Apresentação
A primeira Revista Liberdades de 2014
Data: 24/11/2020
Autores: Alexis Couto de Brito

A primeira Revista Liberdades de 2014 saúda o novo ano de uma forma mais do que primorosa. Iniciamos a edição com uma formidável entrevista concedida por Carlos Vico Mañas. O notável Defensor Público, que se tornou um dos mais jovens e corajosos desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo, conta-nos sobre sua infância e os princípios lapidados por seu pai na formação de sua personalidade. De como, já formado e bem-sucedido, optou por mudar radicalmente sua atuação jurídica que o levou por outros caminhos e desafios. O leitor perceberá a importância de Vico Mañas para a fundação do IBCCRIM e para a mudança do pensamento jurídico-penal por conta de seu monumental e inovador trabalho sobre o princípio da insignificância. Leitura obrigatória de depoimento espontâneo e descontraído de um dos construtores do Direito Penal atual.

Na parte científica, a edição inicia com dois assuntos bem conhecidos e bem tratados, e que contribuem para um debate aparentemente não superado.

O primeiro trabalho aborda a sempre atual extinção da punibilidade nos delitos tributários previstos na Lei 8.137/1990. Gabriela Carolina Gomes Segarra discorre sobre a procedência histórica desta tradição, e analisa ainda possíveis conflitos e derrogações entre as sucessivas leis que alteraram o panorama jurídico-penal do assunto. Fornece um aporte sistemático entre os vários tipos penais que possam ser considerados como delitos tributários.

O segundo, de Carlo Velho Masi, parte da concepção de sociedade de risco de Ulrich Beck e constrói uma crítica do Direito Penal atual, denominado moderno por muitos, e apresenta suas características e contradições. A construção, ousada, pugna por um Direito Penal que abandone a concepção tradicional e nuclear, mas mantendo os princípios e garantias que o configuram.

Retomando uma categoria quase esquecida atualmente pela dogmática nacional, Paulo Sousa Mendes e José Carmo elaboram um minucioso estudo sobre a causalidade. Por meio de um pensamento altamente técnico, organizam fórmulas que permitem visualizar a cadeia causal e a relacionam com as teorias de causa legal anglo-saxã e imputação objetiva de origem germânica.

Mais dois artigos têm relação direta com o mesmo assunto. Rodrigo Duque Estrada Roig e Fabio Lobosco Silva discutem aspectos diversos da Execução Penal.

Rodrigo Duque Estrada Roig apresenta sua tese sobre numerus clausus no sistema penitenciário nacional. O autor, de forma fundamentada e inovadora, toma o conceito supralegal de “vagas” do sistema e propõe uma lúcida e consciente compensação direta entre entradas e saídas de pessoas nos estabelecimentos penais: para cada entrada deve corresponder uma saída.

E Fabio Lobosco Silva aborda o “marginal” Conselho da Comunidade, propondo seu incremento, como órgão essencial da Execução Penal e forma de efetiva participação da sociedade civil na difícil e quase impossível tarefa de implementar uma política pública de integração social.

Encerrando a seção científica, Renata Rodrigues de Abreu Ferreira nos brinda com um estudo sobre a corrupção no setor privado, assunto na pauta europeia e que insinua sua maior penetração em nosso país. Seu estudo dogmático e político-criminal parte da legislação comparada para investigar o cabimento em nosso ordenamento a partir da concepção de bem jurídico-penal.

Na seção sobre história, um texto sobre o tecnicismo jurídico brasileiro e suas consequências para o pensamento penal. Mariângela Gama de Magalhães Gomes informa de maneira didática e concisa a origem, características e o desenvolvimento desta chamada escola penal que por muitos anos foi a base de todo o pensamento jurisprudencial nacional.

Mantendo a tradição da revista, Maria Fernanda Fonseca de Carvalho utiliza o espaço do estudante para analisar a constitucionalidade do art. 242 do Código Penal – especialmente sobre a “adoção à brasileira” – do ponto de vista histórico e jurisprudencial.

Encerramos com a resenha de uma música ícone de uma geração e que recentemente foi convertida em filme. Philipe Arapian debruça-se sobre interessantes trechos da música Faroeste Caboclo e sua contundente crítica sobre a desigualdade social e a inoperatividade do sistema penitenciário. 

A coordenação da revista agradece imensamente os colaboradores, pela excelência dos trabalhos que seguramente ajudaram a construir uma das melhores edições.

São Paulo, 23 de janeiro de 2014.

Alexis Couto de Brito

Coodenador-chefe da Revista Liberdades (gestão 2013-2014)

Entrevista
Alberto Silva Franco e Alexis Couto de Brito entrevistam Carlos Vico Mañas
Data: 24/11/2020
Autores:

Alberto: Bom, eu acho que a gente tem que começar do começo. Não tem outro jeito. Você é uma pessoa, Vico, que tem uma origem de família de espanhóis. Os seus pais são espanhóis. Então, o que isso significou no início de sua vida, e o que tem significado essa proveniência da Espanha?

Vico: Essa pergunta é realmente interessante, porque só quem é filho de imigrante talvez seja capaz de entender o que eu vou falar. Uma vez eu vi uma pessoa na televisão falando sobre isso, a experiência de viver em dois mundos. Na sua casa se fala uma língua, se come uma determinada comida, e na rua você fala outra língua, os costumes são diferentes. Isso forma e marca a sua personalidade. É uma dicotomia. Nada que seja sofrido, insuperável. Não tenho nenhum trauma por conta disso, nenhum complexo. Mas, é marcante. No meu caso, especificamente, é muito interessante, porque eu me rebelei contra isso. Fruto mesmo da adolescência. A rebeldia de adolescente. Como na minha casa só se falava na Espanha (“- a Espanha é assim, a Espanha é assado”), eu não queria aquilo. Eu queria ser igual a todos, eu não queria ser diferente. E falar uma outra língua, ter outros hábitos significava ser diferente. O adolescente nunca quer ser diferente, quer ser igual. Então eu me recusava a falar espanhol. Eu nunca falei em espanhol com os meus pais, nunca, porque eu queria ser brasileiro. Em suma, eu era espanhol mesmo, turrão! (risos) Eu me recusava a aceitar aquilo. Um momento muito marcante, muito importante da minha vida, foi quando eles decidiram voltar para a Espanha. Eu já deveria ter entre 14 e 15 anos. Eu disse para a minha mãe “- tá bom, não tenho como não ir. Mas, quando eu fizer 18 anos eu volto”.

Alberto: E você foi?

Vico: Eles não foram!

Alberto: Ah, eles não foram!

Vico: Por conta dessa safadeza que eu fiz.

Alberto: Sei.

Vico: Hoje eu me arrependo muito disso. Mas você supera com o passar da vida, embora seja muito marcante. Você é uma pessoa que tem duas origens. Eu me sinto com duas culturas. As “coisas” da Espanha são muito fortes para mim. Hoje eu tenho nacionalidade espanhola. Mas eu sou brasileiro, eu me sinto brasileiro e eminentemente brasileiro, mas eu não deixo de ser espanhol. Isso é marcante.

Alberto: A teimosia tem alguma coisa a ver com a sua origem? (risos)

Vico: Total.

Alberto: O horário tem alguma coisa a ver com a sua origem? (risos)

Vico: Tem isso mesmo, mas algo que talvez você também queira abordar é sobre a questão pessoal deles. Particularmente do meu pai. Ele veio para o Brasil não necessariamente como um refugiado de guerra, mas do pós-guerra, que é uma situação também bastante complicada. Quer dizer, ele foi um imigrante fruto da miséria e da falta de trabalho que se instala na Europa, após a 2º Guerra, e na Espanha, depois da guerra civil. Jovenzinho foi incorporado do lado republicano, contra Franco, contra os fascistas, mais especificamente num batalhão comunista. E isso influenciou muito a personalidade dele e foi  passado pra mim. É algo que o meu pai deixou. Embora ele não tivesse, por conta do período histórico em que  viveu, a oportunidade de estudar, era um homem bastante culto porque lia demais. Sempre lembro do meu pai com um livro, com um jornal debaixo do braço. Sem estudo formal, mas com bagagem própria de um autodidata, principalmente da área política, histórica. Essa visão da preocupação com a área social, de buscar um mundo mais igualitário, sem preconceitos, é outra visão que ele me deixou muito forte. Nunca vi, até pela formação que ele teve, nenhuma colocação preconceituosa em relação a qualquer outra raça. Isso marca.

Alberto: Mas, em relação às pessoas de direta?

Vico: Com o tempo isso vai diluindo. Mas havia uma resistência bastante forte. Tanto é que, por conta dele, eu nunca tive uma educação religiosa. É aquela coisa meio de espanhol “yo no creo en Dios... ”. Era uma coisa até meio hipócrita, pois mantinha-se uma aparência religiosa, mas não se mantinha uma prática, longe disso, e uma crítica muito profunda. Eu acho que mais do que antirreligiosa, por conta do que ele viveu, era algo anticlerical, pois a igreja, na época, se aliou a Franco, aos fascistas. Ele se recusava a entrar em igreja. Enfim, era uma coisa contraditória, mas havia uma resistência bastante forte.

