionais dos fatos puníveis e das formas de conduta. Até o momento, os crimes de posse, definitivamente – deixando de lado algumas tentativas incipientes[2]  –, não foram percebidos como uma categoria autônoma ou, pelo menos, problemática. Dessa forma, o tema, que escolhi para análise, aborda um terreno que ainda não se encontra tratado sistematicamente. Assim, com as reflexões que seguem, busco, numa primeira incursão, despertar na Ciência do Direito Penal e, quem sabe no legislador, a consciência de que os crimes de posse são um tropeço legislativo. Em sequência, formulo uma tese a ser confirmada: todas as dificuldades dos crimes de posse se baseiam na expressão “possuir”, que, apesar de sua forma gramatical, não descreve nenhuma conduta. O mesmo se diga em relação ao seu equivalente “ter”.

No entanto, devo uma explicação do que entendo por “crimes de posse”. Como acabei de expor, ainda não há nenhum termo técnico generalizado que estabeleça tal categoria.

Inicialmente, pontue-se que os crimes de posse abarcam aqueles tipos penais que descrevem expressamente a conduta punível como “possuir” uma coisa incriminada (= objeto corporal). A esses tipos, pertence, em primeiro lugar, a posse de entorpecentes, que é punível na forma do § 29, 1.º, da Lei de Drogas alemã (BtMG).

Do mesmo modo, integram essa categoria os delitos que vinculam materialmente a punibilidade à mera posse de uma coisa. Ultimamente, em vez de empregar o verbo “possuir”, o legislador se vale da expressão “exercício do poder de fato”. Esse circunlóquio somente reproduz a definição usual da “posse”.

Acrescente-se ainda que existem numerosos tipos penais vinculando a reprovação penal da posse de determinadas coisas ao estabelecimento de um certo uso para esses objetos. A esse grupo integram os tipos que punem o “expor a venda”,[3]  “ter em disponibilidade”[4]  ou “ter em custódia”[5]  os objetos descritos na lei. Nas próximas linhas, limitar-me-ei essencialmente aos casos que, de maneira geral, submetem a posse sem intenções adicionais de uso a uma pena criminal.

2. Posse como conduta

2.1 Premissas

2.1.1 Ameaças de sancionamento fundadas no Direito Penal somente se referem a condutas de pessoas naturais.[6]  Essa é uma afirmação atinente ao direito positivo alemão. Ou seja, aqui, não se trata de saber se as pessoas jurídicas ou determinadas associações de pessoas podem ser responsabilizadas penalmente.

Minha assertiva se deriva das abundantes regulações do direito positivo que concernem aos pressupostos de punibilidade. Menciono, então, alguns parágrafos do Código Penal alemão: § 13 – “Quem deixa de evitar um resultado”; § 14 – “Se alguém atua como órgão autorizado a representar uma pessoa jurídica”; § 16 – “Quem não conhece uma circunstância”; § 212 – “Quem mata um ser humano”.

Numerosas regulações das consequências jurídicas mostram de modo ainda mais claro que o legislador somente pensou em pessoas naturais: pena privativa de liberdade (§ 38 StGB: “prisão perpétua” [7] ), dias-multa (§ 40 StGB) e tratamento curativo ou de desintoxicação (medidas de internação em estabelecimento de desintoxicação, § 64 StGB).

2.1.2  A segunda afirmação se refere à conduta como algo próprio do ser humano. A conduta humana individual ganha forma somente por meio do atuar e do omitir, ou seja, tertium non datur.

Atuar é realizar e omitir é não realizar movimentos corporais voluntários, que individualmente sejam possíveis. Com isso, somente menciono as exigências mínimas nas quais me basearei. Conduta é uma expressão que abarca ambas as modalidades de comportamento. Vem-se discutindo se a conduta encerra materialmente um supraconceito, contudo, isso não interessa para as análises que seguem.

Puppe parece ser de outra opinião quando afirma que: “como demonstram os crimes de omissão e, também, os permanentes, um movimento corporal não é essencial à realização típica.[8]  Os crimes permanentes são introduzidos, sem qualquer fundamento, na categoria de conduta autônoma, o que carece de fundamento”.

3. Significado das palavras

Pela gramática, tanto “possuir” quanto “ter” são verbos que denotam a expressão de uma atividade. No entanto, o uso linguístico entende “possuir” e “ter” como a detenção de relações de determinada classe entre a pessoa e uma ou mais coisas: “A” tem/possui uma casa, um carro, uma empresa etc. Entretanto, esses verbos também podem designar que a certo indivíduo correspondem determinadas propriedades ou capacidades: “A” tem/possui humor, compreensão, um conhecimento extraordinário da língua alemã, um grande talento musical, bom gosto etc. Por outro lado, com esses vocábulos, igualmente, descrevem-se relações entre pessoas: “A” possui/tem uma mulher, dois filhos, uma empregada, todavia, pais vivos não mais. Inclusive, esses termos podem ser usados para caracterizar a estima – positiva ou negativa – que se concede a uma pessoa ou coisa: “A” tem/possui o afeto de sua família, o respeito de seus colegas, a confiança de seus colaboradores, poucos inimigos etc.

Todos os significados enumerados no parágrafo anterior podem sofrer inúmeras variações, dando origem a uma infinidade de significações. Apesar dessa multiplicidade de significados, nenhum desses diz respeito, nem remotamente, a uma conduta, no sentido da execução ou omissão de um movimento corporal voluntário.

Do mesmo modo, na redação legal, as palavras “possuir” e “ter” indicam somente uma relação de domínio e não uma atividade. Refiro-me tão só às disposições sobre a posse no Código Civil alemão, por exemplo: § 854, I – “A posse de uma coisa se adquire obtendo o poder de fato sobre a mesma”; § 868 – “Se alguém tem uma coisa como (...) locatário, detentor ou em uma relação similar”; § 872 – “Quem tem uma coisa como se a pertencesse é possuidor”.

Ao voltar os olhos para o uso linguístico geral dos citados termos, não se encontra qualquer conduta. Entretanto, não é possível nos conformarmos com esse resultado negativo. Em realidade, cumpre verificar se o “ter” e o “possuir” podem significar uma conduta, quando o legislador utilizar esses verbos para explicar determinada punibilidade. Além disso, cumpre perquirir quais as consequências que um comportamento dessa espécie traz para a aplicação do tipo penal.

4. Possuir como atuar

Na qualidade de um fazer positivo, o verbo possuir deve caracterizar um movimento corporal dotado de intenções ou produtor de resultados. Como os crimes de posse tratam de situações em que alguém tem à sua disposição uma coisa (perigosa, não desejada), o “possuir” como “fazer” se apresenta das seguintes formas: (a) adquirir a posse mediante uma ação, e.g., compra, receptação ou subtração da coisa; (b) impedir mediante uma ação a iminente perda da posse, e.g., ocultando armas ante um registro prestes a ocorrer ou engolindo um recipiente com drogas; (c) empregar ou utilizar a coisa, e.g., viajar com o automóvel, disparar a arma ou consumir a droga.

Segundo as regras e o significado corrente do idioma alemão, as atividades anteriormente expostas não podem ser caracterizadas como “possuir” [9] .

Adquirir a posse é um ato que precede ao ter o bem. Importa perceber que esse ato coincide temporalmente com o ter. Por essa razão, a jurisprudência vem entendendo que o começo da posse se dá no ato da aquisição.[10]  Essa leitura não pode ser refutada. Apenas, não é certo reduzir o verbo possuir ao ato de adquirir a posse. O legislador, apoiando-se no mero termo “possuir”, quis justamente que “a persecução penal fosse aliviada, na medida em que já não é necessário provar, em relação ao possuidor, a aquisição ilegal do entorpecente”.[11]  Entretanto, é justamente nesse ponto que importa buscar uma determinação da posse baseada tão somente em um fazer comissivo.

A preservação da posse, por seu salvamento diante de uma perda iminente, é, certamente, um ato que mantém a posse já existente. Contudo, por outro lado, esse ato também não descreve material e linguisticamente uma conduta que possa ser caracterizada como uma mera posse. Na prática, não desempenha sequer um papel digno de menção. Assim, resta o aproveitamento ou o emprego do objeto incriminado.

A jurisprudência e a doutrina valoram o porte de arma ou seu uso, por exemplo, para ameaçar ou matar, como um “exercício especialmente intensivo” do poder de fato sobre a arma,[12]  e, por isso, os consideram subcasos de posse. No entanto, essa subsunção conduz a intrincadas dificuldades nas regras sobre o concurso de crimes, eis que, e.g., a utilização de armas e o trato com drogas já estão abarcados por outros numerosos tipos penais. Além do mais, dá-se causa a consideráveis problemas no âmbito da coisa julgada material. Em breve, ocupar-me-ei dessa questão com um pouco mais de detalhes. De todo modo, essa subsunção produz novas dificuldades quando o uso da coisa incriminada não for a forma mais intensa da posse, mas, segundo a opinião majoritária, estiver fora do espectro do tipo penal. Essa possibilidade é admissível para o consumo de entorpecentes.[13]

Entretanto, para essa questão, por enquanto, basta que se mantenha o entendimento de que “possuir”, como um fazer comissivo, não pode ser reduzido, de modo razoável, ao emprego da coisa.

Do ponto de vista da sensibilidade linguística, parece-me duvidoso conceber o emprego, o uso ou a utilização da coisa como subcasos de uma posse ativa. Em verdade, “possuir” descreve a possibilidade pressuposta e concomitante de recorrer à coisa, o que se atualiza com seu uso. De modo característico, fala-se também do “exercício da posse”, o que pressuporia a possibilidade de existir uma posse sem exercício.

Em conclusão, as hipóteses, que poderiam descrever um possuir mediante um fazer ativo, dizem respeito a eventos que o legislador, justamente, não quis limitar ou estender a punibilidade.

5. Possuir como omitir

Ocasionalmente, na jurisprudência e na doutrina, apareceram afirmações de que “possuir” não descreve um atuar, mas um omitir. Para essa vertente, a omissão seria a recusa em acabar ou interromper a posse. Nessa linha, há sentença do Tribunal Regional Superior de Zweibrücken:[14]  “No sentido da Lei de Armas, o exercício do poder de fato sobre uma arma contém – como delito permanente que se estende em um espaço de tempo – elementos de ação e omissão. Com a obtenção do poder de fato já se reprova o autor que, conscientemente, omite-se de abandonar a posse da arma e mantém para si a possibilidade de seu imediato emprego”.

Apesar de essas considerações não fornecerem uma resposta satisfatória, são dignas de aplausos. Ao tentarem responder qual conduta pode ser indicada pela expressão “possuir”, trazem à baila a questão fundamental do problema.

Definir a “posse” como o não abandono ou a não extinção da posse, remete-nos imediatamente à breve e concisa definição de conduta de Jakobs, que a vê como a não evitação do evitável.[15]  Caso se aplique esse conceito a uma conduta valorada positivamente ou neutra, então, saltará à vista sua inutilidade: descrever uma visita ao teatro mediante a evitabilidade da visita ao teatro é um absurdo teatro, que me perdoe meu colega Jakobs.

Se o verbo possuir for entendido como exercício do poder de fato sobre uma coisa, ele descreverá a relação de coordenação entre a pessoa e a coisa e, evidentemente, pressuporá que esse sujeito não tenha se desfeito do objeto. Contudo, jamais, essa relação poderá ser concebida materialmente como a omissão de abandonar a posse.

As consequências geradas da admissão de um crime omissivo dessa índole não foram pensadas e sequer percebidas. É necessário que se prove que, em um espaço de tempo tal, o possuidor não efetuou o descarte e tinha a possibilidade de se desfazer da coisa incriminada. A meu juízo, não existe nenhuma sentença que traga semelhante comprovação. Acrescente-se, ainda, que o dolo não deve se referir apenas à existência da coisa no âmbito do próprio domínio. É necessário que o possuidor tenha também consciência atual de que poderia jogar, destruir ou entregar o objeto. A mera possibilidade de se obter essa consciência não basta para a formação do dolo. Todavia, nas decisões analisadas, trata-se de uma busca em vão procurar por comprovações análogas referidas ao tipo subjetivo. Em realidade, seria algo alheio à vida real supor que o aficionado por armas e o assassino profissional pensassem, pelo menos uma vez, em destruir suas armas. Muito menos na cabeça do adicto, que busca a droga para seu próprio consumo, ocorrerá a ideia de destruir a “substância”.

Em resumo, o “possuir” e o “ter” não podem ser enquadrados como modalidades de condutas omissivas. Apenas um julgado aderiu à percepção de Grünwald,[16]  que, sobre o tipo penal de posse ilegal de armas, expôs que: “Racionalmente, o legislador deveria declarar puníveis somente ações apreensíveis, como, por exemplo, a aquisição de armas sem autorização. Além disso, talvez seja necessário (...) criar (...) tipos omissivos dotados de contornos muito claros. Em contrapartida, um tipo penal como o de posse ilegal, que em sua literalidade declara punível um mero estado e que pela via interpretativa não passa de uma figura amorfa, não deveria existir”.

6. Possuir como delito permanente

Segundo o pensamento majoritário, os tipos de posse formam parte dos crimes permanentes. Tal como explicara anteriormente, o crime permanente não é uma modalidade de conduta autônoma. Em verdade, pertence ao âmbito das regras de concurso e constitui um caso especial de “unidade de ação”. Difere, portanto, dos delitos em que há a criação de uma situação, em que a realização do tipo está concluída (consumada e exaurida) com a produção do resultado,[17]  e.g., homicídio, dano e furto. Por outro lado, admite-se a existência de um crime permanente, quando, logo depois da criação da situação antijurídica (i.e., da primeira consumação formal), sua manutenção passa a depender da vontade do autor.[18]  O crime de privação de liberdade (§ 239, StGB) é um exemplo clássico dessa espécie delitiva. Entretanto, é também um crime permanente a condução de veículo automotor em estado ébrio (§ 316, StGB), assim, como os delitos de formação de associações criminais ou terroristas (§ 129 e § 129a, ambos, do StGB). Nessas hipóteses, não se pode falar de criação e manutenção de uma situação antijurídica. Isso mostra que são declarados crimes permanentes tipos penais estruturados de maneira completamente diferente.

Jakobs[19]  define de modo mais claro os crimes permanentes em sentido estrito. Nesses, “o ilícito se intensifica na medida da intervenção no bem, mediante um atuar ou omitir posterior do autor. Então, a conduta delitiva se prolonga na conduta posterior, na qual a participação é possível”. Essa definição é mais precisa porque se baseia expressamente, como critério de admissão da existência dos delitos permanentes, na conduta posterior. Contudo, falta a esse critério aclarar que a conduta posterior deve realizar o mesmo tipo penal do delito comissivo ou omissivo impróprio correspondente.

Importa saber que, tão somente, quando os pressupostos de um tipo penal forem realizados várias vezes é que surgirá o problema do concurso, requerendo uma regra que distinga se a realização múltipla do tipo será tratada como realização única (“unidade de ação”) ou reiterada (“pluralidade de ações”).

No entanto, o que significa a assertiva de que os crimes de posse se constituem em espécies de delitos permanentes? Para a questão de saber se o “possuir” e o “ter” descrevem uma conduta ou apenas o estado de uma situação, a classificação dos crimes permanentes nada acrescenta. Pelo contrário, essa classificação pressupõe que a posse seja vista como uma conduta delitiva do autor. Entretanto, como já expus, não é esse o caso. Por esse motivo, sequer logra-se chegar a realizações típicas de concurso. Em outras palavras, o recurso à categoria dos crimes permanentes é supérfluo.

Desse modo, a questão imaginada em relação ao concurso, que surgiria da coincidência dos delitos de posse com a prática de outros tipos penais, é uma mera quimera. Para o juiz que deve aplicar uma lei inservível, essa conclusão é de pouca utilidade. Lamentavelmente, a Ciência, no caso, a Ciência do Direito Penal não pode prestar mais ajuda. Em resumo, a comprovação de que a lei penal é inconstitucional por causa de uma indeterminação (art. 103, 2.º, da Lei Fundamental alemã) ou pela falta de vinculação da punibilidade à prática de uma conduta,[20]  o que a torna nula, pode conduzir, pela via do controle concreto de normas (art. 100 da Lei Fundamental alemã), a que o juiz provoque o Tribunal Constitucional a se manifestar[21] *.

7. Crimes de posse e extinção da ação penal (coisa julgada material, ne bis in idem)

7.1 Observações prévias

No Direito Processual Penal alemão, o culpado não pode ser processado mais de uma vez pelo mesmo fato. As disposições relativas à revisão criminal, tanto a favor de quem foi condenado, quanto contra quem foi absolvido, somente admitem limitadas exceções à autoridade da coisa julgada (§ 359 e § 362 das Ordenações Processuais Penais alemã – StPO).

O princípio da vedação à reiteração da persecução penal não foi consagrado expressamente no direito positivo anterior. Constituía somente uma interpretação a contrariu sensu das regras da revisão criminal. Trata-se de uma novidade a concessão de cunho constitucional a esse princípio, ainda que de forma mal escrita, no art. 103, § 3.º, da Lei Fundamental alemã. A citada norma dispõe que: “A partir de leis penais gerais, ninguém pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo fato”.

Essa redação é mal formulada porque não proíbe que o agente seja castigado mais de uma vez e submetido a consequências jurídicas que, pelas regras do direito material, não lhe correspondem. Pelo contrário, nesse tocante, tem-se em mãos a proibição da persecução processual múltipla para um mesmo fato. Disso extrai-se que não somente o apenado, i.e., o acusado condenado a uma pena, deve ser protegido contra uma nova persecução, mas também o cidadão que foi absolvido.

Para determinar o alcance da coisa julgada material, é decisivo que se entenda de modo claro o significado da expressão “pelo mesmo fato”. O conceito de identidade fático-processual é controvertido, além de ser consideravelmente nebuloso. Durante muito tempo, vigorou, como uma afirmação relativamente segura, a proposição de que tudo o que deva, a partir da perspectiva do direito material, ser visto como uma “unidade de ação” (a jurisprudência prefere o termo “unidade de fatos”) constitui um fato único em termos processuais (“unitário”).[22]

Inversamente, conclui-se que não é válida a assertiva de que tudo o que deva, na perspectiva do direito material, ser visto como uma pluralidade de fatos acabe constituindo fatos diversos em termos processuais. Em casos estritamente delimitados de pluralidade de fatos segundo o direito material, tem-se afirmado a identidade fático-processual.

Em momentos mais recentes, o Supremo Tribunal Federal alemão[23]  admitiu que, excepcionalmente, em casos de unidade de ação para o direito material, é processualmente admissível a existência de fatos distintos.[24]  Essas “exceções” encontram-se sempre no âmbito dos crimes permanentes.

8. Alcance da autoridade da coisa julgada de uma condenação por um crime de posse

A problemática pode ser mais bem explicada, lançando-se mão de um exemplo. Veja-se o seguinte caso julgado pelo Tribunal Regional Superior de Zweibrücken:[25]

Em junho de 1985, o Ministério Público denunciou um indivíduo, que, no final de janeiro de 1983, havia matado uma mulher mediante o disparo de três tiros de uma arma adaptada para festim. Em agosto de 1984, esse sujeito fora condenado, por sentença transitada em julgado, em razão de ter exercido poder sobre essa mesma arma, em unidade de ações com seu porte. Essa decisão se baseou na comprovação de que, no dia 17 de fevereiro de 1983 – dia anterior à apreensão da arma pela polícia – e em espaço de tempo prévio a essa data, o acusado teria exercido o poder de fato sobre a arma e a teria portado, ao escondê-la em seu automóvel. Essa posição foi corroborada pelo fato de que, até aquele momento, o acusado não havia descartado a pistola. Em outros termos, até aquele momento, o acusado tinha o domínio da arma, posto que a portava ao mantê-la escondida no automóvel de seu uso.

Quase na mesma época, o Tribunal Regional Superior de Hamm teve de se pronunciar sobre um caso similar.[26]  Pelas regras de concurso já expostas, a posse de arma é um delito permanente que, para o direito material, constitui uma “unidade de ação”. Enquanto durar a posse, esse crime se encontra, simultaneamente, em unidade de ação com os atos relativos ao porte da arma.[27]  No mesmo sentido, não se deve perder de vista que os crimes cometidos com o emprego da arma estão em unidade de ação com o porte e a posse.[28]

O princípio de direito material, que dispõe sobre a unidade de ação, fundamenta também a identidade fático-processual. Assim, nos casos analisados pelos Tribunais Superiores de Zweibrücken e de Hamm, o crime de homicídio não poderia ter dado ensejo à ação persecutória, posto que ocorrera a extinção da prerrogativa estatal de deflagrar a ação penal. As instâncias judiciárias prévias já haviam decidido dessa mesma forma, ao recorrerem à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal alemão (tomo 31, p. 29) sobre unidade de ação no direito material. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal alemão afirmou, pouco tempo depois da decisão do tomo 31, a identidade fático-processual entre o crime de homicídio e o de posse de armas,[29]  acentuando especialmente o “princípio da indivisibilidade do fato”.

No entanto, o Tribunal Regional Superior de Zweibrücken pontuou – e com razão – que, nas decisões do Supremo Tribunal Federal alemão, somente se tratou de abarcar exaustivamente o fato imputado e, também, de incluir, além dos crimes de homicídio e lesões corporais, os delitos de armas. Em outros termos, o Supremo Tribunal Federal alemão não se pronunciou a respeito de eventual desistência da persecução do crime mais grave para preservar a autoridade da coisa julgada de uma condenação por um delito relativamente insignificante. Ou seja, a afirmação de identidade de ação não tinha como resultado – nos casos decididos – o abandono da persecução penal, mas a sua facilitação. As decisões do Supremo Tribunal Federal alemão lidavam apenas com a análise de consequências dentro do Direito Penal material. A problemática abarcou a controvérsia sobre a admissão do concurso formal ou material,[30]  que é um problema que, no máximo, tem efeitos marginais sobre o marco penal e a dosimetria da pena.

Tanto o Tribunal Regional Superior de Zweibrücken quanto o de Hamm chegaram à conclusão de que o delito de homicídio poderia ser objeto de uma persecução penal. O Tribunal de Zweibrücken partiu do direito material e favoreceu a concepção, ocasionalmente sustentada na jurisprudência, no sentido de que “entre o crime permanente, que se refere ao exercício do poder de fato, tal como o porte de arma de fogo, e o crime de homicídio, deve ser admitida a pluralidade de ações (...)”.[31]  Acrescentou o argumento de que uma decisão diferente conduziria “a um resultado grosseiramente discrepante das considerações de justiça”. No mesmo tom, o Tribunal Regional Superior de Hamm, que dispôs que: “se em um caso semelhante se produzisse a extinção da ação penal com relação ao crime de homicídio, então, o conteúdo do desvalor que nele se manifesta não seria nem de longe submetido a uma valoração justa”.[32]

A meu sentir, o último argumento parece ser o mais importante materialmente, apesar de se constituir, desde o seu ponto de partida, em um manifesto equívoco. Além do mais, ele implica a eliminação do instituto da coisa julgada material ou, na melhor das hipóteses, deixa a autoridade da coisa julgada à mercê das amorfas “considerações de justiça”. O sentido e o conteúdo do instituto da coisa julgada material estão, justamente, em sua capacidade de interromper a investigação processual penal da verdade, produzindo uma resignação ao impedir a realização da justiça material.

Certamente, o Tribunal de Hamm se ateve à unidade de ação entre o crime de arma e os atos de homicídio. Esse julgado encontra-se em conexão com a decisão do Supremo Tribunal Federal alemão registrada no tomo 29, página 288, de sua coleção oficial, ao reconhecer uma exceção ao princípio que determina que a unidade de ação para o direito material conduz à indivisibilidade processual do objeto de julgamento. O recurso à exceção é um método questionável, ou melhor, carece de todo método. Isso salta aos olhos na fundamentação que o Tribunal Regional Superior de Hamm aduz em favor dessa exceção: “a conexão do delito de homicídio com um ato parcial do crime permanente de posse não permitida de arma é circunstancial”; “não se vislumbra uma conexão real que, segundo uma concepção natural, possa constituir um acontecimento único da vida”. Adiante, o Tribunal de Hamm dispôs que “ampliando o conceito de ação no presente caso, também o crime de homicídio”, que se apresenta casualmente, quase circunstancialmente, no âmbito do crime permanente, manifestar-se-ia claramente como uma contradição aos interesses da vítima.[33]

Levando-se em conta tudo o que a jurisprudência e a doutrina vêm entendendo sobre a posse de armas, a afirmação de que o uso da arma (para matar) coincide “circunstancialmente”, “quase circunstancialmente” ou “casualmente” com o crime continuado de posse não autorizada de armas põe as coisas de cabeça para baixo. A prática de um crime de homicídio com o emprego da arma, que o autor tem e porta de modo não permitido, é uma conduta que, ao mesmo tempo e inevitavelmente, realiza o delito de posse de arma. Ressalte-se que fica em aberto o porquê de, nos casos de unidade de ação para o Direito Penal material, a coincidência “circunstancial” ou “casual” de crimes constituir um critério definidor de pluralidade fático-processual. Isso, literalmente, “é retirado do nada”, e, inclusive, decidiria se o acusado deve sofrer uma pena de prisão perpétua ou se a persecução penal contra esse sujeito será descartada. Também no âmbito processual, é intolerável uma área cinzenta dessa monta.

Tal como o Tribunal Regional Superior de Zweibrücken teve de enfrentar essa questão, o Supremo Tribunal Federal alemão também se deparou com o problema[34]  e teve de “tomar partido” e resolver se acolhia ou não o princípio da indivisibilidade da conduta,[35]  que tanto – e de modo veemente – acentuara. Nas consequências, o Supremo Tribunal Federal alemão seguiu o Tribunal Regional Superior de Zweibrücken. Assim, apoiou, em duvidosas premissas de caráter psicológico (o uso da arma pressupõe normalmente uma “nova decisão” do autor) e jurídico (uma nova decisão fundamenta uma nova ação), a conclusão de que existia uma pluralidade de ações no sentido do Direito Penal material e, consequentemente, uma pluralidade fático-processual.

Intencionalmente apresentei em forma de periódico ou – como diria Jakobs – folhetinescamente esse recente desenvolvimento dogmático, uma vez que a argumentação da jurisprudência também se enquadra nessa moldura. Não posso me estender aqui sobre outros detalhes dessa discussão, em particular, sobre as numerosas opiniões que, com seus diferentes matizes, vêm sendo formuladas na doutrina.

Para concluir, gostaria, mais uma vez, de ressaltar dois pontos nevrálgicos dessa problemática. Com acerto, Grünwald escreveu que “o cerne do problema é o tipo de posse não autorizada de armas”.[36]  Essa afirmação somente procede caso levemos em conta que as expressões “possuir” e “ter” não descrevem absolutamente qualquer forma de conduta humana. No entanto, essa assertiva constitui tão só metade da verdade. A outra metade reside no lacunoso conceito de crime permanente, que lamentavelmente Grünwald aceita de modo acrítico. Em primeiro lugar, deve-se ter em mente que o crime permanente é uma figura que não está determinada e nem é reconhecida pela Lei. Em segundo lugar, cumpre observar que o crime permanente não encontrou até hoje uma determinação suficiente nem na jurisprudência e nem na Ciência. Por essa razão, esse conceito vem sendo empregado de maneira completamente heterogênea. Não se deve legitimar e permitir que um conceito extralegal e mal aclarado como o do crime permanente supere a proibição de que haja múltiplas persecuções penais para um mesmo fato.

Eberhard Struensee

Professor emérito de Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade de Münster.

Magistrado aposentado do Tribunal Distrital de Münster – Alemanha.

[1] ....  Traduzido por José Danilo Tavares Lobato. Publicado originalmente com o título “Besitzdelikte”. In: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag. Baden-Baden: Nomos, 1999. Posteriormente, foi republicado com o título “Besitzdelikte” no capítulo VII da compilação de artigos de Eberhard Struensee: Grundlagenprobleme des Strafrechts. Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005. Há versão em castelhano com o título Los delitos de tenencia. Trad. Fernando Córdoba. In: Temas sobre teoría del delito. México D. F.: Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1999.

[2] 2.. Grünwald, StV, 1986, p. 243 e p. 245; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996, p. 316.

[3] .... StGB, § 148, e.g., § 1.º, n. 3; § 149, § 1.º; § 152a, § 1 .º, n. 1 e 2b.

[4] .... StGB, § 86, § 1.º; § 86a, § 1.º, n. 2; § 131, § 1.º, n. 4; § 184, § 1.º, n. 8 e § 3.º, n.3.

[5] .... StGB, § 87, § 1.º, n. 3; § 149, § 1.º; § 152a, § 1.º; § 275, § 1.º; § 311, § 1.º; § 316c, § 3.º.

[6] .... Sobre essa questão, ver a detalhada exposição em: Lagodny, op. et. loc. cits., p. 322 e ss..

[7] ....  (N.T.) No original, lebenslange Freiheitsstrafe, cuja literalidade expressa a pena que dura por toda a vida.

[8] .... JR, 1986.

[9] ....  (N.T.) No original, besitzen. A ressalva se aplica também à língua portuguesa.

[10] ... BGHSt, t. 27, p. 280 e p. 381; t. 29, p. 124 e p. 125; StV, t. 81, p. 127 e p. 128; NStZ, t.84, p. 171; LGBerlin, NStZ, t. 87, p. 234 e ss..

[11] ... Fundamentação do projeto de lei sobre a modificação da Lei de Drogas, BT-Drucks, t.vi, 1877, p. 9; BGHSt, t. 26, p. 117 e p. 118; BGHSt, t.27, p. 380 e ss; GRÜNWALD, StV, 1986.

[12] ... Olg, Hamm, StV, 1986, p. 441.

[13] ... Conferir: Körner, Betäubungsmittelgesetz, 4. ed., 1994, § 29, n. 802.

[14] ... NJW, 1986, p. 2841 e ss..

[15] ... Jakobs, Strafrecht, AT, 2. ed., 1991, p. 6 e ss.

[16] ... StV, 1986, p. 243 e 245.

[17] ... Jakobs, Strafrecht, AT, 2. ed., 1991. pp.6-80; Jescheck; Weigend, Lehrbuch des Strafrecht, AT, 5. ed., 1996, p. 263 (§ 26, II, 1, a).

[18] ... Jescheck; Weigend, loc. cit.;Wessels, Strafrecht, AT, 26. ed., n. 32.

[19] ... Jakobs, loc. cit., p. 6-80.

[20] ... Idem, nas consequências: Lagodny, loc. cit., p. 318 e p. 335.

[21] ...  (N.T.) Na Alemanha, não há controle de inconstitucionalidade difuso incidental. É vedado aos magistrados, no julgamento da causa, reconhecer uma inconstitucionalidade ainda não declarada pela Corte Constitucional Federal em relação à Lei Fundamental e pelos Tribunais Constitucionais dos Estados em matéria relativa às Constituições Estaduais.

[22] ... BverG, t. 45, p. 434; BGHSt, t. 8, p. 92 e ss..; BGHSt, t. 26, p. 284 e p. 285; BGH, NJW, 1981, p. 997.

[23] ...  (N.T.) Bundesgerichtshof – BGH. No Brasil, guardadas as devidas diferenças, esse Tribunal é equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justiça. O BGH não se confunde com o Tribunal Constitucional Federal alemão.

[24] ... Primeira sentença do BGH nesse sentido em: BGH, t. 29, p. 288.

[25] ... NJW, 1986, p. 2841 e ss. Sobre essa questão, conferir: MITSCH. NStZ, 1987, p. 457.

[26] ... StV, 1986, p. 241, com análise de Grünwald. Para outras análises sobre essa decisão, ver: PUPPE, JR, 1986, p. 205; NEUHAUS, NStZ, 1987, p. 138.

[27] ... BGHSt, t. 29, p. 184 e p. 186; BGHSt, t. 31, p. 29 e 30; BGH, NStZ, 1984, p. 171 e ss.; NStZ, 1985, p. 221.

[28] ... BGHSt, t.11, p. 67 e p. 68; BGHSt, t.31, p. 29 e ss., trazendo outras referências; BGH, StV, 1984, p. 171 e ss.; NStZ, 1985, p. 221.

[29] ... NStZ, 1985, p. 515.

[30] ... BGHSt, vide notas 22 e 23.

[31] ... NJW, 1986, p. 2842.

[32] ... StV, 1986, p. 241-242.

[33] ... Olg, Hamm, StV, 1986, p. 241-242.

[34] ... BGHSt, t. 36, p. 151.

[35] ... BGH, NStZ, t. 857, p. 515.

[36] ... StV, 1986, p. 243 e 245.

Marta Saad

– Como foi a sua aproximação com o Direito? Por que você resolveu estudar Direito? E depois, por que optou pelo Processo Penal?

Maria Thereza Rocha de Assis Moura

– Acho que a opção pelo Direito foi uma coisa muito natural na minha vida. Porque desde pequena, eu dizia que queria fazer Direito. A família do meu pai é toda voltada à área do Direito, e eu cresci em casa sabendo o que era espólio (risos). É engraçado isso, porque quando eu já trabalhava, um estagiário que trabalhou lá no escritório perguntou: “Nossa, eu não sabia que tinha tanta gente que chamava espólio”. Eu já desde criança fui tendo noções... meu pai trabalhava na justiça, trabalhava no Tribunal, meu avô tinha sido advogado, meus tios eram juízes ou promotores, toda a família na área jurídica e eu acho que naturalmente fui me encaminhando para isso. E sempre gostei do Direito. Então acho que eu não tive grandes problemas para escolher a minha profissão. E sempre quis trabalhar ajudando as pessoas... e acho que o sentido de justiça me encaminhou para a área do Direito, acho que foi assim.

Marta Saad

– E para o Direito Penal?

Maria Thereza

– Para o Direito Penal foi outra história. Eu comecei fazendo estágio na área cível, com o meu irmão mais velho. E quando apareceu uma oportunidade de estágio, eu estava no quarto ano e o escritório fazia área cível e criminal. Em princípio eu fiquei pensando se queria mesmo trabalhar na área criminal, mas assim que comecei a fazer estágio eu me apaixonei pela área criminal. E embora eu gostasse sempre, principalmente de processo, processo civil, processo penal, fui aluna do Prof. Pitombo, o que também eu acho que despertou o interesse pelo estudo do Processo. Gostei muito de trabalhar nessa área e resolvi fazer pós-graduação e processo foi a minha escolha. E acho que naturalmente me encaminhei para o processo penal porque o advogado com quem eu trabalhava, que era o Dr. Mário Simas, gostava muito do que fazia, gostava muito de advogar na área penal e eu acho que as coisas confluíram para isso. E aí fui para a área do Processo Penal. Do mestrado para o doutorado, coincidentemente após o doutorado, acho que um mês após o término do doutorado, abriu uma vaga de professor na Faculdade (São Francisco) e aí acho que me encaminhei para isso.

Maurício Zanoide de Moraes

– Mas antes eu queria voltar, foi muito rápido essa parte. Como é que foi do direito, da prática forense, da vida do advogado, para uma escolha acadêmica? Teve algum momento? Ou as coisas caminharam juntas?

Maria Thereza

– Não, na verdade, eu sempre quis fazer pós. Eu até já tinha procurado uma vez na faculdade e não havia vaga. Eu sempre quis fazer pós-graduação e em processo. Eu acho que era a matéria com que eu mais me identificava na faculdade. Eu gostava de Direito Civil, de Direito Penal, mas processo, provavelmente pelo lado prático que trazia, eu me interessei. E mais no processo penal, porque acho que eu já estava inserida em um contexto penal de trabalho e a área acadêmica era algo que eu sentia que necessitava para completar os meus estudos e acredito que foi fundamental na minha vida profissional ter a área acadêmica. Eu não sei para vocês, mas para mim foi algo que me acrescentou muito.

Maurício Zanoide de Moraes

– Dos advogados, de quem você sofreu mais influência para a vida como advogada?

Maria Thereza

– Sem dúvida do Dr. Mário Simas, que foi o advogado com quem eu trabalhei. E ele exerceu a influência para a área penal, porque até então eu tinha trabalhado na área cível com o meu irmão, que fazia a área cível e comercial. Mas eu senti que não era o que eu queria. A área comercial não era o que eu queria. Comecei a trabalhar na área penal e aí eu me identifiquei. E acho que juntando a isso também um lado de direitos humanos, porque eu trabalhei como voluntária para fazer uma atividade em distrito policial uma época, depois trabalhei na FUNAP, acho que não muito tempo depois de formada... E o trabalho da FUNAP nos presídios também me deixou muito interessada e muito ligada a essa questão de execução, de trabalhar com direitos humanos; eu ajudava na comissão de direitos humanos da OAB, depois fui trabalhar no Centro Santo Dias de Direitos Humanos e depois na Comissão Teotônio Vilela, como membro. Então este lado voltado ao interesse pelo trabalho, mesmo para essa área mais humana, levou-me não só profissionalmente, mas academicamente para essa área. E era algo que eu gostava muito.

Marta Saad

– E isso foi antes da pós, Thereza? Ou foi uma coisa concomitante?

Maria Thereza

– Eu comecei a trabalhar na FUNAP acho que em 1983, e a pós eu iniciei em 1985, ou 1986, já não me lembro bem; mas primeiro eu fui trabalhar na FUNAP. E também acho que concomitantemente a esse tempo, eu ajudava fazendo um trabalho voluntário.

Gustavo Badaró

– Avançando um pouco, essa história de que às vezes falam “na prática a teoria é outra”, você tem os dois lados hoje muito intensos, o lado acadêmico e o lado da prática com um volume enorme de casos, um banco de dados riquíssimo do STJ. Você sente que a teoria efetivamente ajuda a prática? E tem algum ponto em que você sentiu que talvez uma visão que fosse acadêmica e um tanto quanto abstrata e que não permitisse perceber talvez algumas situações concretas, na prática demonstrou: olha, aquela visão acadêmica que eu tinha, estou vendo que há situações em que não dá para aplicar.

Maria Thereza

– É muito interessante esse aspecto que você aborda. Num primeiro aspecto, eu acho que a formação acadêmica me ajudou muito no exercício da magistratura. Poder colocar em prática tudo que nós estudamos e ensinamos aos alunos é muito prazeroso e acho que acrescenta bastante, do ponto de vista da experiência. Então, determinadas questões, determinados pontos que sempre discutíamos na academia sendo colocados em prática, isso é bom. Agora, nem sempre isso acontece. Eu já tive oportunidade de defender algumas teses acadêmicas e do ponto de vista prático, isso não se concretizar. E inclusive em algumas decisões se deixar claro em termos de grupo, digamos assim, que não se trataria de uma discussão acadêmica, mas de aplicar ao caso concreto. Nem sempre as coisas caminham juntas. Então eu não sei se diria que a teoria na prática é outra, mas nem sempre a teoria se aplica na prática, em alguns casos a prática acaba revelando que a teoria não era bem assim.

Maurício Zanoide de Moraes

– Como foi a escolha de sair da carreira da advocacia e escolher começar nos Tribunais, ou ter uma carreira direto como Ministra?

Maria Thereza

– Olha, isso foi acho que uma coisa muito lenta. Os amigos, obviamente, se encarregam de colocar as minhocas na sua cabeça (risos).

Maurício Zanoide de Moraes

– E você continua acreditando que são amigos?

Maria Thereza

– E eu sempre me realizei muito na advocacia, sempre. Eu sempre gostei muito do que fiz, e estava plenamente realizada como advogada, como professora na faculdade, algo foi o que eu sempre sonhei, você sabe disso. E aí os amigos começam a lhe dizer que talvez você possa colaborar com a justiça de uma outra forma, sob um outro ângulo, que não mais na advocacia, mas também trazendo esta ideia de uma humanização do Direito Penal para a magistratura. E aí você começa a pensar, num processo lento e gradual, para poder acostumar com a ideia de que talvez possa existir um outro lado que você também possa colaborar, não só na advocacia. E aí, acho que lentamente fui me encaminhando para isso. Sempre com o incentivo dos amigos e aqui do Instituto de uma forma muito particular, tive grandes conversas com algumas pessoas, inclusive com o Dr. Ranulfo, que me fez ver que talvez pudesse a magistratura também ser um caminho... e acabou acontecendo.

Maurício Zanoide de Moraes

– E hoje você acha que é mais uma professora que tem a oportunidade de aplicar na prática a teoria, ou você é mais uma Ministra com um fundamento teórico bastante sólido?

Maria Thereza

– Bom, acho que as minhas decisões mostram o que eu sou. É o que eu disse ao Gustavo, eu acho que é um misto, porque nem sempre tudo que a gente pensa academicamente acaba sendo possível de ser aplicado no processo. Mas eu acho que a base, a teoria, o conhecimento, isso se mostra em todas as nossas decisões. Nem sempre tudo que eu penso é majoritário, então a gente também tem que, convivendo em um órgão colegiado, saber ceder ou pelo menos aceitar a visão dos outros que são ideias majoritárias em relação àquilo que se pensa, e eu tenho que aceitar. Mas eu acho que esta conjugação de um conhecimento mais humanista, de um conhecimento acadêmico, de uma experiência da advocacia, da experiência da execução penal, que nós temos feito nessa área, isso me é fundamental no exercício da magistratura. Acho que sem isso eu não poderia me imaginar tão realizada como hoje me sinto também na magistratura.

Gustavo Badaró

– E aproveitando essa questão, Thereza, tanto sobre o que você disse acerca da colegialidade nos Tribunais, de convencer e, também, obviamente, ser convencido em determinadas matérias, mas também dessa sua colocação de que você como juíza trouxe esse lado acadêmico e obviamente também a influência de ser advogada, você entende hoje como importante, como salutar para os tribunais, o quinto constitucional, o STJ não é nem quinto, essa situação de você ter no órgão pessoas que trazem as suas experiências de vida não só da área da magistratura, de magistrados de carreira, mas também do Ministério Público e da advocacia, você sente isso como algo importante nos debates? É possível perceber que isso gera uma diversidade saudável para buscar, nessa diversidade, uma decisão mais justa?

Maria Thereza

– Eu acho a experiência muito boa. Considero importante manter esta experiência profissional do advogado e do membro do Ministério Público na formação dos tribunais. Eu acho que cada um traz a sua experiência, o magistrado de carreira traz uma experiência muito grande, sem dúvida alguma, mas esta experiência da vida prática do advogado e da vida do promotor e do Ministério Público para os tribunais, eu acho que soma e que possibilita uma visão mais ampla, mais aberta, porque muitas vezes chama a atenção um lado que não é só o daquele que fez toda uma carreira brilhante na magistratura, mas que se soma com a outra experiência. Eu acho que isso é fundamental. Na minha opinião, funciona e deveria ser mantido.

Marta Saad

– Você acha também que essa mudança de uma advocacia privada, em São Paulo, mudou sua visão do processo? O fato de você estar no tribunal, no STJ, que cuida de problemas do Brasil todo, quer dizer, a visão do processo, também muda com isso, com as diferenças regionais, ou com problemas diferentes, ou um público diferente?

Maria Thereza

– Uma coisa que achei muito diferente é que lá você tem uma visão de justiça de Brasil, aqui você tem uma visão de justiça local. E o fato de conviver com colegas de outros Estados, com outras culturas e do próprio advogado que vai ao seu encontro, com costumes diferentes, com sotaques diferentes, cada qual mostrando como funciona a justiça no seu Estado, dá uma dimensão de justiça muito mais ampla. Justiça como um todo. Então você começa a saber como cada Estado faz, qual é o tempo que cada Estado demora para julgar, quais são os problemas naquele Estado e, em termos de processo, há determinados temas que nos Estados são recorrentes e isso é próprio de determinada região, ou de determinado Estado e com isso você passa a ter outra visão. Agora, algo que eu também vejo como diferente entre uma visão do advogado e a visão de quem está do outro lado, vamos dizer assim, e que... eu não sei se eu diria trazer uma certa tristeza, por exemplo, é como advogado você sempre buscar uma justiça muito ágil, muito célere e quando você se vê em meio a milhares de processos, isso, na realidade, você toma consciência de que não consegue fazer. E isso traz certo desencanto, vamos dizer assim, porque como juiz, eu acho que o jurisdicionado merece uma resposta muito rápida, principalmente na nossa área penal. Mas, quando você se vê às voltas de milhares de processos, nem que trabalhe 24 horas por dia, não se dá conta. Então, esse descompasso entre o que o advogado sempre tem de expectativa do cliente; e o advogado chega lá e me diz: “Olha, eu vim aqui porque a família pede...”, eu compreendo, porque sempre fiz assim. Mas, nem sempre eu consigo dar a resposta no tempo que eu esperava. Mas, quem sabe estou buscando cada vez mais essa celeridade, sem perder a qualidade, o que também é um problema. Porque quando você se vê às voltas de muitos processos, você se encontra com um dilema: Eu vou dar conta de resolver tudo e esse tudo significa não dar a mesma qualidade que imaginaria se eu tivesse menos? Então eu sempre me deparo com isso e penso: embora eu queira a celeridade, eu quero a qualidade, então tem que dar sempre um ajuste nisso, não com a velocidade imaginada, mas é um problema.

Gustavo Badaró

– E essa transformação dos processos em papel para os processos eletrônicos? Como que é a experiência? Eu acredito que o STJ, se não for o pioneiro, pelo menos em quantidade, em tempo em que isso vem sendo aplicado seja o tribunal que há mais tempo está nessa dimensão. Você vê isso como positivo nesse aspecto da celeridade que você mencionou? Seja você, sejam os demais ministros, as pessoas que trabalham no gabinete, como é que foi essa transição e se, por outro lado, se sente alguma perda por não ter o contato com os autos em papel. É uma experiência positiva, me parece que é algo que veio para ficar, tem gente que gosta, tem gente que não gosta, mas me parece que é um caminho irreversível, mais cedo ou mais tarde vai chegar em todos os lugares. Qual a sua experiência, você que tem mais tempo trabalhando com isso?

Maria Thereza

– Olha, no começo a gente estranha. Porque o nosso costume é folhear os autos, e de repente aquilo vira algo digitalizado, e não mais você tem o costume de olhar as folhas. A primeira reação de algumas pessoas é uma ideia meio de prevenção, mas isso com o tempo vai sendo vencido e hoje é uma realidade, a meu ver, sem volta. E mais, o fato de se tornar o processo eletrônico, facilita na celeridade, facilita na organização dos processos, então eu trabalho sabendo exatamente qual é o número de processos que eu tenho, e hoje eu sei exatamente em que matérias eu tenho, quantos processos eu tenho, por exemplo, quantos habeas corpus buscam a liberdade provisória, quantos buscam a anulação, eu tenho tudo catalogado pelo processo eletrônico. E mais, eu viajo com o processo. Então eu posso estar em qualquer lugar sempre com acesso ao processo inteirinho, isso facilita muito na hora de decidir e de olhar os autos, o processo está comigo. Agora, traz, digamos assim, certa dependência, cada vez que eu estou fora eu abro para saber como é que estão os meus processos e buscando trabalhar ainda que esteja fora do expediente, ou fora do tribunal, ou fora de Brasília. Mas eu costumo dizer, eu viajo com os processos. Sob este ângulo, é muito mais fácil de gerir o acervo dos processos. Se eu for examinar a minha experiência, a digitalização me possibilitou dar uma grande celeridade no julgamento dos feitos que estão no gabinete.

Gustavo Badaró

– Sem perda de qualidade.

Maria Thereza

– Sem perda da qualidade, porque é mais fácil localizar o processo. E hoje, do acervo que eu tenho, só não estão digitalizados os processos que pela própria resolução são impossíveis de digitalizar, porque contêm alguma peça que não é digitalizável, ou um volume de processo que não possibilita a digitalização, no mais, eu tenho tudo digitalizado.

Maurício Zanoide de Moraes

– A digitalização, toda essa mudança interna da administração, da logística, ajuda no manuseio e até na própria disposição do material, que pode passar muito mais rapidamente para os gabinetes. Mas isso sempre chega nos juízes, quer dizer, sempre tem que ter um homem que julgue, a máquina não vai conseguir. Qual a sua opinião sobre o aumento no número de ministros do STJ para tentar, com uma mesma qualidade, acelerar um pouco mais o julgamento?

Maria Thereza

– Esse é um problema que eu acho que não passa pelo aumento do número de ministros, mas pelos filtros que você possa ter nos processos que chegam ao tribunal, e eu explico isso. O STJ foi criado para ser um tribunal de pacificação da jurisprudência e para dizer o direito na esfera infraconstitucional de uma última instância. Mas ele não é uma instância revisora da apelação, porque para que o tribunal possa se manifestar, tem que existir um interesse maior do que um único interesse em causa, e tem que existir um motivo que leve ao exame de um Recurso Especial, ou de um Habeas Corpus, ou daquilo para o qual o Tribunal foi criado. O que se percebe, hoje em dia, é que as partes buscam o Tribunal como uma instância revisora, e não é para isso que o Tribunal nasceu. E isso leva a um aumento exponencial do número de processos. Então, se você colocar o Tribunal no seu exato papel constitucional, o número de recursos que ali chegam, tende a diminuir. Então, eu não vejo a necessidade de um aumento de ministros, mas de uma racionalização dos processos que ali chegam. Isso tanto na esfera do Direito Penal, quanto não penal. E no aspecto penal, há uma questão que também é interessante: que tudo aquilo que chega ao Tribunal, em termos de Habeas Corpus, acaba sendo possível de passar para o STF, coisa que não acontece em regra, a não ser em sede de Recurso Extraordinário, com outros feitos. Então, acaba sendo uma passagem para que a pessoa chegue ao Supremo em sede de Habeas Corpus, isso também traz um acúmulo de feitos, porque se o Tribunal dissesse o direito infraconstitucional como última autoridade, digamos assim, nem tudo passaria para o Supremo e nem tudo talvez chegasse lá. Mas, esse é um ponto que vem sendo sempre objeto de discussão. Mas nós vemos sempre pelo lado constitucional, colocar o Tribunal no seu papel para o qual ele foi criado.