Alberto: Em relação a própria religião, você teve alguma mudança no decorrer da sua vida?

Vico: Não.

Alberto: Você tem a mesma postura?

Vico: Não diria que sou ateu porque acho que ser ateu significa ter uma concepção filosófica/científica. Eu não tenho bagagem para me dizer ateu. Eu sou agnóstico. Não é algo com que me preocupo. Acho que para se ter valores bons (e cada vez mais a vida mostra isso) não é preciso ter uma bandeira,  uma crença para se transformar em alguém melhor. Acho que o IBCCRIM é um exemplo disso, pois você pode ter bons valores e não ser uma pessoa necessariamente religiosa. Diria que muitas das más pessoas que conheci são religiosas.

Alberto: O Eco tem um livro famoso “In cosa crede chi non crede?”, que aliás é um livro muito interessante. Uma outra coisa, aí você começou a estudar aonde?

Vico: Eu sou do bairro da Mooca, aqui em São Paulo, e todo mundo daquela classe média a que eu pertencia estudava em colégio do Estado. Fiz toda a minha vida escolar em colégio do Estado, na Mooca, o colégio era o “Plínio Barreto”. Na época se falava que era o colégio modelo (acho que era assim que se chamava), cada bairro tinha um, e na Mooca o mais difícil de entrar (em relação à admissão) era aquele tal “Plínio Barreto” (e hoje está lá caindo aos pedaços). E foi lá que eu fiz do primário ao colegial.

Alberto: E a sua opção pelo caminho do Direito. Quando ela surgiu? Por que surgiu? Era uma vocação que você sentia ou foi simplesmente uma exclusão?

Vico: Ai volta a questão do meu pai, isso foi muito marcante na minha formação, na minha vida. Nesse colégio, quando eu já estava no ginásio, surge um professor de história muito culto, cativante, eloquente, e todos nós, moleques, nos apaixonamos por aquele homem. Ele nos convidava para a casa dele, colocava música clássica, aquela coisa fantástica de ir à casa do professor. Lá ele contava histórias da idade média, das cruzadas, e aquilo ia cativando e empolgando todo mundo. E eu, moleque, chegava em casa contando “- nossa, aquele professor...”, e o meu pai olhando, achando estranho aquele meu papo. Com o tempo foi se revelando que aquele cidadão era membro da TFP (Tradição, Família e Propriedade), e a incumbência dele era dar aulas nos colégios públicos para angariar novos adeptos. E foi muito marcante tudo aquilo, veja, estamos falando de plena ditadura, eu tinha doze anos, portanto isso foi em 1970, no auge da ditadura. E chegou a um ponto que ele conseguiu levar para a TFP metade dos meninos da escola. Metade usava gravatinha, colarinho fechado, cabelo curtinho, blusa, terço na mão, e a outra metade eram os rebeldes que se voltavam contra aquilo. E num primeiro momento eu me cativei demais por aquilo. E se eu não fui, se eu não entrei tudo se deve ao meu pai, pois foi ele que começou a perceber que aquele discurso batia com o que ele tinha vivido. Cheguei a frequentar a sede da TFP, aqui na Rua Maranhão. Eu estava seguindo o oposto do que acabei me transformando.

Alberto: E era a história dele, também, né? O oposto da história dele.

Vico: Foi muito marcante aquilo pra mim. E tem um dado importante, não sei se você sabe, que é bastante forte. Com o passar do tempo algumas coisas passaram a me desagradar naquilo, além da resistência da minha família, que é o contrário do que acontecia com a família dos outros, que adoravam ter o  filho todo certinho, arrumadinho, que ia para missa, mas que também mal sabiam dos problemas que viriam depois; a minha família se opunha àquilo. Além da resistência da minha família, existiam outras coisas, por exemplo eu não podia olhar para as meninas, enfim, aí já era demais (risos). E eu acabei me transformando um dos líderes contra a TFP naquele colégio. Estou falando de um menino de doze anos, isso é uma experiência pessoal pra mim que nunca mais tive na vida. Eu tinha doze anos, não estou falando de alguém de dezoito, dezenove anos, eu tinha doze anos, uma criança. E acabei me transformando num dos líderes contra esse professor. E o que a gente fazia? Percebíamos quem ele abordava e procurávamos a família para alertar o que aconteceria depois. Enfim, começamos a ser visados. Um outro professor de história começou a perceber que eu e mais dois ou três éramos os lideres contra a TFP lá no colégio. E esse também professor de história nos convidou à casa dele. Foi o primeiro que me deu um livro sobre a revolução francesa, sobre a revolução russa, quero dizer, ai era o oposto. Num determinado dia  (eu tinha doze anos, heim?), e o Bedel  chama: “– Fulano, fulano e fulano é para ir à sala do diretor. Chegando lá, dois homens engravatados, que para mim pareciam enormes! O diretor falou assim: “– Esses homens aqui são da polícia federal e querem falar com vocês”. “– Nós somos da polícia (coisa e tal), e estamos sabendo que vocês estão se mobilizando contra o professor e ele tem o apoio do governo. Gostaríamos que vocês parassem com isso, senão vocês vão...”. Na época existia o tal decreto 477. Lembra disso? O estudante que se envolvia em política era proibido de continuar estudando. “– se vocês continuarem serão enquadrados no decreto 477 e vão ser proibidos de estudar”. Deram  um termo para assinar. Eu lembro que e voltei para casa e chorava, chorava e chorava. Vejam o que é a crueldade da ditadura. Acho que é um exemplo disso. Eu era uma criança, não tinha a menor noção do que era aquilo. Toda essa mobilização que eu conto hoje era uma coisa de bagunça infantil, e ter essa repercussão!

Alberto: Foi esse outro professor que o incentivou a estudar Direito?

Vico: Não, não, a estudar Direito não. Tinha a absoluta convicção de que deveria estudar alguma coisa na área de humanas. Não tinha nada a ver com a área de exatas e muito menos biológicas. Eu tinha que fazer alguma coisa na área de humanas. E isso é curioso, não tinha porque estudar direito, não tinha nada a ver com o direito, mas como eu gostava de história e de política, via que poetas, escritores, políticos, tinham estudado Direito aqui na USP, no Largo São Francisco. Então eu falei, quero estudar lá. Na verdade eu não escolhi estudar Direito, eu queria estudar lá porque poetas, escritores, políticos estudaram lá. Eu falava: “- também quero estudar lá!”.

Alberto: A literatura naquela altura já lhe interessava?

Vico: Sempre, sempre.

Alberto: E isso foi também um estimulo que o seu pai lhe deu? Da leitura?

Vico: Da leitura, sempre! E muito aberto, em todo o aspecto. Mesmo sendo  estrangeiro, toda a literatura do Monteiro Lobato. Então foi isso, eu fui estudar Direito, prestei o vestibular e não passei, fiz um ano de cursinho e consegui passar e gostei do Direito. A faculdade perdeu um tanto do encanto que tinha pra mim depois com o tempo, mas do Direito eu gostei, acho que escolhi bem.

Alexis: E foi o primeiro contato com o Direito? Descobriu o Direito na faculdade?

Vico: Na faculdade. Não tinha nenhuma tradição ou vínculo, nada, nenhuma estrutura familiar, de amigos, nada, até mesmo porque o meu núcleo familiar era muito pequeno. Era o meu pai, minha mãe e meu irmão. Todos os outros ficaram na Espanha. Todo mundo. Nunca tive tios, primos, avós. Nunca tive isso.

Alexis: Nunca duvidou do curso durante o período?

Vico: Não. Eu gostei. Porque eu gostava de humanas. E de toda a mobilização também, porque eu chego ao final da ditadura na Faculdade. Entro em setenta e oito e saio em oitenta e dois, o período mais brando, vamos dizer assim. Eu fiz a Faculdade no governo Figueiredo, exatamente, entre setenta e oito e oitenta e dois. Já era a época da abertura, da luta pela anistia. Toda aquela mobilização que a Faculdade propiciava eu gostava. Convivia com aquilo.

Alberto: Você participou das diretas já?

Vico: Ah, já era bem pra cá. Eu já tinha saído da Faculdade. Eu participei na época da luta pela anistia, das manifestações pela anistia. E teve a primeira eleição direta para governador, isso já foi no finalzinho da faculdade. Fui estudar direito mesmo por acaso, não teve nenhuma razão específica.

Alexis: Depois a opção profissional? Por que atualmente a profissão é uma, mas no início era outra.

Vico: Então, quanto à profissão foi um daqueles dilemas da vida. Quando eu me formei surgiu a oportunidade de... eu não conhecia ninguém, tinha que meter a cara, e a primeira oportunidade que surgiu foi de trabalhar no banco Itaú. Foi um colega de classe que disse “– Olha, tem um cargo lá de redator. Eles estão precisando de gente para fazer relatório.”, e nessa coisa de ler todo mundo achava que eu escrevia bem e tal. Fui escolhido para o cargo de redator em outro departamento, na inspetoria do banco. E aquilo me enchia um pouco o saco. Isso foi no finalzinho da faculdade. Quando eu me formei o Itaú abriu um concurso interno para advogado, e me inscrevi (também não sabia coisa nenhuma, não sabia nada, não tinha experiência nenhuma) e o chefe, que hoje é um grande tributarista, Luciano da Silva Amaro, acabou me escolhendo porque também achou que eu escrevia bem. Foi só por isso.

Alberto: Quer dizer que a crise de escrever mal naquela época já existia?

Vico: Já! É interessante isso, porque as oportunidades foram se abrindo. Eu me lembro até hoje  ele dizer “– Você não sabe nada, mas acho que você escreve bem, então você vai vir para cá”. Fiquei na consultoria, só se fazia contratos, pareceres. Foi um período bom, a equipe era boa, tenho amigos até hoje lá, mas ai eu volto às minhas origens e isso é muito interessante, aquilo me incomodava.  Aquilo me incomodava, embora eu nada tenha a reclamar do Itaú.

Alberto: Mas, era banco.

Vico: Era banco. Era isso. Era banco. Eu pensei, caramba, eu estudei tanto e não quero ser advogado de banco. Estava bem, ganhava bem, era reconhecido, já tinha sido promovido várias vezes, tinha toda uma carreira se abrindo, mas no meu interior eu não estava bem. Eu casei e lembro até hoje de conversas com a Eneida, aqueles conflitos, ela falava “– então sai!” e eu respondia “– mas como ‘sai’, temos que pagar as contas” (risos), aquela coisa. Então o caminho era fazer concurso. E eu também dizia, odiava juiz, porque juiz também naquele momento da minha vida representava um ser reacionário, conservador, não tinha nada a ver comigo, eu queria ser advogado, eu queria ser advogado de pobre, eu queria ter essa militância, fruto de toda aquela minha história, que foi interessante contar até para explicar isso. E o caminho natural na época era a Procuradoria do Estado, a procuradoria da assistência judiciária. Comecei a estudar, e passei. Primeiro concurso que eu fiz. Um dos colegas lá do Itaú disse “– você é louco?”. Você vai sair daqui, e eu ia até ganhar menos na época, você vai largar, você está na consultoria do banco Itaú, para ser advogado de pobre. Na cabeça deles aquilo dava um nó, e eu entendo. É um fato meio incompreensível. Mas foi a grande decisão da minha vida, eu diria que foi a coisa mais bem feita que  fiz na minha vida, porque ai novos horizontes se abriram, passei a fazer o que eu gostava, a questão do dinheiro você vai superando. E era o que eu queria, o meu sonho era ficar lá, fiquei alguns anos.

Alberto: Quantos anos?

Vico: Acho que no total quase nove. Eu fiz toda a carreira na área criminal, comecei na 1ª vara criminal aqui do Foro Central, na época era no Palácio Mauá. Depois fui para um setor que só fazia Revisões Criminais, Recursos Extraordinários e Recursos Especiais, depois fui nomeado chefe da procuradoria da assistência judiciária da Capital. Também foi um período que amei da minha vida, um período muito bom, fizemos coisas interessantíssimas. A característica do meu concurso, que é o concurso da Berenice Maria Giannella (hoje Presidente da Fundação Casa), da Ana Sofia Schmidt de Oliveira, de muita gente que frequenta o IBCCRIM, é que foi o primeiro em que o procurador tinha dedicação exclusiva e isso provocou uma guinada na história da procuradoria, porque até então ser procurador era “bico”, o cara passava no final da tarde no Fórum e assinava as audiências, os termos, e ia cuidar da sua vida, do seu escritório, e nós não podíamos fazer isso.  Então como não era essa nossa vida, houve um crescimento institucional muito grande. E quando a Berenice foi nomeada Subprocuradora Geral do Estado ela me chamou para ser o Chefe da Capital para trabalhar com ela. Eu ficava com a Capital e ela com o Estado. Eu tenho muito orgulho do que fizemos naquela época, porque ali começou o processo de descentralização, porque era tudo aqui na Liberdade nº 32, dai começamos a montar as sedes nos bairros, e montar a sede significava ir ao bairro, procurar imóvel e barganhar o preço do aluguel, comprar os móveis, fazer a reforma, instalar fisicamente. Quer dizer, talvez o período da minha vida em que o trabalho foi  menos jurídico, mas talvez tenha sido o mais gratificante. E junto com ela instituímos a defesa técnica na vara da infância e juventude, que não existia. Junto com a Ana Sofia, instituímos os defensores em todos os presídios da capital, que até então não existia. Criamos a Casa de Santo Amaro, de Tatuapé, de São Miguel Paulista, Penha, enfim, foi muito rico, na verdade é o embrião dessa coisa bonita que você vê hoje que é a Defensoria Pública. Eu me sinto um pouco participante desse processo. A Defensoria tem um peso, uma amplitude muito maior, mas sem aquilo isto não teria sido possível.

Alberto: Mesmo porque muitos procuradores se tornaram Defensores Públicos. Foi uma opção que eles fizeram, mesmo com um salário menor.

Vico: Parece que hoje está mais ou menos igual.

Alberto: Não, naquela época.

Vico: Ah, sim, naquela época. Tudo isso a tem ver comigo. Entre ser advogado de banco e fazer aquilo, eu tinha uma gratificação pessoal muito maior. E continuava odiando juiz, até como defensor. Queria ser advogado, defensor. Até que um dia, atravessando a rua Conde do Pinhal com um senhor de certa idade (o IBCCRIM ficava na rua Tabatinguera e  as inscrições  para o quinto dos advogados estavam abertas) disse. “– Por que você não se inscreve?”. Eu falei “– eu?”, acho que não. Não conheço ninguém na Ordem, não tenho expectativa nenhuma, não faço política na Ordem, não tem porquê, enfim, eu sou jovem, não quero ser juiz, nunca quis. E esse senhor ficou insistindo muito, e eu acabei me inscrevendo, e deu certo! E eu que tanto tinha ojeriza à atividade judicante, lá se vão vinte anos. Fui pelo quinto dos advogados para o Tribunal de Alçada Criminal e depois para o Tribunal de Justiça. Não preciso dizer que esse senhor é um tal de Alberto Silva Franco (risos). Ele tem esse papel marcante até nessa mudança, porque eu vi que ser juiz não era tão ruim, era possível ser um bom juiz, dentro das minhas concepções. Até porque o IBCCRIM também me fez ver que havia juízes que comungavam desse mesmo ideário, quer dizer, eu poderia pensar do jeito que penso sendo juiz.

Alberto: E como você chegou ao IBCCRIM? 

Vico: Você não vai lembrar dessa história. O Centro de Estudos da Procuradoria de Assistência Judiciária resolveu fazer um curso de direito penal junto com a Associação dos Juízes para a Democracia. E a presidente do Centro de Estudos, a Norma Kyriakos, gostava muito de mim, me estimulava, achava que eu tinha muito valor, me chamou para falar nesse curso. E eu estava fazendo o meu mestrado, aliás eu nunca tinha falado em público. E ela disse que eu dividiria a mesa com o Desembargador Marcio Bártoli, que na ocasião era “pinguim”. Eu tremi na base, fiquei uma semana pensando. Estava começando a elaborar a questão da insignificância –. E foi a minha fala, aqui no Centro de Estudos, aqui nessa ruazinha, uma travessa da Liberdade. Estava cheio de juízes e procuradores, e aquele senhor Alberto Silva Franco estava sentado na primeira fileira, e eu lá falando, morrendo de medo, até pela presença dele. E ele foi muito legal, eu falando e ele fazendo “que sim” com a cabeça, e aquilo ia me dando segurança. E quando acabou a palestra,  o Alberto veio me cumprimentar, me conhecer e tal, e assim foi. Quando o Alberto e o Luís Flávio Gomes resolvem fundar o Instituto, decidem fazer convites a pessoas com alguma identidade com o ideário do Instituto, e ele se lembrou de mim por conta daquela palestra que havia sido o único contato que nós havíamos tido. Não sei se você (Alberto) se lembra disso, mas pra mim foi bem marcante. Ele se lembrou de mim porque tinha me ouvido falar, né, porque até aquele contato não havia relação alguma.  E um dia você (Alberto) liga na minha casa e a minha esposa diz: “- tem um Alberto aí querendo falar com você” (risos). Parece meio piegas, mas acabamos nos transformando em grandes amigos, e a história é essa, são coisas da vida, e até hoje ela brinca “- tem um tal de Alberto aí querendo falar com você”, e era o Alberto me convidando pra Assembleia de fundação do Instituto, que foi no auditório da Associação dos Advogados Criminais que ficava aqui no Fórum, Palácio de Mauá.  Fui e a partir daí comecei a participar de todas as reuniões semanalmente.