Marta Saad

– E você acha que esses filtros podem ser criados jurisprudencialmente? Existe um esforço do STJ de criar essa cultura de filtrar cada vez mais o que pode chegar lá? Ou precisaria de uma norma, de uma lei, ou isso pode ser construído pelo próprio Tribunal?

Maria Thereza

– Hoje nós temos o Recurso Repetitivo,  e as teses postas em sede de Recurso Repetitivo já causam uma diminuição do número de feitos que depois seguem. Então o que acontece é, uma vez reconhecida a importância daquela tese que vai ser decidida de forma representativa da controvérsia, os demais processos permanecem no Tribunal local à espera de uma solução. A partir dali todos terão o mesmo fim. Isso, por si só, já representa um filtro. E hoje existe em tramitação uma proposta de emenda constitucional de Repercussão Geral, como acontece no Supremo. Mas, a ideia talvez seja aperfeiçoar um pouco o sistema, porque hoje o Supremo já reconheceu a repercussão de inúmeros temas, mas ainda não os julgou, e isso também causa um represamento de processos nos tribunais. A ideia é estabelecer talvez um prazo para que esses feitos possam ter a repercussão reconhecida e a partir daí se utilizar para todos os demais processos. Isso eu acho que traria principalmente nas áreas do Direito Público e do Direito Privado, uma racionalização dos recursos que chegam ao Tribunal, as teses julgadas.

Maurício Zanoide de Moraes

– É inevitável perguntar a respeito do Habeas Corpus, já que o tema caminhou para isso.

Maria Thereza

– Eu não toquei no assunto!

Maurício Zanoide de Moraes

– E o Habeas Corpus nessa situação, como fica? As teses levadas em Habeas Corpus, o perfil do Habeas Corpus, a dimensão constitucional do Habeas Corpus, como fazer com que esse instrumento...

Maria Thereza

– É interessante que na escolha de teses de Recurso Repetitivo, isso se dá em sede de Recurso Especial. E as teses mais importantes que nós julgamos normalmente em matéria penal  são em sede de Habeas Corpus. Então já fica às vezes difícil você ter um Recurso Repetitivo na matéria penal. E mais, se essa resposta, em termos de tese, for desfavorável à tese defensiva, nada impede – eu acredito - que, a parte vá com um Habeas Corpus para o Supremo. Então, o Habeas Corpus foge um pouco deste sistema. Agora, em sede de Habeas Corpus, nós estamos fixando, eu não sei se eu diria alguns filtros, vamos dizer assim, mas, por exemplo, para que o Tribunal possa examinar a matéria em sede de Habeas Corpus, ela tem que ter sido antes debatida na origem. Com isso, vários Habeas Corpus não têm sido apreciados na tese, porque ela sequer chegou a ser examinada antes. Então, nós temos criado alguns filtros para isso. Agora, a recente mudança, vamos dizer assim, trazida pela Primeira Turma do Supremo, no tocante ao conhecimento do Habeas Corpus, que seja substitutivo do Recurso Ordinário, nós estamos adotando, mas fazemos sempre, em alto e bom som, toda a explicação ao advogado, que nós olhamos sempre se há alguma flagrante ilegalidade porque, em existindo, ainda que seja concessão de ofício, nós fazemos. Então não é simplesmente dizer: olha, não cabe e se fecha esse conhecimento do Habeas Corpus. Nós analisamos se há no caso a flagrante ilegalidade.

Maurício Zanoide de Moraes

– Essa aplicação prática, no âmbito cognitivo do Habeas Corpus, restringiu um pouco o âmbito cognitivo, já que está limitada a uma flagrante ilegalidade, ou ela continua absolutamente igual no conhecimento da matéria dada?

Maria Thereza

– Olha, no meu caso, digamos assim, apenas foi mudar de “denego”, para “não conheço”, porque eu sempre analiso se há a flagrante ilegalidade. Agora, o que a gente percebe é que algumas teses definitivamente decididas pelo STJ, seja em sede de Habeas Corpus, seja em sede de Embargos de Divergência e Recurso Especial,  ou em Recurso Especial Repetitivo, não vai adiantar trazer no Habeas Corpus se a matéria já tiver pacificada, porque aí não haverá flagrante ilegalidade na tese.

Marta Saad

– Se a questão era a criação de filtro, eu me lembro da questão da Súmula 691, quer dizer, eu não sei o quanto isso tem impacto com relação à impetração, mas eu acho que vai dar o argumento no sentido de o advogado, de o impetrante querer dizer: Meu caso é um caso de flagrante ilegalidade, que comporta exceção à Súmula 691. E já existe um balanço, depois dessa orientação do Supremo, fixada pela Primeira Turma, se isso desestimulou os impetrantes a ingressar com Habeas Corpus e optar pela via do recurso, ou se eles sempre buscam de alguma maneira dizer: “meu caso é excepcional, meu caso comporta conhecimento e concessão de ofício, meu caso é exceção à súmula 691”, quer dizer, já é possível diagnosticar se isso foi um filtro efetivo ou se só mudou o argumento?

Maria Thereza

– Olha, eu acho que ainda é cedo para fazer esse levantamento pelo seguinte: a partir de, acho que, outubro mais ou menos, é que nós passamos a seguir aquela orientação do Supremo. E nós estamos em dezembro, então acredito que ainda é pouco tempo para fazer uma análise. Agora o que eu percebo é que nas sustentações orais de feitos ajuizados antes em Habeas Corpus, o advogado na tribuna fala: “Olha, esse meu Habeas Corpus foi impetrado antes da mudança da jurisprudência”, então se percebe que ele está atento a isso. E o outro aspecto que eu também percebo é que em alguns casos os advogados, pelo menos alguns que já chegaram, entram com o Habeas Corpus e também avisam: “Olha, eu também entrei com o Recurso em Habeas Corpus”. Então entra com o Recurso e com o Habeas Corpus, E outro aspecto que isso me faz lembrar e que talvez seja necessário quando eu digo uma racionalização, é: a parte, por exemplo, perde a apelação,  e ela entra com um Recurso Especial; admitido, ou não, entra com Agravo e paralelamente à mesma matéria, impetra um Habeas Corpus para o Tribunal. Nós, ao julgarmos, vemos que há dois processos: o Agravo e o Habeas Corpus, com o mesmo objeto. Quando eu digo racionalizar, quero dizer que nós temos às vezes o Agravo, o Recurso em Habeas Corpus e o Habeas Corpus, com o mesmo assunto. Ou, por vezes, vários Habeas Corpus impetrados, que acabam indo para o mesmo relator, por prevenção, também pedindo a mesma coisa. Então é possível, eu acho, ter um sistema mais enxuto. Basta, talvez, apenas fazer o sistema recursal funcionar melhor.

Gustavo Badaró

– E nessa busca, Thereza, chegou a ser feito já, o tempo é pequeno, mas há essa preocupação pelo menos de um levantamento, ainda que seja estatístico da diferença entre o tempo de demora do julgamento de um Habeas Corpus no STJ, como substitutivo ao Recurso, e do tempo de demora da tramitação do Recurso Ordinário em Habeas Corpus. E, por outro lado, até acrescento, seria possível se pensar caso se perceba um descompasso muito grande, uma demora muito maior para o julgamento dos Recursos Ordinários em Habeas Corpus, se pensar, e aí eu acho que teria que ser em mudança legislativa, por exemplo, alguma alteração de rito como a previsão de uma liminar nesse recurso, ou mesmo uma ampliação do prazo do recurso, porque a ideia de trabalhar com o recurso e não com o Habeas Corpus substitutivo leva a essa questão do prazo. O Habeas Corpus não tinha prazo e o Recurso Ordinário tem prazo. E aqui falta, na minha sensação pessoal, efetivamente cinco dias, até se nós compararmos com o Recurso Extraordinário, com o Recurso Especial, parece muito diminuto. E, por outro lado, de uma experiência pessoal, aí não tem como o STJ trabalhar, mas talvez dentro dessa interação cada vez maior do STJ com os Tribunais locais, como vêm havendo no tema, por exemplo, dos Recursos Repetitivos, quer dizer, têm muitos tribunais locais que simplesmente não são acostumados a trabalhar com o Recurso Ordinário em Habeas Corpus, e às vezes se leva seis meses para o recurso sair do tribunal de origem e para eles conseguirem processar, abre vista para a Procuradoria, não abro vista, como é que faz... Então, quer dizer, essa substituição vem se imaginando, vem sendo debatida, também numa eventual mudança da própria estrutura do Recurso Ordinário em Habeas Corpus, que era algo praticamente ignorado e que agora pode ganhar uma dimensão muito grande para buscar adequar, ou pelo menos aprimorar esse mecanismo que pode entrar no lugar do Habeas Corpus.

Maurício Zanoide de Moraes

-– Se me permite complementar a pergunta, eu concordo, a sensibilidade do Gustavo é exatamente a minha. Quando se trata de um Habeas Corpus em que se discute eventualmente uma nulidade ou uma ilicitude de prova, esse trâmite de seis meses às vezes não é tão sentido pela parte. Mas quando você está diante de uma questão de liberdade individual direta, a pessoa está no cárcere, a falta de estrutura preparada e de logística para o processamento de um recurso em Habeas Corpus, faz com que necessariamente, dá aquela sensação de advogar na área criminal faz com que você busque o Habeas Corpus como uma forma até humana de se tratar a questão. Se for esperar três ou quatro meses para que o recurso suba, é quase a instrução processual inteira. Então a pergunta é: se fala de filtro, se fala de critério, será que a mudança dos regimentos internos dos tribunais não seria uma via que garantiria e não apenas uma espécie de critério mais racional, mas o que mais me chama a atenção, de um critério claro e objetivo do que a parte vai enfrentar, qual é o tempo, em quanto tempo isso vai ocorrer, porque me parece que muito mais fácil do que julgar Recursos Repetitivos, muito mais fácil do que mudar uma legislação federal, seria o próprio Tribunal, ou cada tribunal, com as suas próprias características, fazer uma mudança de regimento interno.

Maria Thereza

– Mas estabelecendo o quê? Prazo para julgar?

Maurício Zanoide de Moraes

– Até que fosse um prazo para julgar...

Maria Thereza

– O prazo para julgar depende de vários fatores...

Maurício Zanoide de Moraes

– Nós temos várias experiências internacionais de legislações de que o prazo para julgar só pode ser cumprido a partir do momento em que o juiz receba o processo pronto para ser julgado. Então, por exemplo, se isso vai para o parecer do Ministério Público, eu posso até estabelecer um prazo para que o MP cumpra, mas não para incluir no prazo de julgamento da causa. Mas é exatamente nisso, ou seja, nessa racionalidade do procedimento, porque é o que não se encontra. Está se empurrando uma demanda constante, para uma área de desconhecimento, ninguém tem essa experiência. Nem a burocracia interna dos tribunais, no sentido de trâmite de pessoal, nem mesmo a velocidade de troca de gabinetes, pois eles estão muito mais acostumados com o Habeas Corpus do que com o Recurso. E quando se vai procurar no Regimento Interno alguma referência, você não encontra. A menção se resume a dois artigos, no máximo.

Maria Thereza

– Na questão do Recurso em Habeas Corpus, eu acho que alguns aspectos poderiam ser ressaltados. Primeiro, embora quando nós  aprendemos na Faculdade o assunto sempre  nos tenha sido dito que não  seria cabível uma liminar, isso é normal em Recurso em Habeas Corpus. Ainda anteontem apreciei uma liminar em um RHC. Então, isso é comum acontecer. Não haveria nenhum problema.

Maurício Zanoide de Moraes

– Mas é uma coisa, por exemplo, imprevista no Regimento Interno e na própria lei.

Maria Thereza

– Mas se você for às últimas consequências...

Maurício Zanoide de Moraes

– Para o Habeas Corpus também não tem. Mas é que aí vem a questão do hábito, não é? eu escuto muitas pessoas dizendo: “Não, não pode fazer Recurso Ordinário porque não tem liminar”.

Maria Thereza

– Então, existe tranquilamente. A liminar é apreciada. Menos de 10% dos meus Habeas Corpus são Recursos em Habeas Corpus. Menos de 10% do acervo que eu tenho de Habeas Corpus  é Recurso em Habeas Corpus. Quer dizer, o RHC é pouquíssimo utilizado. Mas, como eu digo, é tranquilamente possível uma liminar. Segundo, quando se fala do prazo para interpor o RHC, isso vale para dois aspectos: Primeiro, para se dizer que é pequeno, cinco dias. Mas se você imaginar que impetra o Habeas Corpus porque o, o RHC demora, já que há o prazo de cinco dias para recurso, ou qualquer prazo que se estipulasse para a interposição do Recurso Ordinário, a celeridade falaria em prol de um prazo mais curto, porque assim chegaria mais rapidamente ao Tribunal. O que acontece, às vezes é: a defesa tem um acórdão e depois de muito tempo, entra com um Habeas Corpus originário. Então há um descompasso. Se há uma necessidade de que ele seja célere, por que deixou passar tanto tempo? Eu vejo vários casos de que a parte entra com Habeas Corpus querendo suspender o júri, mas na véspera do júri. O júri foi marcado meses antes, o Recurso em Sentido Estrito foi julgado anos antes, e depois, na véspera do julgamento, se impetra um Habeas Corpus. Então, se você estipulasse a necessidade de um Recurso em Habeas Corpus, ou de um Recurso Especial, ou de um Agravo não interposto, não se justificaria a interposição do HC depois de tanto tempo. Depois, eu acho que há uma questão, que o Recurso Ordinário também já chega instruído. Você com o Habeas Corpus necessita das informações, primeiro a decisão que aborda a liminar, as informações, o parecer do Ministério Público. No RHC, quando ele chega já vai direto para parecer e em tese ele já chega pronto. Então tudo depende do tempo que se quer. Porque se se fala em celeridade,  a questão é você racionalizar essa tramitação. Mas a tramitação eu acho que não precisa ter mais do que dois artigos na verdade, porque você examina se há um pedido liminar, se há um parecer, e se já estiver instruído você tem condições de julgar.

Maurício Zanoide de Moraes

– Mas eu digo até pela fixação de prazo, pela fixação de procedimento, pela, por exemplo, encaminhe-se para a Procuradoria com cinco dias de prazo para manifestação. Parece-me racional, porque quando se encaminha para a Procuradoria, em regra, não há um prazo para que ele se manifeste. Ele pode se manifestar, por uma questão de bom senso, para uma pessoa presa, em cinco dias, mas também pode se manifestar para uma prova ilícita que às vezes tem uma urgência, em cinco meses. E isso cria uma possibilidade de insegurança enorme para o operador que precisa escolher um instrumento.

Maria Thereza

–Eu até acredito que se poderia imaginar prazo, mas no regimento eu não posso estipular, eu acho... No Ministério Público o que vai acontecer é: se você não se manifestar em cinco dias, devolva-me para eu julgar sem o parecer.

Maurício Zanoide de Moraes

– Pode ser.

Maria Thereza

– Normalmente, o Ministério Público opina, não é?

Maurício Zanoide de Moraes

– Sim, mas há que haver um limite. Aqui é uma questão de racionalidade e razoabilidade, tem que haver um limite. Se há um limite que o Tribunal está impondo para o seu próprio tempo, nada mais normal que ele o estabeleça; quando ele cede os autos, para uma parte, ele espera que a parte devolva em um prazo razoável. Até porque a celeridade é cobrada do Tribunal, nunca é cobrada do órgão assessor.

Maria Thereza

–Eu acho que nada impede que se faça, em termos de proposta legislativa para o sistema recursal, uma melhor regulamentação, digamos assim, de um procedimento tanto para o Habeas Corpus, quanto para o Recurso em Habeas Corpus. A ideia de que a liminar é uma criação jurisprudencial me incomoda academicamente, porque eu vejo no Código a possibilidade de a liminar ser dada. Não preciso dizer que seja uma criação jurisprudencial. Agora, nada impede que nessa proposta que já tramita de Reforma de Processo Penal, se deixe melhor regulamentado.

Marta Saad

– Uma dúvida que eu tenho a respeito disso: Se o RHC começar a ser flexibilizado, por exemplo, como já foi dito sobre a questão da liminar, que muita gente desconhece e uma série de coisas que estão sendo construídas, ele não vai se aproximar muito do próprio HC, tirando a questão do prazo e da capacidade postulatória?

Maria Thereza

– É, mas eu acho que você elimina aqueles casos mais...

Marta Saad

– Teratológicos.

Maria Thereza

– Sim, de uso, por que esse, por exemplo, que eu disse...

Maurício Zanoide de Moraes

– Talvez de abuso...

Maria Thereza

– Exato, por que não dizer? Porque haverá um assunto discutido corretamente, ao seu tempo e evita que a qualquer tempo, as pessoas impetrem um Habeas Corpus de uma forma mais abusiva mesmo.

Maurício Zanoide de Moraes

– Deixa eu tentar tirar a entrevistada da cilada do Habeas Corpus, porque isso aqui é uma draga que vai levar o resto do dia e não vai terminar. No órgão colegiado existe, se constrói um relacionamento político internamente. É impossível se conviver, porque são tomadas de decisão sempre por maioria e isso cria uma série de relações entre as pessoas. Até que ponto essas relações ganham muito mais proeminência em questões técnico-jurídicas e acabam prevalecendo sobre determinadas posturas técnicas, mudando, digamos assim, atrasando a implementação de algumas teorias jurídicas para o Direito.

Maria Thereza

–Eu vou lhe responder pelo menos da minha experiência na minha Turma. Nós nos respeitamos muito, nós sabemos como cada um pensa, muitas vezes ficamos em quatro, enquanto a Turma não fica completa e a coisa se resolve pelo empate onde cada um expressa aquilo que pensa e respeita o que o outro pensa. Então eu acho que nós nos respeitamos, nós temos um ambiente extremamente cortês, agradável, estabelecemos um ótimo clima de trabalho, porque isso até mesmo ameniza toda a complexidade do tema que nós julgamos, mas cada um expressa aquilo que pensa.

Gustavo Badaró

– Thereza, dentro dessa linha, um tema que foi polêmico agora e muito discutido por causa do julgamento da Ação Penal 470, que é a questão de ser televisionado, de ser transmitido ao vivo para o público todo o julgamento e em que medida isso não levou em alguns casos a uma maior animosidade das discussões, ou em outros casos eu também já vi crítica a alguns Ministros fazendo votos talvez longos demais, querendo mostrar, não que não tenham, uma erudição que tenham, mas que talvez ali no caso não precisassem começar com a história desde Roma, de como que o instituto foi criado e etc. Você particularmente é favorável a essa transmissão do julgamento? E você, claro que aqui é uma opinião, um achismo, você acha que no caso do STJ mudaria a forma de julgar, ou mudaria a sua forma de julgar, sabendo que aquele julgamento poderia estar sendo televisionado e transmitido, não estou falando quanto a... nesse caso absolveria e num outro condenaria, tenho certeza que isso não mudaria, mas a forma de se expressar, também ouvi críticas de que a linguagem do Direito é muito hermética, muito fechada, não possibilita a compreensão do leigo. Você acha que isso mudaria e melhoraria ou que deveria... Outro dia eu li um artigo do professor e ex-Ministro Eros Grau, que sempre teve alguma reserva, algum estranhamento quanto a isso, qual a sua opinião?

Maria Thereza

– Bom, nossos julgamentos passam na intranet. Então, os servidores podem assistir, quem estiver na intranet. Mas, em algumas situações mais... talvez especiais, há alguma gravação. Como vocês podem ver, eu sou extremamente tímida, então eu tenho muita resistência. De minha parte, só quando eles aparecem para fazer filmagem da sessão eu já me sinto constrangida. E eu acho que se todos os julgamentos passassem, eu ficaria mais retraída. Não que eu votasse de uma forma diferente, mas eu me sentiria muito retraída com algo passando assim, direto, ao vivo. Nada impede que alguns trechos pudessem ser divulgados, mas eu também tenho meus estranhamentos a esse sistema de passar ao vivo. Eu não gosto muito.

Marta Saad

– Acompanhando como uma pessoa, que a gente tem visto jornal, há uma popularização de uns termos que eram muito nossos, do Processo Penal, do ambiente acadêmico. As pessoas falando dosimetria da pena, justa causa. O que você acha disso? Eu vejo, por exemplo, seus trabalhos na época da faculdade, quase que de uma geração que inaugurou a publicação de livros sobre temas muito específicos, que são marco, as suas duas obras. De repente a gente vê, quase que um público leigo, pessoas que não falavam desse assunto, tendo opiniões até mais claras do que as nossas. Você também sente isso? Claro, a gente também sente isso como operador fora, que não está diretamente no Judiciário.

Maurício Zanoide de Moraes

– Talvez valha a pena contar uma experiência pessoal com relação a isso. Eu fui abordado logo depois que o Carlinhos Cachoeira foi solto, ele foi julgado em primeiro grau, e a juíza de primeiro grau que o julgou concedeu a liberdade. Ela, que tinha determinado a prisão preventiva, concedeu a liberdade. Digo no primeiro processo em que ele foi condenado em primeira instância. E no dia seguinte eu encontrei com uma pessoa, considerada leiga em Direito e que, portanto, menos experiente ou menos sabedora do que eu. E a pergunta que ele me fez foi a seguinte: “Professor, eu gostaria que o Sr. me explicasse o seguinte: a juíza prendeu para ele responder o processo todo, aí quando ela deu a sentença e o condenou ela botou ele na rua? Eu não entendi.”. E eu fiquei um tanto quanto perplexo, de como explicar aquilo para aquela pessoa. Mas a pergunta foi absolutamente correta, como explicar para uma pessoa leiga, pretensamente leiga, que a juíza, que decretou uma prisão que não foi revogada, a prisão dela permaneceu durante todo o curso do processo até a sentença. Aí quando ela deu a sentença, ela revogou a prisão e botou ele em liberdade, a despeito de tê-lo condenado.

Maria Thereza

– Eu vou dar o outro lado, quando ela mantém a prisão, o advogado acha que ela devia ter soltado...

Maurício Zanoide de Moraes

– Mas veja, é um dado fático, essa perplexidade começou a vir da população, e nós estamos nos deparando.... e aí, como é que você...

Maria Thereza

–Eu só posso dizer o seguinte: várias pessoas leigas, que nada tem de ligação com a área do direito, nada, absolutamente nada, vieram me perguntar o que é mesmo essa história de teoria do domínio do fato.

Marta Saad

– O cliente pergunta: “Eu tinha o domínio do fato?”

Maria Thereza

– Todos querem saber o que é isso, o que é domínio do fato, não é? E particularmente com relação à questão de indícios, várias pessoas vieram falar: “Mas não é aquilo que você escreveu, o que é mesmo?”. É óbvio que com 4 meses de julgamento, toda semana, passando ao vivo, as pessoas passam a se familiarizar com determinados termos técnicos. Se bem que eu tenho aqui as minhas dúvidas se elas entendem o significado.

Maurício Zanoide de Moraes

– Tinham canais de televisão que depois que acabava o julgamento tinham comentaristas que ficavam explicando o glossário. E a pessoa anotava, escrevia assim “termo tal”, o que é o “termo tal”, e aí as pessoas ficavam explicando. Enfim, eu acho isso bom. Forma uma cultura jurídica, me lembra daquelas palestras que o professor Carnelutti dava na X, ensinando Processo Penal, Direito Penal, Processo Civil pela X, porque o governo italiano queria que a população entendesse o direito, pudesse compreender, mesmo que coisas básicas. E talvez tenham sido os melhores textos que devem ter se lido sobre isso. A grande pergunta é: Como que o Tribunal lida com essa relação, abrir para filmar e deixar isso, ou perder, digamos assim, uma certa X técnica de que as pessoas já conheçam aquilo, demorar um pouco mais de tempo para explicar melhor?

Maria Thereza

– Eu acho que há um lado positivo nisso, que é aproximar o povo da justiça e entender como é que os julgamentos se fazem, traduzir um pouco o “juridiquês”. Isso é positivo, as pessoas começam a entender como o juiz julga um processo. Agora, eu acho que dificilmente nós vamos encontrar pessoas que assistiram quatro meses e meio, toda semana, duas ou três vezes na semana, direto. Eu acho que dificilmente vai se encontrar alguém. Então, talvez pudesse se fazer um resumo do julgamento, quais foram as matérias  trazidas, ou transmitir, por dia, uma parte desse julgamento. Não sei se o que precisaria é todo o julgamento, com todas as discussões. Eu acho que isso pode ter um lado positivo, mas muitos apontam também o seu lado negativo. Mas que é bom que o público comece a entender, sem sombra de dúvidas, é. Eu não sei se sempre nós poderemos explicar, mas de qualquer forma- é bom que se tenha conhecimento.

Gustavo Badaró

– Thereza, eu acredito que por toda a repercussão que esse julgamento teve, talvez nunca o Poder Judiciário esteve tanto em evidência e talvez, particularmente por tudo que se publicou, o Supremo Tribunal Federal nunca tenha tido uma posição tão favorável, em termos de aprovação, de bom conceito perante a sociedade como um todo. Claro que, quem fala: “eu acho que deve ser condenado, eu acho que deve ser absolvido”, sem conhecer o processo, isso é um mero palpite. Mas, de qualquer forma, acho que é inegável, você vê nos editorias de jornal, o que as pessoas falam, o índice de aprovação, de confiança, ontem foi publicado até índice com o presidente do STF como candidato a presidente da República...

Maurício Zanoide de Moraes

– Foi publicado recentemente que a população está descolando o STF do Judiciário, eles têm uma visão do STF, uma consideração por qualidade, enfim, empatia ou qualquer coisa. E o Judiciário continua com aquela avaliação tradicional, eles tratam como coisas distintas.

Gustavo Badaró

– Era esse ponto, como que o Judiciário como um todo vê esse momento e em que sentido isso pode ser aproveitado, não só pelo STF, seja por essa maior aproximação pela população estar se interessando por assuntos de Direito, pela população perceber a importância do Poder Judiciário, como que os outros tribunais, particularmente os tribunais superiores pensam, se isso é um assunto que vem sendo debatido e falando: “olha, agora nós estamos na ordem do dia, a questão do Direito não é só mais uma questão interna”, quer dizer, isso é algo que diz respeito e o cidadão sente que isso toca a sua vida. Há essa percepção, você, como magistrada, como Ministra, de ser abordada por alguém na rua, às vezes um taxista, alguém, ou parentes que fazem esses comentários... Como essa percepção de “olha, o Poder Judiciário...” – concordo com o Maurício – em especial o STF, mas o Judiciário como um todo viver esse momento de a população depositar nele mesmo o sentimento de: “olha, ele faz a justiça, ele é...”

Maria Thereza

– Eu vi um levantamento que foi feito, quando eu participei de um seminário em Santa Catarina no mês passado, se eu não me engano, pela Folha de S. Paulo e é interessante porque, embora eles apontem um aumento de credibilidade do Supremo e do Poder Judiciário, em várias perguntas me pareceu que as respostas eram contraditórias, porque na pergunta de “Se acha que seu caso vai ser resolvido positivamente”, “Se acredita que o Poder Judiciário fará justiça?”, a resposta não coincide com o grau de confiabilidade que a decisão teve. Agora, eu acho... isso não foi nem – acho – objeto de uma discussão internamente, mas eu acho que houve essa repercussão pela singularidade do caso, porque o Supremo passa as suas sessões ao vivo há muitos anos, pelo menos acho que há seis anos ou mais na TV Justiça, e isso nunca aconteceu. Então essa aproximação se deve em razão do caso, em razão da particularidade do caso.

Maurício Zanoide de Moraes

– Até porque decidir uma Lei Orgânica do Estado contra uma ação da Procuradoria de Justiça em um Agravo Regimental... uma vez eu vi a explicação da ação que estava sendo julgada na TV Justiça, era incompreensível para mim o que estava sendo efetivamente julgado. Era o Agravo de Regimental sobre o Agravo de Instrumento da rejeição Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Estadual do Município contra lei municipal.

Maria Thereza

– Agora, eu sei que algumas pessoas que eu conheço assistem à TV Justiça regularmente, mas de madrugada.

Maurício Zanoide de Moraes

– Para ajudar a dormir, não é?

Maria Thereza

– Então, o povo, em geral, não vai assistir à TV Justiça de madrugada, o caso teve todo um simbolismo. Então eu não sei se nós podemos tomar o todo pela parte, ou a parte pelo todo, porque o que aconteceu nesse julgamento eu acho que não vai se repetir, é muito singular. Agora, que isso trouxe um aumento da popularidade do Tribunal, popularidade dos Ministros e todo um encontro de ideal de justiça da sociedade com o que foi decidido, sem dúvida. E não fosse a transmissão ao vivo, talvez não tivesse tanta repercussão, mas não vai se repetir assim tão fácil.

Maurício Zanoide de Moraes

– Sobre o assunto, a sua opinião sobre o dito “foro privilegiado”, que é o que se diz, mas foro por prerrogativa de função, qual a sua opinião, já que você, integrante de um tribunal superior tem a sua pauta...

Maria Thereza

– Eu acho que melhor seria não tecer grandes comentários a respeito, porque eu não assisti ao julgamento da Ação Penal.

Maurício Zanoide de Moraes

– Não não, na sua opinião como Ministra..., na sua experiência como ministra em ações penais originárias no STJ. O foro por prerrogativa de função... é bem verdade que é uma pergunta muito mais teórica, uma vez que a Constituição é muito clara em dispor, mas eu digo, na sua experiência, isso realmente se justifica, tem uma legitimidade, tem uma eficácia, tem uma razão de ser que ainda hoje...

Maria Thereza

–Do ponto de vista acadêmico, diríamos assim, eu sempre imaginei que o foro por prerrogativa de função merecia um melhor trato. Escolher efetivamente quais pessoas, enxugar talvez este rol e estabelecer melhor em que circunstância isso levaria ao julgamento em um tribunal superior ou originariamente por um órgão colegiado e em que circunstância isso poderia atrair ou não outras pessoas que não têm o foro privilegiado. E uma questão que também eu acho que durante muito tempo foi objeto de discussão no próprio STF, é que algumas pessoas quando cometem, em tese, um ilícito, têm um determinado juiz natural, vamos dizer assim, e que acaba se alterando em razão de cargos que a pessoa ocupa, então ora ela responde em primeiro grau e acaba indo para o Supremo, ora do Supremo volta para o Tribunal, ou volta para o primeiro grau. Então isso eu acho que mereceria um melhor trato, inclusive para que se possa imaginar em que circunstâncias, aquela pessoa vai responder, ou não, perante o tribunal ou deixará de responder.

Marta Saad

– E da sua experiência, por conta dessas idas e vindas dos processos, acaba se perdendo muito tempo, tempos mortos, por conta de ida de uma pessoa que virou prefeito e depois deputado federal, deputado estadual, se perde muito tempo com isso? Independentemente do foro onde ele é julgado. Existe uma tramitação, um tempo perdido?

Maria Thereza

– Eu acho que sim. Porque quando anda, quer seja de primeiro grau para o Supremo, ou vice e versa, há um tempo perdido nisso. Porque muitas vezes precisa se ratificar uma denúncia, ou a pessoa vai apresentar novamente a defesa, e há um tempo perdido nisso. E se você for imaginar que às vezes isso significa, vamos supor, sair do Supremo para o primeiro grau, vai começar ou ter que ratificar e depois percorrer todos os degraus para ir ao Supremo novamente. Então, se já houve uma demora em razão de o foro privilegiado ser em determinado Tribunal, vai ter que começar tudo de novo, em uma sentença, e recurso e recurso, e vai haver um tempo morto grande, quando não a prescrição. Isso sem dúvida.

Gustavo Badaró

– Retomando um pouco o tema, uma coisa que me pareceu curiosa, uma primeira parte da nossa conversa foi sobre o papel do tribunal como uniformização de jurisprudência, o tribunal tendo o papel de ser o intérprete da lei. Todos nós sabemos que as causas que chegam aos tribunais superiores e também ao Supremo, particularmente em matéria penal, em tese são causas em que a questão fática em si é muito menor. Mesmo no Habeas Corpus, pelas limitações do Habeas Corpus, são muito mais questões de teses. Na ação de competência originária, o que acontece é que os Ministros voltam a ser juízes de primeiro grau. Fazer uma análise de prova, uma avaliação de prova, uma discussão para o qual eles absolutamente, não digo que não estão acostumados, porque muitos foram juízes de primeiro grau, mas pelo menos há muito tempo deixaram de fazer.

Maurício Zanoide de Moraes

– Mas muitas vezes ele não sabe, porque às vezes ele era um advogado, que foi pelo quinto constitucional para um Tribunal, e depois ascendeu a um tribunal superior, então na verdade ele nunca foi um juiz de primeiro grau.

Gustavo Badaró

– Isso me parece algo que é bastante curioso, porque embora a causa fosse complexa, tomando esse exemplo do caso em que todo mundo acompanhou, quer dizer, muitos temas de valoração da prova a gente vê em uma sentença de primeiro grau sendo feito de uma maneira muito mais simples, talvez em termos de um argumento técnico, mas de uma maneira muito mais compreensível até, não havendo perda de qualidade. Eu particularmente sou favorável ao foro por prerrogativa de função, restringindo em determinados casos, mas sempre me chocou esse descompasso. São praticamente duas funções muito diferentes... entre o que a vocação do tribunal, entre o que cada Ministro está acostumado a fazer e um trabalho completamente diferente que esse Ministro acaba fazendo no julgamento da ação penal de competência originária. E no STJ um outro fator, porque no Supremo todos os Ministros ainda julgam matéria criminal normalmente, e no STJ, e não vai aqui nenhuma crítica ou nenhum demérito, mas muitos juízes que estão em turmas que não têm vocação criminal e que talvez há muito tempo não julguem matéria criminal, nunca tenham julgado, às vezes são relatores em ações penais originárias, quer dizer, deve criar uma grande dificuldade esse tipo de situação.

Maria Thereza

– Isso é verdade. Lá no STJ, quem julga a ação originária é a Corte Especial. Antigamente a Corte Especial era formada pelos seis mais antigos Ministros de cada Seção e presidente, vice-presidente e o corregedor. Hoje o tamanho da Corte diminuiu e ela é formada pelos quinze mais antigos. Só para ter uma noção, dos quinze mais antigos que integram Turma Criminal, hoje temos a Ministra Laurita e eu, que fazemos parte da Corte Especial. O Ministro Mussi está convocado provisoriamente, mas os demais não são da Seção Criminal. E é óbvio que traz uma certa complexidade, mas o que eu percebo é que ao julgar as ações penais no colegiado, o cuidado é muito grande, e as discussões também. Eu acho que todos têm muito clara a responsabilidade ao julgar uma ação penal originária e, só exemplificando, em uma das últimas sessões da Corte Especial, nós passamos praticamente o dia com uma ação penal. Só examinando, e todos recebem o material antes, com partes do processo, para que também possam fazer uma análise e discutir. Então é tudo feito com muito cuidado, mas sem dúvida existe mesmo este fator que torna mais complexo, pelo menos na formação do órgão colegiado que vai eventualmente fazer a dosimetria, analisar a prova, dentro de uma função que não era exatamente esta. Mas é formado por um órgão composto por magistrados mais antigos exatamente por já trazer uma experiência maior para o Tribunal.

Marta Saad

– Thereza, você que tem, enfim, um pé lá e um cá, no que você acha, a academia se distanciou, ou se distancia, ou tem algo que a academia deveria produzir que suportasse o trabalho do Judiciário? Porque a gente tem visto nos últimos tempos, eu acho, quase que um esgotamento de assuntos teóricos que poderiam ser abordados. Por outro lado, várias pesquisas, eu não digo da São Francisco porque eu acho que isso ainda é muito incipiente, mas de faculdades mais novas como a FGV que tem se debruçado com uma pesquisa, quase que um olhar sobre os tribunais. O STF, o STJ, enfim, tentar entender como que o direito vem sendo aplicado, tabular isso, tentar ter um diagnóstico; você acha que isso é um papel importante da academia, a academia é distante, ou é crítica sem conhecer suficientemente? Seria importante, por exemplo, entender nessa questão do Habeas Corpus, qual é a realidade efetiva do Tribunal, números, teses, sucesso, ordens concedidas ou denegadas, seria importante isso? O IBCCRIM teve um núcleo, tem um núcleo bastante atuante nisso.

Maria Thereza

– É, eu acho que a aproximação com a academia sempre é positiva. E a Defensoria de São Paulo fez um estudo recentemente, mas a partir de um número determinado de Habeas Corpus que eles impetraram, e a partir daí elaboraram os temas, quanto tempo demorava para julgar, mas eu até fiz a observação de quando lá estive, de que eu não sei se daria essa pesquisa por exemplo como satisfatória, na medida em que eu não sei qual foi o universo pesquisado. Então, eles pesquisaram 750 Habeas Corpus, mas eu perguntei: “De que matéria?”, porque quando diz qual foi o sucesso e o insucesso, se pegar determinada tese, o sucesso é 100%, e se pegar uma outra tese, o sucesso é zero. Se pegar uma determinada tese, em que há uma súmula, por exemplo, o Habeas Corpus é julgado em dois meses. E se pegar pela tese mais complicada, ainda há Habeas Corpus para serem julgados anteriores a 2009, no Tribunal.

Marta Saad

– E daí não é importante que a academia faça isso? Independentemente de ser o ator em um processo judicial? Quer dizer, nós somos aqui advogados, mas professores, acadêmicos, não faz falta isso? Um diagnóstico de pessoas que, enfim, conhecem a teoria, mas que possam olhar para a prática de uma maneira sem ser ator processual, sem defender uma bandeira de uma instituição.

Maria Thereza

– Eu acho que há várias formas que a academia poderia fazer que ajudaria. Se você fizer um levantamento, em termos de Habeas Corpus, você conseguirá saber, de acordo com o ano em que o Habeas Corpus foi julgado, as teses que foram julgadas, a modificação dessas teses e muitas vezes a razão da modificação da tese. Eu vou dar aqui um exemplo: falta grave e interrupção do lapso. A Sexta Turma tinha um entendimento pacificado de que não interrompia o lapso, e a partir daí a Defensoria entrou com centenas ou milhares de Habeas Corpus com o tema. A Quinta Turma pensava diferente, aí em sede de Recurso Especial o tema acabou sendo decidido, e se levou para a  Seçãoem sede de Embargos de Divergência. A tese restou 5x4 ou um empate, enfim, de qualquer forma a tese vencedora foi a da Quinta Turma, pacificou a jurisprudência. A partir dali, em todos os Habeas Corpus impetrados, a tese foi rejeitada. E assim, determinados temas que em sede de Embargos de Divergência em ambas as turmas, a tese que a Sexta Turma defendia acabou sendo vencida, os temas foram se classificando de uma forma diferente. E se você for fazer talvez um levantamento, poderá chegar à conclusão de que em determinado tempo aquela tese era vencedora, e passou a ser vencida. Você pode acompanhar, digamos assim, a jurisprudência, e a razão da mudança de entendimento em determinadas teses. E também eu acho que há outro tema com o qual nós nos debruçamos e que talvez a academia pudesse ajudar, é no que diz respeito à insignificância, porque eu percebo um aumento no número de casos e há ainda uma falta de parâmetro, de critério e cada caso é examinado, obviamente, dentro de um contexto, mas que ainda não se encontra pacificado. Por exemplo, a pessoa que tem antecedentes ou que seja reincidente, será que poderá se valer da tesese? Então, ainda eu acho que há um trabalho a ser construído e que talvez a academia pudesse ajudar nessa construção, de saber exatamente como fazer nesta consideração. Porque, por exemplo, eu tenho Habeas Corpus de furto de uma peça de carne de R$ 10,00, ou de um desodorante de R$ 3,00, e tenho Habeas Corpus que pede o reconhecimento da insignificância de furto de carro de R$ 5.000,00, porque como o carro já está com muito uso e é mais antigo, é insignificante. Então, o que se deve reconhecer e em que sede se deve reconhecer, em que tipo de ilícito se poderia reconhecer, isso ainda eu acho que não está totalmente posto, e é um exemplo do que uma pesquisa ou a academia talvez pudesse ajudar, eu acho que há sim espaço para isso.

João Paulo Orsini Martinelli

– Então concluindo, só vou pedir para você falar um pouco da sua trajetória aqui no IBCCRIM. Os cargos que ocupou, a participação...

Maria Thereza

– Olha, eu já acho que estou antiga no IBCCRIM, que eu não vou mais me lembrar de todos os cargos que ocupei.

Marta Saad

– Como você chegou...

Maria Thereza

– Bom, eu cheguei aqui no início do IBCCRIM; só não fui à Assembleia que criou o IBCCRIM porque era o meu aniversário. Mas logo em seguida eu vim aqui e assinei, sou o associado 112 do Instituto. Fui chamada para a criação do Instituto, mas não pude ir. E participei desde a criação da Revista 0 do IBCCRIM, que foi lançada e comecei fazendo parte do Conselho da Revista. E, a partir dali, com a participação no Instituto, até que... eu já não me lembro em que ano isso foi, eu passei a ser a coordenadora da Revista. E depois disso, acho que na Diretoria, Vice-Presidente, eu acho que 2.ª Vice, depois eu fui 1.ª Vice? Ou só 2.ª Vice? Eu já não me lembro mais.

Maurício Zanoide de Moraes

– Você foi 2.ª Vice quando eu era o 1.º Vice, e aí você foi para o STJ e eu acabei assumindo a 2.ª Vice e a 1.ª Vice.

Maria Thereza

– É isso, eu já esqueci...

Maurício Zanoide de Moraes

– Não, mas me marcou. Não sei por que, mas me marcou.

Maria Thereza

– Você teve que acumular a vice-presidência, a 1.ª com a 2.ª.

Maurício Zanoide de Moraes

– E a sua turma da Faculdade, e a sua ajuda do escritório, e a sua ausência como amiga. Foi uma fase e tanto!

Maria Thereza

– Eu acho que a minha presença no Instituto foi fundamental na minha formação. Eu me recordo muito que quando comecei a participar dos eventos do IBCCRIM, foi como debatedora em um evento em que o professor Magalhães era o palestrante, e me recordo que começávamos assim: os nossos professores eram os palestrantes e nós começamos como debatedores, da mesma forma como na Faculdade: a professora Ada fazia os seminários, e chamava o que ela dizia serem os jovens processualistas para serem os debatedores, nas Jornadas de Brasília, de outros lugares, nas Jornadas de processo, e foi assim que eu comecei no Instituto, participando dos eventos, primeiro sendo debatedora, depois participando de uma forma mais ativa, inclusive na organização de eventos, de seminários, e representando o Instituto em alguns outros eventos, inclusive em relações internacionais, de uma participação cada vez mais ativa no Instituto, sempre instigada pelo nosso querido Dr. Alberto Silva Franco e o pessoal do Instituto. Eu acho que a minha presença aqui e a participação no Instituto foi muito importante e continua sendo. Eu tenho lá no gabinete com muito orgulho o livro do Instituto na sala em que eu atendo os advogados, e muitas pessoas que chegam lá já sentam dizendo que são associados do IBCCRIM, e que conhecem o trabalho do Instituto, e que estiveram em determinado Seminário, e que então faz parte do Instituto como uma coisa assim, muito querida, como se quisessem dizer, estamos em casa, vamos conversar. E eu acho que o Instituto é bastante conhecido no STJ, é uma marca o pensamento do Instituto, quer se comungue da mesma ideia ou do mesmo ponto de vista, ou não. O Instituto é conhecido, e eu acho que é importante, as pessoas comentam que praticamente todos do mundo criminal fazem parte do Instituto, seja advogado, juiz, Ministério Público, delegado, mas as ciências criminais, quem atua nas ciências criminais faz parte do Instituto, e eu acho que isso é muito importante. Até mesmo fora do Brasil o Instituto é conhecido; em determinados Seminários que eu participo, todos conhecem a nossa atuação, e isso eu acho que é muito importante, o Instituto com vinte e um, quer dizer, já partimos para o vigésimo primeiro, vinte completos, anos de vida, é um Instituto sedimentado, um Instituto que tem a sua identidade. E que a juventude que chega tomará conta do nosso futuro, isso eu tenho certeza. E tenho a tranquilidade de estar fazendo parte do rol dos idosos, vamos dizer assim, os jovens ocuparão o espaço sempre do Instituto e isso é muito positivo. Eu tenho muito orgulho de fazer parte do Instituto.

Mariângela Gama de Magalhães Gomes

– Eu ia perguntar sobre o papel que você vê para o Instituto hoje e no futuro, e como você vê a nova geração chegando e assumindo um legado. A gente está pela primeira vez, acho que na história do Instituto, com uma diretoria que foi eleita e que é composta sem nenhum dos membros sócio-fundadores e nem esteve presente nas primeiras reuniões, são pessoas que conheceram o Instituto durante a faculdade, ou começando a trabalhar, quer dizer, a gente pode dizer hoje que está tendo, que estamos passando por um processo de renovação e de uma certa forma você já respondeu, até por isso que eu tinha pensado em não fazer a pergunta, mas eu queria fazer essa colocação de como você vê isso, e de como o IBCCRIM pode continuar crescendo, para onde o IBCCRIM pode caminhar além do que vem sendo feito, além do que já foi feito ao longo desses 20 anos.

Maria Thereza

– Bom, eu tenho certeza de que os jovens saberão levar; aqui está a nossa próxima presidente, e eu acho que essa preocupação a gente tem, acho que o Alberto tem isso bastante presente, não é? E a ideia de que, paulatinamente, o jovem assuma é ótima, porque é o futuro do Instituto. Eu acho que tem sempre que buscar o novo, e buscar o sonho que a gente sempre teve. Eu acho que vocês saberão fazer.

Resumo: O artigo analisa as dificuldades e inconsistências processuais dos crimes de posse e trabalha o risco de manipulação das provas oriundo da adoção desse modelo de criminalização. Assim, o autor confronta a legalidade penal com a fidedignidade dos meios probatórios, com o fim de demonstrar a necessidade de se impor um limite político-criminal à incriminação da posse.

Palavras-Chave: Crimes de Posse – Legalidade Penal – Processo Penal – Prova – Política Criminal.

Abstract: This article looks at procedural inconsistencies brought by crimes of possession and shows the risk of evidence manipulation derived from the adoption of this model of criminalization. Thus, the author confronts the Rule of Law with the reliability of the evidence in order to demonstrate the need to impose a hard limit on the criminalization of possession.

Key words: Crimes of Possession – The Rule of Law – Criminal Procedural Law – Evidence – Criminal Law Policy.

Sumário: 1. Um tema de Struensee; 2. A antiga relação entre prova e tipo penal; 3. Uma redução desejada desta suspeita categoria; 4. A solução político-criminal; 5. Conclusões.

1. Um tema de Struensee

Eberhard Struensee é um jurista de refinamento dogmático notável. Em sua obra é possível apreciar a importância de um pensamento reflexivo, profundo e orientado a uma sistemática que funciona não como um adorno intelectual, mas como um instrumento efetivo de prevenção – ou pelo menos de denúncia – da arbitrariedade do exercício sempre conflitivo do poder penal público. À sua formidável demonstração de capacidade especulativa, o Prof. Struensee uniu um amplo conhecimento da realidade judicial em suas atividades como magistrado do Landgericht – Münster.

Em razão dos méritos de suas obras e do caráter universal dos problemas nelas tratados, seus escritos transcenderam as fronteiras da Alemanha e, graças a seu domínio do idioma espanhol, se tornaram citação obrigatória para os penalistas espanhóis e americanos.

Por esse motivo, em sua homenagem, me propus a considerar, unindo a teoria à prática, um dos temas que a pena da caneta de Struensee registrou como uma de suas contribuições mais refinadas e originais, em que o homenageado foi além dos direitos nacionais para tratar dos aspectos científicos e empíricos de uma questão altamente espinhosa: os crimes de posse.

Aos questionamentos jurídico-materiais que o Prof. Struensee formulou de modo bastante crítico à forma como a legislação repressiva[2] tem se manifestado, pretendo, nesse texto, registrar, ainda que com menos intensidade, uma objeção fundada em argumentos relacionados, em grande medida, à questão probatória e, em menor medida, a opções de política criminal.

2. A antiga relação entre prova e tipo penal

Na etapa evolutiva, que vai do selvagem e histórico sistema punitivo inquisitório a um Direito Penal mais razoável e humanista, o pensamento e as legislações desenvolveram uma série de princípios e garantias para limitar e controlar o sempre violento e tendencialmente arbitrário aparato repressivo.

Como parte do desenvolvimento histórico rumo a um sistema penal considerado necessário para a convivência social – apesar de, também, ser entendido como um perigoso instrumento –, pode-se destacar, para os fins deste artigo, a conexão que a perspectiva punitiva do Estado Constitucional e Democrático de Direito estabeleceu entre o que legitimamente se poderia proibir com o emprego do Direito Penal e aquilo que se poderia validamente provar no processo.