Alberto: É que esse senhor sabe escolher bem as pessoas (risos).

Vico: Alguns vão achar que não, né? (risos)... E foi isso.

Alexis: E o assunto da insignificância, como é que aparece como tema de dissertação?

Vico: O assunto da insignificância... Eu começo a fazer o mestrado na Faculdade...

Alexis: Em que ano isso?

Vico: Isso foi... Eu ainda estava no banco... A faculdade de Direito abre um curso de especialização com o Chaves Camargo, aos sábados de manhã, e eu me inscrevo nesse curso, deve ter sido em 84, por aí. E lá que eu começo a travar um contato mais estreito com o Salomão (Sérgio Salomão Shecaira) que, embora fosse da minha turma na faculdade, nós nos formamos juntos, não tínhamos muito relacionamento, ele era da manhã e eu era da noite. Mas nesse curso de especialização que ele se inscreve também, passamos a ter um contato bastante estreito. E o Chaves Camargo passa também a ter um contato mais estreito conosco, com o Salomão, comigo e com o Marcos Alexander, já falecido. Quando o Chaves Camargo recebe as primeiras vagas para o mestrado, ele nos convida, os três, para sermos os primeiros orientandos, Salomão eu e o Marcos, foi ele que nos chamou, porque já tínhamos um contato nesse curso de especialização e apostou em nós, e assim foi. Nisso eu entro na Procuradoria e começo a trabalhar na primeira vara criminal. O meu projeto inicial  de pesquisa nada tinha a ver com a insignificância, eu nem pensava nisso, era alguma coisa relacionada à pena, uma coisa mais cartesiana, mais quadradinha. E durante a minha atividade na Procuradoria, ela me marcou muito, porque como eu não tinha experiência na advocacia, muito menos na advocacia criminal, eu era o que? Um advogado de consultoria do banco, eu nem fazia audiência, eu lia contratos, pareceres, nada a ver com esse rumo. Foi um choque quando cheguei, eu nunca tinha feito nenhuma audiência, numa tarde fazia vinte. Tinha aquela impressão, fruto da imagem que a mídia vendia e vende, que lidaria com sanguinários, criminosos cruéis, mas comecei a ver que o meu dia-a-dia não era aquilo, eu era nomeado pra defender pessoas que praticavam pequenos furtos, briga de marido e mulher, lesões corporais leves de acidente de trânsito, tudo isso pré Lei 9.099. E era o meu cotidiano, era o cotidiano da vara criminal, do fórum criminal, claro que, naquele universo, apareciam casos graves, mas proporcionalmente eram poucos frente a essa grande gordura que se instala no direito penal, de pequenos casos, pequenas infrações. E aquilo começou a me incomodar. Não tinha uma elaboração cientifica, acadêmica, dogmática, mas a minha sensibilidade dizia que aquilo não fazia sentido, a lógica é essa mesmo. Quando escrevo meu livro até coloco um caso marcante, uma audiência de tentativa de furto de uma peça de salame em um supermercado, uma audiência que levou 3 horas, meu deus do céu, o salame foi recuperado. Minha sensibilidade dizia que algo estava errado. E eu tinha que escolher um tema para o mestrado, e nessa coisa de ler, fuçar, eu encontro, que é o que havia até então, uma pequena referência nos Princípios Fundamentais do Francisco de Assis Toledo, dois parágrafos, ao principio da insignificância, era aquilo que havia na literatura Brasileira sobre o tema. O Alberto depois comentava alguma coisa, mas também muito sucinto. O que eu conheci primeiro foram esses dois parágrafos do Francisco de Assis Toledo. Aquilo se concilia com aquela minha inconformidade profissional, e a partir daí foi, comecei a pesquisar, pesquisar, pesquisar, ler mais, até verificar, o que pra mim foi uma grata surpresa,  que aquilo que me angustiava no fórum central de São Paulo era objeto de preocupação de vários alemães, tenho certo orgulho disso, de ver que eu, que o que eu sentia já era objeto de preocupação de gente muito mais importante . A escolha do tema veio daí. Falei com o Chaves, que também não tinha muita referência a respeito, aliás, não tinha nem ideia do que eu diria, mas teve a sensibilidade de “- opa isso ai é bom, então vamos trabalho nisso aí”. E é um período pré-internet, pré-google, o que significava ir até a faculdade, à biblioteca. Tem até um episódio engraçado. Como o próprio Francisco de Assis Toledo mencionava que Roxin tinha lançado as bases do princípio  em uma palestra que havia sido publicada, eu precisava ter acesso a esse livro. Um dia o Salomão me falou que um sebo estava vendendo uma biblioteca. Fomos lá, e enquanto eu olhava uma prateleira , ele estava na outra. Aí eu vejo nessa prateleira o livrinho em espanhol que eu tanto procurava... E começo a gritar na sala “SALOMÃO, SALOMÃO, ACHEIII” (risos) e ele vira pra mim, como bom turco: “– Cala a boca idiota, senão ele vai te cobrar uma fortuna por esse livro” (risos). Não é um trabalho que eu continue gostando, hoje eu faria totalmente diferente, porque sou outra pessoa, o meu conhecimento é outro, aquilo foi fruto de alguém que estava terminando o mestrado.

Alexis: Por que não uma segunda edição?

Vico: Pois é...

Alberto: Ele já tem até prefácio pra essa segunda edição. (risos)

Vico: Uma segunda edição significaria refazer, entendeu? Não é mais aquilo. Se aquele trabalho, que eu já não gosto tanto, teve algum mérito, é que foi precursor no tema. Foi uma grata surpresa, na época teve grande repercussão. Era chamado pra falar no Brasil inteiro, vendeu rapidamente, esgotou, pra minha surpresa, eu não imaginava que aquilo que me angustiava no trabalho, poderia suscitar tanto interesse. Pra terminar esse assunto, nada como a perspectiva histórica, quando eu comecei a falar disso parecia que estava se desmontando as bases da sociedade judaica cristã, quando se falava daquilo era uma heresia.

Só terminando, passaram-se vinte e tantos anos. Hoje nenhum livro de doutrina se omite a respeito do assunto. Então é gostoso você ver trabalhos fantásticos que evoluíram aquilo que você germinou, trabalhos  muito melhores do que o meu, o precursor, que abriu o caminho para que outras pessoas desenvolvessem o tema.

Alberto: Vico, vou te fazer uma pergunta, que você não precisa responder se você não quiser. Você já tem de magistratura quantos anos?

Vico: Dezenove anos.

Alberto: Eu gostaria de saber qual foi a sua evolução em relação aos demais colegas da magistratura, entre o momento que você ingressou e o momento atual. Como foi a sua recepção e como se encontra hoje dentro do Tribunal? (Se não quiser responder, não precisa).

Vico: Não sei se é exatamente isso que você quer saber, mas deve ser, porque você vivenciou isso muito comigo, assim, a minha recepção, foi traumática...

Alberto: Era isso o que eu queria saber. (risos)

Vico: Foi absolutamente, se eu pudesse voltar, (já havia me exonerado da Procuradoria), mas se eu pudesse pedir a reversão, eu voltaria imediatamente. Eu fui muito mal recebido, por  alguns ostensivamente e quase todos por omissão. Eu era jovem para os padrões. Não que eu não me sentisse amadurecido o suficiente, não era essa a questão, mas para os padrões do juiz de carreira eu cheguei em uma idade em que eles não chegaram. Enfim, o que eu podia fazer?

Eu era jovem, liberal, do IBCCRIM, amigo de pessoas como o Alberto, Ranulfo, Adauto, ou seja, apoiado por pessoas que também não eram bem quistas, e isso foi dito ostensivamente, tanto é que no dia marcado para a minha posse solene, estava previsto que um juiz, já falecido, se levantaria e faria carga contra mim e contra todas essas pessoas, e quando eu soube que isso ia acontecer eu procurei o Presidente do Tribunal na época, e disse a ele que se isso acontecesse eu era obrigado a me levantar e responder porque lá estariam meus amigos, minha família. Ele botou panos quentes e arrumou outra pessoa pra fazer a saudação. Eu tinha dois ou três amigos na magistratura porque as pessoas te carimbam e não me cumprimentavam. Coisa ostensiva mesmo, mas o tempo passa né, o tempo passa e o que foi sofrido hoje você olha com uma... Aquilo não deixou de ser sofrido, você só vê com uma perspectiva mais leve, e hoje eu diria o seguinte, sem querer parecer muito pedante,  aquelas pessoas que não gostavam de mim pelo o que eu represento e pelo que eu penso, continuam não gostando de mim pelas mesmas razões, mas elas não me hostilizam mais, elas me respeitam. Com relação a isso é importante também ressaltar o seguinte: eu espero ter cumprido e continuar cumprindo o meu papel. Quando o Alberto suscitou essa possibilidade de eu ir para o Tribunal, que depois se repetiu com a Angélica, com o Marco Antonio Rodrigues Nahum, nas tentativas da Maria Tereza... Isso fazia parte de um projeto político, um projeto político de você colocar nessas instituições pessoas com uma identidade, como a nossa identidade aqui do IBCCRIM, e isso pra mim foi muito claro desde o começo. Quando eu aceitei o desafio de disputar a vaga, tinha muita consciência disso. Qual seria o meu papel lá? E acho que os outros é que pode dizer isso, eu acredito que atendi as expectativas. Não é um peso, não é um ônus pra mim, eu fiz isso porque eu tinha que fazer, eu acreditava nisso e era pra ser assim. Agora, as pessoas precisam entender que isso tem um ônus pessoal grande.

Artigos
Algumas peculiaridades da Lei 8.137/1990
Data: 24/11/2020
Autores: Gabriela Carolina Gomes Segarra

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo transcorrer acerca do instituto da extinção da punibilidade frente aos delitos tidos como crimes contra a ordem econômica. Fato é que o principal fundamento da política criminal desses ilícitos é o fenômeno da eticização do direito penal relacionado ao Estado Fiscal, uma vez que a arrecadação tributária é o meio indispensável para a manutenção do Estado Social e Democrático de Direito. Por outro lado, tornou-se um problema a habitualidade da sonegação fiscal por parte dos contribuintes, bem como as mais diversas formas de evitá-la tornou-se uma preocupação dos legisladores, tribunais e doutrinas. Outrossim, a abrangência das formas de extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem econômica pode ser vista como um meio de transgredir a norma incriminadora e tornar inimputável o que foi apenado pelo legislador. 

Palavras-chave: Crimes contra a ordem tributária; extinção da punibilidade; bem jurídico tutelado; eticização do direito penal fiscal.

Abstract: The objective of this paper is to address punishment extinction in cases of economic crimes. The fact is that criminal policy’s main pillar regarding these offenses is a phenomenon known as the ethicization of criminal law related to the Fiscal State seeing that tax collection is an indispensable means for the maintenance of the social welfare and the Rule of Law. On the other hand, tax evasion has become a common problem and different ways of avoiding it have become a concern for legislators, courts and doctrines. Additionally, the many ways in which punishment can be extinguished for these economic crimes may be seen as a way of violating legislation and becoming unaccountable for the sentence passed by the legislator.

Key words: economic crimes, extinction of punishment; protected legal interest; ethicization of fiscal criminal law.

Sumário: 1. Introdução; 2. Aspectos gerais; 3. Comentários à Lei de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra a relação de consumo – Lei 8.137, de 27.12.1990; 3.1 A questão da Súmula vinculante 24; 3.2 A questão do bem jurídico tutelado nos crimes contra a ordem tributária; 3.3 A questão do sujeito ativo do crime; 4. Da extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem econômica; 4.1 A questão do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem econômica; 4.2 A questão do pagamento dos débitos tributários nos crimes contra a ordem econômica; 4.3 A questão do parcelamento dos débitos tributários nos crimes contra a ordem econômica; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas.

1. Introdução

No Brasil, somente no ano de 2012 teve a arrecadação tributária de R$ 1,59 trilhões (um trilhão e quinhentos e noventa bilhões de reais), o equivalente a 36,27% do Produto Interno Bruto do país contra a margem de 36,02% em 2011, quando a carga tributária foi de R$ 1,49 trilhões (um trilhão e quatrocentos e noventa bilhões de reais).[1]

Hodiernamente, nota-se que os impostos se tornaram a principal fonte estatal para a manutenção dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dispostos no art. 3.º, da Carta Magna.

Nesse diapasão, é o desígnio desse trabalho: proporcionar um estudo panorâmico acerca da Lei que rege os delitos tributários, bem como algumas das suas formas de extinção da punibilidade.

A esse propósito, de início serão analisados os aspectos gerais sobre o tema, entre eles o conceito e a função dos tributos, bem como a evolução legislativa no âmbito histórico.

Posteriormente, traz-se à baila os comentários acerca da Lei de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra a relação de consumo – Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

Por derradeiro, após perscrutadas as principais questões acerca do tema, analisar-se-á algumas formas de extinção de punibilidade no contexto dos crimes contra a ordem econômica.

2. Aspectos gerais

Fato é que no Brasil, como em outros diversos países, os tributos – que são as formas de abastecimento do Erário Público e o meio vinculativo da política econômica de um país – têm o condão de preencher os cofres públicos que são, por muitas vezes, não pagos pelos contribuintes. Tal descumprimento de obrigação tributária enseja em atos administrativos, que quando não são suficientes, recaem ao judiciário, por meio de normas prescritas com as condutas vedadas.

Todavia, é de sabedoria que uma massa generosa dos tributos que deveriam ser arrecadados são sonegados. O desvio é maior em relação àqueles tributos de maior complexidade na apuração, o que o torna mais difícil seu controle pelos agentes do Fisco. Salienta-se que conforme apontado pelo Instituto Brasileiro de planejamento tributário, a Contribuição Previdenciária – INSS – é o tributo mais sonegado, seguido do ICMS e do Imposto de Renda.[2]

Dúvidas não restam quanto às nefastas prejudicialidades que tal sonegação causa aos cofres públicos do Estado.

Desde a época do Brasil Império nota-se uma preocupação, tanto da doutrina quanto dos legisladores em reprimirem condutas que visam o não recolhimento de tributos previamente legalizados, de forma a fraudar o Estado.

Nesse contexto histórico, em 1830, no recém Código Criminal do Império, analisou-se a criminalização dos delitos de contrabando e do descaminho.

Mais adiante, em 1890, juntamente com o Código Republicano, e com os crimes de contrabando e descaminho, inseridos na legislação anterior, uma nova capitulação surgiu, passando o novo Código a regrar os crimes contra a Fazenda Pública.

Em 1940, com a elaboração do Código Penal, a evasão fiscal não foi abordada, ficando esta modalidade de crime desprovida de Lei, e, consequentemente, sem punição.

A propósito, ainda restava ao país uma lacuna em sua legislação especial para tratar dos casos não abrangidos pelo Código Penal, e foi nesse contexto que o Brasil instituiu sua primeira legislação de cunho penal, tornando tais práticas como ilícito. O intuito é, evidentemente, persuadir os contribuintes ao devido pagamento da atividade tributante do Estado.

Em razão disso, em 14 de julho de 1965, o Brasil editou, em plena ditadura militar, a Lei 4.729, definidora do crime de sonegação fiscal, resolvendo importante problema doutrinário e jurisprudencial à época, penalizando condutas que tivessem como elemento subjetivo do tipo a vontade deliberada de suprimir ou reduzir tributo, mediante condutas tão diversas como, por exemplo, inserir elementos inexatos ou omitir rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública, alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública, entre outras diversas condutas, asseguradas pela aludida Lei.

No entanto, com o transcorrer da época, diante do novo cenário político-criminal que vivia o País, que aparentemente se encontrava na guerra contra a inflação e o descontrole orçamentário e fiscal, sobreveio, durante o governo do então presidente Fernando Collor de Mello, uma nova legislação, a Lei 8.137, de 21 de dezembro de 1990, a qual define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.

Pois bem. A grande problemática surge ao analisar se a nova Lei revogou ou não a antiga, conforme descreve Costa Junior: “após o advento da Lei 8.137/90, a primeira preocupação, nesta sede, é saber se a Lei 4.729, de 1965, que definia os crimes de sonegação fiscal, continua ou não em vigor”.[3]

De fato, não houve revogação expressa e a Lei 8.137/1990 manteve, em grande parte, as condutas que antes já eram apenadas pela Lei 4.729/1965, com a adaptação ao mundo atual, mas não se limitou, vez que em seu tipo penal abrangeu outras espécies incriminadoras.

Acerca do tema, é importante transcrever a resposta dada ao seu próprio questionamento. Para Paulo Costa Junior: “de resto, a Lei 8.137/90 regulou inteiramente a matéria dos crimes contra a ordem tributária, pois, além de definir tipos penais, dispôs sobre multas e responsabilidades dos agentes, representação criminal, dando-lhes tratamento tão abrangente e exaustivo que só nos permite concluir que a lei anterior encontra-se revogada. Assim sendo, devemos admitir, em primeira aproximação, que crimes em matéria tributária são aqueles descritos na Lei 8.137, de 1990, estando revogada a Lei 4.729/65”.[4]

Por outro lado, soluciona-se a questão ao buscar na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, mais precisamente no art. 2.º, in verbis:

“Art. 2.º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1.º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2.º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3.º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

Analisado tal dispositivo, leva-nos a crer que com o advento da Lei 8.137/1990, que disciplinou inteiramente a matéria tratada na Lei 4.729/1965, revogada restou esta anterior, aplicando-se apenas e tão somente nas condutas anteriores à nova Lei, tendo em vista o princípio da ultratividade da lei mais benigna, em relação a atos praticados sob sua égide.

Resolvida essa questão, cabe-nos entender o fundamento político-criminal da punição dos crimes contra a ordem Tributária.