Uma das modificações centrais do sistema punitivo, que foi levada a cabo, em todo o mundo, pelas incipientes democracias constitucionais nascidas posteriormente à Revolução Francesa, foi a superação de um Direito Penal, em grande medida, consuetudinário ou judicial em prol de uma legislação penal codificada e escrita. Esse passo forneceu um importante recurso para a interdição da arbitrariedade estatal na fixação da base fática dos delitos (estrita legalidade) que, por sua vez, aportou – já que estava na origem dessa mesma construção – segurança na forma de se provar os fatos puníveis legalmente determinados (estrita jurisdicionalidade).

Para o pensamento humanista ilustrado, o Direito Penal não escrito foi uma das maiores atrocidades do sistema inquisitivo por outorgar uma carta em branco para o decisionismo judicial. Esse franqueamento ao arbitrário acabava, inevitavelmente, resultando em uma incompatibilidade com os ideais democráticos de poder jurisdicional limitado pela Lei do Parlamento. Não se esqueça de que, para o pensamento iluminista, o Legislativo estava posicionado no ponto mais elevado do Estado, como síntese e expressão da vontade popular. Até hoje, essa ideia permanece em voga em todas as cartas constitucionais democráticas mais avançadas, especialmente, nos textos fundamentais das democracias parlamentares.

É possível perceber, sem maiores dificuldades, que uma parte destacada do esforço exercido pelos pensadores iluministas para limitar a arbitrariedade judicial, até então, vigente foi, em grande medida, uma ação para banir o direito consuetudinário. Certamente, por esse motivo, foram pensadas – com as melhores intenções – algumas garantias excessivas.[3] Essa tendência tem seu momento de maior relevo com a consagração definitiva de um modelo de Direito legislativo, escrito, geral e abstrato, que impõe ao juiz a aplicação e lhe veda a criação. Esse modelo se tornou universal na seara penal e, na atualidade, abarca o Direito Penal Internacional e grande parte dos países da common law.[4] Embora se saiba que na aplicação judicial do geral e do abstrato previsto na lei ao particular e concreto sub judice haverá sempre uma dose – maior ou menor conforme o caso – de criação jurídica, interessa notar que esse arquétipo, com muitos bons motivos, prescreve, no âmbito penal, a abolição definitiva do Direito Penal consuetudinário de caráter inquisitivo, antidemocrático e antiliberal.[5]

O Direito Penal Iluminista, ou seja, o Direito da nova República legal, que é a base do atual Estado Constitucional e Democrático de Direito, é um Direito contra o costume[6] e categoricamente contra o uso do costume como fonte de incriminação fática.

No espírito da nascente Ilustração penal, Beccaria é quem, desde o começo de seu livrinho, põe-se contra o Direito Punitivo consuetudinário vigente à época. Defende que os autoritários ius civilis e ius cogens da antiguidade e o ius communis medieval sejam definitivamente descartados. O Marquês exorta, ao fundar o Direito Penal Democrático moderno, que o sistema criminal seja liberado dessas velhas fontes que não passam de “excrementos dos séculos mais bárbaros”.[7]

Nesse ponto da consolidação do novo Estado Democrático dos Direitos Fundamentais era necessário, todavia, dar forma concreta às construções teóricas iluministas da legalidade penal e das garantias de proteção destinadas a erradicar todo vestígio de Direito consuetudinário. Entre esses instrumentos, o Liberalismo Penal criou o princípio conhecido, em sua fórmula latina abreviada, como nullum crimen.[8]

Além de sua base democrática que restringe a definição dos delitos como um mister apenas do Parlamento, uma das principais contribuições desse princípio está na descrição precisa da conduta alcançada pela consequência penal (lex certa ou subprincípio da determinação).[9] Uma reação tão grave como a da pena estatal pressupõe a existência de uma prévia e cabal percepção das circunstâncias que condicionam sua imposição válida. Evidentemente, por sua vez, esse conhecimento requer um relato claro e exato da plataforma fática da infração.

No entanto, quando se tratou de dotar de conteúdo concreto, por meio de um método razoável, esse indiscutível ideal de legislativismo anti-Direito judicial, o caminho a ser trilhado estava à frente: a conduta punível deverá ser descrita nos termos do que deva ser provado. O corpus delicti, cuja comprovação ou rejeição é o objeto da disputa judicial desde a Antiguidade, ainda que só tenha sido consolidado na prática dos sistemas medievais, foi o norte utilizado pela modernidade para extrair o conteúdo do nullum crimen e, assim, cunhar a ideia de estrita tipicidade penal. Por conseguinte, o corpus do que deva ser provado se volta ao corpo do que pode ser proibido. O corpus delicti, que operava nos tempos do primitivo Direito consuetudinário medieval,[10] recortava, no processo, o relato fático determinado com fidedignidade daquilo que constituía em si a plataforma material do delitivo.

Em sua origem, o corpo de delito funcionava mais como um meio de prova, um indício do crime, do que como conjunto das circunstâncias fáticas que devem ser objeto de prova.[11] Além disso, como ensina Cosacov, em certos momentos, o corpo de delito foi entendido como a mudança no mundo dotada de relevância penal e causada pelo crime (a ferida nas lesões, o prejuízo patrimonial no estelionato, o cadáver no homicídio etc.), tal como outros vestígios que remanesciam do fato ou os instrumentos utilizados para cometê-lo.[12]

Contudo, essa noção evoluiu até se converter no “el esquema conceptual del propio hecho delictivo, considerado en sí mismo”.[13]

Disso resulta que modernamente se inverteu a ordem de encenação do curso da trama, falando-se nos termos da feliz definição ferrajoliana de Processo Penal. Operou-se essa inversão para que o corpus viesse a permitir que tais circunstâncias fáticas pudessem ser adiantadas para o juízo de tipicidade, entendido lato sensu. Aquilo, que se provava no processo como corpo de delito sem um texto prévio, converte-se, então, na descrição escrita e precisa do que, a partir do tipo penal, deve ser comprovado no processo.

Essa constatação constitui até hoje uma garantia, sobretudo, da separação entre Direito e Moral em relação àqueles aspectos morais que não competem ao âmbito jurídico.[14] Características do espírito e do pensamento não podem ser objetos de proibição penal. Naturalmente, não apenas em virtude da proscrição do Direito Penal de autor e da exigência de um Direito de lesão quanto menos invasível possível, mas em razão das dificuldades probatórias que representa ter de demonstrar em juízo certas tendências supostamente oriundas da personalidade ou reservas mentais. Igualmente, as figuras penais indeterminadas ou as meras referências a valorações contingentes ou irracionais (obsceno, diabólico etc.) são descartadas por razões probatórias adicionais nos termos do princípio da legalidade material.

Assim, o “que se pode provar em juízo”, entendido como um dos pontos de partida para a matização do “que se pode proibir” por intermédio da lei penal, serve também para garantir o princípio da ofensividade. Um dano ou, pelo menos, um perigo podem somente integrar validamente uma hipótese penal de trabalho caso permitam que se efetue, de modo claro, o juízo de ratificação ou descarte dessa hipótese, nos termos do método da prova judicial.

Quanto aos crimes de posse, essa inseparabilidade entre Direito Penal e Direito Processual Penal tem uma ligação direta em razão de a posse poder ser vista como uma forma alternativa de punir um delito de ação antes ou depois da conduta em si mesma oferecer um déficit probatório.[15] Por um lado, pune-se ex ante, por exemplo, a posse ilegítima de uma arma, pois se supõe, v.g., que a arma traga o risco de ser empregada para o cometimento de um roubo. Ex post, pune-se a posse, ainda que o roubo cometido com a arma não possa ser provado ou se já estiver prescrito, já que, em contrapartida, a prescrição não se operará enquanto durar a posse da arma.[16] Algo similar sucede com a punibilidade da posse de coisas cuja origem se sabe ou se deve saber ilícita.[17] Essa é uma comprovação adicional da estreita comunicação entre a principal característica operativa do Direito Penal substantivo (estabelecer figuras punitivas) e a do Direito Processual Penal (provar hipóteses puníveis).[18]

Diante dessa relação e em sintonia com a evolução anteriormente mencionada, propõe-se, nesse trabalho, dar um passo a mais em direção ao mesmo destino: as hipóteses fáticas com relevância jurídico-penal (tipo no sentido de garantia), cuja comprovação seja facilmente manipulável pela inexistência de um substrato material sólido em sua base (corpus falso positivo), não devem ser objeto de proibição penal, salvo em casos absolutamente excepcionais.[19] Tal como anteriormente mencionado, pretende-se, tão somente, sustentar que a tarefa do tipo penal, em uma Democracia, é fornecer, como hipótese de trabalho processual, substratos fáticos a serem provados em juízo sempre que as comprovações possam ser, de maneira confiável, levadas adiante. Por motivos processuais, aos tipos penais somente compete proibir e, assim, buscar demonstrar condutas, cuja exteriorização material possa ser oficialmente verificada de um modo seguro e confiável.

3. Uma redução desejada desta suspeita categoria

É proverbial a moda legislativa de “huir a lo penal” ou, dito com mais propriedade, “huir a lo peor de lo penal”, o que se manifesta também na expansão que, a médio e curto prazo, os delitos de posse, que antigamente eram inexistentes ou mínimos, vêm experimentando.[20] Desse modo, apareceram no horizonte, sobretudo, a posse de instrumentos para falsificação de moeda, selos e marcas[21] e a posse ilegítima de armas e explosivos.[22] Em seguida, chegou a hora das substâncias entorpecentes.[23] Recentemente, no exemplo europeu, alcançou-se a punição da posse de substâncias destinadas ao doping esportivo[24] e até a posse de um cachorro perigoso ou de um programa de computador destinado à fraude informática.[25] O mundo voltou-se, com intensidade e de modo extensivo, à punição da posse de material contendo pornografia infantil. Por outro lado, na Argentina, constitui crime a posse de documento nacional de identidade de outrem.[26]

É público e notório que a criminalização da mera posse não se encontra livre de objeções materiais. Essa conclusão é resultado do tratamento que o tema tem recebido, principalmente, em trabalhos que se aprofundaram na reflexão entorno dessa questão. Struensee fulmina essa modalidade punitiva de um modo absoluto: os crimes de posse são um “traspié legislativo”, “la expresión ‘tener’, en contra de su forma gramatical, no describe ninguna conducta”,[27] os crimes de posse “no conciernen ni remotamente a una conducta en el sentido de la ejecución u omisión de un movimiento corporal voluntario”.[28] Pastor Muñoz fundamenta a legitimidade de certas posses puníveis, construindo um critério dotado de caráter altamente redutor do âmbito de incidência punitiva. Essa redução surge da exigência da presença de uma manifestação inequívoca de periculosidade subjetiva que, por afetar bens jurídicos individuais ou supraindividuais (a segurança), constitua um equivalente funcional da periculosidade objetiva, ressalvando-se que essa manifestação precisa ser compreendida, em termos normativos, como socialmente perturbadora, no sentido de uma disposição do autor contrária ao Direito.[29] Por outro lado, com vistas a limitar a crítica geral da punibilidade dos crimes de posse, mas definitivamente restringindo a operabilidade dessa modalidade típica à posse de objetos de alta e inquestionável periculosidade, Roxin, a partir de fundamentos político-criminais, estabeleceu um interessante debate com Struensee.[30]

Nesse tocante, pretende-se acrescentar algumas considerações que, partindo das funções do Direito probatório de um Estado Constitucional e Democrático de Direito, levam a justificar uma marcada desconfiança na comprovação dos delitos de posse, em níveis tais, que nos fazem ver que esses crimes deveriam ser suprimidos das legislações ou, então, consideravelmente reduzidos a um quantitativo dotado de mínima expressão.

Para abordar de modo frutífero o problema em questão, importa recordar certas premissas relativas ao funcionamento prático do poder penal do Estado e que estão onipresentes em sua história mais antiga e na mais recente até o ponto em que, hoje, as assumimos como postulados correntes que não requerem maiores explicações. Integram esse conjunto as afirmações a seguir.

O poder punitivo, quando está nas mãos daqueles que usam a ação penal para alcançar seus fins políticos e sociais, é o instrumento mais violento e desafortunado. Tal como toda manifestação de poder, o exercício do poder penal, inclusive com mais razão, já que é dotado de uma especial agressividade, tende a ser executado de modo abusivo. A própria história do Direito punitivo pode ser lida como um ciclo de sequências de uma mesma arbitrariedade judicial. Não há nada mais destrutivo para as pessoas do que as acusações penais. A ordem jurídica está organizada para tentar prevenir o uso desviado do poder penal ou, pelo menos, neutralizar seus efeitos. Em todo caso, os fins legítimos da pena estatal não podem ser alcançados a qualquer preço.[31]

Se tudo isso for levado a sério, torna-se muito razoável que se tratem os delitos de posse com reservas não apenas materiais, mas também processuais, em particular no que se refere ao modo em que as afirmações acusatórias são probatoriamente comprovadas nessa espécie típica.[32] Ante o temor de possíveis imputações penais serem construídas de modo apócrifo, deve-se reconhecer que os crimes de posse integram um âmbito particularmente apto à manipulação da prova.

Para que haja uma fraude em termos probatórios, basta imaginar a possibilidade de que um servidor público desleal, de qualquer das agências de persecução penal, disponha, além do dolo, de todos os meios necessários para montar uma cena com rastros “criminosos”, o que será corroborado pelo surgimento de testemunhas “idôneas” e pela implantação, na cena delitiva, de instrumentos ou substâncias de grande mobilidade, cuja mera posse já constitua um delito de per si, como, por exemplo, armas de fogo, drogas, objetos aptos à falsificação de moeda, documentos, coisas roubadas etc.

Pode-se argumentar que essa forma de ver a realidade está demasiadamente inclinada a perceber atuações de má-fé. No entanto, a história do Direito Penal e a doutrina penal sustentam a necessidade de se lidar com o poder punitivo do modo mais prudente e cuidadoso possível. Essa extrema cautela justifica-se pela existência da violência intrínseca ao poder punitivo e pela tendência de que seu exercício seja eivado de abuso e opressão. Com esse pano de fundo, torna-se muito difícil resolver os problemas de nossa disciplina fora de um quadrante que não seja o da desconfiança.

Não se trata de uma questão de boa ou má-fé duvidar da retidão irrenunciável de todos os agentes estatais responsáveis pela persecução penal. Entre as soluções possíveis, é evidente que não se pode outorgar uma credibilidade absoluta aos encarregados de levar a cabo o Direito Penal. Isso é algo que vai além da comprovação dos múltiplos desvios que a experiência cotidiana nos ensina, ou seja, antes de qualquer coisa, é uma concepção dominante a existência de desvios, tanto que centenas de incisos dos Códigos Penais de diversos países se dedicam obsessivamente a reprimir as graves irregularidades cometidas pelas autoridades públicas, justamente na realização do poder punitivo estatal.

Na Argentina, Daniel Rafecas analisou, em detalhes, tanto sob a perspectiva judicial, quanto sob a ótica acadêmica, a prática policial patológica da manipulação probatória. Essa corajosa investigação originou um relatório, que contabilizou a ocorrência de 42 incriminações policiais falsas, todas a partir da colocação de objetos de posse proibida na esfera de custódia dos suspeitos.

Nos termos do relatório: “Esta historia comenzó hace unos años, a raíz de haber participado de un juicio oral – como Secretario del Fiscal –, en el cual quedó demostrado que un hombre, presentado ante la justicia por la policía federal como un ‘peligroso narcotraficante’, no era más que un albañil desocupado que había sido captado por un sujeto de buena presencia, en la puerta de la Iglesia San Cayetano de Liniers (donde funciona una bolsa de trabajo), y trasladado, con la promesa de una ‘changa’, hasta el interior de la Estación Constitución. Una vez allí, el ‘patrón’ lo dejó solo con la excusa de ir a comprar los boletos, hecho al cual sucedió un ‘operativo de rutina’ por policías de civil, que se dirigió directamente al hombre. Claro, al lado del desocupado había un bolso dejado por el ‘patrón’, en el cual había drogas, una balanza y otros elementos comprometedores”.[33]

Defronte a uma situação como essa, impende voltar para a velha relação entre prova e proibição, entre corpus delicti e tipo penal. Como já se viu, o corpo de delito fornece ao processo o thema probandum que guia a atividade probatória.[34] Portanto, se a tipicidade, como quadro circunstancial constitutivo do proibido, se construiu em reflexo ao que deve ser provado em juízo, então um arquétipo do processo penal como um projeto liberal-iluminista não é compatível com tipos penais falsificáveis probatoriamente. Aceitar essa espécie típica seria negar que dito modelo político-jurídico, consciente do extraordinário abuso que se cometia, veio para reduzir e limitar o aparato repressivo público, em especial, na fase pré-processual. Diante das amplas oportunidades de que a prova seja manipulada, a ideologia democrática do campo penal cumpre fazer um esforço para retirar essas proibições do campo criminal e tratá-las de modo inteligente, ou seja, com meios de baixa ou nula violência.

É certo que a mera invocação de um suposto perigo, inclusive, abstrato, é corriqueiramente apta a fundamentar a intervenção do violento e desafortunado aparato repressivo estatal,[35] logo, com muito mais razão, a possibilidade de que ocorra uma manipulação probatória deve servir para que se descarte o uso dessa modalidade de intervenção repressiva.

4. A solução político-criminal

Além das críticas materiais efetuadas contra a categoria dos delitos de posse e das reservas de ordem probatória que traçamos neste texto, permanece, todavia, a necessidade de se definir que conduta tomar, sob o ponto de vista político-criminal, ante estas objeções materiais e processuais.

Atualmente, a chamada inflação do sistema punitivo é um inegável problema.[36] Essa questão está tão latente que, mesmo autores que não se põem de acordo com seu conteúdo,[37] em sua grande maioria, postulam a necessidade de se estabelecer um Direito Penal mínimo. Não há dúvidas de que a missão político-criminal do momento é, por meio da proposição de outputs que aliviem o sistema, encontrar alguma fórmula para começar uma deflação do atual Direito Penal expansivo.

Diante da premente necessidade de se elaborar uma lista de tipos penais candidatos à perda dessa condição para se transformarem em regulações não criminais, pode-se afirmar que os crimes de posse estão no primeiro lugar da fila.

Claro que essa proposta se conecta irremediavelmente com a objeção material já conhecida por todos e com a objeção processual levantada neste trabalho. Por um lado, não se pode ignorar a advertência de Struensee relativa à estranha natureza de uma categoria típico-penal que não se enquadra facilmente nas noções de ação e omissão e que, por consequência, traz enormes dores de cabeça à dogmática penal ao tentar justificá-la e colocá-la em sintonia fina com a teoria do delito. Por esse motivo, já que é devida a redução do universo das proibições penais, os crimes de posse estão dando o passo à frente.[38] Por outro lado, os temores da manipulação da prova despertados por essas figuras típicas, instigam-nos a considerá-las como um campo fértil para a exclusão de conteúdo punitivo, caso se rume a política criminal em direção ao sonho de um verdadeiro Direito Penal mínimo.

Essa proposta redutora do Direito Penal, que se efetua por meio de uma enérgica diminuição dos crimes de posse, funda-se exclusivamente em critérios político-criminais. Como pano de fundo, não se tem o aval de um argumento de ordem constitucional, mas o da manipulação probatória que se afirma, em especial, com relação a essa forma singular de manifestação do fato punível, o que é muito representativo daquilo que, com frequência, ocorre e, potencialmente, torna-se muito mais temível. Como a redução do número de infrações penais é um desejo compartilhado por todos, pode-se defender que quase todas as tipificações que se referem à posse devam ser ab-rogadas. Somente devem ser mantidas no âmbito das consequências jurídico-penais aquelas posses que resultem mais dificilmente renunciáveis, ou seja, quando sua periculosidade para causar grandes danos for extremamente alta, por exemplo: posse de elementos aptos a causar a destruição em massa de pessoas e bens.[39]

Contudo, esses casos excepcionais de tipificação da mera posse, que são as poucas hipóteses que Roxin entende como materialmente legítimas,[40] devem atentar para o problema da facilidade de alteração dos instrumentos probatórios. Assim, para a construção e fundamentação do conjunto probatório, essas hipóteses precisam estar submetidas a uma normatização do direito de provas mais exigente, em especial, no que toca à exigência de que a posse, em princípio, demonstrável por meios usuais, tenha sua devida comprovação corroborada por outras vias.[41]

O Direito Penal deve ser reduzido e os crimes de posse são materialmente problemáticos e manipuláveis em termos probatórios, mas, se, contudo, apesar do perigo em potencial que essa espécie típica carrega, for mantida a necessidade de alguma reação, será preciso retirá-los do Direito Penal e transferi-los a um âmbito menos propício à geração de conflitos intrassistemáticos e ao estímulo de manipulações probatórias.

Nesse diapasão, pode-se pensar, em primeiro lugar, numa remissão dessas figuras ao Direito Administrativo Sancionador,[42] -[43]  que, ao não operar com uma pena privativa de liberdade, pelo menos, diminui os danos de uma reação jurídica que não é propriamente compatível com o standard da ação desenvolvido na Teoria do Delito e nem alheia à manipulação da prova. Em segundo lugar, seria de bom tom que se desenvolvessem essas proibições ao Direito de Contravenções, que é, ou deveria voltar a ser, em virtude de suas consequências, o local exato para as infrações de perigo, de adiantamento da punição e, por fim, as de caráter subsidiário de delitos não comprovados.[44] Contudo, por óbvio, em relação a ambas iniciativas, sobrevive a objeção probatória, isto é, uma comprovação com alta probabilidade de não corresponder fielmente à hipótese fática, na qual a consequência jurídica repousa. De todo modo, isso não pode ser considerado uma prática aceitável dentro de um Estado Constitucional e Democrático de Direito.

Em contrapartida, permanece de pé a necessidade social de se agir contra os meios de perigo potencial trazidos por alguns crimes de posse atualmente em vigência.[45] Nesse tocante, pode-se pensar em uma reação que desarticule o risco e que esteja desacompanhada de uma sanção, ao estilo de uma mera intervenção estatal de neutralização. Se a atuação pública se restringir a dispor do objeto perigoso (confisco), mas for suficiente para alcançar o objetivo de erradicar os temores oriundos da posse do objeto, evitando a ocorrência do risco de uma manipulação do conjunto probatório, parece-me que temos em mãos uma interessante solução. O afetado não seria submetido a um processo sancionatório pela posse da coisa e, tão somente, ver-se-ia privado dela, tal como acontece com o indivíduo que perde sua garrafa de água ao ser surpreendido em sua posse durante o paranoico controle de segurança no procedimento de embarque de qualquer aeroporto do mundo.

Dessa maneira, é certo que se perderia uma das funções, quiçá latentes, do Direito punitivo, qual seja: desencorajar a produção de “situações” (para não se falar aqui de ação e nem de omissão) por intermédio da ameaça de uma sanção. No entanto, é justamente isso que, por razões de moderação penal, deve deixar de ser punível. Então, esse é um custo insuperável da opção proposta: ninguém é onipotente.

Fora o único caso de posse admitido neste texto como passível de manutenção sob o espectro do sistema de reação penal, constitui, como proposta político criminal de redução do poder punitivo, a transferência de todos os demais para o Direito Administrativo Sancionador, o Direito de Contravenções e um direito regulatório destinado a neutralizar o perigo da posse de objetos perigosos sem a imposição de sancionamentos.[46] 

5. Conclusões

Aos contratempos materiais que a categoria dos crimes de posse provoca no sistema da Teoria do Delito, foram, neste estudo, acrescentados inconvenientes processuais (alta probabilidade de manipulação da prova) que importam um desvio do normal

– comprovada em alguns casos e potencial em todos – e que, como tal, não invalidam, de per si e de modo absoluto, o gênero típico analisado. Manipulações, tergiversações e falsificações, isto é, motivações apócrifas, configuram atos e possibilidades em todos os campos do aparato repressivo e não é, por isso, que se deva suprimir o sistema penal. Contudo, na porção de arbitrariedade que toca essa categoria, é razoável que todas essas figuras sejam despenalizadas, salvo a posse de coisas aptas à destruição em massa de pessoas e bens.

As vantagens que essa proposta traz são de três ordens. Primeiro, do ponto de vista material, ressalvando-se a modalidade sobrevivente, resulta eliminada a objeção feita por Struensee contra essas figuras; objeção que, em parte, é reconhecida até por aqueles que dissentem de sua proposta. Segundo, a partir da perspectiva processual, essa sugestão supera a arbitrariedade probatória a que – sabemos pelas lições da História – a execução do poder punitivo tende sempre a rumar. Por fim, já no plano político-criminal, minha proposta implica bem-aventurada redução do campo de presença do poder punitivo, mormente, em tempos de uma absurda onipresença do sistema penal.

Contudo, essa proposta trata-se, a meu juízo, tão somente, de uma opção muito saudável. A preferência pela não punição das posses, em razão do temor oriundo da facilidade de que as provas sejam fraudadas, não tem base constitucional, de modo que algum campo de atuação dessas tortuosas figuras típicas poderá acabar mantido. Para esse setor, por exemplo, posse de instrumentos capazes de gerar destruição em massa, servem as fundamentações político-criminais redutoras do poder punitivo, como a de Roxin – fonte de perigo que possa trazer consigo inúmeros riscos para a vida – e a de Pastor Muñoz – manifestação inequívoca de uma periculosidade subjetiva que, por afetar bens jurídicos individuais ou supraindividuais, constitua normativamente um equivalente funcional da periculosidade objetiva.

Em relação às posses que subsistam puníveis, dado que o risco de adulteração das provas – mesmo diminuído[47] – continuará presente, deve-se pensar em um standard probatório especial capaz de outorgar uma extrema fidedignidade à verificação da hipótese incriminadora, ainda que por intermédio da introdução de rígidas regras legais negativas e positivas, ou seja, meios probatórios que de per si concedam a confiança necessária para que se ratifique (ou não) a afirmação de uma posse.[48]

Esse standard especial não pode ser invocado, de modo algum, para corrigir o defeito de confiabilidade probatória de todo e qualquer crime de posse. Trata-se de uma exigência bastante exagerada que só pode ser posta em prática quando for impossível renunciar à punibilidade da mera posse. Contudo, esse critério pode ser usado na comprovação de fatos puníveis, que não se configuram como delitos de posse, mas que, por suas consequências concretas de perpetração, prestam-se, de todas as formas, à manipulação policial da prova.

A conexão entre tipo e prova segue exercendo uma influência recíproca. Se nos albores do Direito democrático moderno os aspectos materiais do delito, como objeto de prova no processo, passaram a ser os elementos do punível descritos em uns tipos penais adequados ao – oriundo desta época – princípio nullum crimen, por outro lado, contudo, na atualidade, as próprias exigências desse princípio determinam que as descrições do punível levem em conta seu rendimento probatório, não apenas em termos de eficiência, mas, também, em termos de respeito às características de um modelo de sistema penal que tema tanto o falseamento da verificação da prova quanto os tipos penais indeterminados. Os limites, que a perspectiva do Estado Constitucional de Direito impõe ao aparato repressivo, em si legítimo, conduzem a que se interdite proibir tudo aquilo que não possa ser confiavelmente provado.

Daniel R. Pastor

Professor titular de Direito Penal e Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires.

[1] ....  Tradução de José Danilo Tavares Lobato. Publicado originalmente com o título Los problemas procesales de los delitos de tenencia. In: Maier, Julio B. J.; Sancinetti, Marcelo A.; Schöne, Wolfgang: Dogmática penal entre naturalismo y normativismo. Libro en Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires, 2011.

[2] .... Struensee, Eberhard. Los delitos de tenencia. Trad. de Fernando J. Córdoba. In: Jakobs, Günther; Struensee, Eberhard: Problemas capitales del derecho penal moderno. Libro homenaje a Hans Welzel. Buenos Aires, 1998, p. 107 e ss., e nesta edição de Liberdades.

[3] .... A consideração ideológica do juiz como um ser inanimado, a mera “boca da Lei” (Montesquieu, Del Espíritu de las leyes [1748], citado na tradução de Mercedes Blázquez e Pedro de Vega publicada pela Ediciones Altaya, Barcelona, 1993, p. 120), levou a legislação francesa a inserir o Tribunal de última instância (a novíssima Cassação) dentro do âmbito do Parlamento (Lei de 27 de novembro e Lei de 01 de dezembro de 1790) e a proibir a criação e interpretação judicial do Direito (Código Civil de 1804, art. 4.º).

[4] .... Entretanto, atualmente, são usuais invocações à subsistência de uns Direitos Penais Internacionais consuetudinários, ainda que (provavelmente por definição) não muito bem identificados. Não obstante, importa perceber que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, ao codificar, em 1998, o Direito Penal Internacional, não fez uma opção, mas cumpriu a obrigação de fornecer à comunidade internacional um modelo de Direito Penal escrito e prévio, que é o único compatível com os princípios penais democráticos que a própria comunidade internacional busca fazer como seus nos grandes pactos de Direitos Humanos. Com isso, põe-se fim à vergonha de forçar em alguns desses tratados ou em sua interpretação um hipócrita standard duplo (Direito Penal nacional codificado e Direito Penal Internacional consuetudinário). O Estatuto do Tribunal Penal Internacional codifica os crimes internacionais nos arts. 5.º a 8.º e estabelece a vigência do princípio nullum crimen (art. 22) para esse sistema, contudo, reconhece que essa determinação não afeta os Direitos Penais Internacionais consuetudinários que existam independentemente do Estatuto (art. 22, 3). Uma referência a esses Direitos Penais Internacionais não codificados é feita também por alguns tratados internacionais de Direitos Humanos, ainda que, como de regra, por meio de remissões abertas que não os identificam concretamente (Convenção Europeia dos Direitos do Homem, art. 7.º, 2; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 15, 2; Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, art. 49, 2).

[5] .... Ver: Malarino, Ezequiel: “La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de los derechos humanos”; nesse mesmo volume, no § 3.º, critica o sofisma jurisprudencial que considera vigente um Direito Penal Internacional consuetudinário ideologicamente anterior ao Estado de Direito, o que, todavia, resulta abertamente incompatível com os sistemas jurídicos das democracias modernas.

[6] .... “Se desconfiaba en particular de la costumbre, que comenzó a enfocarse con marcado espíritu crítico y en consecuencia pronto se le negó todo valor como fuente de creación del derecho. La costumbre representaba por sí misma la creación jurídica de una fuerza social retardataria… Así fue como, dentro de esta nueva República legal, se combatió la costumbre, por haber tenido el pecado original de nacer al margen de la voluntad del legislador” (Leiva, Alberto David. Hacia un nuevo paradigma. El orden jurídico de la Ilustración frente al antiguo derecho. In: AA.VV. La codificación: raíces y prospectiva. Buenos Aires, 2004. p. 270).

[7] .... Confira a célebre passagem: “Algunos restos de leyes de un antiguo pueblo conquistador, recopiladas por orden de un príncipe que hace doce siglos reinaba en Constantinopla, mixturadas después con ritos longobardos, y envueltas en farragosos volúmenes de privados y oscuros intérpretes, forman aquella tradición de opiniones que en gran parte de Europa tiene todavía el nombre de leyes… Esas leyes, heces de los siglos más bárbaros, se han examinado en este libro por la parte que corresponde al sistema criminal, y cuyos desórdenes se intenta exponer a los directores de la felicidad pública con un estilo que espanta al vulgo no iluminado e impaciente” (Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas [1764], citado pela tradução de Juan Antonio de las Casas publicada pela Ediciones Altaya, Barcelona, 1994, p. 21).

[8] .... A fórmula, na versão que aqui interessa, preceitua: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, certa et stricta. Essa redação tem ares do antigo Direito Romano ou de brocardo de glosador medieval, mas, em realidade, corresponde ao jurista iluminista alemão Anselm von Feuerbach, o que situa sua origem entre o final do século XVIII e o começo do século XIX. Ferrajoli menciona também que, desde o século XVII, o movimentto liberal inglês já havia cunhado aforismos similares (Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón [DyR]. 5.ed. Madrid, 2001. p. 429).

[9] .... Roxin, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 4. ed. München, 2006. p. 142 e ss., 172 e ss.

[10] ... Sua origem é atribuída ao cruel jurista medieval italiano Prospero Farinacci, que também foi procurador e juiz, justamente um dos obscuros intérpretes daquele Direito primitivo, que, para Beccaria, era um ranço dos séculos mais bárbaros: “(...) y es cosa tan común como funesta ver en nuestros días que... un tormento sugerido con iracunda complacencia por Farinaccius..., sean las leyes obedecidas con seguridad y satisfacción por aquellos que, para regir las vidas y fortunas de los hombres, deberían obrar llenos de temor y desconfianza” (op. et loc. cits.).

[11] ... Díaz, Clemente A. El cuerpo del delito. Buenos Aires, 1965. p. 67.

[12] ... Cosacov Belaus, Gustavo. Cuerpo del delito. Diccionario Jurídico Mexicano. México, 1994. tomo A-CH, p. 785.

[13] ... Idem, ibidem.

[14] ... Idem.

[15] ... Por meio da proibição da posse de determinadas coisas, a persecução penal se vê aliviada, na medida em que deixa de ser necessário provar a aquisição ilícita pelo possuidor (Struensee, Los delitos de tenencia, cit., p. 112, e nesta edição de Liberdades).

[16] ... Ver:Pastor Muñoz, Nuria. Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación político-criminal y dogmática. Barcelona, 2005. p. 26 e ss.

[17] ... Ib.

[18] ... Jiménez de Asúa destacou o valor forense (probatório) da tipicidade penal nos sistemas jurídicos modernos (Jiménez de Asúa, Luis. El criminalista. Buenos Aires, 1942. t. II, p. 28 e ss.).

[19] ... Cosacov, op. cit., p. 785 e ss., depois de resenhar a origem do tipo penal no corpus delicti, expressa – ainda que não o faça com vistas à ideia do texto, mas sim para evitar que a relação entre ambos os conceitos seja conectada a uma determinada visão de tipicidade dependente de uma teoria do delito já dada – que o tipo penal pode se tornar independente do corpo de delito. Aqui nos referimos ao tipo em sentido amplo (garantia). Desse modo, trata-se da figura legal e não da função que cada perspectiva da teoria do delito designa à tipicidade estrita. Sobre as noções de tipo de garantia e tipo em sentido estrito, ver com mais detalhes: Stratenwerth, Günter. Derecho penal. Parte general I. El hecho punible. Trad. de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Buenos Aires, 2005. p. 126 e ss.

[20] ... Em realidade, todos os delitos similares vivem uma fase áurea: “Los delitos de ‘peligro’ y de ‘preparación’, en general, conceden al Estado enormes ventajas en la persecución penal, y de allí que tales figuras tiendan a convertirse en la herramienta predilecta, y casi exclusiva, del legislador” (Ziffer, Patricia S. Cuestiones fundamentales del delito de asociación ilícita, no prelo: Pastor, Daniel R. (Dir.). Problemas actuales de la Parte Especial del Derecho Penal. Buenos Aires).

[21] ... Por exemplo: art. 299 do Código Penal argentino, cujo texto é original desde sua sanção em 1921.

[22] ... Na Argentina, pune-se desde 1950 (Lei 13.945).

[23] ... Lei argentina 20.771 de 1974.

[24] ... Assim na Alemenha desde 1998 vide Roxin nesta mesma edição de Liberdades.

[25] ... Respectivamente, na Alemanha, o revogado § 143, 2, StGB e o § 263a, 3, StGB, (vide com mais detalhes, ibidem).

[26] ... Art. 33, c, da Lei 20.974.

[27] ... Struensee, Los delitos de tenencia, cit., p. 107, e nessa edição de Liberdades.

[28] ... Idem, p. 110.

[29] ... Pastor Muñoz, op. cit., p. 45 e ss.

[30] ... Ver: Roxin nesta mesma edição de Liberdades.

[31] ... Ver: Roxin, Claus. Derecho procesal penal. 25. ed. Trad. de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Buenos Aires, 2000. p. 4.

[32] ... Ziffer destacou que, junto ao delito de associação ilícita, todos os crimes de perigo, em especial, os de posse, tendem a produzir “el efecto de ‘simplificación de la prueba’ y de reducción de las posibilidades de defensa” (Ziffer, Cuestiones fundamentales del delito de asociación ilícita, cit.).

[33] ... Rafecas, Daniel E. Procedimientos policiales fraguados. Una seria disfunción en el sistema penal argentino. Disponível em: . No texto em comento, informa-se que nesses processos “los patrones eran similares: víctimas con escasas posibilidades de reaccionar frente al sistema penal (mendigos, inmigrantes ilegales, sujetos con altísimo nivel de deterioro psicosocial por abuso de drogas o de alcohol, cartoneros, chicos de la calle, inimputables, etc.); carnadas que con diversas excusas los trasladan hasta el sitio donde luego tendrá lugar el procedimiento; hallazgo casual pero exitoso de material comprometedor (drogas, armas, etc.) que permite hablar de un transporte de drogas o de un intento de asalto frustrado por la policía; y la aparición casi inmediata de los medios televisivos y de prensa en el lugar del hecho”.

[34] ... Cosavoc, cit.

[35] ... No tocante, ver a recente e formidável tese doutoral: Kiss, Alejandro. El delito de peligro abstracto. Buenos Aires, 2010. Kiss oferece uma fundamentação para essa espécie delitiva que, obviamente, resulta aplicável aos crimes de posse.

[36] ... Ver: Pastor, Daniel R. Recodificación penal y principio de reserva de código. Buenos Aires, 2005. p. 15 e ss.

[37] ... Conferir: Silva Sánchez, Jesús-María: La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2. ed. Madrid, 2001. p. 18.

[38] ... Observe que a réplica de Roxin a Struensee e a argumentação em favor da legitimidade de certas posses feita por Pastor Muñoz, ambas já tratadas neste trabalho, logram uma inevitável e importantíssima redução desse âmbito do punível, o que nos força a perceber, com as devidas vênias, em sentido vulgar, que algo “cheira mal” com a posse.

[39] ... A respectiva figura no Direito argentino parece ser adequada, em sua descrição, a reprimir quem “con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común” tenha em seu poder “bombas, materias o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas, o sustancias o materiales destinados a su preparación” (CP, art. 189 bis).

[40] ... Vide Roxin neste mesmo volume de Liberdades.

[41] ... Sobre o funcionamento do quadro probatório e a confirmação das hipótesis provadas, ver de forma detalhada: Andrés Ibáñez, Perfecto. Prueba y convicción judicial en el proceso penal. Buenos Aires, 2009. p. 147 e ss.

[42] ... Essa, de modo geral, é a proposta redutora e racionalizadora do Direito Penal, que foi defendida, entre outros, por Silva Sánchez, op. cit., passim.

[43] ...  (N.T.) Sobre a capacidade de rendimento do Direito Administrativo Sancionador, ver: Lobato, José Danilo Tavares. Princípio da subsidiariedade do direito penal e a adoção de um novo sistema jurídico na tutela ambiental. Revista de Concorrência e Regulação, Lisboa, v. 2, 2010; Lobato, José Danilo Tavares. Direito penal ambiental e seus fundamentos – Parte geral. Curitiba: Juruá, 2011. Capítulo 4.º.

[44] ... No tocante, de um modo geral, conferir: Maier, Julio B. J. El derecho contravencional como derecho administrativo sancionatorio. In: Pastor, Daniel R. (Dir.) y Guzmán, Nicolás (Coord.). Problemas actuales de la parte general del derecho penal. Buenos Aires, 2010. p. 31 e ss.

[45] ... Ou seja, aquilo que resta com a manutenção da punibilidade das posses mais graves (instrumentos de destruição em massa), já que se descarta a punibilidade das posses legítimas (drogas para consumo), o que é um sancionamento inválido, e a das posses sem relevância material para o Direito Penal (substâncias para a dopagem desportiva), o que é uma estupidez.

[46] ...  (N.T.) Para uma análise mais aprofundada da questão, conferir nossa defesa em favor do Direito de Contra-Ordenações em: Lobato, José Danilo Tavares. Princípio da subsidiariedade do direito penal e a adoção de um novo sistema jurídico na tutela ambiental. Revista de Concorrência e Regulação, Lisboa, v. 2, 2010, p. 81-122; Lobato, José Danilo Tavares. Direito penal ambiental e seus fundamentos – Parte geral. Curitiba: Juruá, 2011. Capítulo 4.º.

[47] ... Não é comum que a polícia disponha de bombas atômicas, por exemplo, para “plantá-las”, incriminando o suspeito da vez.

[48] ... Uma proposta de standard especialmente exigente foi desenvolvido com inteligência e originalidade por Cúneo Libarona, que buscou, excepcionalmente, permitir a valoração da declaração do coimputado como prova incriminatória: Cúneo Libarona (h.), Mariano. La declaración del coimputado en el proceso penal. Buenos Aires, 2009.

Resumo: Este estudo traz para o debate dogmático-penal brasileiro a problematização da posse como fato típico penal e apresenta ao público nacional algumas das principais objeções, inclusive de ordem constitucional, aos crimes de posse.

Palavras-chave: Direito Penal – Crimes de Posse – Crimes de Status – Ação Humana – Direito Penal do fato

Abstract: This paper addresses some issues related to the Brazilian Criminal Law debate and also crimes of possession and presents some of the most important objections to this type of criminalization.

Key words: Criminal Law – Crimes of Possession – Crimes of Status - Human Action – Liberal Criminal Law

Sumário: 1. Introdução; 2. Crimes de perigo abstrato versus crimes de posse; 3. Modalidades de crimes de posse; 4. Objeções aos crimes de posse: 4.1 Violação da proibição do excesso; 4.2 Falta de conexão do crime de mera posse com um comportamento humano; 4.3 Mera posse como não ação comissiva; 5. Crime de posse como omissão própria; 6. Posse como uma situação ou estado; 7. Inconstitucionalidade dos crimes de posse; 8. Considerações finais.

1. Introdução

A legislação penal concede cada vez mais importância à modalidade típica dos crimes de posse. Para tanto, basta voltar os olhos à proliferação de leis penais extravagantes. Inexiste novidade na criminalização da posse, eis que o próprio Código Penal[2] contém tipos de posse. Mommsen recorda que, no Direito Romano, havia a punição desta modalidade típica. Assim, traz como exemplo a guarda de veneno para fins de venda, que era um crime punido com pena de morte, na Roma antiga, à época da vigência da Lex Cornelia de sicariis et veneficis, promulgada em 81 a.C.[3] A novidade, que se busca apontar nesse estudo, está na primazia que o legislador pós-moderno concede a essa modalidade de tipificação,[4] já que, com isso, potencializam-se problemas outrora dotados de menos relevo na prática judiciária e na Ciência Penal.[5] Ressalte-se que esse fenômeno não é apenas nacional.[6] A peculiaridade nacional está no não aprofundamento da questão, ou seja, no tangenciamento do debate dos crimes de posse, cujo cerne reside na proibição legal de que alguém disponha de algo em sua esfera de dominabilidade.[7] A doutrina nacional tem se voltado tão somente para análises focadas nas especificidades penais e processuais de alguns crimes de posse, em especial os de posse de droga[8] e de arma de fogo.[9] Os crimes de posse se encontram no Código Penal e em diversas leis extravagantes e podem ser identificados pelos seguintes verbos e expressões, que o legislador emprega, de forma mais recorrente: “possuir”, “deter”, “portar”, “guardar”, “manter”, “manter em depósito”, “ter em depósito” e “armazenar”.

2. Crimes de perigo abstrato versus crimes de posse

Schroeder ressalta que criminalização da posse representa uma extensão e uma antecipação da punição pelo legislador,[10] caso se compare com a estrutura dos crimes de dano ou resultado; por isso, entende que essa modalidade típica possa ser vista como um crime de perigo abstrato.[11] O modelo típico dos crimes de perigo abstrato carrega uma gama de questionamentos, tanto em relação à sua legitimidade, quanto em relação à sua constitucionalidade.[12] No entanto, como já ressaltado em estudos anteriores,[13] os crimes de perigo abstrato podem ser trabalhados de forma mais restritiva, com o que não haveria de afirmar a sua inconstitucionalidade prima face.

O relevante está no desenvolvimento de uma metodologia que permita ao intérprete realizar um juízo de razoabilidade de cada tipo penal. Essa mudança metodológica depende de que a presunção de perigo no crime de perigo abstrato seja entendida como juris tantum, isto é, relativa, o que resolve de forma satisfatória o problema em questão. Deve-se permitir ao réu provar que eventual risco gerado por sua ação não trouxe perigo e nem dano ao bem tutelado. Enquanto ao Ministério Público compete o ônus da prova de que o réu praticou a ação, à primeira vista perigosa nos termos da lei penal, ao réu cabe o ônus de demonstrar que a ação, em concreto, não criou sequer perigo ao bem. Não é aceitável afirmar que a presunção do perigo é juris et de jure, ou seja, absoluta, mesmo que se afirme a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Em realidade, essa postura é ainda mais contraproducente, posto que, se de um lado, afirma-se a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, de outro, inúmeros crimes de perigo abstrato são “transformados”, ou seja, interpretados como se crimes de perigo concreto fossem. No final, os limites dos crimes de perigo concreto acabam sendo diluídos nessa indevida interseção. Nos crimes de perigo concreto, ao Ministério Público compete um duplo ônus probatório: o primeiro, de provar que o réu praticou a ação descrita na lei penal, e, o segundo, de demonstrar que a ação em questão fez com que o bem tutelado periclitasse.

Dessa forma, a assertiva de que a modalidade típica dos crimes de posse se constitui numa das espécies dos crimes de perigo abstrato não nos concede qualquer solução para o problema. É necessário ir além do debate dos crimes de perigo abstrato. Importa, sim, adentrar nas vicissitudes dos crimes de posse.

3. Modalidades de crimes de posse

Os crimes de posse podem assumir diferentes matizes, conforme os objetivos almejados pelo legislador.[14] Schroeder percebe cinco espécies: mera posse, posse com intenção de uso, posse como preparação, posse como estímulo à produção e incriminação da posse para facilitar a prova.[15] Por outro lado, em sua tese sobre o tema, Eckstein expõe criticamente a existência de quatro modalidades. Com base na descrição quadripartite, a primeira modalidade dos crimes de posse encontrada na legislação penal surge quando se incrimina a posse com o objetivo de impedir a produção ou a obtenção da coisa, que, para Eckstein, teria como principal exemplo a proibição de se possuir publicações com pornografia infantil.[16]

Dentro do modelo quadripartite, a segunda modalidade dos crimes de posse é formada por tipos penais dotados da finalidade de impedir que determinados objetos estejam em certos lugares. Essa modalidade subdivide-se em posse de objetos intrinsecamente perigosos, como, por exemplo, o armazenamento não autorizado de material radioativo previsto no § 328 do Código Penal alemão, posse de objetos perigosos em virtude de mediação psíquica e, por fim, posse como lesão ao bem jurídico.[17] A segunda subespécie se destina a proibir a posse de objetos que tragam perigo por mediarem uma relação psíquica de estímulo à lesão de bens jurídicos; um de seus melhores exemplos seria a proibição prevista no § 17a e no § 27, II, da Lei alemã, que regula o direito constitucional de reunião, de possuir armas em reuniões públicas em locais a céu aberto, isso porque se acredita, a partir dos estudos da psicologia das massas, que armamentos tendem a exercer um efeito estimulante-agressivo em coletivos humanos reunidos.[18] No que se refere à terceira subespécie, Eckstein acerta em afirmar que esse seria o modelo típico ideal dos crimes de posse, eis que a posse, em si mesma, já deveria configurar uma lesão ao bem jurídico, contudo, faticamente, inexistem crimes de posse que possam ser classificados como crimes de dano; nem mesmo o crime de lavagem de dinheiro em sua modalidade de posse poderia servir como um exemplo, posto que a própria lavagem de dinheiro não prejudica qualquer bem jurídico.[19]

Como uma terceira modalidade, Eckstein trata dos crimes de posse em que o legislador busca impedir o uso e não propriamente a aquisição ou que o objeto esteja em determinado lugar sem capacidade efetiva de uso. Nas palavras de Eckstein, como exemplo eloquente dessa categoria, tem-se a histórica proibição prussiana de deixar arma carregada em casa quando crianças ou outras pessoas inexperientes possam pegá-la.[20] Para Eckstein, essa espécie prepondera numericamente e se subdivide em uso do objeto por terceiros para autolesão, na linha da Lei de Drogas, e emprego do objeto para lesionar terceiros, no sentido das proibições previstas na Lei de Armas.[21] Por fim, como quarta modalidade, o legislador se vale dos tipos de posse com o fim de facilitar a persecução penal, a exemplo do que ocorre na transformação da posse de entorpecente desacompanhada da respectiva autorização escrita em crime de tráfico do § 29, I, 3, da BtMG.[22]

Importa salientar que essas classificações não são precisas e que muitos exemplos dados pela doutrina alemã apontam mais de uma modalidade. Assim, é possível constatar uma radical divergência entre Schroeder e Eckstein; por exemplo, quando se confronta a afirmativa de Schroeder de que a posse de drogas, prevista no § 29, I, 3, da BtMG, classifica-se como delito de mera posse, eis que de maneira duvidosa pune, inclusive, a posse para consumo próprio.[23] Em realidade, há duas zonas entre essas modulações típicas, uma de interseção e outra cinzenta. Esse fato denota a insegurança de adotar rigidamente quaisquer dessas classificações. Até mesmo Eckstein, que expõe as espécies típicas dentro de uma moldura quadripartite, assevera que apenas as modalidades em que o legislador quer evitar o uso e a aquisição do objeto aparentam ser adequadas, o que esclarece que nem mesmo ele concorda com a divisão exposta em sua tese.[24]

Não há razão para se criar classificações e subclassificações quando um mesmo tipo penal pode conter várias intencionalidades. Em grande parte das espécies dos crimes de posse, é perceptível que o legislador combina o propósito de facilitar a obtenção da prova aos mais diversos interesses político-administrativos. A incriminação da posse permite que os órgãos de persecução penal trasladem sua atuação do momento consumativo do crime para o ante factum ou o post-factum e, consequentemente, trechos do iter criminis, em princípio, impuníveis, passam, por conveniência administrativa, a serem puníveis. O uso dos crimes de posse com o objetivo de facilitar a colheita da prova e, por conseguinte, a persecução penal, não traz qualquer característica típico-penal diferenciada, salvo se lidarmos com uma total falta de qualidade no exercício da técnica legislativa, como houve ocorrer na disposição do art. 334, § 1.º, c, do CP, que em sua literalidade equipara, ao contrabandista e ao descaminhador do caput,o mesmo indivíduo que, no exercício de atividade comercial, mantém em depósito a mercadoria objeto de seu próprio crime de contrabando ou descaminho. É certo que a norma penal só encontra sentido técnico-dogmático, quando equipara terceiro ao contrabandista e ao descaminhador e não a própria pessoa a si mesma; contudo, trabalhando-se com a concepção de tipo penal incriminador destinado a facilitar a colheita da prova, é possível encontrar a presença dessa espécie típica no art. 334, § 1.º, c, do CP. No entanto, isso é um erro. Nesse tocante, a doutrina e a jurisprudência brasileiras vêm se limitando a uma análise superficial da questão e à concessão de ênfase ao que faz sentido nessa alínea c do § 1.º do art. 334 do CP, de modo a fechar os olhos para suas incongruências, tal como uma criança que fecha os olhos ao avistar um carro vindo em sua direção no momento em que atravessa a rua correndo. A criança cerra os olhos com a esperança de que, com os olhos fechados, o carro desapareça, enquanto que a doutrina penal e a jurisprudência brasileira fecham os olhos para o que não tem sentido e centra seu foco no que possui alguma congruência nesse malsinado e plurissignificativo art. 334, § 1.º, c, do CP. Nesse sentido, salvo em hipóteses de crasso erro legislativo, não há falar em uma modalidade típica própria com fins de facilitar a persecução penal. Se esse é o objetivo, que não se seja ingênuo e que não se dê guarida dogmático-penal a todo e qualquer interesse do legislador.

Entre as modalidades apresentadas, é perceptível que os crimes de posse com intenção de uso se constituem por tipos penais dotados de um especial fim de agir; assim, por exemplo, o crime do art. 270, § 1.º, do CP, que pune a posse de água envenenada com o fim de distribuí-la. Perceba-se, inclusive, que essa modalidade típica denota uma incriminação de menor alcance, posto que não será toda e qualquer posse punida, mas apenas aquela qualificada pela presença de determinado elemento anímico previsto pelo legislador.[25] Por outro lado, a modalidade denominada posse como preparação se constitui também de características que permitem sua identificação. Nessa, o legislador antecipa a punição para o momento dos atos preparatórios, equiparando a posse de determinados objetos ao próprio resultado lesivo, tal como ocorre no crime de petrechos para falsificação de moeda previsto no art. 291 do CP. Certamente, a autonomia dessa modalidade pode ser contestada. Essa espécie não deixa de ter, mesmo que implicitamente, um especial fim de agir, isso porque somente se pode trabalhar com a ideia de preparação, se o que se prepara é um meio destinado à obtenção de certo fim. A preparação em Direito Penal é um conceito relacional, ou seja, constitui uma ação que exige um complemento, um objeto, sem o qual não possui sentido. A preparação criminal não é um conceito absoluto. Ela não basta por si mesma. O Direito Penal confere emprego semântico ao verbo preparar que não o permite ser intransitivo, mas transitivo.

Em contrapartida, existem especificidades entre as modalidades de posse com intenção de uso e posse como preparação. Na primeira, o elemento subjetivo especial é expresso no tipo, apesar de esse elemento anímico não se conectar a um uso que antecipadamente explicite o bem jurídico protegido e nem à lesão que se quer evitar. Por exemplo, a distribuição de água potável envenenada é o uso que, no art. 270, § 1.º, se quis impedir no momento em que se tipificou sua reserva em depósito. Entretanto, se essa distribuição constituirá uma agressão ao bem jurídico vida, lesão corporal ou dano, caso consumido por animais, o tipo penal não esclarece. A inserção desse crime, pelo legislador, no capítulo dos crimes contra a saúde pública, não esclarece a questão. A saúde pública funciona como um grande guarda-chuva, um pseudo bem jurídico coletivo.[26] Por outro lado, na tipificação da posse como preparação, o legislador presume um vínculo típico penal objetivo, no qual o crime de posse, como antecedente, liga-se ao crime subsequente, em razão do iter criminis que se presume necessário até o advento de sua consumação, isso a partir de uma análise lógica da concatenação dos atos que compõem as fases de preparação e consumação do crime subsequente. Ao legislador é indiferente se o possuidor tem ou não algum elemento anímico para além do dolo de posse. Ele se antecipa e, desde já, pune a posse do objeto, presumindo que a detenção do objeto se constitui em ato preparatório de determinado crime, que ele entende não poder esperar até o início de sua execução. Nesse tocante, é possível perceber a semelhança dessa modalidade com a dos crimes de mera posse. Nos crimes de mera posse, o legislador também não se importa com nenhum especial fim de agir, posto que, para a incriminação, basta a simples posse do objeto. Contudo, diferentemente do que ocorre com a estrutura típica dos crimes de posse como preparação, nos crime de mera posse, o legislador não precisa nem se preocupar em traçar um paralelo com o crime a ser realizado pelo emprego do objeto, numa relação de meio e fim, uma vez que presume certa periculosidade oriunda do objeto e, com isso, entende justificada a incriminação de sua simples posse. Não restam dúvidas de que essa modalidade é a que deve voltar as maiores preocupações da dogmática penal, sob pena de o legislador se sentir livre para impor criminalizações desarrazoadas e fundadas em falsos perigos. Dentro dessa categoria, devem ser trabalhados os crimes de posse como estímulo a produção, como, por exemplo, o tipo penal do art. 241-B do ECA, que proíbe a guarda de material pornográfico infantil.[27] Esse artigo pode até ter sido elaborado com o propósito de evitar que publicações contendo pornografia infanto-juvenil estimule negativamente a sexualidade de seu público. Contudo, se essa foi a intencionalidade do legislador, além de questionável,[28] não vem expressa no tipo penal. Jäger percebe essa forma de incriminação como uma nova figura jurídica construída como um modo retroativo de incitamento.[29] Para Jäger esse delito é um claro exemplo de política criminal irracional.[30] Schroeder ratifica a crítica de que essa espécie de punição retroativa representa um equívoco, eis que não cabe ao legislador fixar responsabilidade por fatos já cometidos, mas e tão somente por atos, ainda a serem cometidos, prejudiciais à formação das crianças.[31] Em realidade, o legislador pune a mera posse e justifica a punição na crença de que a posse do objeto produz certo perigo para o bem jurídico.

4. Objeções aos crimes de posse

Há objeções de diversas ordens contra os crimes de posse. Struensee realiza uma reflexão aberta sobre o tema com olhos mais para a jurisprudência e menos para uma dogmática penal.[32] Inicialmente, busca encontrar o significado para a posse, já que entende que o termo não descreve uma conduta.[33] Struensee entende que o termo posse não significa uma ação e nem uma omissão, mas uma unidade de ação que integra, como uma subespécie, o grupo dos crimes permanentes, por essa razão um conceito extralegal confuso, não determinado pela Lei penal e que não deve ser legitimado.[34] Em verdade, Struensee mais se preocupa com a relação entre a coisa julgada e os crimes permanentes do que em formular soluções dogmático-sistemáticas para os crimes de posse. Por outro lado, Lagodny expõe que o centro de gravidade do problema reside na antecipação da punição que os crimes de posse acarretam, tal como se pode verificar no crime de posse de drogas, previsto no § 29, I, 3, da BtMG, e no de posse de arma, disposto no § 53 da Lei de Armas.[35] Para Lagodny, essa antecipação aproxima os crimes de posse à inadmissível punição por maus pensamentos.[36] É certo que as objeções, arguidas contra os crimes de perigo abstrato, também são levantadas contra os crimes de posse, já que esses não passam de uma de suas espécies.

Pastor Muñoz, por exemplo, busca definir critérios de legitimidade segundo as diversas espécies dos crimes de posse. Pastor Muñoz acredita na legitimidade da incriminação quando se puder extrair da posse a manifestação de uma periculosidade subjetiva como um “equivalente funcional de la peligrosidad objetiva”, já que se puniria a lesão “de aquella seguridad que es necesaria para que las personas puedan confiar en que sus bienes jurídicos van a ser respetados”.[37] Por esse motivo, entende não ser legítima a incriminação da posse, que não seja ameaçadora, de per si, de objetos perigosos que eventualmente possam ser empregados de modo arriscado, ou seja, casos em que o perigo de um comportamento delitivo futuro seja meramente considerado possível, mas não provável.[38] Em contrapartida, na hipótese de preparação inequívoca de delito e na de expressão do propósito de cometer crimes seria indubitável a legitimidade da tipificação da posse.[39] Importa perceber que a construção de Pastor Muñoz é fortemente influenciada pelas ideias de Jakobs, o que torna bastante controversa sua proposta. Igualmente controversa é a leitura de Polaino-Orts de que os crimes de posse são normas de Direito Penal do Inimigo, sem que isso importe em sua ilegitimidade ou inconstitucionalidade, já que aceita essa modalidade de Direito Penal como uma excepcionalidade necessária.[40] Por sua vez, Daniel Pastor vê com bons olhos e percebe um caráter “altamente redutor” na proposta formulada por Pastor Muñoz.[41] Daniel Pastor defende que se faça uma despenalização massiva dos crimes de posse, salvo para a posse de coisas aptas a provocar destruição em massa de pessoas e coisas. No entanto, a sua maior preocupação, que é o fio condutor de sua arguta análise do problema, refere-se à facilidade que os crimes de posse proporcionam à manipulação e à implantação de provas contra inocentes por parte das autoridades estatais.[42] Em compensação, Roxin adota uma posição mais resignada, entendendo que a criminalização da posse trata-se de uma questão político-criminal e não de um problema dogmático ou de constitucionalidade.[43] Roxin é partidário de uma análise individualizada de cada tipo de posse, pois não seria possível fazer uma análise global dessa modalidade típica.[44] Por essa razão, Roxin adota uma posição bem restritiva à criminalização da posse de entorpecente para consumo e da posse de meios de dopagem, mas assume um posicionamento francamente favorável à criminalização da posse de armas.[45]

4.1 Violação da proibição do excesso

Schroeder aponta que mesmo a criminalização da posse de objetos em si perigosos, como produtos inflamáveis, ou de objetos que se tornam perigosos nas mãos de terceiras pessoas, como armas e munições, pode violar a proibição do excesso.[46] A violação da Übermaβverbot pode ocorrer na visão de Schroeder, primeiro, quando for possível a adoção de medidas específicas de cautela para impedir ou afastar os temidos danos e, segundo, quando o cuidado necessário no armazenamento do objeto, nos termos das prescrições penais vigentes, proteger contra a morte e a lesão corporal culposas, posto que a norma de comportamento nos crimes culposos de resultado é a obrigação de empregar o cuidado necessário para reconhecer o perigo e para evitar a ocorrência de danos e lesões.[47] Assim, Schroeder expõe o erro da afirmativa de que o legislador não poderia esperar o advento do resultado e arremata pontuando que a incriminação do simples perigo parece só ter lugar quando o risco do resultado for tão grande que sua eventual não ocorrência denote ser apenas obra do acaso.[48]

Apesar de não detalhar sua crítica, é possível, de antemão, perceber que sua objeção não se aplica indiscriminadamente a todo e qualquer crime de posse. Ainda que Schroeder não realize expressamente qualquer diferenciação nesse sentido, a sua análise se foca mais precisamente na posse passiva e não na ativa. Pode-se pensar em medidas de cuidado para a guarda e o armazenamento, contudo, certamente, o porte implica maiores dificuldades, mesmo que teoricamente seja possível pensar na adoção de medidas de anulação ou redução do risco produzido pelo objeto portado. No entanto, o mérito de seu pensamento reside na deslegitimação dos crimes de posse quando o perigo estiver ausente ou for sensivelmente reduzido pela adoção das cautelas necessárias. Ou seja, não pode o legislador incriminar a seu bel prazer a posse de todo e qualquer objeto. Exige-se que haja um fundamento para a proibição. Esse fundamento se encontra na periculosidade do objeto. Por outro lado, importa ressaltar que a periculosidade não é algo que está na cabeça do legislador. A periculosidade constitui um fator real a ser avaliado pelas circunstâncias em concreto e não um fator psicológico. A partir desse pressuposto, Schroeder expõe que mesmo os objetos perigosos precisam ser, sob certas condições, usados e, por isso, armazenados, do que resulta, para muitos tipos penais, uma necessidade de excetuar fins úteis ou limitar a punibilidade para a posse desautorizada, desde que essa não se transforme em um mero tipo penal de desobediência.[49]

4.2 Falta de conexão do crime de mera posse com um comportamento humano

Para Lagodny, a estrutura típica dos crimes de mera posse se assemelha muito à punição de maus pensamentos, porque a mera posse não representa nenhuma comissão.[50] No entanto, quando a proibição se fundar na origem da posse ou na obrigação que emerge da posse do objeto, não mais se terá tal similitude.[51] Segundo Dubber, punir alguém por um estado, e não por uma ação, significa tratar esse ser não como uma pessoa, mas como uma coisa, um animal irracional ou um fenômeno natural, já que o animal, a coisa e o fenômeno natural são incapazes de agir segundo um senso de comportamento voluntário.[52] Para Lagodny, a mera posse só interessa à omissão e só pode ser interpretada dentro da estrutura dos crimes omissivos, sob pena de inconstitucionalidade.[53] A primeira razão que sustenta a inconstitucionalidade está na pressuposição de que os fins da pena se referem a uma mudança comportamental, logo, se esses fins não se ligarem a um comportamento, mas a um estado humano, cairão no vazio.[54] Esse argumento é interessante, mas não suficiente, uma vez que a falta de credibilidade dos fins da pena, que em regra servem como argumento retórico de legitimação da punição penal, não vem gerando qualquer reconhecimento de inconstitucionalidade, até porque se os fins da pena fossem levados a sério, muito provavelmente todo o sistema penal já estaria em ruínas.

O segundo ponto levantado na defesa da inconstitucionalidade dos crimes de mera posse, reside na premissa de que inexiste injusto penal sem a prática de ação humana. Lagodny recorda que se chega a discutir a existência de injusto penal quando esse não se compõe de resultado, mas e tão somente de um comportamento reprovável, a ponto de não haver univocidade no debate. Os únicos consensos tratam da necessidade de haver ação humana e da inexistência de resultado de injusto sem que haja ação de injusto,[55] de forma que efetivamente soa estranho aceitar uma modalidade típica que puna não ações. Certamente, a crítica de Lagodny é precisa e está bem pontuada. De fato, não faz sentido abandonar os pilares básicos do Direito Penal Liberal no trato dos crimes de posse. Como bem observou Jescheck, o conceito de ação é o objeto sob o qual recaem as análises dogmático-penais do que se reputa como crime.[56] Lagodny reforça sua crítica e afirma que o poder de agir de outro modo impõe uma concepção material do princípio da culpabilidade, sendo que o princípio da legalidade penal exige um comportamento humano e não uma responsabilidade por um estado / uma situação, posto que conduta é o significado do termo “ato”[57] inscrito no art.103, II, da Lei Fundamental. Além do mais, não se deve esquecer que o princípio da presunção de inocência exige o atendimento de pressupostos materiais para a imposição de uma pena criminal.[58]

4.3 Mera posse como não ação comissiva

Para Lagodny, a disposição do § 29, I, 3, da BtMG, que pune a posse de entorpecente desacompanhada da devida autorização escrita para sua aquisição, não passa de uma incriminação da mera posse do objeto, o que importa a não descrição de um comportamento ativo, pois a comissão se situa no estabelecimento da posse e não em sua simples existência.[59] O estabelecimento da posse do entorpecente é punido pela disposição do § 29, I, 1, da BtMG, que compreende todas as formas de obtenção ilegal de seu efetivo domínio.[60] As nucleares típicas da citada norma são cultivar, fabricar, comerciar, importar, exportar, alienar, ceder, pôr em circulação, adquirir e obter de qualquer outra maneira. Lagodny situa o problema e pontua que os crimes de mera posse acabam, então, funcionando como uma estrutura típica de captação dos modos de comportamento punidos pelo § 29, I, 1, da BtMG, quando a ação comissiva que leva à posse já é punida e sem lacunas.[61] Desse modo, caso não se encontre uma base no modelo dos crimes omissivos – em virtude da não renúncia da posse –, o sancionamento penal incidirá tão somente no mero estado de posse.[62] No entanto, a jurisprudência vem entendendo que não há punição de um estado, mas, sim, de um comportamento causal, mais propriamente, a produção ou a manutenção desse estado, o que denota que o cerne da reprovação está no estabelecimento da posse.[63] Para Lagodny, esse pensamento trabalha com a figura do crime permanente, que é uma subespécie dos crimes de dano, uma vez que se sanciona a criação de uma situação antijurídica.[64] Eckstein, que defende a construção de uma nova estrutura delitiva adequada aos valores constitucionais, concorda que, enquanto os crimes de posse estiverem ligados apenas a um estado, que tradicionalmente se interpreta como delito de resultado, necessariamente, ter-se-á de recorrer à “posse” como resultado oriundo de um comportamento humano, não se podendo olvidar que a ação humana e o estado, que estão vinculados nessa relação de causa e efeito, tratam-se de fenômenos completamente distintos.[65] No caso, a produção do estado de posse está vinculada à ação de obter a droga, nos termos da redação típica do § 29, I, 1, da BtMG.[66] Lagodny acredita que a dogmática está acostumada a trabalhar com os delitos de resultado como um modelo absolutamente livre de problemas na configuração do injusto penal, contudo, essa visão representa um equívoco, que o Supremo Tribunal Federal alemão e a doutrina, até agora, não viram ou não querem ver.[67] Assim, Lagodny conclui que, a partir desses pressupostos, somente se pode trabalhar com a ideia de uma manutenção autônoma do estado de posse ou de não abdicação da posse, caso se maneje com a estrutura típica dos crimes omissivos.[68] No entanto, para que se trabalhe com os tipos omissivos, na legislação vigente, será necessário recorrer à figura do garantidor, ou seja, aos crimes omissivos impróprios, mas tal recurso acarreta problemas de diversas ordens, como, por exemplo, a definição da norma de conduta esperada, o que, em última medida, conduz a um desajustamento da incriminação.[69] Essa visão não é aceita por Pastor Muñoz, que opta justamente pelo modelo dos crimes omissivos impróprios, apesar de aceitar como satisfatória a tese dos crimes omissivos próprios defendida por Lagodny.[70] Em realidade, a facilitação da colheita da prova é o único fim esperado dessas incriminações da posse e, por isso, essa espécie de tipificação criminal se torna inadmissível em termos constitucionais.[71] No mesmo sentido, encontra-se Daniel Pastor, que também é crítico desse expediente para aliviar o ônus probatório da acusação.[72]

No entanto, cumpre ressaltar que esse pensamento foi expressamente rechaçado pela 2.ª Turma da 2.ª Câmara do Tribunal Constitucional Federal alemão. Essa concepção foi rejeitada tanto no julgamento da Reclamação Constitucional 855/94, que tratou da constitucionalidade da decisão do órgão judiciário de Limburg e do acórdão do Tribunal Regional Superior de Frankfurt a.M., que, respectivamente, condenou e confirmou a condenação do reclamante pela guarda, sem autorização, de uma arma semiautomática na gaveta da escrivaninha de sua casa,[73] quanto no julgamento da Reclamação Constitucional 1.157/94, que tratou da constitucionalidade da condenação por porte não autorizado de haxixe.[74] A fundamentação de ambos os julgamentos é bastante próxima. A decisão da Reclamação Constitucional 855/94 rejeitou expressamente a ideia de que as teorias dogmático-penais formem os critérios de definição dos limites constitucionais da punibilidade, posto que tal tarefa cumpre apenas ao conteúdo da Lei Fundamental.[75] Ressaltou a 2.ª Turma que o constituinte não baseou a fórmula do art. 103, II, da Lei Fundamental no conceito de ação, que, aliás, é altamente controverso na dogmática penal.[76] Nesse sentido, entendeu que a lesão e o perigo aos bens jurídicos poderiam ser realizados por qualquer comportamento humano dominável pela vontade, o que, contudo, não implica que o conceito “Tat”, previsto no art. 103, II, da Constituição alemã, esteja limitado a um movimento corporal voluntário.[77] -[78] Assim, na visão da 2.ª Turma, o legislador infraconstitucional poderia punir a posse ou a custódia de objetos perigosos, mesmo se não houvesse um elo entre o que se pune e o movimento corporal ou a manutenção de um estado ou relacionamento proibido; para tanto, basta que tal proceder não implique em violação de direitos fundamentais, do princípio do Estado de Direito e nem infração a outras limitações da principiologia constitucional.[79] Não há dúvidas de que essas decisões não trouxeram novos argumentos ao debate e serviram apenas à manutenção do status quo. Ninguém, que tenha estudado um pouco Direito Penal, desconhece que atualmente a conduta é entendida para além do movimento corporal. Por outro lado, sabe-se também ser necessário dispor de critérios que definam o que são condutas puníveis. Nesse ponto, as citadas decisões falham, principalmente, ao expressarem a possibilidade de uma punição sem que haja “um estado ou relacionamento proibido”, o que, em si mesmo, é uma expressão semanticamente muito obscura. No que toca às limitações oriundas dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais, essas são arguidas pelo Tribunal Constitucional Federal alemão basicamente como um ato de retórica, ou seja, com o fim de legitimar argumentativamente uma prévia escolha política-jurídica.

5. Crime de posse como omissão própria

Lagodny busca definir qual seria o comportamento devido, caso se trabalhem os crimes de posse dentro da estrutura típica dos crimes omissivos próprios. Em verdade, a concretização de suas reflexões afasta-se da lege lata. Seu pensamento pode ser lido como uma proposta de lege ferenda. Inicialmente, raciocina o comportamento devido como o dever de destruir a coisa possuída. Lagodny, então, conclui que o proprietário possuidor pode ser legalmente obrigado a destruir o objeto. Contudo, esse dever não poderia ser imposto ao possuidor não proprietário. Se houver a exigência de que o mero detentor destrua a coisa, ter-se-á que lidar com um sério problema de colisão de deveres.[80] O conflito de deveres surgiria em virtude da norma do § 303 do Código Penal alemão, que regula o crime de dano. No Brasil, seu paralelo seria o art. 163 do Código Penal. Lagodny exemplifica a questão a partir de uma hipotética subtração de substâncias entorpecentes armazenadas numa drogaria. Então, se, com base na Lei de Drogas, o detentor está hipoteticamente obrigado a destruir o objeto e se, com base no crime de dano do Código Penal, o detentor está simultaneamente obrigado a não destruir a coisa alheia, a colisão de deveres precisará ser resolvida recorrendo-se ao estado de necessidade justificante, que, contudo, não soluciona satisfatoriamente a questão. Há de perceber que não se está diante de qualquer situação de salvaguarda de direito do possuidor e, muito menos, trate-se de uma hipótese em que o Estado não disponha de meios para intervir.[81] O ponto central do problema é justamente o inverso. O indivíduo, que possui o objeto proibido, não quer que o Estado intervenha. Em realidade, o que ele busca salvaguardar é sua liberdade, deixando-a fora da ação estatal de persecução criminal. Por outro lado, Lagodny levanta a possibilidade de o possuidor estar obrigado a delatar à polícia a posse, o que nos levaria ao problema de descobrir a existência de uma eventual obrigação de entrega da coisa às autoridades públicas[82] e, por consequência, terminaria modificando a problemática em foco. Pode-se dizer que a falha dessas soluções reside na garantia constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. O princípio nemo tenetur se detegere não pode ser violado por soluções de ordem dogmático-penal. Outra tentativa que não resolve a questão seria o descarte do objeto. O descarte do objeto não resolve a questão porque, mesmo que o possuidor não destrua a coisa, o proprietário deixará de ter acesso ao objeto, o que, segundo Lagodny, seria contraproducente, já que, além de configurar uma contradição do próprio legislador, abriria espaço para que outras pessoas encontrassem esse mesmo objeto.[83]

Como uma última tentativa de adequar os crimes de posse à estrutura dos crimes omissivos, Lagodny analisa a obrigação de entrega do objeto, mas centrando esforços para encontrar uma via em que não se viole o princípio nemo tenetur se detegere. Assim, retoma o exemplo das substâncias entorpecentes furtadas da farmácia. Inicialmente, afirma que a simples entrega das mesmas para uma farmácia, pelo possuidor ilegal, somente seria penalmente atípica – conforme a exigência da obrigação de garantidor – se o possuidor, com sua ação, não cedesse ou não colocasse em circulação as substâncias entorpecentes, na forma do tipo penal do § 29, I, 1, da BtMG, o que, contudo, não deixaria de configurar uma infração contraordenacional, segundo as normas de controle de cessão e aquisição previstas no § 32, I, 7, da BtMG.[84] Quanto à entrega das substâncias entorpecentes para os órgãos estatais competentes nos termos da BtMG, reconhece Lagodny que não se tem como assegurar que o nemo tenetur se detegere vá ser respeitado, ainda que, em princípio, esses órgãos não tenham a obrigação de comunicar o fato às autoridades responsáveis pela persecução penal.[85] Mesmo que a entrega fosse feita por meio de remessa anônima, não se impediria uma eventual autoincriminação do sujeito, posto que remanesceria o risco de uma possível identificação do remetente, o que, em última medida, terminaria anulando a razão de ser da entrega das substâncias entorpecentes.[86] Por outro lado, Lagodny resigna-se e expõe que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal alemão, a proibição do uso, no processo penal, de conhecimentos oriundos do cumprimento da obrigação administrativa de entrega do objeto seria um contrassenso, uma vez que se suprimiria processualmente, nos crimes de posse, a facilitação da prova almejada pelo legislador.[87] No entanto, o problema mais difícil de ser solucionado ocorrerá quando a entrega do objeto ainda não estiver consumada. Lagodny esclarece que o comportamento devido deve ser possível de ser realizado sem que o indivíduo esteja, desde já, sob o jugo de um sancionamento criminal. Em outros termos, a entrega do objeto não pode ser simultaneamente um comportamento exigido e proibido. Contudo, o critério da entrega, como o comportamento devido, resulta que só a entrega efetivada estará abarcada dentro de seu âmbito e, com isso, mesmo os indivíduos tementes à lei estarão sujeitos a uma reprovação penal, enquanto o comportamento devido não se consumar, vide aquele que está a caminho dos correios com a substância entorpecente envelopada, a fim de remetê-la para as autoridades competentes definidas na Lei de Drogas.[88] A dificuldade, que surge da entrega incompleta, nasce do fato de que a entrega pressupõe a prévia posse do objeto, ou seja, haverá necessariamente uma efetiva posse da coisa antes da realização da entrega. Não é possível entregar sem que se tenha a posse daquilo que se entrega, o que, por si só, basta para a consumação do crime de posse, do que decorre que, enquanto a conduta devida não se estiver efetivada, a punição será inevitável. De forma mais clara, encontrado o indivíduo na posse da coisa, os pressupostos para a aplicação da pena criminal estarão, de plano, demonstrados. Desse modo, a punição recairá no que se trata de uma mera relação com a coisa – de um estado – e não de um comportamento anteriormente praticado.[89] Acerta Lagodny em sua crítica ao afirmar que não basta conceder uma mera possibilidade teórica de entrega do objeto sem punição. Outro aspecto que merece ser destacado de sua análise reside em sua defesa de que é impossível interpretar o tipo penal do § 29, I, 3, da BtMG conforme a Constituição alemã, pois qualquer interpretação que venha a transformar o citado tipo penal em crime omissivo próprio demanda necessariamente um novo texto legal.[90] Acentue-se que a postura de Lagodny sinaliza uma clara oposição à vontade do legislador de levar a cabo o propósito de facilitar a colheita da prova.[91]

6. Posse como uma situação ou estado

Schroeder pontua que o legislador alemão tem tentado enquadrar a posse nas modalidades de ação e de omissão, mas que não se pode perder de vista que, desde 1904, o conceito de omissão foi retirado do bojo do conceito de ação.[92] Por outro lado, as teorias da ação[93] que surgiram posteriormente, por mais amplas que fossem, não abarcaram dentro do conceito de ação a posse como uma situação ou estado de domínio.[94] Assim, configura um erro distinguir, como ação, o foco do legislador no estabelecimento da posse e, como omissão, o relevo legislativo na manutenção da posse, isso porque o próprio estabelecimento da posse pode resultar de uma omissão – não resistência contra uma imposição de posse –, enquanto que a manutenção da posse pode ter origem numa ação – resistência contra uma tentativa de desapossamento.[95] Com maior frequência, a tipificação dos crimes de posse se aproxima do momento em que a posse é estabelecida, ou seja, pune-se a obtenção do objeto, o que, contudo, não permite que se ceda aos propósitos do legislador de facilitar o trabalho probatório, principalmente, quando a facilitação da colheita da prova busca contornar o ônus processual da efetiva prova da aquisição do objeto.[96] Paralelamente, Schroeder retoma uma das críticas feitas por Lagodny e expõe que, mesmo que a posse seja concebida como a omissão de sua renúncia, essa possibilidade de renúncia deve ser provada. No entanto, isso se transforma em um difícil problema a ser resolvido, já que é impossível de concretizar a conduta devida sem a prévia realização do verbo típico penal, eis que a redação das nucleares dos crimes de posse cria essa dificuldade lógica. Nesse sentido, veja-se o que ocorre com os verbos possuir e ter.

Schroeder concebe a posse como uma situação ou um estado de perigo. Desse modo, entende que uma reinterpretação dos conceitos de ação e de omissão não é adequada à essência do conceito de posse, seja por causa de seu sentido semântico ou porque a razão de sua punibilidade encontra-se na posse como fonte de perigo, sendo certo que o perigo não se localiza na aquisição da coisa ou na sua não abdicação, mas, sim, na posse como um estado ou uma situação.[97] Em sua visão, a aquisição e a recusa em abdicar o domínio do objeto não são os pontos centrais do problema. Em outros termos, para Schroeder, a razão de ser da criminalização dos crimes de posse funda-se no domínio da coisa. A dominação do objeto é que se constituiria como um estado permanente de perigo. Entretanto, a falha da concepção de Schroeder, que a seu ver teria o mérito de evitar buracos de punibilidade, surge justamente da não precisão do perigo.[98] Esse defeito teórico cria amplas vias de acesso para o exercício do poder punitivo e, inegavelmente, constitui-se no grande demérito de sua proposta. No entanto, para justificar o “mérito” de sua proposta, Schroeder propõe o seguinte exemplo, em que inexistiriam ação e omissão: Tício, que se encontra no exterior, é informado por seu vizinho de que, no terreno de sua propriedade, fora depositado um pacote com drogas, contudo, como não havia ninguém que pudesse retirar o pacote do terreno; Tício decide manter a droga em seu terreno.[99] Essa digressão serve para que Schroeder afirme o fracasso das tentativas de interpretar a posse como ação e omissão, com o que, em sua visão, justificaria a permanência da posse, para o Direito Penal, como um estado.[100] Desse modo, Schroeder refuta a proposta de Lagodny de que os crimes de mera posse seriam inconstitucionais por ausência de cobertura dos fins da pena e por infração ao art. 103, II, da Lei Fundamental alemã, e reafirma a jurisprudência da Corte Constitucional Federal alemã de que o princípio nulla poena sine lege, inscrito no citado art. 103, II, impõe a existência de lei penal prévia e não condições sobre a qualidade do comportamento punível pelo Direito Penal.[101] Schroeder ainda raciocina sobre a existência de outros tipos penais que incriminem a mera manutenção de estados ou situações. Nesse sentido, cita, como exemplo, o crime de organização de jogos de azar previstos no § 284, I, em sua modalidade “manter jogos de azar”, e o crime de operação ilegal de instalações técnicas, disposto no § 327, I, 1, em sua modalidade “ter instalações técnico-nucleares”, todos do Código Penal alemão, além do revogado § 143, em sua modalidade “manter um cão perigoso”.[102] O pensamento de Schroeder não é algo isolado, tanto que ele recorre a uma resenha de Ernst-Joachim Lampe sobre as obras Besitz als Straftat de Ken Eckstein e Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt de Michael Kahlo e a uma conferência de Ulfrid Neumann, com o fim de justificar sua reflexão sobre a existência de outras prescrições penais em que não haveria ação e nem omissão.

No entanto, ao ler a resenha, fica a impressão de que Schroeder deu um alcance hermenêutico à concepção de Lampe maior do que deveria. Há excesso em sua leitura. Lampe faz uma defesa teórica e não prática dos crimes de posse. Em outras palavras, a espécie dos crimes de posse existe dogmaticamente e deve ser objeto de reflexão pela Ciência Penal.[103] Até por se tratar de uma resenha, nela não se apresenta uma nova teoria e nem se sugere qualquer novidade dogmática. Lampe expõe que a posse é o exercício de um domínio sobre o estado ou situação da coisa e que a posse potencial é esse não exercício. Por outro lado, acredita que os crimes de posse impliquem a descoberta dos crimes de status.[104] Aceitando-se essa categoria de crimes, teoricamente, seria admissível a existência de crimes cometidos não por meio de um comportamento, mas pela posse de um status social, o que, contudo, não existe de lege lata e, por esse motivo, importa a diminuição da importância prática da espécie delitiva dos crimes de status.[105] A participação como membro de uma associação criminal seria o delito que mais se aproximaria dos crimes de status.[106] No entanto, Lampe recusa que o § 129 do Código Penal alemão se encaixe dentro dessa modalidade típica, uma vez que a lei não se contenta com a mera qualidade de associado, mas exige uma participação na qualidade de associado, do que decorre a necessidade de haver um comportamento humano, posto que sem isso o indivíduo não participa da associação.[107]

Os exemplos dados por Schroeder nos remetem ao crime de manutenção de casa de prostituição, previsto no art. 229 do Código Penal brasileiro. No entanto, não nos parece que seja correta a afirmativa de que inexiste ação nessas modalidades típicas. A manutenção para ser configurada depende da prática de inúmeros atos, isto é, ações humanas. Por exemplo, no caso do nosso art. 229, para que a casa de prostituição seja mantida, alguém deverá cuidar das providências materiais para que o local funcione e a prostituição possa ocorrer, o que implica a realização de inúmeros atos materiais para gerenciar o empreendimento, como contratação e pagamento de profissionais e fornecedores, administração das receitas e custos etc. O problema está no fato de que a lei não prevê concretamente quais são os atos que configuram a conduta de manter uma casa de prostituição. Nesse tocante, o legislador empregou, como técnica legislativa, uma cláusula geral a ser concretizada pelo Poder Judiciário. Cumpre perceber que não é porque a lei penal se valeu de uma descrição aberta da conduta, que essa não exista. Nisso, está o erro da concepção de Schroeder, que ainda busca relativizar os efeitos de sua concepção, afirmando que o decisivo seria satisfazer o princípio do Estado de Direito da Culpabilidade, que se concretiza por meio do poder de agir de outro modo, da possibilidade de se abdicar da posse do objeto e da necessária existência de dolo ou culpa referida à posse.[108]

7. Inconstitucionalidade dos crimes de posse

O ponto sensível da problemática tratada neste artigo se localiza na análise da constitucionalidade dos crimes de posse. Lagodny defende a inconstitucionalidade do § 29, I, 3, da BtMG, ou seja, do crime de posse de substância entorpecente sem a devida autorização escrita da autoridade competente.[109] A criminalização da posse somente é aceita por Lagodny quando a própria Constituição expressamente permitir ou, então, quando o tipo penal se referir à posse dotada de um especial fim de agir,[110] ou seja, em sua visão, a posse sem um elemento de ânimo para além do dolo seria inconstitucional, salvo quando encontrasse amparo expresso em algum preceito constitucional.[111] Desse modo, acentua que a inconstitucionalidade não atinge somente a criminalização da posse de drogas, mas abrange todos os crimes de mera posse, inclusive, o porte de arma e a posse de publicações contendo pornografia infanto-juvenil. Essas criminalizações são inconstitucionais porque os crimes de mera posse punem simplesmente a relação do indivíduo com um objeto, sem que esteja presente qualquer comportamento humano por trás dessa relação. Por essa razão, a prescrição penal de mera posse se torna inadequada para atender aos fins da pena, uma vez que não há qualquer comportamento humano a ser reprovado. Lagodny ressalta que a questão independe do perigo abstrato gerado pelo objeto, posto que o que se perquire é a existência de comportamento humano a ser reprovado e não a presença de perigo.[112] Nesse sentido, buscando encontrar uma conformação constitucional, Lagodny propõe, além da reelaboração típica dos crimes de posse, o uso do Direito Policial,[113] -[114] como instrumento destinado a proibir a mera posse de objetos. A retipificação proposta para os crimes de posse partiria do modelo dos crimes omissivos. Para tanto, Lagodny pontua ser necessário que o indivíduo tenha condições concretas de abdicar da posse. Essa é uma exigência correta, já que se constitui em um elemento essencial para a formação da tipicidade objetiva dos crimes omissivos. A abdicação da posse representaria o comportamento devido nessa estrutura típica, ou seja, assumindo esse norte, a omissão só poderá ser configurada quando o sujeito puder abrir mão da posse do objeto e optar por não fazê-lo.[115] A capacidade individual para realizar a ação devida é pressuposto de todo crime omissivo.[116]

8. Considerações finais

Não se pode abrir espaços para criminalizações sem conduta. O limite mínimo de contenção do poder punitivo se localiza precisamente na exigência de que haja um comportamento humano. Aceitar que se reprove criminalmente a relação de uma pessoa com um objeto, quando essa não se encontra mediada por uma conduta comissiva ou omissiva, equivale, efetivamente, à punição de maus pensamentos. Nada muito diferente das punições medievais aplicadas em animais.[117]

Por outro lado, não se pode aceitar que a tipificação da posse se converta em uma produtiva parceria entre o Poder Legislativo, a Polícia Judiciária e o Ministério Público, com fins de facilitar a coleta de material probatório incriminador. Tal espécie de cooperação interinstitucional serve somente como instrumento de mitigação do ônus probatório da acusação penal e, por consequência, acaba funcionando como um multiplicador de sentenças penais condenatórias, o que representa um sério risco à liberdade do cidadão e à sobrevivência do Estado de Direito. Basta um pequeno furo nas comportas do sistema penal para que o poder punitivo contido comece a vazar até pôr abaixo a represa legal e jurídico-dogmático responsável por garantir o direito individual de liberdade e o Estado de Direito. Franquear o uso dos crimes de posse com o fim de desonerar o Ministério Público de seu ônus processual levará a que, mais cedo ou mais tarde, nós sejamos compelidos a tolerar muitas outras (in)evitáveis e (im)prescindíveis concessões.

José Danilo Tavares Lobato

Pós-Doutor em Direito pela Ludwig Maximilians Universität – Alemanha.

Professor adjunto de Direito Penal e Direito Público da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ.

Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro.

[1] .... Agradeço ao Prof. Dr. Bernd Schünemann, pela oportunidade de realizar minhas pesquisas pós-doutorais na Ludwig Maximilians Universität junto à sua Cátedra, ao Dr. Luis Greco, pelos debates e pela ajuda na coleta bibliográfica, às agências de fomento CAPES/DAAD, pela concessão da bolsa “Intercâmbio Científico Brasil – Alemanha”, e à Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ e à Defensoria Pública/RJ, pelo afastamento concedido, sem o que o presente estudo não teria sido levado a efeito. Este trabalho integra as atividades da Linha de Pesquisa Ação Penal e Metodologia do Sistema Jurídico-Penal do Grupo de Pesquisas “Ciências Criminais” da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ, que é, por mim, liderado.

[2] .... Exemplos do Código Penal brasileiro de tipos penais formados por alguma modalidade de crimes de posse: Arts. 180,§ 1.º; 184,§ 2.º; 234; 253; 270, § 1.º; 272, § 1.º-A; 273; 276; 277; 278; 289, 291; 293,§ 1.º; 294 e 334, § 1.º, c.

[3] .... Mommsen, Theodor. Römisches Strafrecht. Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1899.p. 636.

[4] .... Exemplos da legislação extravagante de tipos penais formados por alguma modalidade de crimes de posse: Arts. 241-B e 241-C, parágrafo único, do ECA; arts. 28, 33 e 34 da Lei 11.343/2006; arts. 29, § 1º, III, 46, parágrafo único, e 56 da Lei 9.605/1998; art. 22 da Lei 6.453/1977; art. 1º, § 1º, II, da Lei 9.613/1998; art. 7º, IX, da Lei 8.137/1990; arts. 12, 14, 16 e 17 do Estatuto do Desarmamento; art. 41-B,§ 1º, II, do Estatuto do Torcedor.

[5] .... Nestler recorda que a crítica de legitimidade do Direito Penal “moderno” – oriundo da década de 1980 – inflama-se com os bens jurídicos universais e com os crimes de perigo abstrato, principalmente, quando essas duas categorias encontram-se fundidas. Nestler, Cornelius. Rechtsgüterschutz und Strafbarkeit des Besitzes von Schuβwaffen und Betäubungsmitteln. Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, Frankfurt a.M., v. 50, 1995, p. 65.

[6] .... Schroeder afirma que, no Direito Penal alemão, há mais de uma centena de prescrições criminalizando a posse de objetos. Aponta ainda a presença dessa tendência no âmbito da União Europeia, por exemplo, em relação aos crimes de posse de conteúdo de pornografia infantil, de meios de pagamento falsos ou de origem criminosa e de aparelhos, objetos, programas de computador e outros instrumentos adequados à falsificação de meios de pagamento: Schroeder, Friedrich-Christian. Besitz als Straftat. Zeitschrift für Internationales Strafrechtsdogmatik. Gießen, nov. 2011, p. 444.

[7] .... Na Alemanha, também há análises tangenciais; vide Nestler (Rechtsgüterschutz und Strafbarkeit... cit., p 65-77), que entende admissível a punição da posse de arma e inadmissível a posse de substância entorpecente. Especificamente sobre o uso de maconha: Nestler, Cornelius. Geeignetheit und das strafrechtliche Verbot des Umgangs mit Cannabis – eine Projektskizze. Festschrift für Winfried Hassemer. Heidelberg: C. F. Müller Verlag, 2010. p. 971-981.

[8] .... Greco, Luís. Posse de droga, privacidade, autonomia: reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a finalidade de próprio consumo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 18, n. 87, p. 84-102. 2010; Gomes, Luiz Flávio. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infração sui generis ou infração administrativa? Revista MPMG Jurídico, Belo Horizonte, v. 2, n. 7, p. 60-62, 2006.

[9] .... Bueno, Paulo Eduardo. O crime de posse irregular de arma de fogo e a questão do bem jurídico. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, v. 2, n. 7, p. 8-11, 1999; Bastos, Marcelo Lessa. Estatuto do desarmamento – Não incidência, por ora, de seu art. 12 – Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Boletim IBCCRIM, v. 11, n. 137, p. 12-13, 2004; Gomes, Luiz Flávio. STF garante liberdade provisória no caso de posse ou porte de arma de fogo. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, v. 8, n. 46,

p. 208-211, 2007.

[10] ... No mesmo sentido: Lobato, José Danilo Tavares. O meio ambiente como bem jurídico e as dificuldades de sua tutela pelo direito penal. Revista Liberdades, São Paulo, n. 5, set.-dez. 2010, p. 76-77; Lobato, José Danilo Tavares. Direito penal ambiental e seus fundamentos – Parte geral. Curitiba: Juruá, 2011. p. 92.

[11] ... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 445.

[12] ... A favor da inconstitucionalidade: Gomes, Luiz Flávio. A contravenção do art. 32 da Lei das Contravenções Penais é de perigo abstrato ou concreto? A questão da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 8, 1994, p. 69; Jesus, Damásio E. de. Crimes de trânsito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002; Bianchini, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: RT, 2003. p. 67. Em sentido oposto: Bottini, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de risco. São Paulo: RT, 2007. p. 170; Greco, Luís. “Princípio da ofensividade” e crimes de perigo abstrato – Uma introdução ao debate sobre os bem jurídico e as estruras do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.49, 2004, p. 89 e ss.; Greco, Luís. Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato – com um adendo: princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

[13] ... Lobato, José Danilo Tavares. O meio ambiente como bem jurídico e as dificuldades de sua tutela pelo direito penal. Revista Liberdades, São Paulo, n. 5, set.-dez. 2010,

p. 76-79; Lobato, José Danilo Tavares. Direito penal ambiental e seus fundamentos – Parte geral. Curitiba: Juruá, 2011. p. 92-96.

[14] ... Sete modalidades de crimes de posse e de status são apresentadas por: Pastor Muñoz, Nuria. Besitz- und Statusdelikte: eine kriminalpolitische und dogmatische Annäherung. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht . Heidelberg, 2006. p. 797-799; Pastor Muñoz, Nuria. Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación político-criminal y dogmática. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, 2005. p. 48 e ss.

[15] ... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 445-446.

[16] ... Eckstein, Ken. Besitz als Straftat. Berlin: Duncker & Humblot, 2001. p. 67.

[17] ... Idem, p. 70-73.

[18] ... Eckstein, Ken. Op. cit., p. 72.

[19] ... Idem, p. 73-74.

[20] ... Idem, p. 75.

[21] ... Idem, p. 74-77.

[22] ... Idem, p. 79.

[23] ... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 445.

[24] ... Eckstein, Ken. Op. cit., p. 67.

[25] ... Em sentido contrário: Jakobs recusa a punição especialmente baseada no elemento subjetivo e exige a prática de um comportamento externo perturbador da esfera de organização de terceiros, posto que a concepção mental do indivíduo se compreende em seu âmbito privado. Assim, entende que os crimes de perigo abstrato só são compatíveis com o Direito Penal do fato, quando se basearem em perigos gerais oriundos do comportamento e não em perigos advindos de um contexto especial de planificação do autor. Jakobs, Günther. Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung. ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin: Walter de Gruyter, Caderno 3, n. 97, 1985, p. 773-784.

[26] ... Breve crítica aos bens jurídicos coletivos, em especial, ao Meio Ambiente Cultural: Lobato, José Danilo Tavares. O meio ambiente como bem jurídico e as dificuldades de sua tutela pelo direito penal. Revista Liberdades, São Paulo, n. 5, set.-dez. 2010, p. 62-63; Lobato, José Danilo Tavares. Direito penal ambiental… cit., p. 75-76. Para uma análise mais detalhada, conferir: Silveira, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual – Interesses difusos. São Paulo: RT, 2003.

[27] ... Sobre a compatibilidade da criminalização da pornografia com o Estado de Direito Liberal, conferir: Greco, Luís. Strafbare Pornografie im liberalen Staat –

Grund und Grenzen der §§ 184, 184ª-d StGB.Rechtswissenschaft – Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung. Baden-Baden: Nomos, Caderno 3, 2011.

[28] ... Acertadamente, Schroeder afirma que a mera posse de pornografia infantil não difunde uma representação negativa ou agressiva da sexualidade e, ainda, acrescenta que incriminações desta espécie protegem aqueles que usam crianças em filmagens pornográficas. Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 446. Em realidade, a punição do consumidor final pela posse de pornografia infantil acontece em razão da maior conveniência na obtenção de elementos probatórios, aos órgãos de persecução penal, que essa modalidade típica fornece. Recordem-se as dificuldades probatórias do crime do art. 240 do ECA.

[29] ... Jäger, Herbert. Irrationale Kriminalpolitik. Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag. Berlin: Carl Heymanns Verlag, 1993. p. 233.

[30] ... Idem, ibidem.

[31] ... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 447.

[32] ... Struensee, Eberhard. Besitzdelikte. Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag. Baden-Baden: Nomos, 1999. p.713-730 e nesta edição de Liberdades.

[33] ... Idem, p. 713 e ss.

[34] ... Idem, p. 730.

[35] ... Lagodny, Otto. Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte – Die Ermächtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik dargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalisierung. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1996. p. 318.

[36] ... Idem, ibidem.

[37] ... Pastor Muñoz, Nuria. Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación político-criminal y dogmática. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, 2005. p. 89.

[38] ... Idem, ibidem.

[39] ... Idem.

[40] ... Polaino-Orts, Miguel. Delitos de posesión como derecho penal del enemigo. In: Maier, Julio B. J.; Sancinetti, Marcelo A.; Schöne, Wolfgang (Dirs.) Dogmática penal entre naturalismo y normativismo – Libro en Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011. p. 503.

[41] ... Pastor, Daniel R. Los problemas procesales de los delitos de tenencia. In: Maier, Julio B. J.; Sancinetti, Marcelo A.; Schöne, Wolfgang (Dirs.) Dogmática penal entre naturalismo y normativismo – Libro en Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011. p. 451, e nesta edição de Liberdades.

[42] ... Pastor, Daniel R. Op. cit., p. 458.

[43] ... Roxin, Claus. Los Delitos de Tenencia. In: Maier, Julio B. J.; Sancinetti, Marcelo A.; Schöne, Wolfgang (Dirs.) Dogmática penal entre naturalismo y normativismo – Libro en Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011. p. 513, e nesta edição de Liberdades.

[44] ... Idem, ibidem.