Para a doutrinadora lusitana Anabela Maria Pinto de Miranda Rodrigues, essa punição está intimamente ligada ao fenômeno da “eticização”. Em suas palavras:

“Fundamento da intervenção punitiva penal é, também aqui, no domínio penal fiscal, a conservação ou o reforço da norma violada pelo crime como modelo de orientação do comportamento das pessoas na interação social. Tanto basta para que, no plano legal, não se justifique que se utilize apenas a pena de multa como pena principal. Só uma degradação das infrações penais fiscais em confronto com as infrações penais gerais pode explicar a não inclusão no elenco das penas principais a pena de prisão. À dignidade penal indiscutível dos comportamentos de fuga ilegítima ao Fisco deve corresponder a dignidade das penas a aplicar. É testemunho do grau de eticização do direito penal fiscal a categoria das penas que o servem”.[5]

Tal fenômeno, proclamado pela aludida doutrinadora, decorre da conscientização social de que o pagamento do tributo é indispensável para a manutenção do Estado Social de Direitos, pois essa divisa é capaz de colocar em prática os objetos fundamentais da República Federal do Brasil, elencados no art. 3.º da Carta Magna.[6]

3. Comentários à Lei de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra a relação de consumo – Lei 8.137, de 27.12.1990

Após contextualizado os aspectos históricos do surgimento desse novel, resta-nos explicitar a sua aplicação prática.

Ab initio, antes de adentrar ao estudo dessa legislação, faz-se necessária a correção terminológica adotada, haja vista que, muito embora se diga, abreviadamente, tratar-se de Lei de crimes contra a ordem tributária, na verdade, trata de Lei contra os crimes de ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências, ou seja, ela é mais abrangente do que comumente é tratada.

Com efeito, consigna-se a semelhança entre os crimes contra a ordem tributária com o delito de estelionato previsto no art. 171 do CP. O que diferencia essas modalidades de ilícitos é o bem jurídico penalmente tutelado, considerando que no estelionato, resguarda-se o patrimônio da vítima, enquanto que nos crimes assegurados pela Lei 8.137/1990, tutela-se a arrecadação tributária – não obstante a polêmica que será brevemente explorada. Ademais, nota-se diferença no especial fim de agir, haja vista que no delito do Código Penal é “obter vantagem ilícita em prejuízo alheio”, no outro: “suprimir ou reduzir tributo”.

Outrossim, alguns tipos titulados pela Lei 8.137/1990 se assemelham com os tipos penais do Código Penal, tal como o crime de apropriação indébita – art. 168 –, como por exemplo o art. 2.º, II, da Lei em tela.

De igual modo, não se olvidou em trazer a baila a semelhança entre os crimes de falsidade documental previstos nos arts. 297, 298 e 299, todos do CP, com os tipos penais da Lei em estudo, chegando, em casos extremos, a se confundirem, vez que tal falsidade, às vezes, é um meio para a prática da fraude contra o Fisco.

Para tais falsificações é aplicado analogicamente o já pacificado na Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Desse modo, não cabe punição, sequer podem ser considerados ilícitos, vez que foram apenas um meio para a viabilização da prática do delito realmente pretendido. Com efeito, trata-se de um crime meio que é absorvido pelo crime fim, por força do princípio da consunção.

Salienta-se, também, no tocante ao elemento subjetivo do tipo penal. Para tanto, consigna-se que com o advento da reforma da Parte Geral do Código Penal no ano de 1984, adotou-se a teoria do alemão Hans Welzel – teoria finalista da ação – segundo a qual, para a adoção do elemento subjetivo da tipicidade são imprescindíveis: (i) a vontade livre e consciente do agente dirigida ao resultado criminoso, quando se trata de crime doloso; (ii) a voluntariedade e consciência da violação do dever objetivo de cuidado, quando se trata de crime culposo.[7]

Dessa forma, adentrando especificamente no tipo penal da Lei contra os crimes tributários, após uma breve leitura nos arts. 1.º e 2.º – “supressão ou redução do crédito tributário” –, entende-se a exigência da vontade livre e consciente do agente finalisticamente dirigida ao resultado, para fins de dolo específico.[8] Entende-se assim, pois no tipo penal não há previsão para modalidade culposa, aplicando-se o disposto no art. 18 do CP: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”.

A única previsão de delito culposo que se tem na Lei em questão refere-se a alguns tipos relativos aos crimes contra a relação de consumo, mais precisamente no art. 7.º, parágrafo único: “Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte”.

Neste diapasão, cabe esclarecer que para a doutrina e para o Tribunal, não restam dúvidas de que os crimes inseridos no art. 1.º da Lei 8.137/1990 exigem resultado naturalístico, ou seja, são considerados crimes materiais.

O mesmo não ocorre quando tratamos dos crimes tipificados no art. 2.º do mesmo diploma legal. São delitos formais, cujo aperfeiçoamento se dá com a prática da conduta típica, pouco importando a ocorrência de qualquer dano ao Erário Público para sua consumação.

Segue o entendimento do Tribunal brasileiro acerca do tema: “Embargos de declaração. Efeitos infringentes. Admissibilidade excepcional. Necessidade de intimação da parte embargada para contra-razões. Art. 2.º, inc. I, da Lei 8.137/90. Crime formal. Desnecessidade de conclusão do procedimento administrativo para a persecução penal. Visando os embargos declaratórios à modificação do provimento embargado, impõe-se, considerado o devido processo legal e a ampla defesa, a ciência da parte contrária para, querendo, apresentar contra-razões. O tipo penal previsto no art. 2.º, inc. I, da Lei 8.137/90, é crime formal e, portanto, independe da consumação do resultado naturalístico correspondente à auferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, não demandando a efetiva percepção material do ardil aplicado. Dispensável, por conseguinte, a conclusão de procedimento administrativo para configurar a justa causa legitimadora da persecução. Embargos declaratórios providos”.[9]

3.1 A questão da Súmula vinculante 24

Insta salientar a representatividade da Súmula 24 do STF, pela qual: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Com efeito, o lançamento definitivo ocorre com a notificação do sujeito passivo do Auto da Infração, quando aquele ato de lançamento se torna inalterável, salvo nos casos especificados pelo Código Tributário Nacional, no art. 145, I, II e III.

Em seguida, há duas situações possíveis previstas pela súmula: (i) Atendida a notificação e havendo o pagamento, extingue-se o crédito tributário e impossível a instauração da Ação Penal; (ii) Apresentada a impugnação, instaura-se o processo administrativo e, somente com o término desse é que pode ou não haver a ação penal.

Dessarte, conforme já mencionado e esclarecido neste ponto do trabalho, os crimes elencados no art. 1.º e seus incisos da Lei 8.137/1990 são crimes materiais, isto é, pressupõe a supressão total ou parcial do tributo e, de acordo com a supracitada súmula, somente após a constituição definitiva do crédito é que poderá ser analisada a existência do elemento resultado, imprescindível à consumação do crime material, não podendo, antes desse momento, haver Ação Penal e, por consequência, condenação.

Assim, após inúmeras discussões a respeito, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese da prejudicialidade da Ação Penal na pendência de discussão administrativa do crédito tributário.

Isso porque, entendendo-se que o elemento nuclear do crime exige a supressão do tributo ou a sua redução – o que configura o crime de natureza material – não faz sentido condenar o contribuinte se a Administração Tributária, posteriormente, pode chegar à conclusão de que o tributo não era devido.

Apenas a título de exemplo, segue entendimento jurisprudencial de relatoria do Min. Ayres Brito: “Habeas corpus. Crime contra a ordem tributária (incisos I, II e IV do art. 1.º da Lei 8.137/1990). Denúncia oferecida antes da constituição definitiva do débito tributário. Pedido de trancamento de ação penal. Excepcionalidade configurada. Ordem concedida de ofício. 1. O pano de fundo ou a razão de ser da impetração não passou pelo crivo do Superior Tribunal de Justiça. Casa Superior de Justiça que se limitou a confirmar a intempestividade da apelação manejada pela defesa técnica do acusado. O que impede o conhecimento da ação constitucional por parte do Supremo Tribunal Federal. 2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade do exaurimento da via administrativa para a validade da ação penal, instaurada para apurar as infrações penais dos incisos I a IV do art. 1.º da Lei 8.137/1990. Precedentes: HC 81.611, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence (Plenário); HC 84.423, da minha relatoria (Primeira Turma). Jurisprudência que, de tão pacífica, deu origem à Súmula Vinculante 24: ‘Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’. 2. A denúncia ministerial pública foi ajuizada antes do encerramento do procedimento administrativo fiscal. A configurar ausência de justa causa para a ação penal. Vício processual que não é passível de convalidação. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para trancar a ação penal”.[10]

Portanto, frisa-se que a Ação Penal ajuizada antes do término da via administrativa se considera falta de tipicidade da conduta e, por conseguinte, falta de justa causa para a persecução penal e constrangimento ilegal.