[45] ... Idem, p. 513-517 e p. 524-525; loc. cit.

[46] ... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 447.

[47] ... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 447.

[48] ... Idem, p. 447.

[49] ... Idem, p. 448.

[50] ... Lagodny, Otto. Op. cit., p. 322.

[51] ... Lagodny, Otto. Op. cit., p. 322.

[52] ... Dubber, Markus Dirk. Toward a Constitucional Law of Crime and Punishment. Hastings Law Journal, vol. 55, fev. 2004, p. 55.

[53] ... Lagodny, Otto. Op. cit., p. 322.

[54] ... Idem, ibidem.

[55] ... Idem, p. 323.

[56] ... Jescheck, Hans-Heinrich. Der Strafrechtliche Handlungsbegriff in Dogmengeschichtlicher Entwicklung. Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1961. p. 139.

[57] ... Lagodny, Otto. Op. cit., p. 323. No original, o termo empregado foi “Tat”. Esse é um vocábulo plurissignificativo, que, em uma de suas acepções mais frequentes, é entendido como ato ou ação, apesar de também ser um sinônimo corrente para crime. É certo que esse argumento, do mesmo modo, aplica-se ao Direito Penal brasileiro, posto que a palavra fato é entendida como ato humano. Não por outra razão, algumas traduções transcrevem a palavra “Tat” do idioma alemão, para a língua portuguesa, como fato. Esse fenômeno também ocorre no espanhol, assim, Diaz verte “Tat” como “hecho” em: Código Penal Alemán, del 15 de mayo de 1871, con la última reforma del 31 de enero de 1998. Trad. Claudia López Diaz. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999, § 1º.

[58] ... Lagodny, Otto. Op. cit., p. 323-324.

[59] ... Idem, p. 325.

[60] ... Idem, ibidem.

[61] ... Idem.

[62] ... Idem.

[63] ... Idem.

[64] ... Idem, p. 325-326.

[65] ... Eckstein, Ken. Op. cit., p. 266.

[66] ... Lagodny, Otto. Op. cit., p. 326.

[67] ... Idem, ibidem.

[68] ... Idem.

[69] ... Idem, p. 327.

[70] ... Pastor Muñoz, Nuria. Op. cit., p. 43.

[71] ... Lagodny, Otto. Op. cit., p. 327.

[72] ... Pastor, Daniel R. Op. cit., p. 458; loc.cit.

[73] ... Bundesverfassungsgericht. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v.6.7.1994 – 3 BvR 855/94. NJW – Neue Juristische Wochenschrift. München: Verlag C. H. Beck, Caderno 4, 1995. p. 248.

[74] ... Bundesverfassungsgericht. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v. 16.6.1994 – 2 BvR 1157/94. NJW – Neue Juristische Wochenschrift. München: Verlag C. H. Beck, Caderno 37, 1994. p. 2412-2413.

[75] ... Bundesverfassungsgericht. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v. 6.7.1994 – 3 BvR 855/94. NJW – Neue Juristische Wochenschrift. München: Verlag C. H. Beck, Caderno 4, 1995. p. 249.

[76] ... Idem, ibidem.

[77] ... Idem.

[78] ... A crítica do Tribunal Constitucional Federal alemão parece centrar foco no conceito mecanicista de ação, esquecendo-se de toda evolução que lhe seguiu. Assim, é elucidativo o conceito naturalista de Max Ernst Mayer – “ações são atos de vontade que se expressam e se acabam em movimentos corporais positivos e negativos”: Mayer, Max Ernst. Die schuldhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht. Leipzig: Verlag Von C. L. Hirschfeld, 1901. p. 18. Interessante panorama do desenvolvimento do conceito de ação até a teoria social da ação, em: Maihofer, Werner. Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1953. Ver também Wolff que defende um conceito social da ação e nega categoricamente a possibilidade de se chegar a uma univocidade por meio do emprego do conceito individual de ação: Wolff, Ernst Amadeus. Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen. Heidelberg: Carl Winter – Universitätsverlag, 1964. p. 39.

[79] ... Bundesverfassungsgericht. Op. cit., p. 249.

[80] ... Lagodny, Otto. Op. cit., p. 328-329.

[81] ... Idem, ibidem.

[82] ... Idem, p. 328.

[83] ... Lagodny, Otto. Op. cit., p. 329.

[84] ... Idem, p. 330.

[85] ... Idem, ibidem.

[86] ... Idem.

[87] ... Idem.

[88] ... Idem, p. 330-331.

[89] ... Idem, p. 331.

[90] ... Idem, p. 333.

[91] ... Idem, p. 333.

[92] ... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 448.

[93] ... Um panorama das teorias da ação em: Lobato, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito de ação na teoria do delito do século XXI? Revista Liberdades, n. 11, São Paulo: IBCCRIM, set.-dez. 2012.

[94] ... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 448.

[95] ... Idem, ibidem.

[96] ... Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 448.

[97] ... Idem, p. 448-449.

[98] ... Idem, p. 449.

[99] ... Idem, ibidem.

[100] . Idem.

[101] . Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 449.

[102] . Idem, ibidem.

[103] . Lampe, Ernst-Joachim. Kahlo, Michael: Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, Frankfurt a.M.: Klostermann, 2001 – Eckstein, Ken: Besitz als Straftat, Berlin: Duncker & Humblot, 2001. ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin: Walter de Gruyter, Caderno 4, n.113, 2001. p. 895.

[104] . Lampe, Ernst-Joachim. Op. cit., p. 896.

[105] . Idem, ibidem.

[106] . Idem.

[107] . Lampe, Ernst-Joachim. Op. cit., p. 896. Em sentido contrário, encontra-se Pastor Muñoz que desconsidera a crítica de Lampe, aceita acriticamente a categoria dos crimes de status e a hipótese do crime de associação como o tipo modelo dessa espécie típica e, ainda, afirma a possibilidade de se imaginar outras hipóteses de crimes de status: Pastor Muñoz, Nuria. Op. cit., p. 15-19.

[108] . Schroeder, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 449.

[109] . Lagodny, Otto. Op. cit., p. 332.

[110] . No tocante à tipificação do especial fim de agir nos crimes de perigo abstrato, ver crítica de Jakobs, Günther. Op. cit., p. 767 e ss.

[111] . LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 332.

[112] . LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 332 e p.335.

[113] . Direito Policial é uma espécie de Direito Administrativo que trabalha para garantir a segurança pública ou ordem pública. A segurança pública é entendida como o respeito às normas estatais e aos direitos individuais. O Direito Policial não se confunde com o Direito Penal, apesar de sua efetivação ficar a cargo da polícia e ter a prevenção de crimes como um de seus objetivos. Conferir: Götz, Volkmar. Polizei- und Ordnungsrecht. 13ªed. Göttingen: Vandenhoeck und Ruprecht, 2001. p.43-60; Schenke, Wolf-Rüdiger. Polizei- und Ordnungsrecht. 6ªed. Heidelberg: C. F. Müller Verlag, 2009. p.36-92.

[114] . Sobre instrumentos jurídicos alternativos, conferir proposta em favor do emprego do Direito de Contra-Ordenações no Direito Penal Ambiental em: Lobato, José Danilo Tavares. Princípio da subsidiariedade do direito penal e a adoção de um novo sistema jurídico na tutela ambiental. Revista de Concorrência e Regulação. Coimbra, v. 2, 2010, p. 81-122; Lobato, José Danilo Tavares. Direito Penal Ambiental e seus fundamentos – parte geral. Curitiba: Juruá, 2011.p.97-138.

[115] . Lagodny, Otto. Op. cit., p. 342.

[116] . Roxin afirma categoricamente que a capacidade para realizar a ação devida é o segundo pressuposto da omissão e que inexistirá tal capacidade quando a ação esperada não puder ser realizada fisicamente. ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil – Band II – Besondere Erscheinungsformen der Straftat. München: Verlag C. H. Beck, 2003. p. 629.

[117] . Conferir exemplificativo relato histórico da punição de animais em: Lourenço, Daniel Braga. Direito dos animais: fundamentação e novas perspectivas. Porto Alegre: Fabris, 2008. p. 166-181.

Resumo: O novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal) tem sido merecidamente criticado em diversos aspectos não só da Parte Especial, mas também da Parte Geral. Este breve estudo busca saber se e em que medida as falhas atribuídas ao texto reformador afetam o regime legal da legítima defesa e do excesso não punível nas causas de justificação.

Palavras-chave: Reforma do Código Penal – legítima defesa – excesso não punível.

Abstract: The new Criminal Code Bill (Bill 236/2012 by the Federal Senate) has been deservedly criticized in several aspects, not only in relation to the Special Part but also to the General Part. This brief study has the objective of finding if and in which measure the flaws that are attributed to the reforming text affect the legal system of self defense and non-punishable excess.

Key words: Criminal Code Reform, self defense, non-punishable excess.

Sumário: 1. O problema; 2. A legítima defesa; 3. O excesso não punível na legítima defesa e em outras causas de justificação; 4. Sobre como se forma um genuíno jardim inglês e como não se fazer um Código Penal.

1. O problema

O novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal) veio a lume com a tarefa oficialmente declarada de recodificar o Direito Penal, de modo a inserir no Corpus legislativo a que chamamos “código” as diversas normas extravagantes em matéria criminal e assim evitar incoerências e desproporcionalidades, sobretudo na determinação dos marcos abstratos de pena.[1]  Se existem sérias dúvidas quanto ao êxito neste empreendimento,[2]  não seria de modo algum surpreendente caso o Projeto também falhasse ali onde a sua intervenção foi levada a cabo de forma lateral ou secundária, nomeadamente na Parte Geral.

Na verdade, a análise da Parte Geral do novo Projeto nos revela uma “piada de mau gosto”, “fruto de uma rara mescla de desconhecimento jurídico e linguístico, falta de estudo, desatenção, exibicionismo e demagogia”,[3]  um diploma “atécnico, pomposo, casuísta, assistemático e farto de promessas vãs”,[4]  com soluções que frequentemente sugerem uma postura “vacilante”.[5]  Os equívocos e as impropriedades resultam, em grande medida, senão completamente, da incompreensível pressa[6]  – intervalo de sete meses – na sua formulação e apresentação, uma inusitada e preocupante ligeireza – sem-par na nossa história de codificação em matéria criminal – que não só prejudicou o efetivo debate público sobre o sentido e o alcance da reforma, como significou o completo afastamento da ciência jurídico-penal, que sequer foi convidada a participar da sempre necessária e saudável arte democrática de oferecer razões e contrarrazões.[7]  Ainda mais quando as questões em jogo se prendem com “todo um patrimônio civilizacional que gerações e gerações de homens e mulheres de carne e osso foram construindo com suor, sangue e lágrimas”.[8]  Neste quadro pouco ou nada animador, quem critica de forma criteriosa e responsável o Projeto atua em “legítima defesa” não só da ciência jurídico-penal, mas também – e sobretudo – dos direitos do povo brasileiro.[9]  E fá-lo sem nenhum “excesso”.

Por acaso, será o tratamento normativo que o Projeto concede à legitima defesa e ao seu excesso não punível (arts. 28 e 30) o objeto intencionalmente recortado de nossa atenção. Com efeito, deixando de lado as considerações globais acerca do intento reformador, interessa-nos saber agora se e em que medida estas duas figuras – respectivamente, uma causa de justificação e uma causa de exculpação[10]  que se relacionam por meio de um continuum semelhante àquele que se estabelece entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante[11]  – são também vítimas das incongruências e impropriedades, de forma a identificar os erros e as oportunidades perdidas. Cabe desde o início reconhecer que ambos os institutos também não passaram ilesos pelas desastradas mãos dos autores do Projeto .[12]  Em todo o caso, a importância destas categorias e as repercussões práticas e teóricas que as falhas em seu tratamento legal podem assumir não só recomendam como também exigem um esforço de análise mais detido, situado ainda no horizonte discursivo do legítimo e responsável exercício de uma doutrina verdadeiramente preventiva.[13]  

2. A legítima defesa

O Projeto mantém – ainda com uma linguagem tecnicamente imprópria: causa de “exclusão do fato criminoso” – a legítima defesa como uma causa de justificação do comportamento típico (art. 28, IV). Como se sabe, a história da legítima defesa confunde-se com a própria história do Direito Penal.[14]  Mais do que isso. Na verdade, a legítima defesa de certa forma deriva do próprio conceito de Direito: “parece natural argumentar que um sistema de regras ou normas que em nenhum caso autoriza o uso da coerção ou da sanção – nem sequer em caso de legítima defesa – não é um sistema jurídico” e “isto ocorre devido a razões conceituais baseadas no uso da linguagem. Quem aplicaria a expressão ‘Direito’ a tal sistema de regras?”.[15]  Por isso, embora tenha sido durante muito tempo considerada uma simples causa de escusa (exclusão da culpabilidade) em virtude do propter perturbationem animi,[16]  a legítima defesa logo se consolidou como causa de justificação de uma conduta prima vista ilícita. Apesar da sempre viva e intensa discussão acerca de sua fundamentação,[17]  das recentes tentativas de reordená-la na sistemática do delito[18]  e da crescente erosão de sua estabilidade legal e dogmática,[19]  a legítima defesa segue não só como a causa de justificação mais profundamente enraizada na consciência jurídica e mais consolidada na dogmática jurídico-penal, mas também como a causa de justificação mais palpável e relevante na prática.

Logo, para ser consequente, o Projeto deveria inaugurar o rol das causas de justificação (art. 28) com a legítima defesa. No entanto, preferiu o diploma reformador iniciar com as esdrúxulas figuras do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito, categorias que remetem a considerações de pura lógica deôntica[20]  que nada ou pouco tem a ver com o real âmago da matéria das causas de justificação – sedimentada na ideia, verdadeiramente fundante, de ponderação de interesses – e que não passam da mera reformulação linguística do efeito justificante como atribuição de um direito de intervenção na esfera jurídica alheia.[21]  O fato de as causas de justificação se relacionarem com os tipos incriminadores segundo a técnica da regra-exceção (para além da relação de complementariedade na fixação definitiva do conteúdo do ilícito criminal) não significa que elas devam ser interpretadas exclusivamente desde uma perspectiva lógico-dêontica.

Mas deixemos de lado este insistente erro topográfico-sistemático e concentremo-nos na estrutura do regime normativo da legítima defesa. O Projeto (art. 30) também conserva a redação do Código Penal vigente (art. 25), em uma formulação que segue inalterada desde 1940:[22]  “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.[23]  Convém indagar se esta formulação não será em alguma medida anacrônica em face das profundas transformações sociais iniciadas logo após o término da Segunda Guerra Mundial, que culminaram no advento e na consolidação do Estado social (material) de Direito. Afinal, a legítima defesa está entre os institutos jurídicos mais sensíveis às mudanças políticas fundamentais.[24]  

Ao longo das últimas cinco décadas a dogmática da legítima defesa tem sofrido a contínua influência de ventos que sopram, com diferente intensidade, em duas direções contrárias. Uma primeira tendência, mais fraca e de sentido expansivo, conduziu à discussão acerca das chamadas “situações análogas à legítima defesa”[25]  e à relativização ou mesmo abandono da exigência de idoneidade ou aptidão dos meios defensivos.[26]  A segunda, bem mais forte e de sentido restritivo, conduziu à progressiva recusa de uma “moral homicida” – herdeira de uma compreensão absoluta ou radical da ideia de que o “direito não precisa ceder diante do injusto” – e à consequente humanização da legítima defesa, seja pelo reconhecimento das chamadas “restrições ético-sociais”,[27]  seja mediante esforços de reinterpretação ou reformulação dos tradicionais pressupostos da situação justificante.[28]  Na doutrina brasileira, esta última tendência encontrou certo afloramento na tentativa de vincular a legítima defesa à exigência de alguma proporcionalidade.[29]  

Como aquela tendência expansiva não tardou a ser dissipada pelo consistente desenvolvimento teórico da figura do estado de necessidade defensivo de origem humana,[30]  a tendência restritiva logo se impôs como o traço mais característico da recente evolução histórica da legítima defesa, especialmente em razão do forte apelo da fórmula das restrições ético-sociais. Sem exageros, este lema significou uma verdadeira revolução. Desde então se logrou um firme consenso no sentido de restringir a legítima defesa para além do limite da necessidade. Assim, nas hipóteses de agressores não culpáveis ou com culpabilidade sensivelmente reduzida, de agressões insignificantes (crassa desproporção entre a lesão evitada e a lesão causada), de agressões realizadas no marco de uma relação de garantia, de agressões provocadas e de agressões constitutivas de chantagem ou extorsão, por exemplo, antes de intervir drasticamente nos bens jurídicos do agressor, o agredido deve se esquivar ou mesmo suportar pequenas lesões à sua esfera de direitos.[31]  

Neste contexto, a leitura do Projeto desde logo revela uma “omissão gritante”, um “silêncio ensurdecedor”.[32]  Se o moderno desenvolvimento da legítima defesa corresponde, ponto por ponto, à história das suas restrições ético-sociais,[33]  o diploma reformador simplesmente fecha os olhos para a realidade (social e jurídico-constitucional) e ignora por completo a recente evolução axiológica e teórica de um dos institutos mais fundamentais de qualquer ordenamento jurídico. Não se trata de uma mera importação ou de um vassalo estrangeirismo, mas da necessária adequação da legítima defesa às ideias básicas do Estado democrático e social de Direito consagrado em nossa Constituição.

Deixando de lado a discussão sobre os fundamentos materiais e a natureza externa ou interna dessas adicionais limitações,[34]  cabe neste momento apenas destacar que, como logo e meridianamente se percebe, as restrições ético-sociais significam a diminuição do universo das condutas justificáveis e, consequentemente, a ampliação do universo das condutas puníveis. Por isso, devem também atender às exigências do princípio da legalidade criminal.[35]  Caso contrário, se não encontrarem um suficiente ponto de apoio expresso na lei, tais restrições não passarão de uma analogia in malam partem incompatível com a proibição de redução teleológica ou (contra-)analogia.[36]  Uma vez que o princípio da legalidade criminal, ao assumir-se como estrutura de contenção e civilização do exercício do poder, estabelece um verdadeiro limite deontológico (independentemente da ponderação das consequências ou dos custos de sua observância),[37]  a suavização da legítima defesa não pode significar uma inadmissível “interpretação revolucionária contra legem”[38]  ou a “erosão do programa codificado” e o retorno do instituto a uma fase “pré-positiva”.[39]  Com efeito, apesar da tarefa “recriadora” legitimamente atribuída à jurisprudência e à doutrina, o princípio da legalidade criminal – sobretudo os valores da confiança e da segurança nele contidos – exige diferenciar entre o regime de legítima defesa efetivamente em vigor e o regime de legítima defesa constituendo, de forma a evitar a substituição do jus conditum pelo jus condendum: os destinatários da norma de conduta – o defensor e o agressor – devem estar em condições de saber – com suficiente previsibilidade ou cognoscibilidade, sem demasiado esforço – quais os pressupostos e as consequências da incidência da norma permissiva[40]  e a definição dos limites da legítima defesa deve estar protegida contra considerações de ordem emocional improvisadas ad hoc após a ocorrência dos fatos.[41]  

A questão de saber se e em que medida o requisito da necessidade da defesa, a figura do abuso de direito, os deveres de solidariedade e o princípio da proporcionalidade conseguem oferecer um suficiente ponto de apoio legal para as restrições não pode nem deve ser respondida neste apertado horizonte de análise.[42]  Antes, interessa-nos saber se o legislador poderia e deveria ter feito algo nesta matéria. Não temos dúvida em dizer que sim. Na verdade, o Projeto deixa passar uma excelente oportunidade para adequar o regime legal da legítima defesa à sua atual compreensão axiológica ético-socialmente fundada, muito distante da compreensão individual ultraliberal de outrora.[43]  

Se tais limitações são mesmo necessárias desde a perspectiva material – como imperativos de justiça – e as causas de justificação também estão sujeitas ao princípio da legalidade, restam ao legislador três possibilidades de regulação: (i) reformular os pressupostos da situação justificante, de modo a exigir, por exemplo, uma agressão não só ilícita e atual ou iminente, mas ainda dolosa e culpável;[44]  (ii) especificar os diversos grupos de casos em que a conduta de defesa se encontra vinculada a restrições ético-sociais;[45]  (iii) estabelecer alguma cláusula geral que permita ao intérprete restringir a conduta defensiva com base nas considerações ético-sociais pertinentes segundo as circunstâncias do caso concreto.

Trabalhar com a primeira via seria aceitar uma brusca e complexa alteração normativa da estrutura da situação justificante, uma mudança dificilmente compreensível para os destinatários da norma de conduta – o agressor e o defensor. Por outros termos ainda: seria sobrecarregar desnecessariamente o plano da situação justificante com considerações que melhor pertencem ao plano da conduta justificada. Ao prejudicar sensivelmente a cognoscibilidade objetiva do contexto de licitude, a solução nestes moldes não atenderia de forma satisfatória às exigências de confiança e de segurança contidas no princípio da legalidade criminal.[46]  

Tampouco acertaria o segundo caminho. De um lado, apesar do “forte” consenso sobre a necessidade e a conveniência de se reconhecer a categoria das restrições ético-sociais como adicional limitação à legítima defesa, a discussão acerca de seus específicos afloramentos permite apenas um consenso “fraco” em torno dos grupos de casos merecedores da especial contenção. Tirante as agressões não culpáveis e as agressões insignificantes, as demais hipóteses experimentam vivas controvérsias não apenas em relação ao como, mas inclusive ao se da restrição. De outro, as restrições ético-sociais convocam uma ponderação de interesses no caso concreto, o que desde início exclui a possibilidade de uma exaustiva e definitiva pré-valoração de casos pelo legislador. Por isso, qualquer tipificação seria no mínimo arriscada, senão condenada ao fracasso. Ademais, para não levar ao “engessamento” das restrições ético-sociais, o legislador teria que renunciar a uma enumeração taxativa e recorrer à técnica dos exemplos-padrão, deixando espaço para o reconhecimento de outras hipóteses de limitação na concreta situação. Mas isso em pouco ou em nada seria diverso da regulação da matéria mediante uma cláusula geral.[47]  

Como o legislador não está em condições de tipificar os casos de restrições ético-sociais, o recurso a uma cláusula geral de modo algum viola o princípio da legalidade, vale dizer, o mandamento de máxima determinação possível. Ao oferecer ao intérprete uma ampla margem de valoração das circunstâncias do caso concreto e das razões de fundo que legitimam as restrições ético-sociais, esta solução revela-se como a mais promissora.[48]  Entretanto, o esforço reformador deveria recorrer a uma formulação consideravelmente mais clara e determinada do que a contida no § 32 do Código Penal Alemão: melhor do que empregar um conceito “iridescente” ou “camaleônico” para afirmar a licitude do fato “requerido”, “exigido” ou “imposto” (geboten)[49]  pela legítima defesa, seria consagrar uma cláusula ou reserva de “adequação”[50]  e considerar legítima, por exemplo, a defesa de “quem, usando moderadamente dos meios necessários e de forma adequada, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.[51]  Uma formulação nestes moldes teria ainda a vantagem de fechar as portas para qualquer discussão sobre o sentido autônomo da adicional exigência em face do requisito da necessidade.[52]  

Não cabe ignorar que a estes mesmos resultados poderia chegar – se corretamente interpretada como ponderação de todas as circunstâncias relevantes na concreta situação[53]  – a previsão de uma expressa cláusula de “proporção” entre defesa e agressão – como estabelece o Código Penal Italiano (art. 52).[54]  A questão de saber se em que medida estas duas ideias – adequação e proporcionalidade em sentido estrito – materialmente se equivalem não pode ser respondida nos estreitos limites desta contribuição.[55]  Como se sabe, durante muito tempo – enquanto perdurou sua compreensão individual ultraliberal – o tratamento legal da legítima defesa foi enaltecido como o mais bem acabado exemplo de uma irretocável técnica legislativa, caracterizada sobretudo por sua clareza.[56]  E se longe vão aqueles tempos de radicalização do “eu”, somente novos esforços legislativos de adequação do regime da legítima defesa à realidade ético-social refletida nos fundamentos do Estado democrático de Direito poderão de alguma forma recompor ou resgatar as qualidades perdidas.

3. Excesso não punível na legítima defesa e em outras causas de justificação

Em não raras situações a conduta do agente acaba ultrapassando os limites do direito de intervenção concedido pelo tipo permissivo. Segundo o Código Penal atualmente vigente, o autor sempre responderá pelo excesso doloso ou imprudente não só na legítima defesa, mas também nas outras causas de justificação (art. 23, parágrafo único). O novo Projeto tenciona alterar este quadro, ao admitir a figura do “excesso não punível” nas causas justificantes indicadas no caput do art. 28: o agente não responderá pelo exagero doloso ou imprudente em caso de “excesso escusável por confusão mental ou justificado medo” (art. 28, § 3.º).[57]  Resta saber se a alteração sugerida resulta ou não acertada. Neste horizonte, colocam-se duas questões fundamentais.

A primeira delas prende-se com o universo justificante a figurar como possível objeto da norma: o excesso escusável deve mesmo valer em relação a todas as causas de justificação ou somente em relação à legítima defesa? Se o legislador deseja conceder algum efeito exonerante ou eximente – seja de mera diminuição, seja de completa exclusão da pena – ao transbordamento em alguma(s) ou em todas as causas justificantes, será não só conveniente, mas inclusive necessário avaliar as diferentes possibilidades de regulação da matéria.[58]  

A primeira via seria o tradicional sistema do “erro de cálculo”, em que se considera o excesso um erro de fato que exclui ou reduz a punição segundo a evitabilidade. Se inevitável ou escusável, o erro conduz à exclusão do dolo e da imprudência – considerados, neste horizonte, como formas de culpabilidade. Se evitável ou inescusável, o erro afasta o dolo e deixa subsistir a possibilidade de imputação a título de imprudência. Como se trata de uma mera questão de erro, o tratamento mais benéfico alcança o excesso não só na legítima defesa, mas em todas as demais causas de justificação.[59]  Nesta direção caminham o Código Penal Italiano (art. 55)[60]  e o Código Penal Argentino (art. 35),[61]  assim como o Código Penal Austríaco (§ 3, n. 2).[62]  O Código Penal Brasileiro na versão anterior à reforma de 1984 (art. 21) também aderiu a este modelo, ainda que de uma forma não totalmente coerente – ao restringir a norma legal ao excesso na legítima defesa.[63]  Esta solução ainda constava – não como o único critério – no natimorto Código Penal de 1969 (art. 30, caput).[64]

A segunda opção seria o modelo da “quase-justificação”, que concede ao excedente apenas uma atenuação do castigo. Neste horizonte, o excesso nada mais é do que a realização incompleta ou parcial do tipo justificante e por isso revela um conteúdo de injusto consideravelmente reduzido se comparado ao fato de que sequer foi justificado em alguma medida. Como se trata de uma mera questão relativa ao quantum do efeito justificante, o tratamento mais benéfico novamente alcança o excesso não só na legítima defesa, mas também nas outras causas de justificação.[65]  Embora encontre sua expressão mais bem acabada no Código Penal Espanhol (art. 21, n. 1),[66]  

este modelo também aflorou – mas não como único critério – no Código Penal Brasileiro de 1969 (art. 30, § 2.º)[67]  e hoje ainda se manifesta com força – ainda que impropriamente limitado à legítima defesa – no Código Penal Suíço (art. 16, n. 1)[68]  e no Código Penal Português (art. 33, n. 1).[69]  

A terceira possibilidade seria o modelo dos “estados psíquicos excepcionais”, que deixa inteiramente sem pena – desculpa – o autor cuja conduta excessiva resulta de uma perturbação devido às emoções que uma aguda situação de perigo tipicamente acarreta. Como se trata de uma questão de momentâneo desequilíbrio cognitivo ou anímico em virtude do dramático da situação, os sistemas legais inseridos neste horizonte costumam oferecer o tratamento mais benévolo (exculpação) apenas ao excedente na legítima defesa, não em outras causas de justificação.[70]  Neste sentido tentam caminhar o Código Penal Alemão (§ 33),[71]  o Código Penal Português (art. 33, n. 2)[72]  e o Código Penal Suíço (§ 16, n°. 2).[73]  O Código Penal Brasileiro de 1969 também assumia – embora sem pretensão de garantir exclusividade ao critério – essa solução (art. 30, § 1.º).[74]  

O Projeto recusou tanto o modelo de erro de cálculo quanto o modelo da quase-justificação. E fê-lo com inegável acerto. De um lado, o modelo do erro de cálculo ignora que em não raras situações também o excesso consciente – nomeadamente na legítima defesa – merece um tratamento mais indulgente.[75]  Da outra banda, o modelo da quase-justificação autonomiza sem necessidade um problema quantitativo (gradação do injusto) que pode muito bem ser tematizado já segundo as margens de jogo franqueadas de acordo com as regras gerais de determinação judicial da pena.[76]  Também de forma correta, o Projeto evitou recorrer a um inútil e confuso hibridismo de critérios, a uma solução de compromisso entre diversos modelos, tal como o fazia o Código Penal de 1969 (art. 30) – e ainda hoje o faz o Código Penal Militar (arts. 45 e 46).[77]  Ao mencionar a “confusão mental ou justificado medo”, o Projeto deseja trazer à baila unicamente o modelo dos estados psíquicos excepcionais e assim consagrar uma solução que um relevante setor da nossa doutrina há algum tempo postula no plano supralegal.[78]  Outra decisão em si mesma acertada, pois um Código Penal condizente com os dias que correm não pode continuar a negar relevância exculpante a certos afloramentos humanamente compreensíveis da vida afetiva individual.[79]  Entretanto, nos termos em que está feito, o chamamento do modelo revela que a verdadeira “confusão” está – se bem vemos – na própria cabeça do legislador.

Como visto, o Projeto quer exculpar o excesso em todas as causas de justificação mencionadas no caput do art. 28 – a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. No entanto, ao regular desta forma desmedida ou incontinente a não punibilidade do excesso, o diploma acaba por desvirtuar o próprio sentido do modelo dos estados psíquicos excepcionais. Bem é verdade que nos espaços de direito legislado que adotam este sistema a doutrina não deixa de discutir – inclusive com certo fôlego – sobre a possibilidade de aplicação analógica do regime legal do excesso na legítima defesa a outras causas de justificação, sobretudo ao estado de necessidade e ao direito de detenção.[80]  Em todo caso, o certo é que quase nunca[81]  se chega ao ponto de sustentar a exculpação com um alcance tão alargado como no Projeto.[82]  

Em princípio, uma acertada regulação do excesso deve partir da ideia de que somente a aguda situação de enfrentamento antijurídico característica da legítima defesa está em condições de fundamentar a indulgência em favor do excedente.[83]  Em primeiro lugar, se por um lado só a atualidade ou a iminência de uma agressão consegue explicar um direito de intervenção tão drástico como a legítima defesa,[84]  por outro apenas esta mesma aguda ou crítica situação de agravamento do perigo resultante de uma conduta humana consegue explicar a emergência de uma perturbação cognitiva ou anímica digna de relevância jurídico-penal.[85]  Nesse sentido, assim como a legítima defesa justifica mais do que as demais causas justificantes, também o seu excesso pode ser mais perdoado.[86]  Além disso, somente na legítima defesa o excesso se reconduz à própria conduta ilícita do originário agressor: a v í tima do excesso deve assumir sua corresponsabilidade pela situação.[87]  Por outros termos ainda: o legislador deve considerar que “seria absurdo utilizar seus escassos recursos com a proteção daquele que poderia ter evitado a situação de conflito através da simples conduta conforme o Direito”.[88]  Assim, ao lado da existência da perturbação astênica, o excedente na legítima defesa vê-se exposto também a uma agressão antijurídica, uma circunstância que as demais causas de justificação em princípio não pressupõem. A aplicação do regime de exculpação ao excesso em outras justificantes seria cogitável apenas em alguns casos de estado de necessidade bastante similares à legítima defesa, nomeadamente no estado de necessidade defensivo de origem humana, se o perigo resultar de uma futura agressão ilícita (legítima defesa preventiva)[89] .

Tal como está redigida, a causa de exculpação em análise se contenta com a existência do excesso e da “confusão mental”. Com isso, o Projeto consagra uma orientação psicologista completamente alheia às considerações ético-sociais e político-criminais subjacente à ratio da não punibilidade.[90]  É bem verdade que a exigência de um “justificado”[91]  medo teria alguma virtualidade para afastar a incidência da exculpação do excesso no consentimento, no exercício regular de direito e no estrito cumprimento de dever legal, situações em que o medo porventura existente quase nunca – para não dizer nunca – seria razoável segundo as circunstâncias. Mas isso seria muito pouco, uma vez que uma considerável gama de situações continuaria aberta à exculpação. Em suma: no fim das contas, o Projeto nada mais faz do que consagrar uma forma de exculpação geral em virtude de medo ou confusão mental.[92]  Por isso seria mais aconselhável uma regulação que se aproximasse, neste ponto, do § 33 do Código Penal Alemão e do art. 33 do Código Penal Português.

A segunda questão fundamental diz respeito aos estados psíquicos excepcionais relevantes no contexto da exculpação do excesso na legítima defesa: será escusável apenas o transbordamento com origem em afetos astênicos ou defensivos – emoções fundadas na fraqueza ou debilidade (como o medo, o susto, a ansiedade, o pânico etc.) – ou também o exagero resultante de afetos estênicos ou agressivos – emoções fundadas na robustez ou brutalidade (como o ódio, a indignação, o espírito de combate, a sede de vingança etc.)?

Em termos estritamente teóricos, a exculpação do excesso de legítima defesa só encontra o seu verdadeiro sentido quando o transbordamento resulta de afetos astênicos, nomeadamente o medo. Desde uma perspectiva ético-social, somente os estados afetivos com raízes na humana fragilitas participam de uma ordem ético-afetiva individual humanamente aceitável no relacionamento intersubjetivo, em que a condição de segurança pessoal – drasticamente abalada em virtude da agressão ilícita atual ou iminente – assume um sentido matricialmente existencial e converte o exagero defensivo em uma conduta ainda moralmente consistente, reveladora de certa razoabilidade ou compreensibilidade das emoções.[93]  Por outro lado, agora desde um ponto de vista político-criminal, os afetos estênicos são geralmente muito mais perigosos – tanto para a ordem jurídica quanto para a integridade dos bens jurídicos – e muito mais capazes de estimular a repetição ou a imitação do que os afetos astênicos. Na verdade, a não punibilidade do excesso estênico acabaria por escancarar as portas para uma incontrolável escalada de vingança privada.[94]  Nesse sentido, a limitação do excesso não punível aos casos de afetos astênicos reduz consideravelmente a propensão para abusos.[95]  

Como visto, o § 3.º do art. 28 se refere ao transbordamento escusável por “confusão mental ou justificado medo”. Uma interpretação apressada ou pouco cuidadosa do dispositivo levaria provavelmente à conclusão de que apenas o excesso astênico estaria coberto pela exculpação. Entretanto, o teor verbal da norma de modo algum exclui de seu âmbito de incidência o excesso estênico, pois, ao mesmo tempo em que menciona o “medo” como eventual razão da desculpa, o legislador também se refere à “confusão mental” e com isso acaba neutralizando o suposto nexo de exclusividade da exculpação com a astenia. Em termos tecnicamente rigorosos, a confusão – o desconcerto ou desequilíbrio cognitivo ou volitivo – não é um afeto, mas a consequência ou o efeito de um estado afetivo qualquer, seja astênico, seja estênico. Não só o medo ou o susto, mas também a raiva ou o desejo de vingança, por exemplo, estão em condições de influenciar momentaneamente o psiquismo do defensor e colocá-lo em uma situação de perturbação ou consternação .[96]  Como se nota, também neste âmbito o Projeto fracassa de forma retumbante na tentativa de oferecer uma “linguagem mais clara e acessível, permitida pela necessidade de rigor técnico das definições”.[97]  Mantida a fórmula da confusão mental, a única forma de corrigir a norma legal seria incluir uma cláusula de censurabilidade semelhante à contida no Código Penal Português (art. 33) e no Código Penal Suíço (art. 16, n. 2).

Poder-se-ia argumentar que muito provavelmente a intentio legis tenha sido a de excluir o excesso derivado de afetos astênicos – afinal, a interpretação teleológica assume nuclear importância também no Direito Penal.[98]  Mas isso seria problemático por duas razões. Primeiramente, além da meta de ofertar uma linguagem mais clara, acessível e tecnicamente acertada, as demais considerações teleológicas deriváveis dos iniciais consideranda do Projeto têm natureza meramente abstrata e se referem a objetivos que gravitam em torno do que se chamou de “reserva de código”, como “trazer, para um renovado Código Penal, toda a legislação extravagante”, de modo a “fazer da Parte Especial o centro do sistema penal”, bem como evitar “desproporcionalidades” entres os diversos marcos penais.[99]  Além disso, a Exposição de Motivos se limita a parafrasear a redação do § 3.º do art. 28, sem nada acrescentar em termos de verdadeira intencionalidade normativa.[100]  

Dessa forma, o diploma não fornece nenhum elemento capaz de constituir um adequado ponto de arranque para a interpretação teleológica da norma do excesso. Sustentar o contrário não passa de uma mera conjectura, de um livre exercício da capacidade de imaginação. Mais uma vez o Projeto não consegue – nem de longe, nem de perto – realizar o objetivo “mais modesto” de “facilitar o trabalho dos intérpretes”.[101]  Por outro lado, mesmo se encontrassem um adequado ponto de apoio na intencionalidade

axiológico-normativa do Projeto, os esforços hermenêuticos de exclusão do excesso estênico seriam inadmissíveis: ao recortar o âmbito desculpável e com isso alargar a margens de punibilidade, a atividade interpretativa constituiria outra redução teleológica (contra-analogia) vedada pelo princípio da legalidade criminal.

Para que a exculpação do excesso na legítima defesa encontre no Direito legislado as suas necessárias e suficientes condições de desenvolvimento judicial e dogmático é preciso, no mínimo, que o significado e o alcance da norma possam ser, em maior ou menor medida, derivados da própria lei.[102]  Mas, como visto, o Projeto passa longe, muito longe, de oferecer um ponto de partida satisfatório.

4. Sobre como se forma um genuíno jardim inglês e como não se fazer um Código Penal

No que diz respeito ao regime legal da legítima defesa, o Projeto peca por omissão, por falta, por insuficiência: fica aquém do que poderia e deveria ter sido feito. Quanto ao regime do excesso nas causas de justificação, o Projeto peca por ação, por exagero. Neste aspecto, é o próprio trabalho de reforma que se revela verdadeiramente excessivo: vai além do que poderia e deveria ter sido feito. Em termos sistemáticos, falta-lhe compreender a dinâmica e o equilíbrio entre ambos os regimes: quanto menos numerosos forem os limites da legítima defesa, menos relevante será a figura do seu excesso não punível. Em todo caso, tanto a insuficiência quanto o excesso do Projeto não resultam de medo, espanto, indignação, combatividade ou qualquer outra forma de emoção astênica ou estênica. Resultam pura e simplesmente da desnecessária pressa com que os trabalhos realizaram-se.

O Projeto invoca Tobias Barreto para anunciar, logo no início, que “o direito não é filho do céu. É um produto cultural e histórico da evolução humana”. Já seria um bom começo – na verdade já seria muita coisa, senão tudo – se o próprio Projeto levasse mesmo a sério o lema que invoca, ou seja, se desse a si mesmo o tempo suficiente para não só perceber e tematizar a evolução histórico-cultural do viver comunitário – não estão exatamente aqui as restrições ético-sociais à legítima defesa? [103]  – mas também para dela extrair adequadas consequências em termos de regulação jurídica. Se desse a si mesmo o tempo suficiente para ouvir, de fato, a ciência jurídico-penal brasileira como outro “produto cultural” de uma comunidade de homens e mulheres historicamente situados. No entanto, o diploma converte o lema inicial em um mero slogan,em uma mera declaração de intenções carente de qualquer sentido útil na prática.

Este açodamento conduziu ao desperdício de oportunidades, a impropriedades e a desmedidas de toda ordem. Um atabalhoamento que repercute direta e negativamente sobre a vida dos cidadãos, que pouco ou nada ganham em termos de segurança jurídica. Afobação e atropelo que revelam os – tristes, muito tristes mesmo – sinais dos tempos. De uma época que deseja viver – como bem assinala Faria Costa – na “singeleza perversa” do transitório, do efêmero, do imediato, do repentino, do veloz, do instantâneo. De uma época de “glorificação do instante”, especialmente sensível à força dos meios de comunicação de massa. Enfim, de um “tempo breve” que “se aborrece de tudo que lhe exija o mínimo de esforço e de concentração”, incapaz de conviver com o “tempo longo”.[104]  Não é preciso muito tino para perceber que as obras humanas que almejam ser particularmente estáveis e duradouras – e entre elas está ou deveria estar, sem sombra de dúvida, o Código Penal – convocam o horizonte de problematização, de assimilação e de sedimentação que só o “tempo longo” está em condições de ofertar.

Conta-se que certa vez um lorde bretão foi indagado acerca do que era necessário para se formar um genuíno jardim inglês (Green). Com certa soberba e ironia, o lorde prontamente respondeu: “ora, não é preciso muita coisa. Apenas muita água e setecentos anos”. Se um bom Código Penal evidentemente não exige toda esta demora, também não pode se contentar com um período tão exíguo como o de sete meses. Por outro lado, um bom Código Penal nunca pode deixar de fazer suas mais profundas raízes tocarem o rico manancial teórico de uma ciência jurídico-penal que segue atenta às valiosíssimas lições de suas tradicionais referências de pensamento e que ao mesmo tempo se revigora e se mostra cada vez mais pulsante, articulada e rigorosa.

Bruno Moura

Mestre e doutorando na Universidade de Coimbra.

[1] Relatório final da Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto de Código Penal, 2012, p. 5-7.

[2] Pois o Projeto quase se limita à mera compilação da legislação extravagante em um amontoado desordenado e com várias falhas técnicas que culminam em graves incoerências. Basta comparar, v.g., os marcos penais dos arts. 394 e 132. Para a crítica: Quandt, Gustavo de Oliveira. A aplicação da lei penal no Projeto de Código Penal. Revista Liberdades – Reforma do Código Penal (2012), p. 33.

[3] Greco, Luís. Princípios fundamentais e tipo no novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal). Revista Liberdades – Reforma do Código Penal (2012), p. 55 e 56.

[4] Quandt, Gustavo de Oliveira. Op. cit., p. 32.

[5] Busato, Paulo César. Responsabilidade penal de pessoas jurídicas no Projeto do novo Código Penal brasileiro. Revista Liberdades – Reforma do Código Penal (2012), p. 99 e 103.

[6] Greco, Luís. Princípios fundamentais... cit., p. 58: “A única razão para correr seria evitar a necessária discussão, da qual tem de participar a sociedade e a ciência do direito penal”. Pressa que se manifesta também no período de vacatio legis previsto no art. 542 (90 dias).

[7] Basta dizer que alguns dos mais habilitados nomes ainda vivos de nossa ciência jurídico-penal (Juarez Tavares, Juarez Cirino dos Santos, Nilo Batista, Miguel Reale Júnior, entre outros) simplesmente não foram sequer consultados: Leite, Alaor. Erro, causas de justificação e causas de exculpação no novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal). Revista Liberdades – Reforma do Código Penal (2012), p. 60-61; Greco, Luís. Op. cit., p. 56.

[8] Costa, José de Faria. «Apontamentos para umas reflexões mínimas e tempestivas sobre o direito penal de hoje. RLJ 3958 (2009), p. 51.

[9] Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 97.

[10] ... Em todo caso, não cabe ignorar que a distinção entre justificação e desculpa tem sido alvo de objeções. Para o estado atual do debate e a defesa da distinção: Greco, Luís. Wider die jüngere Relativierung der Unterscheidung von Unrecht und Schuld. GA 156 (2009), p. 636 e s.; Moura, Bruno. Sobre o sentido da delimitação entre injusto e culpa no direito penal. RBCCrim 87 (2010), p. 7 e s.

[11] ... Moura, Bruno. A não-punibilidade do excesso na legítima defesa. Dissertação (Mestrado). Coimbra, 2011. p. 35 e 119. Não por acaso, o Código Penal Suíço (arts. 15 e 16) refere-se à “legítima defesa justificante” e à “legítima defesa exculpável”.

[12] ... Leite, Alaor. Erro, causas de justificação... cit., p. 79 e 94.

[13] ... Para a oposição entre “doutrina preventiva” (atitude crítica prévia à entrada em vigência da lei) e “doutrina repressiva” (atitude crítica posterior à entrada em vigência da lei): Leite, Alaor. O doping como suposto problema jurídico-penal. In: Roxin, Claus; Greco, Luís; Leite, Alaor. Doping e direito penal. São Paulo: Atlas, 2011. p. 5; Idem. Erro, causas de justificação… cit., p. 61. Ainda: M artinelli, João Paulo Orsini. Editorial. Revista Liberdades – Reforma do Código Penal (2012), p. 4.

[14] ... A legítima defesa e a pena têm origens comuns, de modo que a história de ambas pode muito bem ser descrita com a história de sua recíproca influência. Não por acaso, ainda hoje a legítima defesa assume algumas facetas da pena e vice-versa, isso não só desde a interpretação do leigo, mas também e talvez sobretudo desde uma compreensão preventiva (outrora retributiva) de ambas as instituições. Sobre isso: L üderssen , Klaus. Notwehrelemente in der Strafe – Strafelemente in der Notwehr. Ein vitiöser Zirkel oder Quelle neuer Einsichten in der Anachronismus der Strafe?. Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (Hrsg.). Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts. Frankfurt am Main: Peter Lang, 1995. p. 160 e s. De qualquer forma, as poucas semelhanças não devem conduzir a uma interpretação “quase-penal” da legítima defesa: Lesch, Heiko. Die Notwehr.

In: Widmaier, Gunter et al. (Hrsg.). Festschrift für Hans Dans. Köln: Otto Schmidt, 2005 . p. 95; K ühl , Kristian. Notwehr und Nothilfe. JuS 33 (1993), p. 180.

[15] ... Alexy, Robert. The Nature of Legal Philosophy. Ratio Juris 17 (2004), p. 163, embora reconheça que o argumento da necessidade conceitual tem pouca força se comparado com o argumento da necessidade prática: “a coerção é necessária se o Direito deve ser uma prática social que cumpra na maior medida possível suas funções formais básicas, definidas pelos valores da certeza e da eficácia jurídica”.

[16] ... Informativos: Linhares, Marcello Jardim. Legítima defesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 103 e s.; Almada, Célio de Melo. Legítima defesa. 2. tir. São Paulo: José Bushatsky, 1975. p. 41 e s. Americano, Odin I do Brasil. Da legítima defesa e do estado de necessidade. 2. ed. Goiânia: Universidade Federal de Goiás, 1968. p. 40.

[17] ... Moura, Bruno. O fundamento da legítima defesa. RBCCrim 98 (2012), ainda no prelo.

[18] ... Encontrando na legítima defesa uma indiferenciada causa de exclusão da ilicitude/culpabilidade do fato/autor: Lesch, Heiko. Der Verbrechensbegriff. Köln: Heymanns, 1999. p. 263, 264, 270 e 271. Postulando uma causa de exclusão da tipicidade: Jäger , Christian. Zurechnung und Rechtfertigung als Kategorialprinzipen im Strafrecht. Heidelberg: Müller, 2006. p. 15-21 e 31-32.

[19] ... Hassemer, Winfried. Die provozierte Provokation oder über die Zukunft des Notwehrrechts. In: Kaufmann, Arthur et al. (Hrsg.). Festschrift für Paul Bockelmann. München: Beck, 1979. p. 226 e s.

[20] ... Muito embora às vezes inclusive a legítima defesa seja vista como problema unicamente de ordem lógico-deôntica: Hruschka, Joachim. Extrasystematische Rechtfertigungsgründe. In: Jescheck, Hans-Heinrich; L üttger , Hans (Hrsg.). Festschrift für Eduard Dreher. Berlin: Walter de Gruyter, 1977. p. 189 e s.; Renzikowski, Joachim. Intra – und extrasystematische Rechtfertigungsgründe. In: Joerden, Jan (Hrsg.). Festschrift für Joachim Hruschka. Berlin: Duncker & Humblot, 2005. p. 660-663, 667 e s. Para a crítica desta leitura: Moura, Bruno. O fundamento da legítima defesa cit., ainda no prelo.

[21] ... Não por acaso, bem vistas as coisas, não apenas o direito de correção e os direitos resultantes de cargo ou atuação estatal, mas também a própria legítima defesa e o estado de necessidade constituem (especificações do) exercício de um direito: Costa, José de Faria. Noções fundamentais de direito penal. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2012. p. 292-293. Para a crítica à manutenção das duas figuras: Leite, Alaor.Erro, causas de justificação… cit., p. 79, em que acrescenta que a permanência das mencionadas cláusulas gerais revela ainda “uma mensagem político-criminal equivocada, na medida em que tergiversa sobre a problemática da necessidade de que as ações típicas praticadas por agentes do Estado estejam sempre submetidas a autorizações estritas e contidas expressamente em lei”.

[22] ... A Lei 7.209, de 11.07.1984 alterou somente a numeração do dispositivo (originário art. 21). A mesma redação consta do Código Penal de 1969 (art. 29). Para a história da legítima defesa em nossa legislação (com adicional menção ao art. 14 do Código Criminal do Império do Brasil e aos arts. 32, 34 e 35 do Código Penal de 1890): Pierangeli, José Henrique. Códigos Penais do Brasil – Evolução histórica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 238, 275, 276, 443, 444 e 542.