A propósito, somente após o esgotamento da via administrativa e do lançamento definitivo do crédito tributário – formação do elemento normativo do tipo penal – é que se pode falar do início do prazo prescricional.

Por derradeiro, mas não menos importante, ressalta-se que nos crimes contra a ordem tributária vigora o princípio da dupla tipicidade, isto é, faz-se necessária a caracterização de infração fiscal na esfera administrativa para que se configure um delito propriamente na esfera penal. Em razão da subsidiariedade do Direito Penal, o ilícito penal deve ser também ilícito civil ou administrativo.[11]

Sobre esse aspecto, nota-se que se a denúncia não descrever a espécie de crédito tributário – o lançamento definitivo do crédito tributário –, além do delito propriamente penal, esta pode ser considerada inepta.

3.2  A questão do bem jurídico tutelado nos crimes contra a ordem tributária

Com efeito, pondera-se a grande divergência doutrinária no que tange ao bem jurídico tutelado pelos crimes contra a Ordem Tributária, de forma que segue os pensamentos de alguns doutrinadores.

Os doutrinadores Miguel Bajo Fernández e Silvina Bacigalupo entendem como bem jurídico o Erário, não obstante afirmarem que indiretamente tutela a política estatal de arrecadação e alocação de recursos públicos.[12]

Corrobora com tal entendimento Rodrigo Sánchez Rios, ao considerar como bem jurídico imediato o Erário, e mediato “o valor constitucional da solidariedade de todos os cidadãos na contribuição da manutenção dos gastos públicos”.[13]

Já para a doutrinadora lusitana, Susana Aires de Sousa aduz que o bem é o conjunto das receitas fiscais de que o Estado é titular.[14]

Manoel Pedro Pimentel leciona que o bem jurídico é a “defesa dos interesses do Estado, ligados à política de arrecadação dos tributos devidos e à respectiva fiscalização da sua execução”.[15]

Sob a ótica do doutrinador lusitano Manuel da Costa Andrade, os bensjurídicos do Direito Penal Econômico: (i) para além da índole supraindividual: “caracterizam-se materialmente pela sua relevância directa para o sistema económico cuja sobrevivência, funcionamento ou implementação se pretende assegurar”; (ii) para perspectiva genética: “os bens jurídicos do Direito Penal Económico são em grande medida um produto histórico do intervencionismo do Estado moderno na vida económica”.[16]

Para o também lusitano Augusto Silva Dias, o bem jurídico “(...) é constituído pelas receitas fiscais no seu conjunto e a base normativa, cuja violação integra o desvalor da acção, é constituída pelos deveres de colaboração que municiam tecnicamente o dever geral de pagar imposto, dever fundamental de cidadania que, relacionando a conduta típica com as receitas fiscais e as respectivas finalidades, lhe confere ressonância e desvalor ético-social (...)”.[17]

Para Luiz Regis Prado seria a “política socioeconômica do Estado, como receita estatal, para obtenção dos recursos necessários à realização de suas atividades”.[18]

Por fim, trazemos a doutrina de Cláudio Costa, o qual entende que o bem tutelado é, simplesmente, a arrecadação tributária, na medida em que: (i) a Fazenda não se interessa pela cobrança de tributos de valor desprezível; (ii) o pagamento do tributo devido enseja a extinção da punibilidade do agente.[19]

Com efeito, a última concepção de bem jurídico traz um caráter mais patrimonial, fazendo crer que o Erário não é o bem tutelado, mas sim o sujeito passivo.

3.3   A questão do sujeito ativo do crime

Já o sujeito ativo, aquele que comete o fato incriminador, é o particular, que normalmente também é o sujeito passivo da obrigação tributária. Ou também pode ser o servidor público integrante da administração tributária do Estado, como no caso do crime titulado no art. 3.º da Lei 8.137/1990. Ressalta-se que nesse exemplo o sujeito passivo é a Administração Pública.

Já no art. 2.º, o sujeito ativo é o contribuinte. Caso a Lei estabeleça a figura do substituto passivo tributário, este será o sujeito ativo do crime, em concurso de pessoas, conforme dispõe o art. 11 da Lei 8.137/1990: “Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade”.

Nos crimes de apropriação indébita previdenciária – art. 168-A do CP – considera-se sujeito ativo aquele que tem o dever de recolher determinada quantia do contribuinte e repassar ao órgão previdenciário, ou seja, novamente surge a figura do substituto tributário.

Quanto ao crime de sonegação de contribuição previdenciária previsto no art. 337-A do CP, tem-se como sujeito ativo o responsável tributário.

Grande discussão também gera em torno da possibilidade ou não de a pessoa jurídica ser o sujeito ativo em crimes contra a ordem tributária. Em síntese, o ordenamento jurídico brasileiro apenas aceita como responsabilidade penal da pessoa jurídica os crimes contra o meio ambiente – art. 5.º, § 3.º, da Constituição Federal –, e mesmo assim é altamente controvertida a questão.

Por derradeiro, cabe-nos mencionar que o crime contra a Ordem Tributária é tipificado com ênfase no desvalor do resultado da conduta criminosa, despontando como crime material ou de resultado. Vale dizer: a consumação do delito exige a inflição de dano patrimonial ao Fisco, mediante a supressão ou redução do crédito tributário devido.[20]

4. Da extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem econômica

Do ponto de vista da doutrina clássica, interpreta-se a extinção da punibilidade como “renúncia do poder de punir, de que é titular o Estado”,[21] ou seja, é a extinção da possibilidade jurídica de imposição ou execução de uma sanção penal relacionada ao ilícito penal, ensejada a partir de uma causa superveniente à realização da ação típica, ilícita e culpável.[22]

Dessarte, analisa-se os requisitos do crime como a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade da conduta do agente. Ora, nota-se que a punibilidade não perfaz um dos requisitos, sendo, portanto, uma consequência jurídica do crime.

A respeito do conceito supra-apresentado, Noronha sustenta: “O que se extingue, antes de tudo, nos casos enumerados, é o próprio direito de punir por parte do Estado (...). Dá-se, como diz Maggiore, uma renúncia, uma abdicação, uma derrelição do direito de punir do Estado. Deve dizer-se, portanto, com acerto, que o que cessa é a punibilidade do fato, em razão de certas contingências ou por motivos vários de conveniência ou oportunidade política”.[23]

4.1 A questão do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem econômica

Princípio da insignificância, também popularmente conhecido como princípio da bagatela, tem sua origem no Direito Romano, porém apenas obteve relevância no mundo jurídico na década de 1960.

Tal princípio foi trazido ao ordenamento penal em 1964 pelo jurista alemão Claus Roxin, em sua obra Política criminal y sistema del derecho penal, e se caracteriza pela expressão latina “minimis non curat praetor”, isto é, “o pretor não cuida de minudências”. Tem pela figura do pretor, o Magistrado, aquele que é responsável pela aplicação da lei penal, bem como, entende-se por minudências, as questões insignificantes no seu valor econômico.

No sistema penal brasileiro, o princípio da insignificância foi introduzido apenas em 1988, com a Constituição Federal e o advento da dignidade da pessoa humana.

Não há um rol taxativo para sua aplicabilidade, no entanto, é sabido que é uma causa de extinção da punibilidade, bem como é pacificamente adotado pelas Cortes Superiores.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal adota o entendimento de que para a aplicação do princípio da insignificância, faz-se necessária a concomitância de quatro requisitos: (i) conduta minimamente ofensiva; (ii) ausência de periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) lesão jurídica inexpressiva

Acerca dos conceitos acima expostos, narra Bittencourt: “(...) é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob ponto de vista formal, não apresenta nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado”.[24]

Pois bem. Nota-se que o princípio da insignificância, muito embora não esteja positivado, é amplamente aceito entre as doutrinas e jurisprudências vigentes.

No tocante ao crime contra a ordem econômica, a matéria não é diferente. Todavia, o valor a ser aplicado como insignificante sofre alterações constante, de acordo com os estudos econômicos de cada época. Senão vejamos a tabela:

1997 a 2001: R$ 1.000,00 (um mil reais) – art. 1.º, Lei 9.469, de 10.07.1997;

2002 a 2003: R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) – art. 20, Lei 10.522, de 19.07.2002;

2004: R$ 10.000,00 (dez mil reais) – Portaria n. 49, de 1.º.04.2004 (Ministério da Fazenda), alterando a Lei 10.522/2002;

R$ 10.000,00 (dez mil reais) – art. 21, Lei 11.033, de 21.12.2004;

2008: R$ 10.000,00 (dez mil reais) – art. 1.º, § 1.º, MP 449/2008;

2012: R$ 20.000,00 (vinte mil reais) – arts. 1.º, I, e 2.º, da Portaria 75, de 22.03.2012.