[23] ... Comparada com o § 32 do Código Penal Alemão e o art. 32 do Código Penal Português, por exemplo, a nossa já tradicional redação tem a vantagem de mencionar expressamente não só a atualidade, mas também a iminência da agressão. As doutrinas alemã e portuguesa estendem o conceito de atualidade de modo a abarcar a iminência. Cabe indagar, entretanto, se tal procedimento não acaba por ultrapassar os limites do teor verbal do termo. Assim: Freund, Georg. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 2. Aufl., Berlin: Springer, 2009- p. 107-108.

[24] ... Destacando esta especial permeabilidade: Schroeder, Friedrich-Christian. Die Notwehr als Indikator politischer Grundanschauungen. In: _______; Zipf, Heinz (Hrsg.). Festschrift für Reinhart Maurach. Karlsruhe: Müller, 1972. p. 127 e s. Para a formulação do problema: Courakis, Nestor-Constantin. Zur sozialethischen Begründung der Notwehr. Baden-Baden: Nomos, 1978. p. 52 e s.; Carvalho, Américo Alexandrino Taipa de. A legítima defesa. Coimbra: Coimbra Ed., 1995. p. 16 e s.

[25] ... Casos de agressão ilícita ainda sequer iminente cuja evitação exige uma atuação imediata (a defesa em um momento posterior já não seria mais possível ou seria muito mais difícil e significaria uma intervenção mais drástica): Suppert, Hartmut. Studien zur Notwehr und “Notwehränlichen Lage”. Bonn: Ludwig Röhrscheid Verlag, 1973. p. 64 e s., 356 e s.; Jakobs, Günther. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 2. Aufl. Berlin: Walter de Gruyter, 1991. p. 391.

[26] ... Sobre este ponto: Moura, Bruno. Legítima defesa “simbólica”? Ao mesmo tempo, sobre a valência da lógica dos lugares inversos. Revista Liberdades 10 (2012), p. 12 e s.

[27] ... Roxin, Claus. Die “sozialethischen Einschränkungen” des Notwehrrechts. ZStW 93 (1981), p. 68 e s.; Bitzilekis, Nikolaos. Die neue Tendenz zur Einschränkung des Notwehrrechts. Berlin: Duncker & Humblot, 1984. p. 15 e s., 81 e s. Embora em uma interpretação alargada da “necessidade” da defesa: Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal, Parte geral. 2. ed. Coimbra – São Paulo: Coimbra Ed. / Revista dos Tribunais, 2007. p. 423 e s.

[28] ... Sobretudo ao exigir o dolo (ou ao menos a imprudência consciente) e/ou a culpabilidade do agressor: Hruschka, Joachim. Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Berlin: Walter de Gruyter, 1983. p. 141 e s.; Renzikowski, Joachim. Notstand und Notwehr. Berlin: Duncker & Humblot, 1994. p. 280 e s.; Frister, Helmut. Die Notwehr im System der Notrecht. GA 135 (1988), p. 304 e 305; Ludwig, Dominik. “Gegenwärtiger Angriff”, “drohende” und “gegenwärtige Gefahr” im Notwehr- und Notstandsrecht. Frankfurt am Main: Peter Lang, 1991. p. 106 e s. Informativo sobre a discussão: Sinn, Arndt. Notwehr gegen nicht sorgfaltswidriges Verhalten. GA 150 (2003), p. 97 e s.

[29] ... Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 1, p. 371; Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – A nova parte geral. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 193. Embora interpretando o conceito legal de “uso moderado” como exigência de proporcionalidade: Bruno, Aníbal. Direito penal, Parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. t. 1, p. 380; Americano, Odin I do Brasil. Da legítima defesa… cit., p. 50, 54 e 55; Almada, Célio de Melo. Legítima defesa cit., p. 89 e s. Todavia, na verdade a moderação no uso do meio necessário reflete, ainda, a exigência de necessidade da defesa. Por todos: Reale J únior , Miguel. Instituições de direito penal. Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1, p. 159-160; K ühl , Kristian. AT6, p. 148.

[30] ... Especialmente mediante uma compreensão que migrou da mera proporcionalidade de bens para uma mais completa proporcionalidade de interesses. Por todos: Roxin, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 4. Aufl. München: Beck, 2006. p. 712, 758 e s.; Dias, Jorge de Figueiredo. PG2, p. 460 e s.; Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 80-83. Em um caminho diverso, ligando o estado de necessidade defensivo a uma inversão da proporcionalidade de bens: Costa, José de Faria. Noções fundamentais de direito penal3, p. 315 e s.; Carvalho, Américo Taipa de. A legítima defesa cit., p. 285 e s.; Hruschka, Joachim. Rettungspflichten in Notstandssituationen. JuS 19 (1979), p. 388 e s.

[31] ... Por todos: Roxin, Claus. AT4, p. 685; Santos, Juarez Cirino dos. Direito penal, Parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC – Lumen Juris, 2008. p. 243 e s., em que se refere à “permissibilidade” da legítima defesa; R önnau , Thomas; Hohn, Kristian. LK12 (2006), § 32, n. 230 e s. Recentemente: Z ílio , Jacson. Legitima defensa – las restricciones ético-sociales a partir de los fines preventivos y garantísticos del derecho penal. Buenos Aires: Didot, 2012, p. 265 e s. Com referência a outras hipóteses: K ühl , Kristian. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 6. Aufl. München: Vahlen, 2008. p. 174, 209 e s.

[32] ... A falta de indicação dos bens jurídicos defensáveis, a inexistência de uma cláusula escrita de subsidiariedade em relação à atuação dos órgãos estatais e de uma cláusula escrita de acessoriedade da defesa de terceiros, a ausência de referência expressa autônoma à idoneidade ou aptidão defensiva, a falta de menção ao elemento subjetivo da justificação e outros tantos vazios de regulação não constituem omissões relevantes no marco da discussão sobre a correta técnica legislativa para o regime da legítima defesa, pois envolvem aspectos que podem muito bem ser trabalhados, sem qualquer prejuízo à segurança jurídica, dentro dos limites da interpretação dogmática ou judicial do Direito legislado.

[33] ... Carvalho, Américo Taipa de. A legítima defesa cit., p. 22.

[34] ... Para o debate, com detalhes: Engländer, Armin. Grund und Grenzen der Nothilfe. Tübingen: Mohr Siebeck, 2008. p. 313 e s.; B itzilekis, Nikolaos. Die neue Tendenz zur Einschränkung des Notwehrrechts, p. 90 e s.; G ünther , Hans-Ludwig. SK7 (1999), § 32, n. 103 e s.; Herzog, Felix. NK3 (2010), § 32, n. 87 e s.

[35] ... O mesmo não sucede na hipótese contrária (in bonan partem). Assim, a aplicação analógica e a criação de uma causa justificante, v.g., são procedimentos geralmente admitidos. Pois as interdições resultantes do princípio da legalidade criminal (não só a proibição de analogia, mas também as proibições de indeterminação, de retroatividade e de direito consuetudinário) valem somente se os procedimentos proibidos forem utilizados em desfavor do autor, ou seja, como meios de fundamentar ou aumentar a punibilidade. Por todos: Sengbusch, René. Die Subsidiarität der Notwehr, p. 153-154; Costa, José de Faria. Noções fundamentais de direito penal3, p. 136, 273, 274 e 315.

[36] ... Kratzsch, Dietrich. Grenzen der Strafbarkeit im Notwehrrecht. Berlin: Walter de Gruyter, 1968, p. 30 e s.; Engels, Dieter. Der partielle Ausschluβ der Notwehr bei tätlichen Auseinandersetzungen zwischen Ehegatten. GA 129 (1982), p. 115 e s. Em todo caso, a aplicação do princípio da legalidade às causas de justificação não deixa de ser bastante controversa na doutrina. A favor de um “relaxamento” da legalidade neste âmbito (limitação não pelo teor literal, mas pelos princípios reguladores da justificação): Roxin, Claus, ZStW 93(1981), p. 80; Idem. AT4, p. 158; Dias, Jorge de Figueiredo. PG2, p. 386-387; G ünther , Hans-Ludwig. SK7 (1999), § 32, n. 104. Todavia, as razões de confiança e segurança invocadas no texto facilmente revelam o insustentável desta recusa. Para a crítica: Andrade, Manuel da Costa. O princípio constitucional “nullum crimen sine lege” e a analogia no campo das causas de justificação. RLJ 3924 e 3925 (2011), p. 74 e s., e RLJ 3926 (2001), p. 130 e s.; Sengbusch, René. Die Subsidiarität der Notwehr. Berlin: Duncker & Humblot, 2008. p. 153 e s.; Engländer, Armin, Grund und Grenzen der Nothilfe, p. 299-302; Erb, Volker. Die Schutzfunktion von Art. 103 Abs. 2 GG bei Rechtfertigungsgründen. ZStW 108 (1996), p. 271-279, 283, 284, 294 e s. Ainda sobre a discussão, com detalhada exposição dos argumentos: Moura, Bruno. A admissibilidade das restrições ético-sociais à legítima defesa (texto ainda inédito). De qualquer forma, do ponto de vista da técnica legislativa, a mera existência da dúvida ou controvérsia já deveria ser motivo suficiente para levar o legislador a oferecer um ponto de apoio legal às restrições ético-sociais no próprio regime da legítima defesa.

[37] ... Assim, contra a tradicional leitura consequencialista (sobretudo desde a perspectiva da prevenção geral negativa) do princípio da legalidade criminal: Greco, Luís. Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie – Ein Beitrag zur gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion. Berlin: Duncker & Humblot, 2009. p. 253-274, 517 e 519.

[38] ... Carvalho, Américo Taipa de. A legítima defesa, p. 26.

[39] ... Hassemer, Winfried. Bockelmann-FS, p. 227.

[40] ... Carvalho, Américo Taipa de. A legítima defesa, p. 26, 34, 35, 148, 158, onde acrescenta (p. 35) que o problema do regime legal “não legitima que se tome o que é apenas lex ferenda por lex lata, violando-se, por este lado, os princípios da separação dos poderes, do respeito do juiz pela lei e, o mais decisivo, o princípio da legalidade penal, o que quer dizer o princípio da confiança do cidadão na lei da segurança face a discricionárias decisões judiciais”.

[41] ... Erb, Volker, ZStW 108 (1996), p. 277-278.

[42] ... Para isso dedicamos outro estudo: Moura, Bruno. A admissibilidade das restrições ético-sociais à legítima defesa (texto ainda inédito).

[43] ... Também crítico da omissão do Projeto neste âmbito: Leite, Alaor.Erro, causas de justificação… cit., p. 79.

[44] ... Carvalho, Américo Taipa de. A legítima defesa, p. 489-491.

[45] ... Kratzsch, Dietrich. Grenzen der Strafbarkeit im Notwehrrecht, p. 224-225.

[46] ... Sobre a relevância destas exigências nas causas de justificação: Erb, Volker. ZStW 108 (1996), p. 275 e s.

[47] ... Wohlers, Wolfgang. Einschränkungen des Notwehrrechts innerhalb sozialer Näheverhältnisse. JZ 54 (1999), p. 437-438. Em sentido contrário, considerando que o trabalho de sistematização dos grupos de casos feito pela doutrina e pela jurisprudência já permite ao legislador nomear no texto legal (mesmo mediante a técnica de exemplos) ao menos as “palavras-chave” das hipóteses de restrição: Engländer, Armin. Grund und Grenzen der Nothilfe, p. 311.

[48] ... Também a favor de uma cláusula: Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 79.

[49] ... Hassemer, Winfried. Bockelmann-FS, p. 226. Também contra a excessiva vagueza ou indeterminação do termo: Hruschka, Joachim, JuS 19 (1979), p. 393; Engels, Dieter, GA 129 (1982), p. 125; Engländer, Armin. Grund und Grenzen der Nothilfe, p. 307 e s.

[50] ... Erb, Volker, ZStW 108 (1996), p. 287-291, 294 e s. Destacando esta reserva de adequação como “orientação mínima” de uma cláusula geral: Engländer, Armin. Grund und Grenzen der Nothilfe, p. 311-312.

[51] ... Nesta linha vai o art. 15 do Código Penal Suíço: “se alguém for ilicitamente agredido ou imediatamente ameaçado com uma agressão, será legítimo ao agredido ou a qualquer outro repelir a agressão de forma adequada às circunstâncias”. Também o § 3, n. 1, do Código Penal Austríaco recorre a uma cláusula de adequação, embora aparentemente restrita à ponderação de bens: “não atua ilicitamente quem se serve de uma defesa necessária para repelir uma agressão ilícita atual ou imediatamente iminente contra a vida, a saúde, a integridade física, a liberdade ou a propriedade de si próprio ou de outrem. A conduta não será, contudo, justificada quando for evidente que o agredido sofre apenas a ameaça de um pequeno prejuízo e a defesa, especialmente em razão da gravidade do dano ao agressor necessário para a repulsa, for inadequada”.

[52] ... Um setor relevante da doutrina alemã chega inclusive a negar qualquer sentido autônomo ao termo geboten, considerando-o uma mera reformulação da necessidade de defesa: Schmidhäuser, Eberhard. Die Begründung der Notwehr. GA 138 (1991), p. 133 e 135; Hruschka, Joachim. JuS 19 (1979), p. 393; Kratzsch, Dietrich. Grenzen der Strafbarkeit im Notwehrrecht, p. 35 e s.

[53] ... Não só o valor objetivo dos bens, mas também, v.g., a culpabilidade do agressor. Nesta direção está o art. 8 do Projeto “Eurodelitos” (2002).

[54] ... Haverá justificação “sempre que a defesa seja proporcional à ofensa”. Todavia, a doutrina interpreta esta limitação como simples exigência de ponderação em vista do nível hierárquico dos bens: Marinucci, Giorgio; Dolcini, Emilio. Manuale de diritto penale, Parte generale. 3. ed. Milano: Giuffrè, 2009. p. 243: basta que “a diferença de valor entre os dois bens não seja excessivo”. Também em uma leitura meramente quantitativa: Mantovani, Ferrando. Legittima difesa comune e legittima difesa speciale. RIDPP 49 (2006), p. 441-442; Militello, Vincenzo. La proporzione nella nuova legittima difesa: morte o trasfigurazione? RIDPP 49 (2006), p. 834 e s., 842-843. Cabe destacar que a necessidade “racional” do meio exigida pelo Código Penal Espanhol (art. 20, n. 4) também costuma ser interpretada como exigência de proporcionalidade quantitativa: Jiménez D ías , María José. El exceso intensivo en la legítima defensa. Granada: Comares, 2007. p. 49 e s.

[55] ... A discussão sobre o eventual lugar da proporcionalidade na legítima defesa está viciada pela confusão que geralmente se faz entre a incidência abstrata do princípio da proporcionalidade e o exame de proporcionalidade na concreta situação de luta. Para uma tentativa de clarificação: Moura, Bruno. A admissibilidade das restrições ético-sociais à legítima defesa, texto ainda inédito.

[56] ... Informativo, com referências: Carvalho, Américo Taipa de. A legítima defesa, p. 10 e s.

[57] ... “Art. 28. (...) Excesso punível. (…) § 2.º O agente, em qualquer das hipóteses do caput deste artigo, poderá responder peloexcesso doloso ou culposo.Excesso não punível. § 3.º Não se aplica o disposto no parágrafo anterior em caso de excesso escusável por confusão mental ou justificado medo.”

[58] ... Para um breve panorama das alternativas: Donna, Edgardo Alberto; de la Fuente, Javier Esteban. El exceso em la legítima defensa y en lo estado de necesidad. RDP 16 (2006), p. 101 e s.

[59] ... Por todos: Marinucci, Giorgio; Dolcini, Emilio. PG3, p. 226-227.

[60] ... “Quando, ao cometer algum dos fatos previstos nos arts. 51, 52, 53 e 54, o autor tiver excedido culposamente os limites estabelecidos pela lei ou pela ordem da autoridade ou impostos pela necessidade, serão aplicadas as disposições referentes aos delitos culposos, se o fato estiver previsto na lei como delito culposo.”

[61] ... “Aquele que tiver excedido os limites impostos pela lei, pela autoridade ou pela necessidade será castigado com a pena fixada para o delito por culpa ou imprudência.”

[62] ... “Quem ultrapassar a medida da defesa justificada ou se servir de uma defesa manifestamente inadequada, se isto acontecer unicamente por consternação, medo ou susto, apenas será punido quando o excesso basear-se em imprudência e a ação imprudente for cominada com pena.”

[63] ... “O agente que excede culposamente os limites da legítima defesa responde pelo fato, se este é punível como crime culposo.”

[64] ... “O agente que, em qualquer dos casos de exclusão do crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível a título de culpa.”

[65] ... Por todos: Iglesias R ío , Miguel Angel. Fundamentos y requisitos estructurales da la legítima defensa. Granada: Comares, 1999. p. 432, 436-438 e 446.

[66] ... Quando nas causas justificantes “não concorrerem todos os requisitos necessários para eximir de responsabilidade” incidirá uma obrigatória circunstância atenuante da pena.

[67] ... “Ainda quando punível o fato por excesso doloso, o juiz pode atenuar a pena.”

[68] ... “Se o autor ultrapassar os limites da legítima defesa, o juiz atenuará a pena.”

[69] ... “Se houver excesso dos meios empregados em legítima defesa, o fato é ilícito mas a pena pode ser especialmente atenuada.”

[70] ... Por todos: Spendel, Günther. LK10, § 33, n. 58, 73 e 76.

[71] ... “Se o autor ultrapassar os limites da legítima defesa por perturbação, medo ou susto, não será punido.”

[72] ... “O agente não é punido se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto, não censuráveis.”

[73] ... “O defensor que ultrapassa os limites da legítima defesa em excitação ou consternação exculpável devido à agressão atua de forma não culpável.”

[74] ... “Não é punível o excesso quando resulta de escusável medo, surpresa, ou perturbação de ânimo em face da situação.”

[75] ... Sobre a não punibilidade do excesso consciente: Theile, Hans. Der bewusste Notwehrexzess. JuS 46 (2006), p. 965 e s. Para a crítica desde outra perspectiva, interpretando o art. 55 do Codice Penale como uma “causa normatizada de parcial exclusão do ilícito”: Masarone, Valentina. Riflessioni sulla natura giuridica della responsabilità penale per eccesso colposo. RIDPP 47 (2004), p. 1075 e s.

[76] ... Stree, Walter. Rechtswidrigkeit und Schuld in neuen Strafgesetzbuch. JuS 13 (1973), p. 463. Isso não significa que a redução do injusto não possa desempenhar algum papel na explicação da desculpa segundo o modelo dos estados psíquicos excepcionais. Neste caminho, aliás, caminha a ainda dominante teoria da dupla redução da culpabilidade: Rudolphi, Hans-Joachim. Notwehrexze β nach provoziertem Angriff. JuS 9 (1969), p. 462 e 463; Otto, Harro. Grenzen der straflosen Überschreitung der Notwehr. Jura 6 (1987), p. 605-606; Carvalho, Américo Taipa de. A legítima defesa cit., p. 351 e s.; Sauren, Jürgen. Zür Überschreitung des Notwehrrechts. Jura 7 (1988), p. 569-570.

[77] ... De lege lata, considerando “em si evidente” a aplicação analógica do art. 45, parágrafo único, do Código Penal Militar fora do contexto dos crimes militares: Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 95. Para a crítica desta solução: Moura, Bruno. A não-punibilidade… cit., p. 120.

[78] ... Sob inspiração da doutrina alemã, defendendo o excesso de legítima defesa desculpante em virtude de afetos astênicos: Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – A nova parte geral11, p. 194, 195, 220 e 221; Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 207 e 330-337; Almada, Celio de Melo. Legítima defesa, p. 102-104; Linhares, Marcelo. Legítima defesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 386-391 e 395-409; Venzon, Altayr. Excessos na legítima defesa. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 49 e s., 95 e 96; Guerrero, Hermes Vilchez. Do excesso em legítima defesa. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 189 e 248; Machado, Fábio Guedes de Paula. Culpabilidade no direito penal. São Paulo: Quartier Latin, 2009 . p. 240-243; Santos, Juarez Cirino dos. PG3, p. 338-344; Tangerino, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011., p. 197. Tudo leva a crer que o Projeto deseja assentar a solução na ideia de inexigibilidade de conduta diversa (art. 31, III). Para a crítica a este critério: Moura, Bruno. A não-punibilidade… cit., p. 41 e s.

[79] ... Detalhado: Palma, Fernanda. O princípio da desculpa em direito penal. Coimbra: Almedina, 2005. p. 20 e s.

[80] ... Para a discussão, com referências: Motsch, Thomas. Der straflose Notwehrexzess. Berlin: Duncker & Humblot, 2003. p. 107 e s.; Heuchemer, Michael. Zum Notwehrexze β (§ 33 StGB): Putativnotwehrexze β und Exze β bei anderen Rechtfertigungsgründen. JA 31 (1999), p. 725 e s.; Moura, Bruno. A não-punibilidade… cit., p. 116 e s.

[81] ... Somente à luz de uma compreensão exonerante dos fatos afetivos em geral é possível sustentar a ilimitada extensão do modelo dos estados psíquicos excepcionais ao excesso em todas as causas justificantes: K öhler , Michael. Strafrecht, Allgemeiner Teil,Berlin: Springer, 1997. p. 419 e 425; Aschermann. Die Rechtsnatur des § 33 StGB: eine Untersuchung unter Entwicklung und Darstellung eines allgemeinen Konzepts zur Zurechnung von Affekttaten. Dissertation, Hamburg, 1990. p. 141 e s. No entanto, aceitar essa compreensão generalista seria amolecer sobremaneira o juízo de censura jurídico-penal, com grande prejuízo em termos de efetividade dos comandos normativos. Essencial sobre a relevância, necessariamente limitada, das considerações emocionais ou afetivas no terreno da exculpação: Palma, Fernanda. O princípio da desculpa em direito penal, p. 141 e s.

[82] ... Já na doutrina brasileira, a favor da aplicação do modelo a qualquer causa de justificação: D otti, René Ariel. Curso de direito penal, Parte geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 496-497; Brandão, Cláudio. Curso de direito penal, Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 220-221.

[83] ... Também contra a temerária admissão generalizada da exculpação, sustentando a limitação do excesso à legítima defesa: Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 94 e s., onde se lê (p. 95): “extremamente preocupante é a admissão geral do excesso exculpante em um Projeto que mantém o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal como causas de justificação. Em contextos de violência policial tendentes ao excesso, o resultado é que ou o agente estará justificado pelas vazias causas de justificação referidas ou exculpado por excesso. Basta imaginar os casos de inocentes vítimas de violência policial excessiva para pensar até onde essa admissão geral pode conduzir”.

[84] ... Roxin, Claus. AT 4, p. 666; K ühl , Kristian. AT6, p. 125.

[85] ... A vítima de uma agressão atual ou iminente tem boas razões para considerar que um primeiro esforço defensivo pode ter como consequência a renovação da agressão, talvez agora de uma forma mais intensa ou aprimorada. Por isso seu agir propende a uma intervenção desde o início mais enérgica e definitiva. Sobre isso: Moura, Bruno. A não-punibilidade… cit., p. 34.

[86] ... Roxin, Claus, Schaffstein-FS, p. 116; Sauren, Jürgen. Jura 7 (1988), p. 570; Spendel, Günther. LK10, n. 41; Zieschang, Frank, LK12, n. 37.

[87] ... Desde uma perspectiva de prevenção geral positiva: Roxin, Claus. AT4, p. 992 e 1001; Jakobs, Günther. Schuld und Prävention. Tübingen: Mohr, 1976, p. 23-24; Motsch, Thomas. Der straflose Notwehrexzess, p. 70 e s.; Heuchemer, Michael.Die Behandlung von Motivbündeln beim Notwehrexze β (§ 33 StGB) in der Rechtsprechung. JA 32 (2000), p. 385 e 386; Timpe, Gerhard. Grundfälle zum entschuldigenden Nostand (§ 35 I StGB) und zum Notwehrexzess (§ 33 StGB). JuS 25 (1985), p. 119 e s.; Kindhäuser, Urs. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 3. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2008. p. 194.

[88] ... Com destaque para a dimensão vitimológica e consequencialista da exclusão da responsabilidade: Greco, Luís. Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, p. 509.

[89] ... Isso a depender da extens ão que se conceda à figura do estado de necessidade defensivo. Assim: M oura, Bruno. A não-punibilidade… cit., p. 34, 118 e s.; Zieschang, Frank. LK12, § 33, n. 69; Suppert, Hartmut. Studien zur Notwehr und “Notwehränlichen Lage”, p. 409.

[90] ... Para a crítica às explicações psicologistas da não punibilidade do excesso: Motsch, Thomas. Der straflose Notwehrexzess, p. 41 e s.; Timpe, Gerhard. JuS 25 (1985), p. 118-119.

[91] ... A terminologia também não é muito rigorosa. Melhor seria falar em medo “censurável” (como no art. 33 do Código Penal Português) ou “exculpável” (como no § 16, n. 2, do Código Penal Suíço) uma vez que se trata de uma matéria de culpabilidade.

[92] ... Nesse sentido, o Projeto se aproxima do regime de exclusão da responsabilidade criminal em virtude do “medo insuperável”, consagrado no Código Penal Espanhol (art. 20, n. 6). Para o tratamento do excesso por meio desta via: Jiménez D ías , María José. El exceso intensivo en la legítima defensa, p. 188 e s.

[93] ... Palma, Fernanda. O princípio da desculpa em direito penal, p. 228 e s. Também: Dias, Jorge de Figueiredo. Liberdade – Culpa – Direito penal. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1995, p. 208, 209 e 305, em que considera toleráveis somente os afetos que não constituem “manifestação de qualidades pessoais desaprovadas, em si mesmas censuráveis”. Detalhado: Moura, Bruno. A não-punibilidade… cit., p. 28 e s.

[94] ... Roxin, Claus. AT4, p. 992; Idem. Schaffstein-FS, p. 117; Motsch, Thomas. Der straflose Notwehrexzess, p. 68, 71-72. No mesmo sentido, admitindo o exculpação só quando o excesso não revela “traços drasticamente delitivos”: Jakobs, Günther. Schuld und Prävention, p. 23; Idem. Das Schuldprinzip. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1993, p. 30; Heuchemer, Michael. JA 32 (2000), p. 385; Timpe, Gerhard. JuS 25 (1985), p. 119.

[95] ... Greco, Luís. Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, p. 509.

[96] ... Spendel, Günther. LK10, § 33, n. 67-69; Zieschang, Frank. LK12, § 33, n. 55-57. No mesmo sentido, destacando a inexatidão dos conceitos utilizados no § 33 StGB: Bernsmann, Klaus. Überlegungen zur tödlichen Notwehr bei nicht lebensbedrohlichen Angriffen. ZStW 104 (1992), p. 325. Ainda: Moura, Bruno. A não-punibilidade… cit., p. 18 e s.

[97] ... Relatório final… cit., p. 9.

[98] ... Por todos: Schmidhäuser, Eberhard. Teleologisches Denken in der Strafrechtsanwendung. In: R üdiger , Herren et al. (Hrsg.), Festschrift für Thomas Würtenberger. Berlin: Duncker e Humblot, 1977. p. 91 e s.

[99] ... Relatório final… cit., p. 5-7.

[100] . Relatório final… cit., p. 221. Sobre a inutilidade desta extensa, mas vazia Exposição de Motivos: Greco, Luís. Princípios fundamentais… cit., p. 56.

[101] . Relatório final… cit., p. 10. Para uma crítica geral ao Projeto à luz desta perspectiva: Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 62 e s.

[102] . Motsch, Thomas. Der straflose Notwehrexzess, p. 70. A falta de referência expressa ao excesso extensivo-temporal, ao excesso extensivo-espacial e ao excesso consciente, bem como a ausência de menção à insuficiência ou à inaptidão da defesa, por exemplo, não são omissões relevantes para efeitos de definição da técnica legislativa mais apropriada, pois se referem a questões que podem e devem ser resolvidas dentro das margens de interpretação possibilitadas pela lei ou mesmo pelo procedimento analógico.

[103] . Elas também são um sinal da marcha rumo à cultura e à civilização: quando mais cultivado for um povo, mais forte será sua autoconsciência social e mais profunda a ideia de consideração ao próximo: Courakis, Nestor-Constantin. Zur sozialethischen Begründung der Notwehr, p. 54.

[104] . Costa, José de Faria. RLJ 3958 (2009), p. 48-49.

Resumo: Trata este artigo acerca do sistema jurídico brasileiro de investigação criminal, criticado com razão por muitos. Abordaremos a respeito do princípio da isonomia e do direito à prova durante a fase investigativa, no qual notaremos a diferença entre acusação e defesa. Analisaremos o direito de o advogado (defensor) do assistido conduzir, por vias próprias, sua investigação (colhendo todos os tipos de elementos que julgar necessários), com o intuito de esclarecer os fatos de maneira favorável a seu cliente.

Palavras-chave: Inquérito policial; Investigação criminal defensiva; Direito à ampla defesa; Paridade de armas; Garantias processuais.

Abstract: This paper focuses on the Brazilian legal system of criminal investigation which has been rightly criticized by many for many years. We will address the principle of isonomy and the right to evidences in the first stage of investigation and will point out to the difference between accusation and defense. We will analyze the attorney-at-law’s right to conduct his own investigation (collecting all types of elements that he may deem necessary) on behalf of the person assisted with the objective of clarifying the facts in favor of his client.  

Key words: Police investigation, defensive criminal investigation, full right to defense, equality of arms, procedural guarantees.

Sumário: 1. Sistemas Processuais Penais; 2. O modelo de investigação brasileiro e sua necessidade de adequação constitucional; 2.1. O inquérito criminal; 2.2. Das garantias processuais constitucionais; 2.3. Crítica ao modelo inquisitivo de investigação brasileiro; 2.3.1. Lesão ao princípio da paridade de armas; 2.3.2. Lesão ao contraditório e à ampla defesa; 2.3.3. Lesão do direito à prova; 3. Investigação defensiva, modelos estrangeiros e possibilidade no Brasil; 3.1 Sistema norte-americano; 3.2 Sistema inglês; 3.3. Sistema italiano; 3.4. Da possibilidade da investigação defensiva no Brasil; 4. Conclusões; 5. Referências bibliográficas.

1. Sistemas processuais penais

Existem três sistemas que regem o processo penal, que serão brevemente expostos, quais sejam, sistema inquisitivo, sistema acusatório e sistema misto. O sistema inquisitivo é marcado por características que afrontam veementemente os direitos fundamentais atualmente consagrados, ignorando as garantias a serem observadas na sua proteção.  Nesse sistema, não há separação de partes, os poderes estão concentrados na mão do julgador que exerce também a função de acusador, todo o procedimento é secreto e exclusivamente escrito, a confissão é considerada a rainha das provas – inclusive valendo-se da tortura para obtê-la –, não existe contraditório e a prisão preventiva e incomunicabilidade do acusado são a regra.[1]

A contrario sensu, o sistema acusatório se perfaz com a observância das garantias fundamentais resguardando os direitos individuais do acusado. Para tanto, verifica-se a divisão de partes; os sujeitos processuais agora são juiz, acusação e defesa, assegurados a imparcialidade do julgador e a paridade de armas entres as partes; o procedimento é oral e público, estes somados à presença inarredável do contraditório e a livre iniciativa de provas garantem a ampla defesa do acusado, que passa a ter a liberdade como regra e, sua privação é admitida somente após decisão condenatória definitiva.

Por fim, o sistema misto é aquele que admite os ditames tanto do inquisitivo quanto do acusatório, conforme Guilherme de Souza Nucci: “surgido após a Revolução Francesa, uniu as virtudes dos dois anteriores, caracterizando-se pela divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento com predominância do sistema acusatório”.[2]

Valendo-se dessa definição e apoiando-se nas lições de Rogério Lauria Tucci, Anonio Magalhães Gomes Filho, Marco Antonio de Barros e Geraldo Prado, afirma Nucci que o sistema que rege o atual modelo processual brasileiro é o misto.[3] Isso porque na fase pré-processual, o inquérito policial tem caráter inquisitivo, ao passo que a fase judicial se desenvolve sob a égide do sistema acusatório.

De todo conveniente a ressalva de Alexis Couto de Brito, Humberto Barrionuevo Fabretti e Marco Antonio Ferreira Lima:[4] “O atual Código de Processo Penal brasileiro (1941) espelhou-se no Código de Rocco, elaborado à luz do fascismo, bem como guarda o reflexo do regime político da época de sua edição, estando em certo descompasso com a Constituição Federal de 1988. Apesar das inúmeras modificações sofridas no decorrer dos anos, ele ainda reflete o caráter repressivo da lei penal, diante do entendimento clássico à época de sua edição, que via a pena como um castigo e o processo como limitação indireta às garantias individuais consagradas”. Assertiva esta que ganhará maior relevância durante o presente trabalho.

2. O modelo de investigação brasileiro e sua necessidade de adequação constitucional

2.1 O inquérito criminal

No modelo processual penal brasileiro, é o inquérito criminal o meio de investigação preliminar para apurar eventuais transgressões à norma penal. O tipo de investigação criminal mais comum é o inquérito policial, conduzido por uma autoridade policial, que ocorre antes do processo judicial destinado à formação da opinio delicti. Assim, chegando à autoridade policial a noticia de um crime, será dado início à investigação.

A autoridade responsável irá presidir o feito na busca de elementos de prova que esclareçam quanto à materialidade e autoria do fato, procedendo às diligências que reputar necessárias à elucidação dos fatos, somam-se a estas, aquelas requeridas pelo Ministério Público e as requisitadas pelo juiz, ex vi do art. 13 do Código de Processo Penal.[5]

Nesse sentido, a polícia judiciária, ainda que pertencente à administração pública e subordinada ao Poder Executivo, funciona como órgão auxiliar do Poder Judiciário, como bem explicita Guilherme Nucci[6] quando diz que “na sua atividade investigatória, visto constituir, buscar, produzir e colher provas que servirão, em última análise, ao processo penal e á condenação ou absolvição de réus em juízo”.

Ainda à autoridade policial compete apreciar requisição de diligências feitas pelo indiciado ou ofendido (art. 14 do CPP), podendo deferir ou não o pleito, sem necessidade de fundamentação, bem como assegurar o sigilo das investigações (art. 20 do CPP). No mais, realizará livremente atos de investigação sem a necessidade de ciência do investigado. Não há, portanto, direito à ampla defesa.

Por se tratar de procedimento apuratório, destinado a coletar evidências pertinentes à elucidação dos fatos, e que deveria gozar de imparcialidade, não se admite o contraditório, ficando este restrito às provas chamadas não repetíveis, aquelas que não poderão ser novamente produzidas em juízo, portanto necessitam ser contraditadas nesse momento, sob pena de nulidade.

Em resumo, o desenho do inquérito policial atualmente é o de um procedimento administrativo, inquisitório e sigiloso, destinado à investigação de fato criminoso, desencadeado por um conjunto de atos de investigação, sem uma sequência formal legalmente definida, garantindo a liberdade de melhor proceder à elucidação dos fatos, supostamente imparcial, que visa instruir o órgão acusador sobre a ocorrência de fato delituoso ou não.

2.2 Das garantias processuais constitucionais

A Constituição Federal de 1988 traz encartada uma lista de direitos e garantias fundamentais inerentes a um Estado Democrático de Direito. Estabelece dentre estes o devido processo legal,[7] que pode ser considerado o guarda-chuva dos princípios processuais garantistas, do qual os demais são corolários.

O devido processo legal desenvolvido à luz de um Sistema Acusatório é expressão máxima de garantia do cidadão frente ao arbítrio estatal no exercício do jus perseguendi in juditio, não podendo ser outro o sentido teleológico do conteúdo estampado em nossa Carta maior. Assim, como corolários do devido processo legal e vigas mestras do Sistema Acusatório, aparecem os princípios da paridade de armas, contraditório e ampla defesa.

A paridade de armas diz respeito à igualdade processual das partes, a possibilidade de ambas as partes receberem tratamento equânime para atuarem na defesa de seus interesses, tendo suas razões e conjunto probatórios a mesma força a influenciar e firmar o convencimento do magistrado.

A relação processual se desenvolve de maneira dialética, daí a necessidade das partes de tomarem ciência prévia, acompanharem e se manifestarem diante de todos os atos processuais, podendo contrariar afirmações e provas integradas ao processo. O contraditório é, segundo Alexis Couto de Brito,[8] “em resumo a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”.

A ampla defesa, que apesar de estar contida no mesmo dispositivo que o contraditório[9] com este não se confunde, diz respeito à possibilidade de o acusado alegar e provar tudo que possa favorecê-lo de maneira a obstar uma condenação, é imprescindível à regularidade do procedimento e legitimação do jus puniendi. A ampla defesa se verifica de duas maneiras: a autodefesa que é exercida diretamente pelo acusado, tanto em seu interrogatório, sob a égide dos direitos ao silêncio e a não produzir provas contra si, quanto no exercício do direito de presença e direito de audiência. E a defesa técnica, que será exercida por profissional habilitado, é indeclinável e essencial à paridade de armas.[10]

Desses dois princípios (contraditório e ampla defesa) é que se extrai o direito à prova, que nada mais é que a possibilidade de ambas as partes levarem à autoridade competente quaisquer meios legais que demonstrem a veracidade de suas alegações. Pertinente a esse assunto, acrescenta André Augusto Mendes Machado, que o direito à prova se dá, além da coleta dos dados que as partes entenderem pertinentes e relevantes para formar o convencimento judicial, por meio da participação dos atos probatórios e manifestação sobre o resultado.

De todo relevante, ressaltar a importância do direito à prova, assim entendido por Antonio Magalhães Gomes Filho[11] “um verdadeiro direito subjetivo à prova, cujos titulares são as partes no processo (penal, no nosso caso), supõe considerar que as mesmas devem estar em condições de influir ativamente em todas as operações desenvolvidas para constituição do material probatório que irá servir de base à decisão; nessa visão, a prova, antes de tudo, deve ser atividade aberta à iniciativa, participação e controle dos interessados no provimento jurisdicional”, razão pela qual entendemos o direito à prova como garantido pelo exercício do contraditório e da ampla defesa.

2.3 Crítica ao modelo inquisitivo de investigação brasileiro

A princípio, a afirmação de que “o inquérito policial é peça meramente administrativa que se destina à formação da opinio delicti do Ministério Público”, não traria nenhum espanto. Entretanto, saindo da superfície do inquérito policial e imergindo no assunto, pode-se encontrar com facilidade que “meramente administrativa” é uma terminologia equivocada.

Sérgio Marcos de Moraes Pitombo[12] pontuou que o inquérito policial é um procedimento cautelar, de natureza administrativa, quanto à forma, e judiciária, quanto à finalidade, por meio do qual se ultima investigação acerca da materialidade e autoria de fato supostamente criminoso. É desse posicionamento que partilhamos.

E não é de reputar esse posicionamento, pois é notório que o inquérito tem a finalidade de instruir uma possível ação penal.[13]   É nas informações contidas no inquérito policial  que o magistrado se baseará para receber ou não a denúncia ou queixa oferecida.

Como já pautado por Édson Luís Baldan,[14] o inquérito policial constitui-se, na verdade, em processo policial judicializado, ainda que despido de rigidez procedimental. Primeiro porque, por força de previsão constitucional, deve ser elaborado exclusivamente pela policia judiciária, auxiliar do Poder Judiciário.

Em segundo lugar, porque, durante esse procedimento, pode ser que ocorra alguma medida cautelar (a exemplo da prisão preventiva), que é tão somente expedida pela autoridade judiciária competente – e que certamente será decretada com base nas informações contidas no inquérito policial, colecionadas sem o crivo do contraditório, à míngua da ampla defesa, ao arrepio das garantias individuais constitucionais.

Por fim, submete-se ao acompanhamento do Ministério Público e do Poder Judiciário e contém atos processuais por delegação, uma vez que há atos que integrarão definitivamente o processo na fase judicial.

Somente aquele que tem seu nome estampado nos autos de um inquérito policial é quem sabe a força que tem uma peça que intitulam de “meramente administrativa”. Seu defensor, a partir desse momento, não será mais que um mero espectador das investigações.

2.3.1 Lesão ao princípio da paridade de armas

Ao adentrarmos o assunto de uma investigação defensiva, no qual o objetivo seria que o indiciado se defendesse provando sua inocência, confrontaríamos de imediato com certos obstáculos, como é o caso do princípio da paridade das armas, que claramente não foi incluído nessa parte da persecução penal.

O art. 14 do Código de Processo Penal preceitua que “o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada ou não, a juízo da autoridade”. A nosso ver, o problema do referido dispositivo legal reside no vocábulo juízo.

À luz da Constituição Federal de 1988, o juízo que a autoridade deveria fazer não seria um juízo de valor meramente arbitrário, mas sim de verificar se o meio probatório que está sendo requerido é legal, ou seja, lícito e legítimo. Nesse entendimento, deveria ser feito o juízo da legalidade daquele meio pela autoridade policial que, procederia ou não com tal requerimento. Portanto, o requerimento de alguma diligência somente deveria ser indeferido em caso de ilegalidade, seja porque os meios pelos quais se produziria a prova afrontem a legislação, seja até mesmo em casos de o requerimento ter como objetivo protelar a conclusão do procedimento.

Seria surreal acreditar que esse posicionamento fosse sequer o minoritário.

No sistema processual penal brasileiro, não é isso que vivenciamos. Estamos diante de um sistema desigual entre acusador e acusado. Assistimos ao Ministério Público requerer inúmeras investigações e produções de provas (art. 129, VIII, da Constituição Federal) e à defesa, nada.

Ademais, acompanhamos o Ministério Público estruturar órgãos investigativos e periciais próprios. No Estado de São Paulo, por exemplo, há o Gaeco (Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado) e no Estado do Rio de Janeiro o GAP (Grupo de Apoio aos Promotores) e o Gate (Grupo de Apoio Técnico Especializado).

Se de um lado temos grupos que atuam junto ao Ministério Público, de outro temos o investigado que carece de infraestrutura e que até o presente momento apenas sugere a realização de diligencias à autoridade policial, as quais passarão pelo juízo da autoridade e serão realizadas ou não.

Como bem assinala Antonio Scarance Fernandes, “no âmbito do processo penal, o princípio da igualdade garante, de um lado, o tratamento paritário aos que se encontram em posições jurídicas idêntica no processo e, de outro, as mesmas oportunidades para as partes comprovarem os seus argumentos”.[15]

Pertinente o que sustenta Luigi Ferrajoli ao dizer que “para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo estado e grau do procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciárias e das periciais ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e às acusações”.[16]

Certamente o indiciado e seu defensor enfrentam uma desigualdade sem tamanho durante as investigações no inquérito policial.

2.3.2 Lesão ao contraditório e à ampla defesa

O inquérito policial compreende dois tipos de atos: o de investigação e o de instrução.

Entende-se por investigação todo o ato de pesquisar, indagar, buscar informações necessárias para a elucidação de um fato.[17] Portanto, compreende-se que, no inquérito policial, os atos de investigação são aqueles com finalidade de procurar o delito e o seus autores, tais como as providências e diligências realizadas pela autoridade policial, como a preservação do local do crime e a busca de vestígios da infração.

Por outro lado, a instrução é aquisição ou transmissão de conhecimentos e, por isso, compreende o conjunto de atos praticados a fim de aparelhar o juiz para julgar. São exemplos os atos probatórios e os periciais.

Assim, o método da investigação deve ser sigiloso para impedir que a diligência seja obstada. Entretanto, a partir do momento em que a autoridade policial reduz a termo a diligência efetuada, passa-se, então, da investigação à instrução.[18] O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 9.º, preceitua que todas as peças devem ser reduzidas a escrito e rubricadas pela autoridade, bem como o § 1.º do artigo seguinte determina que a autoridade faça minucioso relatório do que houver sido apurado e envie os autos ao juiz competente.

Então, impedir que o defensor acesse[19] os autos e examine o que foi produzido de provas contra seu cliente é impedir o direito ao contraditório e à ampla defesa que lhe é assegurado constitucionalmente (art. 5.º, LV, da CF).

Fauzi Hassan Choukr[20] alega que na investigação deve haver contraditório e ampla defesa pelo fato de ser o inquérito policial um processo administrativo preparatório ao exercício da ação penal, no qual existiria conflito de interesses e, portanto, litígios e litigantes.

Seguindo o mesmo raciocínio, Rogério Lauria Tucci[21] afirma que a contraditoriedade da investigação criminal consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que, por ser “um elemento decisivo do processo penal”, não pode ser transformado, em nenhuma hipótese, em mero “requisito formal”e cuja observância, por isso, se impõe, sob pena de nulidade dos atos procedimentais praticados sem a efetiva assistência do defensor técnico constituído pelo indiciado, particular ou público.

2.3.3 Lesão do direito à prova

Diogo Malan, sabiamente, alega que “de fato, durante essa fase investigativa podem ser produzidas provas cautelares, não reproduzíveis ou antecipadas, todas elas passiveis de valoração pelo juiz criminal na sentença (art. 155 do CPP). Nesse sentido, o acusado (na acepção ampla, abrangente do investigado, indiciado etc.) tem legítimo interesse em amealhar, já na fase de investigação preliminar do delito, elementos informativos que lhe sejam favoráveis – seja por ensejarem juízo de admissibilidade da acusação seja por influenciarem favoravelmente o convencimento do juiz na sentença”.[22]

O direito à prova também deve ser reconhecido antes ou fora do processo, até como meio de se obter elementos que autorizem a persecução, ou possam evitá-la.

Na tradição inquisitorial, as atividades de pesquisa probatória prévia constituem tarefa confiada exclusivamente aos órgãos oficiais de investigação penal, mas, no modelo acusatório, com a consagração do direito à prova, não ocorre ser possível negá-las ao acusado e ao defensor, com vistas à obtenção do material destinado à demonstração das teses defensivas.[23]

3. Investigação defensiva, modelos estrangeiros e possibilidade no Brasil

O conceito trazido por Édson Luís Baldan e André Boiani Azevedo acerca da investigação defensiva é: “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ou sem assistência consulente técnico, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusação oficial”.[24]

3.1 Sistema norte-americano

O sistema norte-americano, embora possua o sistema jurídico da common law, atribui às partes (acusação e defesa) a responsabilidade de produzirem as provas que julgarem necessárias para atingir o objetivo final da lide, seja a condenação ou a absolvição. Isso inclui dizer que acusação e defesa poderão investigar os fatos, inquirir testemunhas, consultar peritos para proferirem pareceres técnicos etc.

3.2 Sistema inglês

Na Inglaterra, a Polícia é responsável, em primeiro lugar, pela investigação dos crimes. No caso de haver indícios suficientes para embasar uma acusação, assim fará. No caso de haver essa acusação, a polícia entregará o caso ao Serviço da Promotoria da Coroa (Crown Prosecution Service) – criado em 1985 pelo Prosecution of Offences Act, objetivando conduzir o inquérito e de limitar os poderes da polícia –, que preparará o caso para julgamento. É dever da polícia, com o conselho do serviço da Promotoria da Coroa, reunir as provas para sustentar uma acusação.

Na prática, o assessoramento jurídico do serviço da Promotoria da Coroa compõe-se de advogados assalariados que dirigem todas as acusações em nome da Rainha, denominados de solicitor. O seu papel é o de aconselhar a polícia, revisar a decisão de acusação e preparar os casos para julgamento e apresentá-los aos Tribunais.

Nesse sistema, assim como o solicitor que atuará buscando provar a culpa do acusado, haverá o solicitor que atuará para defender o acusado, buscando elementos favoráveis ao cliente que fora acusado.

René David, ao tratar sobre o sistema inglês, faz uma crítica que é pertinente trazer: “não é uma luta desigual entre um acusador público, vestindo uma toga de juiz, sentando-se no mesmo estrado do juiz, tendo relações de amizade com este, e um pobre coitado sobre o qual pesam, desde a origem do processo, as suspeitas”.[25]

3.3 Sistema italiano

No sistema jurídico italiano, com o advento da Lei 397, de 07.12.2000, que alterou artigos do Código de Processo Penal, lapidou a investigação defensiva que tratamos aqui. Essa lei “alterou diversos artigos do Código de Processo Penal, para regulamentar, de maneira detalhada, a investigação defensiva. Na verdade, este diploma legal objetivou reequilibrar a posição das partes na persecução prévia, atribuindo ao defensor poderes investigatórios já previstos para o Ministério Público e a Polícia Judiciária”.[26] Assim, o legislador italiano incluiu a paridade de armas entre as partes (acusação e defesa) no momento em que atribuiu a ambas as investigações o mesmo valor probatório.

Segundo André Augusto Mendes Machado, “hoje a investigação defensiva, além de ser tema bastante estudado pela doutrina italiana, vem sendo cada vez mais utilizada pelos defensores para buscar elementos de prova favoráveis aos assistidos. Prova disso é que existe portal jurídico italiano específico sobre a investigação defensiva, cujo endereço virtual é ‘www.indaginidifensive.it’. Em tal site, constam obras doutrinárias e julgados relacionados à investigação defensiva, bem como modelos dos principais atos que podem ser executados ao longo deste procedimento”.[27]

É certo que a legislação italiana acabou atribuindo ao advogado defensor um direito-dever de buscar por evidências, provas e até laudos técnicos, que favoreçam seu cliente.

Por isso, o defensor italiano deixa de ser um mero espectador passivo da atividade investigatória e passa a ter um papel totalmente contrário, tornando-se uma peça de fundamental importância para o desenrolar das investigações. Digo isso, pois, o defensor, que conduzirá sua própria investigação, buscará elementos que tentarão afastar seu cliente de futura ação penal e que, em contrapartida, forçará a polícia judiciária a realizar as investigações mais a fundo.

3.4 Da possibilidade da investigação defensiva no Brasil

Embora muito se questione a investigação defensiva no processo penal brasileiro, temos que admitir que a legislação não é o maior impeditivo dessa modalidade.

O Brasil promulgou, pelos Decretos 592/1992 e 678/1992, respectivamente, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto de São José da Costa Rica, via de consequência se incorporando ao nosso sistema jurídico interno.

Como ambos os tratados internacionais versam sobre tutela dos direitos humanos, são incorporados com hierarquia de normas constitucionais, como preceitua o art. 5.º, § 2.º, da Constituição Federal.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos garante os direitos a: “dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa” e “obter o comparecimento e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de acusação” (vide art. 14, 3, b e e).

Já o Pacto de São José da Costa Rica prevê “a concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa” e o “direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos” (vide art. 8.º, 2, c e f).

Frise-se que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional também foi promulgado pelo Decreto 4.388/2002 e, igualmente aos dois Pactos supracitados, constitui garantias ao acusado.

Em verdade, não há expressa previsão legal que impeça o advogado brasileiro de realizar sua própria investigação, assim como não há para que o Ministério Público proceda paralelamente à sua investigação. Ocorre que, se o advogado realizar sua própria investigação, não contará em hipótese alguma com o auxílio da policia judiciária e, tanto o promotor de justiça quanto o magistrado, poderão desconsiderar a investigação trazida pelo defensor.

Mais ainda, ao analisarmos o art. 396 do Código de Processo Penal, “nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”; bem como o art. 396-A “Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”, encontraremos um momento processual no qual o acusado poderá levar a juízo todos os elementos que considerar necessários para evitar o recebimento da acusação, evidenciando a preocupação do legislador em evitar acusações desprovidas de sustentabilidade.

Contudo, esse juízo de prelibação será exercido levando-se em conta, de um lado uma acusação munida de um robusto conjunto de informações, coletados pela autoridade policial sob o auxilio de todo um aparato estatal – realização de diligências, perícias, poder coercitivo, fé pública dos atos praticados, poder de polícia etc. –, que levou à formação da opinio delicti; e, do outro, uma defesa impossibilitada de proceder uma investigação própria de mesma força, seja pela ausência de previsão legal, seja pela impossibilidade de ter em seu auxílio a máquina estatal, a evidenciar a disparidade de armas à míngua dos direitos individuais do cidadão.

Patentes são os dispositivos que garantem o direito ao contraditório e à ampla defesa, não só na ação penal, como também durante o inquérito policial.

Dessa forma, além dos princípios basilares que citamos neste artigo (contraditório, ampla defesa e isonomia), é imprescindível acrescentar o direito do acusado à investigação defensiva, o qual, segundo Diogo Malan,[28] fundamenta-se tanto no direito à prova defensiva quanto à paridade de armas.

Assim, para que começasse a se concretizar o direito à investigação defensiva, deveríamos, antes de mais nada exigir duas inovações: a primeira visando alterar o Código de Processo Penal, para que inclua essa possibilidade; a segunda, disciplinando o dever ético de investigação defensiva no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

E ainda, tanto Diogo Malan quanto André Augusto Mendes Machado têm o posicionamento de que a investigação defensiva não seria uma faculdade a ser exercida ou não de forma discricionária de cada advogado, mas sim um poder-dever. Ademais, àqueles que não têm condições de arcar com os honorários advocatícios, socorrer-se-ão aos defensores públicos. Portanto, a dificuldade econômica do imputado não obsta a investigação defensiva, que deverá ser realizada pelo próprio Estado, por meio do defensor público, caso seja necessária para a defesa do imputado, conforme estratégia a ser adotada.

Por fim, necessário citar as principais vantagens globais, trazidas pela investigação defensiva, apontadas por Edson Luis Baldan:[29] 1. a investigação defensiva obriga o aprimoramento da investigação policial ou do Ministério Público, a fim de que esta possa se opor à investigação realizada pela defesa; 2. fomento ao desenvolvimento das ciências ligadas ao Direito Penal – Criminalística, Criminologia, Medicina Forense; 3. redimensionamento da atuação jurídica do advogado na constituição da prova criminal, antes como mero espectador passivo, agora como produtor dessa prova; 4. obriga a motivação judicial na admissão da acusação com uma análise mais veemente sobre os elementos indiciários e de prova; 5. fortalece a prova criminal, agora produzida tanto por defesa como por acusação de maneira igualitária, favorecendo a busca da verdade real e dando sustentáculo maior à decisão motivada do magistrado.

4. Conclusões

O advento da Constituição Federal de 1988 inaugurou uma nova ordem jurídica no Brasil, pautada nos ditames das liberdades individuais, elevando à condição de cláusulas pétreas um extenso rol de direitos e garantias a preservar aquelas. Rol este que, somado à carga principiológica constitucional, não nos deixa opção outra, senão de entendermos que, no tocante ao Direito Processual Penal, o sistema que rege nossa lei adjetiva deve ser o acusatório.

Contudo, no modelo processual brasileiro estão ainda impregnados alguns aspectos de um sistema puramente repressivo. Isto se verifica não somente por uma legislação infraconstitucional retrógrada, inspirada em um modelo fascista, mas também pela dificuldade de reformulá-la; em que pese as várias alterações recentes, ainda resta um longo caminho. Isso porque essa legislação está legitimada por uma sociedade social e culturalmente imatura, que clama por justiça, quando na verdade espera vingança.

Essa faceta nebulosa do direito processual penal manifesta-se de maneira mais veemente na fase pré-processual, na figura de um inquérito policial inquisitivo que, como já demonstrado, se desenvolve ao arrepio das garantias e direitos fundamentais do cidadão. Ataca frontalmente o contraditório, a ampla defesa – ainda que alguns defendam a existência do exercício do direito de defesa nessa fase, em razão das limitações impostas, não pode ser considerado amplo pelas barreiras impostas, v.g. não haver contraditório – direito à prova, à isonomia – material e formal –, enfim, realiza uma verdadeira devassa na intimidade do averiguado e põe em risco seu status libertadis – garantidos na Lei Maior – à mingua do devido processo legal.

Embora muitos concordem e defendam que o inquérito policial seja sim uma peça meramente administrativa e que há somente o direito à ampla defesa, excluindo o contraditório, esse posicionamento precisa ser revisto à luz do sistema acusatório, e a lei infraconstitucional deve buscar sua fundamentação na lei superior – aliás, assim já propunha o velho Kelsen em sua TPD. Isso porque, mesmo os poucos direitos da defesa já consagrados, por vezes são tolhidos, seja pelas autoridades, policial e judiciária, seja – pasmem! – pelos serventuários da administração pública.

Assim, ainda que estejamos acobertados pelo manto do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, cotidianamente os defensores de acusados se deparam com situações que não conseguem contornar, devido ao desrespeito do princípio da par conditio. Nesse contexto é que se verifica a possibilidade / necessidade da realização de uma investigação defensiva, parcial, realizada paralelamente àquela estatal, com a mesma força instrutória daquela, de maneira que o acusado não apenas se defenda, mas também possa provar sua inocência.

Muito embora tenhamos argumentado a possibilidade de o acusado requerer diligências à autoridade policial (art. 14 do CPP), não é esse o escopo da investigação defensiva. Nesta, o defensor do acusado conduzirá a sua própria investigação.

Por derradeiro, acreditamos que transpor essa teoria da investigação defensiva ao ordenamento jurídico brasileiro representará uma evolução do sistema atual, tendendo ao abandono de um sistema misto, impregnado de resquícios do sistema inquisitivo, rumo a um sistema acusatório puro. Contudo, irá depender de muitas alterações na legislação, sobretudo infraconstitucional, a exemplo do modelo italiano.

Se essa inovação se concretizasse, dar-se-ia paridade de armas ao acusado (em sentido lato), podendo evitar o recebimento da denúncia ou da queixa-crime. Evitar-se-ia que o acusado e seu defensor ficassem estáticos, enquanto uma investigação criminal tomasse os rumos de sua condenação, apenas assistindo ao desenrolar do inquérito policial como mero espectador.

5. Referências bibliográficas

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_______. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: Yarshel, Flávio Luiz; Moraes, Maurício Zanóide de. Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005.

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Tucci, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993.

Bruno Mauricio

Bacharelando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Associado ao IBCCRIM.

Diego Henrique

Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Professor Orientador: João Paulo Orsini Martinelli

Mestre e Doutor em Direito Penal pela USP.

Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

[1] .... Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 11 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012. No mesmo sentido Brito, Alexis Couto de. Processo penal brasileiro. Humberto Barrionuevo Fabretti, Marco Antonio Ferreira Lima. São Paulo: Atlas, 2012.

[2] .... Op. cit., p.78.

[3] .... Op. cit., p.79.

[4] .... Brito, Alexis Couto de. Op. cit., p. 8.

[5] .... O inquérito policial está disciplinado fundamentalmente nos arts. 4.º ao 23 do Código de Processo Penal.

[6] .... Op. cit., p. 112.

[7] .... Art. 5.º, LIV, da Constituição Federal de 1988.

[8] .... Op. cit., p. 26.

[9] .... Art. 5.º, LV, da Constituição Federal de 1988.

[10] ... Brito, Alexis Couto de. Op. cit., p. 24.

[11] ... Gomes Filho, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: Yarshel, Flávio Luiz; Moraes, Maurício Zanóide de. Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 307.

[12] ... Pitombo, Sérgio Marcos de Moraes. Inquérito policial: novas tendências. Belém: CEJUP, 1987. p. 15.

[13] ... O ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto faz a seguinte alusão ao conceito de inquérito policial: “Caracterizar o que seja inquérito policial, para mim, permanece uma incógnita. Talvez, pudéssemos resolver o impasse, dizendo que o inquérito policial é um inquérito policial, ou seja, é uma categoria jurídica própria. Essa é a melhor definição: substante em si. Não é rebarbativo dizer isso. Inquérito policial é o quê? É o inquérito policial, algo que tem uma autonomia entitativa, ou seja, é uma entidade própria, autônoma, inconfundível com qualquer outra conhecida no Direito”.

[14] ... Baldan, Édson Luís. Investigação defensiva: o direito de defender-se provando. RBCCrim, n. 64, v. 15, p. 263, 2007.

[15] ... Fernandes, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 46.

[16] ... Ferrajoli, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002. p. 490.

[17] ... Apolônio, Luiz. Apud Saad, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004. 166.

[18] ... No mesmo sentido, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal no HC 88.190-4, de relatoria do Min. Cezar Peluso: “Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob o risco de comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo”.

[19] ... Em 2004, sob a relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do HC82.354-8, foi concedida a ordem para que os advogados do indiciado pudessem ter acesso aos autos e extraíssem cópia dos mesmos. A questão é complexa, pois, para que os defensores do indiciado tivessem acesso aos autos do inquérito policial, todas as instâncias judiciais anteriores indeferiram o pedido de vista, o que nos causa perplexidade.

[20] ... Choukr, Fauzi Hassan. Apud Machado, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010. p. 109.

[21] ... Tucci, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 389.

[22] ... Malan, Diogo. Investigação defensiva no processo penal. RBCCrim, ano 20, vol. 96, p. 296, 2012.

[23] ... Gomes Filho, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997. p. 83.

[24] ... Azevedo, André Boiani e; Baldan, Édson Luís. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva (ou do direito de denfender-se provando). Boletim IBCCrim, ano 11, n. 137 p. 7, 2004.

[25] ... David, René. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 50.

[26] ... Machado, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010. p. 146.

[27] ... Idem, ibidem.

[28] ... Malan, Diogo. Investigação defensiva no processo penal. RBCCrim, ano 20, vol. 96, p. 304, 2012.

[29] ... Baldan, Édson Luís. Investigação defensiva: o direito de defender-se provando. RBCCrim, n. 64, v. 15, p. 270, 2007.

Resumo: A influência norte-americana na América Latina como extensão da Guerra Fria, aliada às forças conservadoras regionais, promoveu um palco sangrento para a proliferação dos regimes militares ditatoriais. A repercussão dessa época na sociedade causou uma ferida difícil de cicatrizar. A forma como a sociedade brasileira vem enfrentando essa problemática é o tema deste artigo.

Palavras-chave: Ditadura militar; Justiça de transição; Anistia; Comissão nacional da verdade; Guerrilha do Araguaia.

Abstract: The North-American influence on Latin America as an extension of the Cold War, connected to the conservative forces of regional alliances promoted a very bloody stage for the rapid spread of military dictatorship regimes. The repercussion of this period in society has caused a wound which is hard to heal. The way in which Brazilian society has been dealing with this issue is the topic of this article.

Key words: Military dictatorship, justice of transition, amnesty, the national commission of truth, the Araguaia guerilla.

Sumário: 1. Introdução; 2. Ditadura Militar na América Latina; 3. Ditadura Militar no Brasil; 4. Justiça de transição; 5. Lei de Anistia; 6. Guerrilha do Araguaia; 7. Perspectivas; 8. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Durante o século XX, o mundo passava por uma fase conturbada. Depois do fim da Segunda Guerra Mundial, em 1945, a Guerra Fria dividira o mundo em dois blocos: o bloco capitalista, encabeçado pelos EUA, e o bloco socialista, encabeçado pela URSS. Essa situação de hostilidade generalizada influenciava a todos os países. A América Latina era alvo de abordagem dessas potências para aumentar a área de influência de cada bloco. A regra era o maior número de aliados para demonstrar a maior força.

Da corrida armamentista até as outras competições de cunho tecnológico, acadêmico, desportivo, político, econômico entre os EUA e a URSS havia a disputa ideológica entre o capitalismo e o socialismo. Os militares da América Latina, inclusive do Brasil, absorveram o lema do combate à expansão do comunismo e promoveram uma série de mudanças de ordem política, econômica e social nos países latinos em detrimento dos direitos fundamentais da população.

O regime militar no Brasil foi um período nefasto, existindo concentração de poder no governo e inúmeras restrições às liberdades civis. Inaugurado com o golpe de 1964 e tendo fim somente em 1985, a ditadura militar teve seu auge entre 1969 e 1974, quando o número de casos relatados de desaparecimentos, torturas, prisões ilegais e execuções aumentou de forma exponencial.

Com o fim do regime autoritário, a transição para o sistema democrático enfrentou e vem enfrentando vários problemas. Entre eles está a análise da punição ou do perdão dos crimes, das injustiças e dos excessos de violência cometidos durante o período de repressão, a reparação das vítimas dessa época e de suas famílias, assim como a assimilação da sociedade sobre a legitimação do golpe militar e a pressão dos órgãos internacionais sobre o respeito aos direitos humanos.

Lon Luvois Fuller, autor do ensaio O caso dos exploradores de cavernas, publicou uma obra que busca ilustrar a análise sobre a mudança de um regime autoritário para outro democrático. O texto intitulado O problema do denunciante invejoso é examinado por Dimitri Dimoulis, que o resume: “Fuller apresenta nesse texto um caso bastante diferente naquele narrado nos ‘Exploradores de Cavernas’. Durante uma ditadura, muitas pessoas denunciaram seus inimigos sabendo que os tribunais do país, aplicando a legislação da época, pronunciaram a pena de morte para delitos que, objetivamente, não eram graves. Após a queda do regime ditatorial, os denunciantes, que Fuller chama de ‘invejosos’, foram objeto de execração popular. Ainda que os denunciantes não tivessem cometido nenhum delito, pois só levaram a conhecimento das autoridades fatos puníveis segundo a legislação em vigor, muitos exigiram sua punição”.[1]

Tal obra mostra as consequências do impasse enfrentado pela sociedade na mudança do regime político. Buscam-se examinar as formas e os métodos aplicáveis na reparação dos danos das vítimas sem ultrapassar os limites da vingança, sem desrespeitar as normas da democracia.

2. Ditadura Militar na América Latina

A América Latina foi palco da ascensão do militarismo ao poder central durante o século XX. A influência capitalista americana, as crises pós-Segunda Guerra Mundial e o caudilhismo foram fatores fundamentais para os golpes praticados nesse período. Todas foram marcadas pelo desrespeito aos direitos humanos sem limitação, havendo detenções ilegais, torturas e desaparecimentos.

A primeira experiência ocorreu com o governo do Paraguai em maio de 1954, quando o general Alfredo Stroessner chegou ao poder pelo Partido Colorado e se manteve durante 35 anos, conforme explica César Alfonso: “En 1954 se instauró en la República del Paraguay el régimen del general Alfredo Strossner, el cual tuvo fin con un golpe militar que comenzó en la noche del 2 y culmino en la madrugada del 3 de febrero de 1989”.[2] As Forças Armadas no Paraguai sempre foram um agente político importante e, com a vitória contra a Bolívia na Guerra do Charco em 1935, consolidaram-se na sociedade paraguaia, conseguindo a simpatia da população.

O general teve apoio dos EUA, transformando o Paraguai no laboratório da Doutrina da Segurança Nacional, como César Alfonso pontua: “La doctrina de la seguridad nacional fue utilizada como base ideológica de la représion, al igual que un marco jurídico que permitía la legitimación de los actos cometidos por los agentes del Estado”.[3] De fato, era uma ideologia cujo objetivo era a construção de um inimigo público interno com a pretensão de legitimar o uso da violência pelos militares. Ludmilla Franca, pelo Instituto Norberto Bobbio, explica: “O aspecto que mais se destaca nessa ideologia é a construção da figura do inimigo público interno, que incutia nos sujeitos a necessidade ideológica de uma guerra interna constante e permanente contra a influência do comunismo internacional (o ‘perigo vermelho’), impondo, destarte, a adoção de um projeto de desenvolvimento com segurança, que colocava os militares como salvaguardas dos anseios nacionais no terreno das políticas sócio-econômicas, na medida em que entendia-se que estes compunham o único corpo social apto a transformar o caos instalado pelos subversivos em paz e estabilidade duradouras. Desse modo, o Estado se fortalece em sua pseudo-legalidade, exercendo o poder normativo da forma que lhe aprouvesse, legitimando meios – na maioria das vezes nada éticos nem tampouco humanitários – para identificar e eliminar qualquer organização que fosse entendida como ligada ao ‘perigo vermelho’”.[4]

A Argentina teve um século XX bastante agitado. Foram quatro golpes militares ao longo do século, mas foi com o último, em 24 de março de 1976, que a repressão a qualquer tipo de oposição foi mais violenta. Denominado como Processo de Reorganização Nacional, o movimento foi um dos mais violentos da época, tendo como estimativa o desaparecimento de trinta mil pessoas, conforme relatado por Ariel Palacios:

“FATOS E NÚMEROS

– Entre 1976 e 1983 os militares assassinaram ao redor de 30 mil civis, entre eles, crianças e idosos, segundo estimativas de ONGs argentinas e organismos internacionais de defesa dos Direitos Humanos.

(...)

– A Ditadura teria sido responsável pelo sequestro de 500 bebês, filhos das desaparecidas. Desde o final dos anos 70 as avós da Praça de Mayo localizaram e recuperaram a identidade de 95 dessas crianças, atualmente adultos”.[5]

Usando o mesmo argumento do inimigo público interno, os subversivos, a ditadura durou até 1983, quando já desgastada internacionalmente pela afronta aos direitos humanos, principalmente pela perda da Guerra das Malvinas, teve seu declínio. Assim explicam Pablo F. Parenti e Lisandro Pellegrini: “La caída del régimen no fue abrupta ni violenta. La dictadura abandonó el poder a fines de 1983 en medio de un gran desprestigio social, no solo por las violaciones a los derechos humanos, que ya eran bien conocidas para esa época, sino por la derrota frente a Gran Bretaña en la guerra por las islas Malvinas de 1982 y por una situación de crisis económica”.[6]

O regime militar na Bolívia começou com o golpe em novembro de 1964, financiado e auxiliado pelos EUA, mas foi com a subida ao poder de Hugo Bánzer Suárez, em 1971, que a ditadura passou de moderada para altamente repressiva. Nas palavras de Elizabeth Santalla Vargas: “En 1971 se produjo otro golpe de Estado cuyos principales enfrentamientos tuvieran lugar en la ciudad de Santa Cruz. Tras el golpe asumió la presidencia el general Hugo Bánzer Suárez (quien se mantendría en el gobierno hasta 1978), cuyo régimen fue particularmente represivo de los universitarios de La Paz y Santa Cruz, quienes habían ofrecido constante resistencia. Así, se reportaron 98 muertos y 560 heridos. Posteriormente, se clausuraron las universidades (entre 1971 y fines de 1972), habiéndose fusilado a varios estudiantes cruceños en agosto de 1971. El régimen de Bánzer se caracterizó por ejercer prácticas de torturas, tratos cueles, inhumanos y degradantes, así como por la desaparición forzada de personas, y tuvo un alto número de presos políticos e exiliados”.[7]

Na verdade, todo o período dominado pelos militares bolivianos foi repressivo. Nos primeiros anos houve o Massacre de San Juan, quando vários mineiros foram atacados, mortos e feridos pelo exército, no momento em que haviam se reunido para discutir a situação salarial e a postura que adotariam perante o atual governo. Nos últimos anos, em 1981, durante o governo do general Luis García Meza, ocorreu o Massacre da Rua Harrington, evento definitivo para o término do período de exceção, conforme detalhado por Santalla: “El 15 de enero de 1981, ante la noticia de la reunión clandestina del MIR (Movimiento de Izquierda Revolucionario), por órdenes del entonces ministro del Interior, Arce Gómez, un operativo de aniquilación se desplazó a la calle Harrington de La Paz (lugar de la reunión) y dio muerte a ocho de los nueve dirigentes políticos que se encontraban presentes. El hecho es conocido como la masacre de la calle Harrington. Los excesos de esta dictadura desembocaron en el repudio incluso dentro de las Fuerzas Armadas, las cuales generaron distintos motines en regiones del país que forzaron la renuncia de García Meza”.[8]

Uruguai passou por uma transição particular. Foi o próprio presidente eleito, Juan María Bordaberry, que dissolveu as câmaras legislativas, dando início ao golpe de estado que promoveria a ditadura civil-militar. “A ditadura uruguaia se estendeu de 27 de junho de 1973 a 28 de fevereiro de 1985, marcada pela proibição dos partidos políticos, a ilegalidade dos sindicatos, a censura à imprensa e a perseguição, prisão, desaparecimento e assassinato de opositores”.[9]

No Chile, o presidente Salvador Allende seguia uma política independente dos EUA, defendendo a nacionalização das empresas norte-americanas que se encontravam no país. Motivo suficiente para os setores políticos conservadores e as Forças Armadas lideradas pelo general Augusto Pinochet, apoiados pelo governo norte-americano, promovessem um golpe militar para a tomada do poder em setembro de 1973.

O regime militar chileno durou até o final da década de 1980, quando, por meio de um plebiscito, Pinochet foi impedido de se reeleger. Foi considerado um dos regimes mais sanguinários da América Latina, seguindo a ideologia da Doutrina da Segurança Nacional, criando uma polícia política, a DINA (Dirección de Inteligencia Nacional). Os números assombram a história do Chile, conforme informações do relatório elaborado pela Comissão Nacional sobre Prisão Política e Tortura do governo chileno: “Durante los 17 años de régimen militar, el más cruento de América Latina, un total de 3.195 personas fueron asesinadas, muchas otras continúan desaparecidas y cerca de 30.000 sufrieron torturas, de acuerdo con un informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura”.[10]

3. Ditadura Militar no Brasil

O regime militar no Brasil durou de 1964 a 1985, sendo governado por cinco generais e uma junta militar ao longo desse período. Assim como nos outros países da América Latina, houve uma grande influência dos EUA, principalmente pelo receio dos setores conservadores da sociedade como a classe média e a Igreja Católica ao avanço do comunismo. Claramente a ideologia da Doutrina da Segurança Nacional estava incrustada no âmbito social brasileiro. Terreno, assim, fértil para a pretensão de legitimação dos militares.

Já em 1961, os militares se manifestaram previamente de forma negativa quando João Goulart assumiu a presidência mediante a renúncia do então presidente Jânio Quadros. Como a imagem de Goulart era vinculada ao comunismo, os setores mais conservadores queriam evitar a sua subida ao poder.

Antes do golpe, o Brasil entrou em crise econômica, agravando ainda mais a situação de Jango (como era chamado João Goulart). Buscou estabelecer controles diretos de preços e apresentou projeto de reforma agrária ao Congresso Nacional, causando mais desconforto das camadas conservadoras. Acabou ficando isolado na política. O ambiente estava favorável para o golpe militar.

Em 31 de março de 1964, os militares assumem o poder. Em 9 de abril, é decretado o Ato Institucional 1 (AI-1), cujo resumo do conteúdo é: “Modifica a Constituição do Brasil de 1946 quanto à eleição, ao mandato e aos poderes do Presidente da República; confere aos Comandantes-em-chefe das Forças Armadas o poder de suspender direitos políticos e cassar mandatos legislativos, excluída a apreciação judicial desses atos; e dá outras providências”.[11]

Dessa forma, estava instalada a ditadura. Cassaram-se os mandatos políticos de opositores ao regime militar, retirou-se a estabilidade dos funcionários públicos, enfim, buscavam a legitimação do golpe.

Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Marcos Alexandre Coelho Zilli e Fabíola Girão Monteconrado Ghidalevich explicam a relação dos Atos Institucionais com a legitimação: “O movimento de 1964 apresentou-se à nação como defensor da legalidade e do combate ao comunismo. Almejava restaurar a democracia sendo, portanto, temporário. A busca pela legitimação, uma preocupação renitente nos vários governos militares que se sucederam, foi contornada pelo uso dos chamados Atos Institucionais. Eram instrumentos jurídicos fundados na ideia de que o movimento tinha um caráter revolucionário e, como tal, seria expressão do poder constituinte originário tal como a vontade popular o era. A ‘revolução’ e a ‘legitimidade’ por ela invocada estão sintetizados no primeiro de uma série de Atos que se seguiram ao longo do regime militar”.[12]

A repressão velada foi a marca do regime militar brasileiro. Não se permitia oposição ao governo, pois isso afetaria a própria pretensão de legitimação do governo militar. A repressão variava de moderada para intensa, de aberturas para endurecimentos, justamente por não haver consenso entre os grupos militares.

Com o governo do general Costa e Silva, em 1967, um momento dramático foi instaurado, pois ele fazia parte da linha dura do exército. Rocha de Assis Moura, Coelho Zilli e Monteconrado Ghidalevich lembram um fato importante ocorrido nesse ano: “Em fins de agosto e princípio de setembro, o deputado Marcio Moreira Alves pronunciou uma série de discursos denunciando a brutalidade policial, a tortura de presos políticos, sugerindo, inclusive, que as esposas dos militares boicotassem seus maridos até que a repressão fosse suspensa. As manifestações causaram profunda indignação nas Forças Armadas tendo os três Ministros Militares exigido a sua punição pelo Congresso. A despeito da maioria governamental, o pedido foi rejeitado por expressiva maioria no dia 12 de dezembro”.[13]

Esse foi o cenário antecedente à promulgação do AI-5. Com esse ato, a repressão se recrudesce, pois o Presidente da República recebia poderes extraordinários e a maioria das garantias constitucionais foi suspensa. O habeas corpus estava suspenso e a censura aos meios de comunicação estabelecida.

Quando se vincula o endurecimento da repressão militar com a promulgação do AI-5, não se procura limitar os atos arbitrários do governo a partir desse ato. Na verdade, durante todo o regime militar, houve restrição às liberdades e garantias constitucionais. Com o AI-5, o governo autoritário pretendeu legitimar seus atos. “A repressão não nasceu com o AI-5, mas foi com ele que viveu seu auge. Houve torturas e mortes desde os primeiros anos de governo militar. O Departamento de Ordem Política e Social (Dops), subordinado ao governo estadual, existia desde os anos 20. O Serviço Nacional de Informações foi criado em 1964. A Polícia do Exército torturou logo após o golpe. As manifestações de 1968 foram reprimidas com dureza. Só que o AI-5 foi entendido como licença para matar e, de fato, quem matou em nome do combate à subversão não foi incomodado nos anos seguintes”.[14]

O DOPS é um órgão do Executivo, cujo objetivo era a prevenção e a repressão dos delitos de ordem política e social. Foi o principal instrumento de repressão do governo durante o regime militar.

Na América Latina, a repressão era um esforço em comum das Nações a tal ponto de haver um intercâmbio entre os países sobre as práticas de tortura. José Paulo Bonchristiano, apelidado de Mr. DOPS, por ter sido um delegado desse órgão, em entrevista à agência de jornalismo independente Pública, admitiu que frequentava os outros centros de tortura montados em São Paulo: “Naquele mesmo dia, admitiu que frequentava os outros centros de tortura montados em São Paulo a partir de 1969, como a OBAN (Operação Bandeirante) e o DOI-CODI, comandados pelo Exército e compostos de policiais civis e militares instruídos a torturar. Só no período de 1970 a 1974, a Arquidiocese de São Paulo reuniu 502 denúncias de tortura no DOI-CODI paulista, apelidado jocosamente pelos policiais de ‘Casa da Vovó’. Bonchristiano disse então que ‘alguns da diretoria do DOPS’ participaram da montagem da OBAN – ‘os militares não entendiam nada de polícia, depois aprenderam’ – e que cederam três delegados no início das operações, todos incluídos entre os torturadores na Lista de Prestes: Otávio Medeiros, ligado ao CCC (Comando de Caça aos Comunistas) e à TFP (Tradição, Família e Propriedade), assassinado em 1973 por militantes da resistência armada; Renato d’Andrea, colega de Bonchristiano na Faculdade de Direito da PUC; e Raul Nogueira de Lima, o Raul Careca, ex-investigador subordinado a Bonchristiano e ligado ao CCC, que se tornaria delegado depois”.[15]

A OBAN foi inaugurada em 1.º de julho de 1969 com “objetivo de destruir os grupos de esquerda que atuavam no país”[16] e seus recursos provinham de “empresários ligados à FIESP e banqueiros que sentiam seus interesses ameaçados”.16 Apesar do capital privado, a operação acabou agregando membros da milícia.

Os Destacamentos de Operações de Informação – Centros de Operações de Defesa Interna (DOI-CODI) foram instituídos entre 1970 e 1974 e herdaram a experiência da OBAN, mas, agora, a repressão era concentrada no Exército.

“Ao DOI cabia investigar, prender, interrogar e analisar as informações. O CODI, dirigido pelo chefe do Estado-maior do Exército, era incumbido de planejar, controlar e assessorar as medidas de defesa interna, incluindo a ‘propaganda psicológica’ – considerada também como importante arma de combate à guerra revolucionária. Sua principal função consistia em evitar que houvesse duplicidade de esforços, coordenando as ações dos diversos órgãos repressivos.”[17]

No auge dos regimes ditatoriais sul-americanos, os governos da Argentina, da Bolívia, do Brasil, do Chile, do Paraguai e do Uruguai formaram uma aliança que tinha como “(...) objetivo imediato coordenar a repressão aos opositores civis e militares das ditaduras instaladas na região, (...)”.[18] Essa coalizão denominada Operação Condor teve início em uma reunião convocada pelo general Pinochet em 1975, pois: “O general chileno havia se tornado uma espécie de ‘herói dos anticomunistas’ depois de derrubar o presidente Salvador Allende, em 1973, e queria apresentar um plano para atacar os rebeldes que se espalhavam pelo Cone Sul da época”.[19]

A participação ativa do Brasil na Operação Condor é de difícil constatação, pois, pelos documentos apresentados, ele só configura como mero observador. Assim afirma Paulo Sérgio Pinheiro, integrante do grupo de trabalho que preparou o projeto de lei da Comissão Nacional da Verdade, em entrevista ao Opera Mundi: “Na Operação Condor, o Brasil foi muito esperto, não deixou muitas marcas, não assinava acordos informais nesse sentido”.[20]

Contra o regime militar, existiu uma luta armada, podendo-se destacar os seguintes movimentos armados de oposição: Ação Libertadora Nacional (ALN) e a Vanguarda Armada Revolucionária-Palmares (VAR-Palmares). A ALN era liderada por Carlos Marighella, antigo dirigente do Partido Comunista Brasileiro, morto em uma operação repressiva em 1969. A VAR-Palmares é a consequência da fusão entre o Comando de Libertação Nacional (Colina) e a Vanguarda Popular Revolucionária (VPR), esta liderada pelo capitão de Exército Carlos Lamarca.

Durante o governo do general Ernesto Geisel, a insatisfação social era enorme, assim como a repercussão da Crise do Petróleo de 1973, no Brasil, já estava causando instabilidades de ordem social. Começa-se a falar em abertura política, enquanto há um abrandamento das repressões, os movimentos sociais voltam a se reorganizar. Rocha de Assis Moura, Coelho Zilli e Monteconrado Ghidalevich explicam: “Em 1983, iniciou-se uma campanha nacional em favor das eleições diretas para presidente. A emenda à constituição, todavia, não foi aprovada pelo Congresso e a batalha sucessória voltou-se, uma vez mais, para o Colégio Eleitoral. A oposição, em torno da chamada Aliança Democrática, lançou a chapa Tancredo Neves para presidência e José Sarney para vice que sagrou-se vitoriosa em 15 de janeiro de 1985”.[21]

4. Justiça de transição

A justiça de transição é aquela que possui um caráter temporário, buscando a reparação realizada após a mudança de um regime político.

Paul Van Zyl, vice-presidente do International Center for Transitional Justice, define “justiça transicional como esforço para a construção da paz sustentável após um período de conflito, violência em massa ou violação sistemática dos direitos humanos”.[22]

Já o Conselho de Segurança das Nações Unidas conceitua justiça de transição como: “(…) the full range of processes and mechanisms associated with a society’s attempts to come to terms with a legacy of large-scale past abuses, in order to ensure accountability, serve justice and achieve reconciliation. These may include both judicial and non-judicial mechanisms, with differing levels of international involvement (or none at all) and individual prosecutions, reparations, truth-seeking, institutional reform, vetting and dismissals, or a combination thereof”.[23]

Assim, justiça transicional é aquela que busca a pacificação social quando direitos humanos são violados no passado, envolvendo o processo e os mecanismos necessários para a reparação e atribuição de responsabilidade dos crimes cometidos por causa do regime político anterior.

Dimoulis[24] atribui três finalidades à justiça de transição: 1. Satisfação das vítimas; 2. Pacificação da sociedade; e 3. Evitar a repetição da experiência. Quanto à satisfação das vítimas, busca-se uma reparação tanto material como moral. É o caso das indenizações, anulações de aposentadorias ou pedidos de desculpas por autoridades, aberturas de arquivos. Relacionam-se com o direito à verdade e o princípio da transparência.

Com relação à pacificação da sociedade, é preciso ter consciência de que, mesmo com a mudança da ordem política, os grupos apoiadores do regime político anterior continuarão ativos na sociedade. Assim, busca-se eliminar as tensões e desavenças entre a camada política que apoia o regime anterior com as forças ligadas ao novo governo. Aqui a intenção é a promoção da conciliação, concedendo perdão como a anistia.

Já quanto a evitar a repetição da experiência de violência aos direitos humanos, são fundamentais as reformas do Estado, as campanhas de esclarecimentos da opinião pública e a realização de ações que promovam a conscientização e que não permitam o esquecimento do passado. O aparato estatal precisa ser alterado, pois, na forma em que se encontra, permitiu a ocorrência de feitos atentatórios aos direitos humanos. Esclarece-se com o intuito de retirar o ranço ideológico e permitir a reflexão sobre os fatos ocorridos. Os marcos como monumentos, exposições, museus, entre outros, são importantes para não se cair no esquecimento do que um dia entrou em colapso e para se firmar a identidade social.

5. Lei de Anistia

Anistia se relaciona com esquecimento, apesar de comumente associarem ao perdão. Fernando Ferraz de Castro Remígio explica: “No que se refere à Anistia Política, ela é comumente associada a perdão, possivelmente porque impede a punição de quem praticou crimes políticos. Na realidade, ela visa à solução de um conflito surgido em consequência de um momento de grave perturbação institucional, geralmente provocado pela deflagração de revoltas e insurreições no âmbito interno de um Estado. Quando resultam em golpes de Estado, como é o caso do Brasil, o fim desses regimes autoritários não acontece de um momento para outro”.[25]

Remígio propõe uma terceira natureza ao conceito de anistia. Para ele, não se pode considerar como perdão nem como esquecimento: “Regulada pela Lei n. 10.559/02, ela não se encaixa nem no esquecimento, nem no perdão. Na realidade, o Estado reconhece o passado (verdade e memória), recuperando o status jurídico profissional do anistiado (reparação), em razão dos prejuízos suportados por razões políticas. Cabe esclarecer que, de acordo com os princípios da Justiça de Transição, não há que se falar em anistia, mas sim em reparação, verdade e memória”.[26]

Assim, o Estado assume a responsabilidade pelos atos praticados e pela reparação das vítimas, tanto economicamente quanto reconhecendo que determinada pessoa foi vítima de desparecimento forçado.

A Lei 6.683/1979 (Lei de Anistia) foi promulgada durante a ditadura militar no Brasil e concede anistia à maioria dos crimes de natureza política realizados durante o regime. Rocha de Assis Moura, Coelho Zilli e Monteconrado Ghidalevich esclarecem: “Em agosto do mesmo ano, após ser aprovada pelo Congresso Nacional, a Lei de Anistia foi promulgada. Além de anistiar os autores de crimes políticos, permitindo, assim, o retorno daqueles que haviam sido exilados, as interpretações que prevaleceram levaram à consagração da impunidade dos responsáveis pela prática de tortura, prisões ilegais e desparecimentos forçados”.[27]

Dessa forma, foram beneficiados pela interpretação ampla da lei: aqueles agentes torturadores, responsáveis pelas práticas atentatórias aos direitos humanos durante o regime de exceção. Não se tomou nenhuma medida de natureza penal. Assim, o Brasil passou a usar os dispositivos alternativos para superar o passado, criando a Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos (CEMDP) e a Comissão da Anistia.

A CEMDP foi criada pela Lei 9.140/1995, vinculada à Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República. A lei apresentou uma lista com 136 nomes de desaparecidos, reconhecendo-os como mortos. Além disso, a CEMDP se incumbiu da tarefa de solucionar outros casos de desaparecimento e mortes, sendo ampliada posteriormente “para abranger os casos de suicídios decorrentes de sequelas psicológicas resultantes de atos praticados por agentes públicos”.[28]

A Comissão da Anistia foi fruto da efetivação da anistia política prevista no art. 8.º do ADCT. Instalada pela Medida Provisória 2.151/2001 e transformada na Lei 10.559/2002, preocupa-se com a reparação econômica a quem sofreu perseguição política, ficando impedido de exercer atividade econômica entre 18 de setembro de 1946 e 5 de outubro de 1988. A Comissão de Anistia “reconheceu a anistia post mortem de Carlos Marighella, ex-deputado federal, cassado em 1947, e preso político em 1932, 1936 e 1937”.[29] Foi assassinado pelo DOPS em 4 de novembro de 1969.

Sobre a Lei de Anistia, é importante realçar a discussão suscitada pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 153. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) protocolou a ADPF, em 2008, contestando a validade do primeiro artigo da Lei de Anistia. A OAB sustentou que a interpretação desse artigo não é clara, questionando a validade da concessão de anistia aos agentes do Estado, conforme explica Cynthia Amaral Campos: “Para a Ordem, seria irregular estender a anistia de natureza política aos agentes do Estado, pois, conforme a entidade, os agentes policiais e militares da repressão política não teriam cometido crimes políticos, mas comuns. Isso porque os crimes políticos seriam apenas aqueles contrários à segurança nacional e à ordem política e social (cometidos apenas pelos opositores ao regime)”.[30]

A ADPF 153 foi julgada improcedente em 29 de abril de 2010, ficando decidido que a Lei de Anistia abrangeria os crimes praticados pelos agentes do Estado. Segundo Kátia Rubinstein Tavares: “A decisão, em resumo, fundamentou-se no entendimento de que a Lei 6.683/79 é compatível com a Constituição Federal de 1988 e a anistia por ela concedida foi ampla e geral, alcançando os crimes de qualquer natureza praticados no período compreendido entre 1964 e 1979, por ter sido sua publicação um acordo político entre a sociedade civil e o governo desse período. Entendeu-se, ainda, que o § 1.º do art. 1.º da Lei de Anistia definiu os crimes conexos como sendo as infrações de qualquer natureza que estivessem relacionadas à prática por motivação política, ou seja, incluindo os delitos comuns. Após fazer alusão a crimes políticos e conexos existentes na concessão de anistia por vários decretos, observou-se que as expressões delitos conexos e políticos tiveram uma conotação no sentido do momento histórico da lei. Aduziu-se que o legislador realmente teria procurado estender a conexão aos crimes praticados pelos agentes públicos e aos que lutavam contra o governo de exceção”.[31]

Há um questionamento muito forte em relação ao julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Não há possibilidade de conexão da tortura como crime político. Tortura é um crime contra a humanidade; assim, não cabe anistia nem prescrição. Luiz Flávio Gomes defende essa posição: “(...) os crimes contra a humanidade (como é, v.g., o crime de tortura durante o período ditatorial), assim como os crimes de genocídio e contra a paz não podem ser considerados como crimes comuns (ou políticos), sendo por isso insuscetíveis de anistia ou prescrição, tal como já decidido pelas instâncias internacionais de direitos humanos”.[32]

6. Guerrilha do Araguaia

Entre 1972 e 1975, a resistência à ditadura expandiu-se para o campo. Um grupo de 70 integrantes do PCdoB estruturou e organizou a Guerrilha do Araguaia. Inspirada na Revolução Chinesa, a guerrilha adotou a estratégia de guerra popular prolongada, recebendo a adesão de vários camponeses. Pretendia-se começar o levante pela zona rural, cercando as cidades.

A guerrilha localizou-se na região sul do Pará, divisas entre o Maranhão e Tocantins. Há relatos de os agentes do Estado cometerem crimes contra a humanidade como torturas, estupros e mutilações: “Durante as ações militares, os agentes de repressão da ditadura teriam cometido graves violações aos direitos humanos, como prisões ilegais e execuções de guerrilheiros e moradores locais, condenados como ‘colaboradores’. Os militares são acusados de sessões de tortura, como estupros e mutilações, além do desaparecimento forçado de diversos militantes”.[33]

O número dos desaparecidos é incerto, mas se estima algo em torno de “70 desaparecidos”. 33

O Brasil foi condenado pela Corte Interamericana no Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil em sentença de 24 de novembro de 2010. Luiz Flávio Gomes explica: “Entendeu a Corte que o Brasil não empreendeu as ações necessárias para investigar, julgar e condenar os responsáveis pelo desaparecimento forçado das 62 vítimas e pela execução extrajudicial da Sra. Maria Lucia Petit da Silva, cujos restos mortais foram encontrados em 14 de maio de 1996”.[34]

As famílias das vítimas possuem o direito à verdade para se tranquilizarem. Nenhum pai ou mãe consegue ter a capacidade de abstrair as consequências que o filho sofreu. O direito de saber se o filho ou filha morreu é o mínimo que o Estado pode oferecer. Logicamente, não se pode deixar ao descaso, precisando utilizar todas as forças possíveis para dar uma solução ao caso.

Além disso, a Corte reconheceu a falta de efetividade do direito à informação pedido pelas famílias dos desaparecidos, conforme Luiz Flávio Gomes: “Entendeu ainda a Corte que os recursos judiciais dos familiares das vítimas, com o objetivo a obter informação sobre os fatos, não foram efetivos para garantir-lhes o acesso à informação sobre a Guerrilha do Araguaia, além do que as medidas legislativas e administrativas adotadas pelo governo brasileiro (v.g., a promulgação da lei de anistia) restringiram indevidamente o direito de acesso à informação desses familiares”.[35]

7. Perspectivas

As sequelas da ditadura militar no Brasil foram marcantes. O governo brasileiro busca pela reparação das vítimas de forma econômica ou moral. Não há como descrever a infelicidade de se ter um ente querido que não se sabe se está vivo, desaparecido.

O mínimo que se pode conceder às famílias é o direito à verdade, e o Brasil está caminhando para concretizar esse direito.

Infelizmente, não há como retroceder no tempo e mudar a história, mas o governo brasileiro e a sociedade vem estabelecendo formas eficazes de responsabilização perante as famílias das vítimas.

Há ainda um longo caminho pela frente, por exemplo, com o respeito às normas de direito internacional, principalmente dos tratados que o Brasil é signatário.

No entanto, a sociedade civil vem lutando de forma contundente para atingir a pacificação social. Por exemplo, com a Lei de Anistia, a CEMDP, a Comissão de Anistia e outros movimentos particulares.

Um avanço dado recentemente foi a instituição da Comissão Nacional da Verdade (CNV), em maio de 2012, cuja finalidade é a apuração das graves violações de Direitos Humanos, praticadas por agentes públicos, ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de outubro de 1988. Há muito suor pela frente ainda.

8. Referências bibliográficas

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Dimoulis, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos: introdução prática às relações entre direito, moral e justiça. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2012.

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Remígio, Rodrigo Ferraz de Castro. Democracia e anistia política: rompendo com a cultura do silêncio, possibilitando uma justiça de transição. Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, n. 01, 1.º semestre de 2009, p. 188.

Tavares, Kátia Rubinstein. Tortura nunca poderá ser considerada crime político. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2012.

UN Security Council. The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies. Report Secretary-General. S/2004/616. Disponível em: < http://www.unrol.org/doc.aspx?d=3096>. Acesso em: 11 nov. 2012.

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Outros sites consultados

. Acesso em: 15 de novembro de 2012.

. Acesso em: 11 nov. 2012.

. Acesso em: 14 de novembro de 2012.

. Acesso em: 11 nov. 2012.

. Acesso em: 11 nov. 2012.

Alexandre Leque

Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Professor orientador: Marco Polo Levorin

Professor de Processo Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Mestre em Processo Penal pela PUC/SP.

[1] .... Dimoulis, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos: introdução prática às relações entre direito, moral e justiça. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2012. p.9.

[2] .... Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Elsner, Gisela (Ed.). Justicia de transición: informes de América Latina, Alemania, Itália y España. Berlin: Uruguay: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2009. p. 345.

[3] .... Idem, p. 346.

[4] .... Franca, Ludmila. América Latina e as ditaduras militares: fatores históricos. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2012.

[5] .... Palacios, Ariel. Ditadura argentina, a mais sanguinária da América do Sul, foi fracasso militar e econômico. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2012.

[6] .... Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Elsner, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 135.

[7] .... Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Elsner, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 155.

[8] .... Idem, p. 157.

[9] .... Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2012.

[10] ... Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2012.

[11] ... Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2012.

[12] ... Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Elsner, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 175.

[13] ... Idem, 176-177.

[14] ... Meiguins, Alessandro. Repressão e tortura: o horror. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2012.

[15] ... Amaral, Marina. Conversas com Mr. DOPS. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2012.

[16] ... Joffily, Mariana. Gritos no Porão. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2012.

[17] ... Idem, ibidem.

[18] ... Marcolini, Adriana. Nas garras do Condor. História Viva. São Paulo, n. 94, ano VIII, p. 61.

[19] ... Idem, p. 63.

[20] ... Disponível em: . Acesso em: 14 de novembro de 2012.

[21] ... Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Elsner, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 179.

[22] ... Zyl, Paul Van. Promovendo a justiça transacional em sociedades pós-conflitos. Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, n. 01, 1.º semestre de 2009, p. 32.

[23] ... UN Security Council. The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies. Report Secretary-General. S/2004/616. Disponível em: < http://www.unrol.org/doc.aspx?d=3096>. Acesso em: 11 nov. 2012.

[24] ... Dimoulis, Dimitri. Op. cit., p. 10-11.

[25] ... Remígio, Rodrigo Ferraz de Castro. Democracia e anistia política: rompendo com a cultura do silêncio, possibilitando uma justiça de transição. Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, n. 01, 1.º semestre de 2009, p. 188.

[26] ... Idem, 188-189.

[27] ... Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Elsner, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 179.

[28] ... Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Elsner, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 185.

[29] ... Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2012.

[30] ... Campos, Cynthia Amaral. ADPF 153 questiona constitucionalidade da Lei de Anistia para crimes cometidos no período da ditadura militar. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2012.

[31] ... Tavares, Kátia Rubinstein. Tortura nunca poderá ser considerada crime político. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2012.

[32] ... Gomes, Luiz Flávio. A Lei de Anistia viola convenções de direitos humanos. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2012.

[33] ... Disponível em: . Acesso em: 15 de novembro de 2012.

[34] ... GOMES, Luiz Flávio. A Lei de Anistia viola convenções de direitos humanos. Disponível em: . Acesso em: 30 de novembro de 2012.

[35] ... GOMES, Luiz Flávio. A Lei de Anistia viola convenções de direitos humanos. Disponível em: . Acesso em: 30 de novembro de 2012.

Sumário: 1. Introdução – 2. Histórico dos Direitos Humanos e as violações cometidas no episódio “Ruanda”: 2.1 Crimes cometidos em Ruanda sob a égide do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos; 2.2 Crimes cometidos em Ruanda sob a égide do Sistema Especial de Proteção dos Direitos Humanos – 3. Direito Internacional Humanitário ou Direito Internacional dos Conflitos Armados – 4. Tribunal Penal Internacional para Ruanda – 5. Considerações finais – 6. Referências bibliográficas – Trecho extraído do filme

1. Introdução

“Hotel Ruanda” é um longa-metragem lançado em 2004, dirigido por Terry George e coproduzido pela Itália, Reino Unido e África do Sul, em que é retratada a história da guerra civil de Ruanda, que durou de janeiro a dezembro de 1994 e que deixou quase um milhão de pessoas mortas.

O motivo que desencadeou a Guerra Civil de 1994 foi a dominação da Bélgica em Ruanda no período entre o fim da Primeira Guerra Mundial e o Fim da Segunda Guerra Mundial (1918-1945). Isso porque, durante esse período de dominação, os belgas dividiram o povo ruandês em hutus e tutsis, sob a alegação de que os tutsis eram mais altos, com narizes mais finos e pele mais clara.

Durante esse período, os colonos belgas usaram os tutsis para governar o país. Porém, com a saída da Bélgica, após a Segunda Grande Guerra, os hutus alcançaram o poder e quiseram se vingar dos tutsis por anos de repressão.

Os tutsis organizaram-se na “Frente Patriótica de Ruanda” e os hutus, que não estavam no poder, na milícia “Interhamwe”, o que gerou confrontos armados.

Nesse sentido, veja-se a passagem abaixo, extraída do início do filme: “[...] Se alguém me pergunta, caros ouvintes, por que eu odeio os tutsis, eu digo: ‘Leia nossa história’. Os tutsis se aliaram aos colonos belgas. Roubaram as nossas terras hutus e nos açoitaram. Agora, esses rebeldes tutsis voltaram. São baratas. São assassinos. Ruanda é terra dos hutus. Somos a maioria. Eles são uma minoria de traidores e invasores. Acabaremos com os rebeldes da Frente Patriótica de Ruanda. Esta é a RTLM, a rádio do poder hutu. Fique alerta. Vigie seus vizinhos”.

Para acabar com o confronto entre tutsis e hutus, o presidente de Ruanda, Juvenal Habyarimana, assinou, na Tanzânia, um acordo de paz com os rebeldes tutsis, proposto pela Organização das Nações Unidas – ONU.

Todavia, após a assinatura do acordo, o avião que transportava o então presidente foi derrubado, ocasionando a sua morte. A rádio RTLM noticiou que o presidente havia sido morto pelos rebeldes tutsis e determinou aos hutus que saíssem às ruas para “cortar as árvores altas”, ou seja, para matar todos os tutsis, tanto a milícia da Frente Patriótica de Ruanda, quanto a população civil.

Assim, em um movimento acéfalo, a população saiu às ruas, armada, matando umas as outras.

Dentro desse contexto de guerra, o ator principal, Don Cheadle, interpreta a história real de Paul Rusesabagina, um ruandês hutu, casado com Tatiana, que é tutsi. Paul é gerente do Hotel quatro estrelas Des Mille Collines, pertencente ao grupo belga Sabena.

Quando o representante belga do hotel deixa Ruanda, Paul se torna o responsável e, a pedido de alguns representantes da ONU e da Cruz Vermelha, abrigou 1.268 refugiados ruandeses entre tutsis e hutus durante a guerra civil.

No desenrolar da trama, a milícia Interhamwe, sob o controle de George Rutaganda, continuou a matança da população tutsi, apoiada pelo exército de Ruanda, comandado pelo general Augustin Bizimungu.

Duas cenas muito estarrecedoras são a do estupro das mulheres tutsis pela milícia Interwamwe e a do carro do hotel, que, em meio à nebulosidade, ao atravessar uma estrada de Kigali, com alimentos para os refugiados, passa por cima da população civil morta.

Passados mais de cem dias no hotel, alguns refugiados conseguem visto de saída de Ruanda, mas os Interhamwe descobrem e preparam uma cilada que quase mata a todos. Dias depois, os abrigados receberam a notícia de que os rebeldes tutsis conseguiram tomar meia cidade e que propuseram acordo aos generais hutus. Então, escoltados pelas forças de paz da ONU, os refugiados do hotel cruzam com rebeldes tutsis e chegam até o campo de refugiados.

Os confrontos armados terminaram em julho de 1994, quando os rebeldes tutsis levaram o exército hutu e a milícia Interahamwe ao Congo.

Em julho de 1994, pela Resolução 935, foi nomeada a comissão para investigação das violações aos direitos humanos ocorridas em Ruanda. Apuradas as violações, foi formado um Tribunal ad hoc para o julgamento dos crimes cometidos naquele país, pela Resolução 955.[1]

Em 2002, o General Augustin Bizimungu foi capturado na Angola e levado à Tanzânia, ao Tribunal de Crimes de Guerra da ONU, onde também o líder da milícia Interahamwe, George Rutaganda, foi condenado à prisão perpétua.

O caso Ruanda foi um dos massacres mais sangrentos na história recente e a comunidade internacional fez muito pouco para evitar ou sequer tentar interromper.

Identificaremos, adiante, quais direitos humanos foram violados e quais crimes foram cometidos no caso Ruanda; quais as formas de proteção dos referidos direitos pelos Sistemas Global e Especial de Proteção aos Direitos Humanos; e como se procedeu ao julgamento dos crimes.

2. Histórico dos Direitos Humanos e as violações cometidas no episódio “Ruanda”

Ao ler a introdução deste trabalho, que resume um episódio triste da nossa história recente, conseguimos transportar o ocorrido ao que está acontecendo atualmente na Síria, Oriente Médio, conforme trecho que segue: “Em entrevista coletiva em Genebra, Kofi Annan, diplomata responsável pelas mediações da Síria, disse que ‘é impossível para mim ou para qualquer outra pessoa convencer o governo e a oposição a dar os passos necessários para abrir um processo político’. Ele também voltou a denunciar a falta de unidade na comunidade internacional para pôr fim a 17 meses de conflito armado”.[2]

Começamos com a referida citação, com o intuito de demonstrar que os motivos que ensejaram a renúncia de Kofi Annan, conforme o seu discurso realizado em Genebra, apenas expõem a ordem contemporânea fatos que relembram a situação semelhante no que se refere às violações dos Direitos Humanos e aos crimes cometidos em Ruanda, assim como às diversas críticas feitas sobre a atuação da ONU para a solução dos confrontos.

Diante disso, veremos, em primeiro lugar, quais os Direitos Humanos foram violados em Ruanda.

Para Kant,[3] o fundamento da dignidade da pessoa humana se encontra na autonomia da vontade, atributo encontrado apenas nos seres racionais; a pessoa deve ser considerada como um fim, e não como meio, e que “no reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo preço, e, portanto, não permite equivalente, então ela tem dignidade”.

É incontestável que a dignidade é uma qualidade intrínseca da pessoa humana, que não pode ser alienada ou renunciada, existente em todos os seres humanos de forma inerente e independente de circunstâncias concretas. Dessarte, não se pode afirmar que a dignidade da pessoa humana só existe quando o direito a reconhecer, haja vista a dignidade ser preexistente ao direito. O papel do direito perante a dignidade da pessoa humana será de mero protetor e promotor.

A dignidade da pessoa humana pressupõe a existência de direitos fundamentais,[4] cujas proporções ensejam a proteção, garantia e a defesa dos referidos direitos. Numa concepção poliédrica, os direitos humanos asseguram a proteção dos direitos e garantias individuais (direitos civis e políticos), asseguram a prestação de condições mínimas de vida à pessoa humana (direitos econômicos, sociais e culturais) e a proteção de grupos, entes difusos e coletivos. Trata-se, portanto, da consagração dos ideais da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, tendo-se como base as premissas da revolução francesa de 1789, tais como liberdade, igualdade e fraternidade.

A primeira dimensão dos direitos humanos, surgida com as revoluções burguesas dos séculos XVI e XVIII, foi a que sofreu violações no filme. São também chamados de direitos individuais e têm por destinatários os indivíduos isoladamente considerados. Estes direitos de 1.ª dimensão têm por objeto a liberdade, a segurança e a integridade física, psíquica e moral da pessoa, assegurando-lhe, ainda, a participação na vida pública. Pela sua própria natureza, os direitos humanos de primeira dimensão são imediatamente exigíveis ao Estado, a quem cabe precipuamente garanti-los, são exercidos até mesmo contra o Estado e seus agentes, que têm obrigação de proteger a pessoa contra os abusos de outra pessoa ou do próprio poder político.[5]

Os direitos da 1.ª dimensão dos direitos fundamentais constituem proibições que visam a prevenir a violação a direito. É o caso da proibição da censura, da proibição da prisão (salvo em flagrante delito ou por ordem de autoridade), da proibição do confisco e assim por diante. Estes direitos compreendem garantias instrumentais, são os chamados remédios constitucionais, destinados a invocação da garantia institucional em prol dos direitos e garantias supramencionados.

Diante das atrocidades perpetradas durante o século XX, surgiu a necessidade de internacionalizar os direitos fundamentais, tendo ocorrido as primeiras concretizações com o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte dessas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse. Os direitos humanos se tornaram uma legítima preocupação internacional com o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criação das Nações Unidas e com a adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral da ONU em 1948.

Neste contexto de surgimento da ONU,[6] surge também o Sistema Global de Proteção aos Direitos Humanos para a proteção dos direitos humanos, consagrando-se pela existência do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

2.1 Crimes cometidos em Ruanda sob a égide do Sistema Global de Proteção

2.1.1 Ratificação e violação, por Ruanda, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos

Como vimos, dentro do Sistema Global de Proteção, está o Pacto Internacional dos Direitos Civil e Políticos, de 1966, e ratificado por Ruanda em 1975,[7] que dispõe, entre outros direitos, a não submissão à tortura, penas ou tratamentos cruéis, conforme art. 7.º: “Artigo 7.º Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou científicas”.

Todavia, conforme vimos do decorrer do longa-metragem, foram inúmeras as cenas de tortura de mulheres, consideradas “bruxas e prostitutas tutsis”, crianças e da população civil.

Ademais, ainda que exista uma Convenção específica ao tema da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, a ratificação por Ruanda ao Pacto dos Direitos Civis e Políticos possibilita o seu respeito ao artigo ora mencionado (art. 7.º), prescrevendo a sua absoluta proteção e respeito aos direitos previstos neste Pacto. Inclusive, há de se ressaltar que a Convenção sobre a Tortura apenas possui o intuito de reforçar o Pacto dos Direitos Civis, ensejando-lhe maiores mecanismos de proteção e garantias, uma vez que neste Pacto, conforme se verifica no artigo mencionado, já se prevê as abstenções do Estado ou de qualquer pessoa em utilizar como violações aos direitos humanos a tortura, os tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.

2.2 Crimes cometidos em Ruanda sob a égide do Sistema Especial de Proteção dos Direitos Humanos

A partir da formação do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos, inúmeras outras Declarações e Convenções foram elaboradas, algumas sobre novos direitos, outras relativas a determinadas violações; outras, ainda, para tratar de determinados grupos caracterizados como vulneráveis. A elaboração dessas inúmeras Convenções pode ser compreendida à luz do processo de “multiplicação de direitos”, para adotar a terminologia de Norberto Bobbio.[8]

2.2.1 Ratificação e violação, por Ruanda, da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio

Pode-se afirmar que esta Convenção foi o primeiro tratado internacional de proteção dos direitos humanos aprovados no âmbito da ONU, datando sua adoção de 9 de dezembro de 1948. Tendo em vista as atrocidades perpetradas ao longo da Segunda Guerra Mundial, particularmente o genocídio que resultou na morte de seis milhões de judeus, a Convenção afirma ser o genocídio um crime que viola o Direito Internacional, o qual os Estados se comprometem a prevenir e punir.

Ruanda, por sua vez, ratificou da referida Convenção em 1975,[9] ou seja, antes do episódio da Guerra Civil de 1994, retratado no filme. Apesar disso, houve o assassinato deliberado de quase um milhão de pessoas, incluindo não só os rebeldes, como também a população civil.

3. Direito Internacional Humanitário ou Direito Internacional dos Conflitos Armados

É o ramo do Direito dos Direitos Humanos que se aplica aos conflitos armados internacionais e, em determinadas circunstâncias, aos conflitos armados nacionais. A proteção humanitária, associada, sobretudo, à ação da Cruz Vermelha, é instituto destinado a proteger, em caso de guerra, militares postos fora do combate (feridos, doentes, náufragos, prisioneiros) e populações civis. Remontando à Convenção de 1862, tem como fontes principais as quatro Convenções de Genebra de 1949 e os seus princípios devem se aplicar hoje quer às guerras internacionais, quer às guerras civis e a outros conflitos armados.

Nesse sentido, o Direito Humanitário foi a primeira expressão de que no plano internacional há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, anda que na hipótese de conflito armado.

Não obstante isso, causaram perplexidade nos autores as cenas do filme que demonstraram, insofismavelmente, a união entre o exército de Ruanda e a milícia Interhamwe, para a prática dos crimes suprarreferidos, em que membros das forças armadas invadiam as casas de simples cidadãos tutsis, sob o argumento de que seriam espiões da Frente Patriótica de Ruanda, para eliminá-los.

Também retrata a violação ao Direito dos Conflitos Armados a cena sobre uma agente da Cruz Vermelha que informa a Paul Rusesabagina o fato de ter sido obrigada a assistir a aniquilação de dez crianças tutsis órfãs pela milícia Interhamwe.

4. Tribunal Penal Internacional para Ruanda

Flávia Piovesan[10] ensina que em julho de 1994, pela Resolução 935, foi nomeada a comissão para investigação das violações aos direitos humanos ocorridas em Ruanda. Apuradas as violações, foi formado um Tribunal ad hoc, pela Resolução 955,[11] para o julgamento dos crimes cometidos naquele país.

Segundo consta de seu Estatuto, o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) foi criado para o julgamento de pessoas responsáveis por genocídio, crimes contra a humanidade (em que se inclui a tortura) e crimes de guerra, cometidos no território do Ruanda entre 1.º de janeiro de 1994 e 31 dezembro de 1994. Ele também pode lidar com a acusação de cidadãos ruandeses responsáveis pelos mesmos crimes nos territórios de Estados vizinhos durante o mesmo período.

Pela primeira vez, desde os Tribunais de Nuremberg e Tóquio, um sistema como este “prometeu” justiça às vítimas de extremos abusos, bem como pode inibir a tentativa de repetição desses crimes. Constata-se, assim, que, desde 1948, era prevista a criação de uma corte penal internacional para o julgamento do crime de genocídio. O raciocínio era simples: considerando que o genocídio era um crime que, por sua gravidade, afrontava a ordem internacional, e considerando ainda que, em face de seu alcance, as instâncias nacionais poderiam não ser capazes de processar e julgar seus perpetradores, seria razoável atribuir a uma corte internacional a competência para fazê-lo.

Dessa forma, mesmo que Ruanda não tenha ratificado este TPIR, basta sua ratificação na Carta das Nações Unidas que, por meio do Conselho de Segurança, criaram resoluções constituindo o Tribunal Penal Internacional para Ruanda e para a antiga Iugoslávia. Por esse motivo, deve ser respeitado independentemente de ratificação, observando, dessa maneira, que os Direitos Humanos constituem um direito jus cogens e que a ratificação da Carta das Nações Unidas convalida a submissão às suas Resoluções, como a criação do TPIR.

5. Considerações finais

Verificamos, como princípio de tudo, que a dignidade da pessoa humana antecede todo e qualquer direito, sendo a sua intangibilidade assegurada na existência de direitos fundamentais, cujo papel é de mera proteção e promoção da dignidade humana.

Os direitos fundamentais, na ordem internacional, são considerados os “Direitos Humanos”, divididos em dimensões.

No episódio do genocídio em Ruanda, retratado pelo filme “Hotel Ruanda”, verificamos a violação dos direitos humanos da primeira geração, quais sejam: liberdade, segurança e integridade física, psíquica e moral da pessoa.

Com a internacionalização dos Direitos Humanos, foram criados sistemas de proteção dos referidos direitos, consubstanciados em Pactos e Convenções.

Dos Pactos e Convenções ratificados por Ruanda antes da Guerra Civil de 1994, temos o Pacto de Direitos Civis e Políticos, pertencente ao sistema global de proteção dos direitos humanos; e temos a Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, pertencente ao Sistema Especial de Proteção dos Direitos Humanos, ambos ratificados por Ruanda em 1975.

Todavia, todas as cláusulas estabelecidas nos diplomas foram insofismavelmente violadas pelo Estado Ruandês durante o trágico episódio da guerra civil de 1994.

Não obstante isso, a maior perplexidade ainda está no fato de Ruanda e a milícia Interhamwe não ter respeitado sequer os cidadãos comuns, desvinculados de milícias e de grupos rebeldes, violando os pressupostos do Direito Internacional Humanitário ou Direito Internacional dos Conflitos Armados, que prevê proteção à população civil.

Por fim, vimos que a criação de um Tribunal para Crimes de Guerra ad hoc, para julgamento dos crimes de genocídio, crimes contra a humanidade (tortura) e crimes de guerra, no episódio de Ruanda, não pode ser considerado Tribunal de exceção, visto que deve ser respeitado independentemente de ratificação, observando desta maneira que os Direitos Humanos constituem um direito jus cogens e que a ratificação da Carta das Nações Unidas convalida a submissão às suas Resoluções, como a criação do CPI.

Outrossim, o filme demonstra que estavam presentes no caso Ruanda claras violações aos direitos humanos, fazendo-se necessária, portanto, a intervenção humanitária pela ONU. Todavia, o Conselho de Segurança deliberou pela não intervenção, ou, nas palavras de Paul Rusesabagina, ao ver os soldados belgas resgatando apenas os estrangeiros: “Não haverá intervenção. Temos de nos salvar a nós mesmos”.

Imerge-se aos autores, dessa forma, um sentimento de “barbaridade” quanto ao episódio Ruanda: “deixem que se matem, depois os julgamos”. Ora, resta evidenciado – para análise dos casos atuais, como a Síria – que as intervenções humanitárias apenas existem quando estão presentes interesses políticos.

Finalmente, ressalta-se a importância do plano da eficácia e da prática dos Direitos Humanos. As vítimas do episódio Ruanda sentiam “horror e terror”, desejavam a cessação dos confrontos e a proteção de seus direitos. Em Ruanda, 1994, não havia o sentimento de “impunidade” em relação aos perpetradores dos crimes de genocídio e contra a humanidade assistidos mansamente pelo mundo; havia o sentimento de “abandono” por aqueles que dizem proteger a dignidade da pessoa humana, os Direitos Humanos.

Referências bibliográficas

Arendt, Hannah. Entre o passado e o futuro. 5. ed. São Paulo: Perspectiva, 2000.

Bobbio, Noberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. 9. ed. São Paulo: Elsevier, 2004.

Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2002.

Leite, Carlos Henrique Bezerra. Direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

Maciel, José Fábio Rodrigues (Coord.). et al. Formação humanística em direito. São Paulo: Saraiva, 2012.

Piovesan, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

_______. Direitos humanos e justiça internacional. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

Starlet, Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e amp. 3. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

Hotel Ruanda. Direção de Terry George. Reino Unido/Itália/África do Sul/Estados Unidos, 2004. 121 minutos. Color. Son.

Ratificação da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio. Disponível em: . Acesso em: 21 nov. 2012.

Ratificação da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Disponível em: . Acesso em: 21 nov. 2012.

Ratificações do Pacto Direitos Civis e Políticos. Disponível em:

. Acesso em: 21 nov. 2012.

Trecho extraído do filme “Hotel Ruanda”, que retrata a conversa entre Paul Rusesabagina, em Ruanda, e Sr. Tillens, presidente do grupo Sabena, na Bélgica

“– O exército Hutu chegou. Querem que todos nós saiamos do hotel.

– Por que estão fazendo isso?

– Acho que vão matar todos nós.

– Matar? Como assim... Todos? Quantos são?

– Temos cem funcionários e agora mais de oitocentos hóspedes.

– Oitocentos?

– Sim, senhor. Temos oitocentos refugiados tutsis e hutus. Não me resta muito tempo, senhor. Então eu quero lhe agradecer pelo que fez por mim e pela minha família e agradeça aos meus amigos do Sabena.

– Paul, espere. Vou por você na espera. Não desligue.

[...]

– Louis, informe a ONU sobre o que está havendo. [...] Marry, Ligue para o primeiro-ministro. Diga que eu preciso falar com ele agora.

[...]

– Paul, você está aí?

– Sim, senhor.

– Com quem eu falo para deter isto?

– Com os franceses. Eles abastecem o exército hutu.

– Faça o que puder para ganhar tempo. Eu já ligo para você.

[...]

– Senhor, o presidente do Sabena no telefone.

[...]

– Sr. Tillens.

– Paul, o que está havendo?

– Eles foram embora. Obrigado. O que o senhor fez?

– Falei com o presidente da França.

– Bem, obrigado. O senhor salvou as nossas vidas.

– Pedi aos franceses e belgas que voltem para buscar vocês. Mas receio que não vão fazer isso. Eles são covardes, Paul. Ruanda não vale um só voto para nenhum deles. Nem para os franceses, para os britânicos, para os americanos. Sinto muito, Paul.

- Obrigado.”

Catarina Nogueira Possatto

Graduanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Inscrita no programa de bolsas CNPQ.

Rhuan Dergley da Silva

Graduando em Direito pela PUC/SP.

Inscrito no programa de bolsas PIBIC-CEPE.

[1] .... Resolução 955. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2012.

[2] .... Estadão: Kofi Annan renuncia o cargo de enviado especial da ONU à Síria. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2012.

[3] .... Kant, Immanuel. Fundação da metafísica dos costumes, p. 140 apud Leite, Carlos Henrique Bezerra. Direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

[4] .... Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2002.

[5] .... Starlet, Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. 3. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

[6] .... Piovesan, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

[7] .... Ratificação, por Ruanda, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos disponível em: . Acesso em: 21 nov. 2012.

[8] .... Bobbio, Noberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. 9. ed. São Paulo: Elsevier, 2004.

[9] .... Ratificação da Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio. Disponível em: . Acesso em: 21 nov. 2012.

[10] ... Piovesan, Flavia. Direitos humanos e justiça internacional. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

[11] ... Resolução 955. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2012.

O livro Punição e estrutura social de Georg Rusche e Otto Kirchheimer foi editado, pela primeira vez, na década de 1930. A despeito de seu brilhantismo e do ineditismo do tema tratado, a obra permaneceu esquecida até o ano de 1968, quando foi reeditada e usada como referência para o nascimento de uma Criminologia mais crítica, contestadora do Direito Penal e da própria organização da sociedade.

Apesar de ser uma obra comum, o texto não foi escrito em conjunto pelos dois autores. Rusche se encarregou da elaboração dos capítulos II ao VIII, enquanto que Kirchheimer escreveu a introdução e os demais capítulos.

No texto, os autores ressaltam a existência de diversos estudos acerca da relação entre o crime e o meio social, para, em seguida, criticarem o fato de nem as teorias sociológicas, nem as teorias da pena terem se preocupado com a análise mais acurada dos métodos de punição.

Visando a apresentar um estudo dessa natureza, os autores defendem uma estreita vinculação entre a ação dos sistemas penais e o momento econômico vivenciado pela sociedade, inserindo aquele na dinâmica dos sistemas sociais como um todo, e não o considerando mero produto de uma lei específica.

Dessa feita, a relação histórica entre o mercado de trabalho e o sistema punitivo é a tese central do estudo.

Assim, para os autores, como veremos em seguida, a obrigatoriedade do trabalho dos presos nas galés, no século XVI, deveu-se à escassez de trabalhadores livres, os quais se negavam a realizar insalubre tarefa; a repressão à mendicância e vadiagem, contrárias aos valores da ascendente burguesia, determinaram o surgimento das casas de correção no fim do século XVII; o sistema de encarceramento foi impulsionado pelo Mercantilismo e pelo Iluminismo, e assim por diante.

Essas ideias vinham ao encontro do pensamento da nascente teoria crítica da Criminologia, que tomou como base de sua teorização a obra de Rusche e Kirchheimer.

Árdua é a tarefa de sintetizar o pensamento dos criminólogos críticos, tendo em vista a dificuldade de identificar ideias homogêneas entre eles.

Pode-se, sim, afirmar que o que todos compartilham é o rechaço às construções teóricas da Criminologia tradicional. Nesse sentido relatam Taylor, Walton e Young que “a história de fundo da criminologia do século XX é, em grande parte, a história da desvirtuação empírica das teorias (como as de Marx e Durkheim) que tentavam ocupar-se da sociedade como um todo e, por conseguinte, a história da despolitização dos problemas criminológicos”.[1]

Ela se edifica com base no método e nas categorias do marxismo e propõe um compromisso de acabar com as desigualdades econômicas e de poder, sem o que não é possível a solução para o problema do crime. De forma geral, empenha-se numa análise materialista do crime e do sistema de controle social, subordinada à estratégia que liga teoria científica à prática política.[2]

Procura explicar e justificar o delinquente como produto das relações sociais, situá-lo como vítima do processo de rotulação e castigo que opera a serviço do regime estabelecido e questionar a natureza das leis e valores desse regime.[3] Assim, rechaça a possibilidade da ressocialização como função atribuída à pena.[4]

Por tudo isso é que Criminologia então nascida constitui-se em uma atividade política, o que se evidencia na interpretação das condutas contrárias a ordem social, bem como na denúncia das instituições que não realizam democraticamente este controle.[5]

Esse novo modo de encarar a criminalidade surgiu nos anos 1970, quase que simultaneamente nos Estados Unidos e na Inglaterra, irradiando-se mais tarde para os demais países europeus e para a América Latina. No ramo norte-americano, por responsabilidade, principalmente, da escola de Berkeley, a qual também criou a organização Union of Radical Criminologists e a revista Crime and Social Justice. No inglês, pelos esforços de Ian Taylor, Paul Walton e Jack Young, idealizadores da National Deviance Conference.

Portanto, é o pensamento de que o sistema econômico determina as práticas penais que une a obra Punição e estrutura social e a teoria crítica da Criminologia.

Para demonstrar essa tese a obra inicia com o estudo da pena na Baixa Idade Média. Nesse período, a indenização e a fiança foram as formas de punição eleitas, sendo elas graduadas de acordo com a classe social do infrator e de sua vítima. Posteriormente, essas penalidades foram substituídas por castigos corporais, visando a alcançar os sujeitos considerados delinquentes pertencentes às classes mais desfavorecidas social e economicamente.

Com o nascimento do capitalismo o regime duplo de castigos corporais e fiança é mantido. Entretanto, o Direito Penal se torna mais intolerante em relação aos crimes patrimoniais e as diferenças no tratamento penal de ricos e pobres se aprofunda: enquanto os primeiros respondem com seu patrimônio pelos delitos cometidos, mesmo que gravíssimos fossem, os segundos sentem em seu corpo a punição pela prática dos crimes mais banais, vendo se expandir ainda a pena de morte e de mutilação grave.

Para Rusche e Kirchheimer, o recrudescimento da punição nesse período tem uma justificação de fundo social e econômico. Para eles, “todo o sistema penal da Baixa Idade Média deixa claro que não havia escassez de força de trabalho, pelo menos nas cidades. Como o preço da mão-de-obra baixou, a valorização da vida humana tornou-se cada vez menor. A luta renhida pela sobrevivência moldou o sistema penal de tal forma que este se constituiu num dos meios de prevenção de grandes crescimentos populacionais”.[6]

Durante o Mercantilismo, a realidade social altera-se sobremaneira, mais uma vez. Com o surgimento dos grandes centros urbanos, a mão de obra fazia-se cada vez mais necessária, enquanto o crescimento demográfico aumentava de forma rarefeita, em virtude de guerras religiosas e de distúrbios internos ocorridos no século XVI.

Tal situação não foi despercebida pelo sistema penal. Os métodos de punição adaptaram-se à nova demanda social apresentada, sendo que a possibilidade de explorar o trabalho dos presos passou a ser observada pelo sistema penal, o qual adotou a escravidão nas galés, a deportação e a servidão penal por meio de trabalhos forçados como formas de repressão à criminalidade.

O Estado tentava a todo custo controlar a massa de trabalhadores – incentivando o trabalho inclusive de crianças –, impedindo a organização dos mesmos. O que o Estado percebeu nessa investida é que conseguia controlar melhor os sujeitos que exerciam profissões ilegais – como os mendigos e as prostitutas – e os que dependiam de sua assistência – loucos, órfãos e viúvas.

A falta de mão de obra, bem como o custo representado pela mendicância, fizeram com que o Estado endurecesse sua postura em relação a esses improdutivos, criando, no final do século XVII, uma instituição com o fim de abrigá-los, nas casas de correção, limpando, assim, a estética das cidades e dando uma destinação útil a esse grupo.

As casas de correção surgiram na Inglaterra, mas tiveram seu desenvolvimento máximo na Holanda. Nelas, misturavam-se os princípios das casas de assistência aos pobres, das oficinas de trabalho e das instituições penais, para se criar um ambiente cujo objetivo precípuo era transformar mendigos, prostitutas, ladrões, desempregados, ou seja, os indesejáveis, em força de trabalho útil. Com vistas a atingir seu propósito, essas casas adotavam a ideologia calvinista do trabalho como a essência da vida e utilizavam-se da religião para inculcar em seus internos a disciplina e a disposição para o labor.

Certamente foi determinante para o surgimento e a mantença das casas de correção a expectativa de lucros sobre o trabalho ali realizado, sendo esta faceta mais importante do que o estímulo ético ao trabalho.

Nesse sentido os autores, ao tratarem do aparecimento e expansão dessas instituições nos séculos XVII e XVIII, ressaltam que “a política institucional para as casas de correção neste tipo de sociedade não era o resultado de amor fraterno ou de um senso oficial de obrigação para com os desvalidos. Era, outrossim, parte do desenvolvimento do capitalismo”.[7]

Rusche e Kirchheimers iniciam o quinto capítulo de sua obra com uma frase que sintetiza a cronologia da evolução do sistema carcerário. Refletem que “os fundamentos do sistema carcerário encontram-se no mercantilismo; sua promoção e elaboração foram tarefas do Iluminismo”.[8]

Nesse momento histórico, teóricos – e burgueses – passaram a se insurgir contra as incertezas em relação à punição e às arbitrariedades dos tribunais, uma vez que, entre outros fatores, não havia correspondência entre crime cometido e pena arbitrada, os acusados muitas vezes não eram sequer informados sobre o conteúdo da acusação que contra eles pairava, em suma, não existia o que chamamos hoje de segurança jurídica.

Fato é que a burguesia, detentora de riquezas, mas não do poder, o qual concentrava-se apenas nas mãos da nobreza, procurava fórmulas para limitar a autoridade dos soberanos, em todas suas áreas de atuação, e especialmente no âmbito penal, no qual estavam em jogo os bens mais valiosos dos cidadãos, tais como a vida e a liberdade.

A primeira obra a denunciar tal situação foi Dos delitos e das penas, escrita por Beccaria. Seus principais objetivos eram denunciar os desmandos cometidos durante o processo e nas prisões da época, tendo como impulso seu contato pessoal com esse sistema, bem como apresentar reformas que urgiam por implementação.[9]

Beccaria não criou nenhuma ideia inovadora em seu livro, sendo seu grande mérito a compilação e organização de todas as ideias isoladamente defendidas por seus respectivos criadores. Desse modo, “sua obra consiste numa das primeiras exposições globais e articuladas do direito penal, do direito processual penal e da criminologia, orientando-se pelos conhecimentos de filosofia política, mas aplicando-os sempre a esta matéria com uma análise evidentemente jurídica”.[10]

Após tecer críticas ao sistema penal vigente, já numa dimensão positiva o autor defende a utilidade da pena para prevenir a prática de futuros delitos e não mais como expressão de um sentimento vindicativo. Prega ainda a divisão dos poderes, a humanidade das penas, sua rápida e justa aplicação, o princípio da legalidade dos delitos e das penas, bem como a proporcionalidade entre ambos.

Paralela a toda a racionalização da punição, a propriedade é eleita como objeto de máxima proteção, sendo que, para Beccaria, sua violação deveria ser atacada com a privação da liberdade do infrator.

Evidentemente que as reformas objetivavam a uma maior proteção ao direito de liberdade das classes mais altas, mas também favoreceram – certamente que em menor medida na prática – os estratos subalternos da população.

O movimento de reforma do Direito Penal teve seu apogeu na segunda metade do século XVIII.

O fim do Mercantilismo teve reflexos importantes sobre o sistema penal. Em razão do crescimento populacional e da introdução das máquinas à vapor nas fábricas, formou-se um excedente de trabalhadores, que antes eram supervalorizados em virtude de sua carência. Essa nova conjuntura gerou um grande incremento da pobreza e o aumento da população nas casas de correção, causando problemas de superlotação e de precariedade de condições de sobrevivência.

A mendicância, por conseguinte, que antes era punida com a privação da liberdade nas casas de correção, deixou de ser criminalizada e o labor deixou de ser considerado um dever dos cidadãos para se tornar um direito.

Diante disso, não havia mais o que fazer a não ser extinguir as casas de correção. Economicamente, a mantença dessas instituições se tornou desnecessária, já que, nesse momento, era menos custosa a contratação de trabalhadores livres. Para Rusche e Kirchheimer, “a casa de correção caiu em decadência porque outras fontes melhores de lucro foram encontradas, e porque, com o desaparecimento da casa de correção como um meio de exploração lucrativo, a possível influência reformadora de trabalho seguro também desapareceu”.[11]

Em fins do século XVIII e início do século XIX, a pauperização da população alavancou os índices de criminalidade, especialmente no que se refere à prática de delitos patrimoniais. Em decorrência dessa situação social as classes dirigentes se erigiram contra o costume liberal do encarceramento, propugnando pela volta dos cruéis métodos de punição pré-mercantilistas. Atribuíram, pois, à brandura da lei, o aumento da criminalidade.

Entretanto, a intensificação do sistema penal que aí se iniciou deixou intactas as conquistas iluministas. O cárcere, por sua vez, solidificou-se como a principal forma de punição na sociedade ocidental após o fim das casas de correção.

A despeito de sua expansão, nenhum tipo de investimento foi feito nos institutos penitenciários e enquanto a população reclusa cresceu, nenhuma nova vaga foi aberta. Assim, o que se tinha nesse ambiente era uma situação de superpopulação, mortandade, falta de alimentação e de assistência médica.

Mesmo assim, acreditava-se que as condições de sobrevivência nas cadeias eram muito boas e que muitos sujeitos delinquiam visando a habitá-las. Concordou-se, então, que aos internos não deveria ser dado nada além do mínimo, que eles deveriam viver em condições piores do que a classe subalterna livre.

A mão de obra dos encarcerados, conforme salientado, já não era mais necessária ao mercado de trabalho e o labor foi reintroduzido no cárcere não mais como um meio de obtenção de lucro, mas sim como forma de punição. Disseminou-se a ideia de que o sofrimento da privação de liberdade era muito pouco significativo e que os reclusos deveriam sofrer mais do que qualquer outro cidadão, sendo este sofrimento implementado por meio da tortura, da fome, da humilhação, dos trabalhos forçados – inúteis e insalubres – e do isolamento celular.

A partir da segunda metade do século XIX, a vida das classes subalternas conta com significativas melhoras. Entre outros fatores, a elevação de salários, a baixa taxa de natalidade, a industrialização, o desenvolvimento de meios de transporte ligando diferentes regiões e países e a remediação da pobreza pelos governos são responsáveis pela mudança.

A relativa tranquilidade do cenário econômico e social culminou em uma queda dos índices de criminalidade no período. O encarceramento desmedido e irracional se tornou indesejado e a pena passou a ser aplicada com vistas à reabilitação do condenado: o preso deveria ser curado, uma vez que o crime era considerado um problema médico-psicológico.

As condições do cárcere também melhoraram nesse período, mas ainda vigorava a ideia de que a vida do cidadão preso deveria ser pior do que a vida do cidadão livre.

Porém, já no início do século XX, as políticas penais do fascismo e do nacional socialismo destruíram as garantias conquistadas pelo liberalismo. O que importa nesse momento é a realização dos objetivos punitivos do Estado, tornando-se descartáveis as garantias conquistadas pelos cidadãos ao longo da história da punição.

Os esforços do Estado convergiram para a introdução de uma política punitiva mais severa e brutal, baseada em princípios pretensamente educacionais. Para o sucesso dessa empreitada, foi mister a mantença de um baixo nível de vida das classes subalternas – o que não era difícil tendo em vista a crise econômica que assolava a Alemanha no período – e incutir nelas a distinção moral entre pobres honestos e desonestos, com a consequente execração destes últimos.

O novo sistema penal ostentava três características marcantes: o retorno da pena capital; a demonização do delinquente, sendo o crime por ele perpretado considerado uma traição à comunidade e nunca a manifestação de uma oposição ao Estado; bem como a supressão da assistência judicial. Todas elas demonstram o incremento do poderio do Estado à custa da insegurança dos cidadãos.

Ainda hoje existe – e é difundida entre a sociedade – a crença de que a liberalidade excessiva é a grande responsável pelo aumento da criminalidade. Rusche e Kirchheimer, pelo estudo das estatísticas criminais de diversos países europeus, colhidas ao longo das primeiras décadas do século XX, defendem que a adoção de uma política criminal mais liberal não tem nenhum efeito negativo sobre a criminalidade, sendo, em contrapartida, coincidente com a queda dos citados índices. E vão além ao defender que “a conclusão é inegável. Uma vez mais, vemos que a taxa de criminalidade não é afetada pela política penal, mas está intimamente dependente do desenvolvimento econômico”.[12]

Diante de todo o exposto, fica evidente que a obra Punição e estrutura social despe o sistema penal da análise ingênua que muitas vezes é realizada sobre ele, revelando, em contrapartida, que esse sistema não pode ser compreendido isoladamente, como se fosse distinto e segregado de toda a realidade social que vivenciamos, especialmente a econômica. Não é a quantidade e a qualidade das penas que determina uma maior ou menor prática de crimes, mas sim as condições de vida que são oferecidas à população, muitas vezes vitimizada pela falta de assistência dos governos e pela ganância das classes mais poderosas.

Resta claro no livro, nas palavras de seus próprios idealizadores, que “o sistema penal de uma dada sociedade não é um fenômeno isolado sujeito apenas às suas leis especiais. É parte de todo o sistema social, e compartilha suas aspirações e seus defeitos”.[13]

Bibliografia

Anitua, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2008.

Bergalli, Roberto. Control y liberación en América Latina. Poder y Control: Revista hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social, Barcelona, n. 1, p. 101-106, 1987.

Hirst, Paul Q. Marx y Engels sobre la ley, el delito y la moralidad. Tradução de Nicolas Grab. In: Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jock (Dir.). Criminología crítica. Cerro del Agua, Madri, Bogotá: Siglo Veintiuno, 1977. p. 255-287.

Rusche, Georg; Kirchheimer, Otto. Punição e estrutura social. Tradução de Gizlene Neder. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

Santos, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jack. La nueva criminología: contribución a una teoría social de la conducta desviada. Tradução de Adolfo Crosa. Buenos Aires: Amorrortu, 1997.

Fernanda Carolina de Araujo Ifanger

Professora de Direito Penal da PUC-Campinas.

Doutoranda pelo Departamento de Direito Penal, Medina Forense e Criminologia da Universidade de São Paulo.

[1] .... Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jack. La nueva criminología: contribución a una teoría social de la conducta desviada. Tradução de Adolfo Crosa. Buenos Aires: Amorrortu, 1997. p. 294.

[2] .... Santos, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

[3] .... Hirst, Paul Q. Marx y Engels sobre la ley, el delito y la moralidad. Tradução de Nicolas Grab. In: Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jock (Dir.). Criminología crítica. Cerro del Agua, Madri, Bogotá: Siglo Veintiuno, 1977. p. 255-287.

[4] .... Essa ideia já havia sido construída anteriormente pela teoria do labelling approach, nascida na década de 1960.

[5] .... BERGALLI, Roberto. Control y liberación en América Latina. Poder y Control: Revista hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social, Barcelona, n. 1, p. 101-106, 1987.

[6] .... Rusche, Georg; Kirchheimer, Otto. Punição e estrutura social. Tradução de Gizlene Neder. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 39.

[7] .... Rusche, Georg; Kirchheimer, Otto. Op. cit., p. 80.

[8] .... Idem, p. 109.

[9] .... Beccaria foi preso em decorrência de um desentendimento que teve com seu pai, quem por isso se utilizou de sua influência para conseguir a privação de liberdade de seu filho, numa prisão de masmorra existente no século XVIII. Tal desavença se originou do casamento do jovem com Teresa de Blasco, união não desejada pelo genitor.

[10] ... Anitua, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 160.

[11] ... Rusche, Georg; Kirchheimer, Otto. Op. cit., p. 136.

[12] ... Rusche, Georg; Kirchheimer, Otto. Op. cit., p. 270.

[13] ... Idem, p. 282.

A promulgação da Constituição brasileira comemorou seu 24º aniversário neste ano. Foi consolidada a partir da união do povo brasileiro que já não aguentava mais toda a opressão que sucedeu durante vinte e um anos de um regime repressivo e totalitário. Liberdade, a busca para que esta simples palavra de cunho tão significativo, passasse a ser realidade em nosso solo era tão grande que, em 1984 a ebulição social era tanta que após manifestações como a chamada “diretas já” foi o início da realização do sonho que se efetivou com o advento da nova Constituição brasileira. O preâmbulo da magna carta tratou em garantir um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida (...)”.

Notável a necessidade de garantir ao povo a liberdade, para que assim tornasse possível o desenvolvimento de uma sociedade justa, livre de preconceitos e miséria, conforme elencado na exposição de motivos da Constituição. Significativa se faz a sequência dos direitos elencados no preâmbulo da Magna Carta como é cada palavra dispendida pelo legislador na elaboração das leis.

Dessa maneira, a sequência das palavras utilizadas pelo legislador, versa sobre a necessidade de uma sociedade livre onde o estigma de preconceitos, manipulações e abusos serão facilmente dissolvidos, abrindo espaço para o caminhar do progresso em que o bem-estar, desenvolvimento e a igualdade serão cada vez mais notáveis no dia a dia de todos os cidadãos.

A liberdade garante ao cidadão não apenas agir conforme os direitos e deveres determinados pelos representantes do Estado, mas também o poder de se questionar e não concordar com as decisões dos governantes, que apenas representam as necessidades sociais.

A Constituição Federal de 1988 foi além, e ao instituir um Estado Democrático de Direito, garantiu ao povo não só a possibilidade de elegerem seus representantes, mas também garantiu algo que está intrínseco à natureza e evolução do ser humano: a liberdade. De tal forma que as correntes do passado em nenhum dos 250 artigos da Magna Carta foram rememoradas e a liberdade de expressão foi devidamente elencada no rol de garantias, em que diferentemente das constituições anteriores, que apenas aceitavam a liberdade de expressão cultural, a nova Constituição tratou de esmiuçar acerca do tema nos arts. 5.º, IX, e 220, § 2.º. Ainda, o Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pela República Federativa do Brasil em 1992, garante em seus arts. 1.º e 13 a liberdade de expressão de toda pessoa, por qualquer meio de comunicação. Assim, a segurança jurídica da liberdade de expressão do cidadão brasileiro não só foi assegurada como também foi ilustrada de uma maneira jamais vista em toda sua independência.

Entre os artigos supraelencados, o art. 5.º, IX, é o arcabouço; tal relevância é corroborada no trecho do artigodo professor José Afonso da Silva, em seu artigo Liberdade de expressão cultural:[1]  “O art. 5.º, IX, assegura a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação. O conteúdo desse dispositivo vai muito além das nossas preocupações neste volume, porque envolve todas as formas de expressão do conhecimento, tomando este termo em sentido abrangente dos sentimentos e dos conhecimentos intelectuais, conceptuais e intuitivos. Trata-se de liberdade de expressão daquelas atividades indicadas, atividades que abrangem todos os campos do saber conceptual e intuitivo. Liberdade de expressão é, de si, um sistema, complexo que constitui o centro de um leque de faculdades constitucionalmente garantido. ‘O sistema, por um lado, significa a possibilidade de expressar as ideias e crenças sobre qualquer matéria e comunicá-las, em princípio, por qualquer meio; por outro lado, inclui o direito de escutar, ouvir, ler e, também, comtemplar as imagens que expressam os pontos de vista que outros emitem sobre fatos, ideias e crenças’. A Constituição, além de garantir a liberdade de expressão dos termos indicados, protege, especificamente, a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206,II)”.

A ideia do artigo suprarreferenciado mostra o quão profunda é a discussão acerca da liberdade de expressão. A liberdade, não apenas é o fazer, mas é também o sentir, ouvir, pensar e pesquisar, podendo ser entendida como o perpetrar de tudo aquilo que não se encontra em desconformidade com a lei, conforme assegurado no art. 5.º, II, da Magna Carta.

O protesto está ligado à liberdade do povo e ao seu direito de se expressar, de se manifestar quando algo está em desacordo com o que se espera. A expressão de uma pessoa está em seus movimentos, atitudes e palavras. Dentro de uma sociedade pluralista não há nada mais comum do que a existência de grupos sociais. Em regra cada grupo é formado por pessoas que possuem afinidades e que lutam por um mesmo ideal. Ainda assim quando a palavra a ser proclamada é liberdade, a euforia e o clamor em regra são os mesmos.

A música é instrumento preponderante para veicular a realidade existente de cada sociedade, uma vez que se vale de palavras para se manifestar. Toda música diz respeito a uma realidade, a um acontecimento, conta e vive uma história. De todas as formas de se expressar a música é considerada a janela da liberdade, cantar nada mais é do que tornar inteiramente público não apenas um sentimento individual, mas uma realidade coletiva.

Quem, na época da repressão, não se sentiu mais vivo ao som de “A banda ”,[2]  ou sentiu em seu âmago a mudança vinda com “Apesar de você”?[3]

Bom, ocorre que mesmo após o advento da promulgação da Constituição Federal de 1988, e de todos os artigos que asseguram a liberdade de expressão do cidadão, existem alguns decretos-leis no Estado do Rio de Janeiro que, em contrariedade com a Magna Carta e a lei orgânica do estado, proíbem a veiculação de determinados estilos musicais, por entenderem que as músicas afrontam a segurança e fazem apologia à violência. O Decreto 13, instituído pela Secretária de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro, proibiu que nas comunidades pacificadas houvesse bailes funks, por entender que esse estilo musical influência a violência na região, suprimindo a cultura, a vida e a forma de se expressar da comunidade.

A música não fala apenas de amor, paz e felicidade se nela há o passado e o futuro, se é na música que os compositores se dedicam a cantar suas realidades. E se a realidade é que nas favelas as pessoas ainda não possuem segurança, saneamento básico nem educação, notadamente não há estrutura para que esses compositores que nascem no berço da miséria componham músicas tão belas quanto Garota de Ipanema.[4]  Tais determinações governamentais inconstitucionais não se importam em analisar o protesto da música, não se importam com o que o compositor está relatando. Em geral, a música que nasce na favela relata como a polícia chega para matar, como quem se arma para se defender é o herói, como as mães sofrem, como falta educação, como falta saúde, como falta saneamento, como é a miséria e como é o preconceito sentido por seres humanos que nasceram em um lugar esquecido pelo Estado. Se todas as músicas falassem de amor, o que o preâmbulo constitucional assegura já teria sido alcançado. Significaria que chegamos ao que todos os utopistas aguardam.

Ainda neste ano, faltando apenas quatro meses para o aniversário de nossa Carta Maior, uma ação totalmente contrária à liberdade de expressão ocorreu em Belo Horizonte/MG, tendo como protagonista o rapper Emicida, que ao final de mais um show foi preso em flagrante delito pelo crime de desacato (art. 331 do Código Penal), tendo a prisão ocorrido, pois, ao som de “dedo na ferida”,[5]  música composta com o fim de protestar contra a ação de desocupação ocorrida na região do bairro Pinheirinho, São Paulo; os policiais presentes no local se sentiram ofendidos com a música e a interação da plateia.

Ainda conforme o art. 5.º, IX, da Constituição, a liberdade de expressão necessita ser recíproca. Dessa forma, o rapper cantou para pessoas que por livre vontade estiveram presentes no show para escutarem o repertório do cantor; quanto aos policiais, eles estavam ali a trabalho, fazendo a segurança do show, pouco importando o repertório que seria tocado. Assim, não há desacato, seja por não ter sido uma ofensa direta às autoridades, seja pela liberdade de se expressar que estava em dissonância com a legislação.

Ainda, um ato como este ou como a proibição do baile funk em comunidades pacificadas do Rio de Janeiro, demonstram apenas que o preconceito estatal perante ritmos não muito conhecidos pela elite são desrespeitados e suprimidos, fazendo perdurar o imperialismo cultural da elite que, em vez de buscar entender pela música o que as comunidades sofrem e precisam, agem de maneira simples e rápida: proíbem, apagam a expressão de pessoas que só querem ser ouvidas. Malgrado, visualizamos apenas que o Estado Democrático de Direito e a perfeição da Magna Carta permanecem no plano ideal, mesmo após vinte e quatro anos de sua promulgação. Parece que a palavra “liberdade” continuará presa na garganta, e essa tal liberdade continuará adstrita às camadas sociais que cantam as dores do amor e não as dores da miséria.

Beatriz da Silva Assunção

Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Camila Campaner Pacheco

Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

[1] .... Leite, Jorge Salomão; Ingo, Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais e Estado Constitucional – Estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: RT, 2006. p. 165.

[2] .... Chico Buarque de Holanda, 1964.

[3] .... Chico Buarque de Holanda, 1970.

[4] .... Vinicius de Moraes, 1962.

[5] .... Emicida, 2012.