Como o valor para o ajuizamento de execução fiscal foi alterado, passando a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como supradisposto, o princípio da insignificância acerca dos crimes tributários também sofreu alterações, conforme o novo entendimento jurisprudencial, in verbis:

“Processo penal. Agravo regimental. Art. 334, caput, do Código Penal. Princípio da insignificância. Portaria MF n. 75/2012. Aplicabilidade. 1. A Portaria MF n. 75, de 22 de março de 2012, publicada em 26 de março de 2012, em seu art. 1.º, determina o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$(vinte mil reais). 2. A Portaria MF n. 75 revogou expressamente a Portaria MF n. 49, de 1.º de abril de 2004, que autorizava o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$(dez mil reais). 3. O valor a ser considerado como limite para aplicação do princípio da insignificância é o de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.[25]

Ora, tal princípio, embora não positivado, é aceito, pois o interesse arrecadador do Estado não chega a ser afetado pela pouca expressão econômica da dívida, uma vez que sequer é o bastante para o ajuizamento da competente execução fiscal. Assim, o fato seria atípico.

O entendimento que reconhece o novo patamar de 20.000,00 (vinte mil reais) se deve a estudos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), os quais entendem que, em ações de execução fiscal de montantes inferiores a R$ 21,7 mil (vinte e um mil e setecentos reais), a União não recuperaria valor igual ou superior ao custo do processo judicial.

4.2  A questão do pagamento dos débitos tributários nos crimes contra a ordem econômica

A extinção da punibilidade, pelo pagamento integral do débito é um assunto ainda considerado controverso, em face das constantes alterações legislativas, decorrentes das mudanças no modelo de política criminal adotado pelo Estado.

Ab initio, a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei 4.357/1964, que criou hipótese de apropriação indébita, por equiparação. Já a Lei 4.729/1964 previa a extinção da punibilidade, no art. 2.º, se o pagamento fosse realizado antes do procedimento administrativo de cobrança do débito.

Esse último diploma sofreu diversas alterações em decretos-leis, tais como Dec.-lei 94, de 30.12.1966, Dec.-lei 5.498, de 09.09.1968, Dec.-lei 1.650, de 19.12.1978.

Outrossim, pelo Dec.-lei 157/1967, o qual modificou a Lei 4.729/1964, determinando que a extinção da punibilidade pelo pagamento ocorreria quando os recolhimentos do tributo e de seus acessórios fossem realizados logo após o julgamento da autoridade administrativa de primeira instância.

Em 1969, foi introduzido um novo decreto sobre o assunto, o Dec.-lei 1.060/1969. Acerca do tema, explica a doutrina: “Determinou que fossem aplicadas as disposições sobre extinção da punibilidade contidas na Lei 4.357/64, e do Decreto-lei 326/67, ou seja: a extinção da punibilidade ocorreria se o pagamento do tributo devido, qualquer que fosse ele, fosse feito antes da decisão administrativa de primeira instância”.[26]

Posteriormente, a Lei 8.137/1990, mais precisamente no seu art. 14, trazia exposto que a extinção da punibilidade, nos crimes contra a ordem tributária, seria possível somente após o pagamento do débito tributário ocorrido antes do recebimento da denúncia.

Entretanto, tal dispositivo foi revogado, temporariamente, pelo art. 98 da Lei 8.383/1991. Todavia, “em face do princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (lex gravior), essa alteração não teve aplicação aos fatos anteriores”.[27]

Dois anos depois, o art. 3.º da Lei 8.696/1993 almejava restabelecer o pagamento como causa extintiva da punibilidade, todavia foi vetado pelo Presidente da República do Brasil.

Posteriormente, o art. 34 da Lei 9.249/1995 retornou com a admissão da extinção da punibilidade, in verbis: “Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

Com efeito, não se esquecendo do supedâneo do art. 5.º, XL, da CF – “a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” –, a Lei citada alhures tem efeito retroativo, eis que se trata de norma mais benéfica. Assim, a norma á capaz de beneficiar aqueles que já haviam pago seus tributos antes do recebimento da denúncia.

Acerca do conceito acima, Lovatto leciona: “Se o pagamento do tributo antes da denúncia passou a ser causa extintiva da punibilidade, todos aqueles que pagaram o tributo antes da denúncia devem ter extinta a sua punibilidade, trancando-se a ação penal existente, de ofício ou por meio de habeas corpus, ou por meio de revisão criminal, caso tenha havido sentença condenatória transitada em julgado”.[28]

No ano de 2000, a Lei do Refis (Lei 9.964/2000) instituiu no seu art. 15, § 3.º a extinção da punibilidade quando a pessoa efetuasse o pagamento integral dos débitos e acessórios que tiverem sido objeto de parcelamento, antes do recebimento da denúncia criminal.          

Após diversos entendimentos e controvérsias superadas pelas doutrinas e jurisprudências, o tema foi novamente discutido pela Lei 10.684/2003, pela qual somente o pagamento integral do débito tributário principal e acessório passou a importar na extinção da punibilidade do autor do crime contra a ordem tributária.

Para o deslinde da questão, importante a transcrição da doutrina: “Para solucionar essa questão, foi editada a Lei 10.684, de 30 de maio de 2003, que trouxe algumas modificações em relação ao diploma legal anterior. Entre estas podem ser citadas a contida no art. 9.º, o qual dispõe que: ‘É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento’. No parágrafo 1.º reitera-se a disposição no sentido de não correr a prescrição criminal durante o período de suspensão da pretensão punitiva. Contudo, o acréscimo mais importante constante dessa lei é o consubstanciado no parágrafo 2.º, o qual determina: ‘Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios’. Desse modo, não existe mais razão para a divergência existente nos tribunais, em face do novo tratamento expressamente consignado pelo parágrafo 2.º do presente diploma legal”.29[]

A propósito, o legislador também retirou o marco temporal – limite para o pagamento do débito – art. 9.º, § 2.º, da Lei 10.684/2003.

Assim, por se tratar de norma inquestionavelmente mais benéfica para o acusado, ela se aplica retroativamente a todos os casos em que houve pagamento do débito tributário e dos acessórios, independentemente da fase procedimental em que tal pagamento foi feito.

Nota-se que a vontade do legislador, ao editar tal dispositivo, tem como finalidade a estratégia de política criminal que prioriza o pagamento dos débitos à sanção prevista pelo ordenamento jurídico.

Entretanto, insurge uma nova crítica, a saber: se o procedimento adotado é adequado, já que nitidamente não é uma política de combate destes tipos de crimes, haja vista a vasta possibilidade de extinguir a punibilidade dos sonegadores.

Com esse entendimento, corrobora a doutrina: “Em matéria de crime contra a ordem tributária, verifica-se que, na essência, o Estado não quer a punição do infrator, mas almeja receber o valor do tributo, mantendo o padrão satisfatório da arrecadação. Várias vezes, leis são editadas com o propósito de beneficiar aquele que sonegou tributo, total ou parcialmente, bem como quando buscou fazê-lo, mas não conseguiu”.[30]

Por outro, esse dispositivo serve de analogia para outros crimes, tais como, os delitos contra o patrimônio ocorridos sem ameaça ou violência, posto que abre a possibilidade de o criminoso arcar com os custos do objeto furtado, por exemplo, o que implica uma grande escola da ética, cuja repercussão social e econômica para o Estado pode ser mais vantajosa.

Por derradeiro, a mais recente alteração legislativa data de 25 de fevereiro de 2011. Com o advento da Lei 12.382/2011, trouxe alterações estipulada no art. 6.º, e como consequência, novas discussões.

Para parte da doutrina, a nova legislação não mudou o que estava assegurado pela Lei 10.684/2003, no sentido de que a extinção da punibilidade pode ocorrer a qualquer tempo, modificando apenas no concernente ao parcelamento do débito tributário.

Nesse sentido, segue o entendimento de Luiz Flávio Gomes: “De acordo com a nossa opinião, a Lei 12.382/11 regulamentou a extinção da punibilidade dos crimes tributários nas situações de parcelamento do débito tributário, não tendo afetado o disposto no § 2.º do art. 9.º da Lei 10.684/2003, que prevê a extinção da punibilidade em razão do pagamento (em qualquer tempo)”.[31]

Contudo, também é admissível tese contrária, de que a nova Lei estipulou prazo para o pagamento do débito, ou seja, antes do recebimento da denúncia criminal.

O entendimento jurisprudencial adotado pelo Supremo Tribunal Federal se direciona no sentindo de adotar a lei mais benéfica, qual seja, a Lei 10.684/2003. Senão vejamos a ementa do recentíssimo julgado.

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Preliminar quanto à validade constitucional da atribuição e competência conferida ao relator para, monocraticamente, negar trânsito a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, inviáveis ou contrários à jurisprudência desta Corte. Insubsistência da arguição. Questões de mérito: crime tributário. Pagamento do tributo e consequente extinção da punibilidade. Aplicação reatroativa da Lei federal n. 10.684/2003. Precedentes da Corte. Agravo regimental não provido. 1. O art. 21, § 1.º, do Regimento Interno, expressamente dispõe estar incluída, na esfera de atribuições do relator, a competência para negar, monocraticamente, trânsito a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, inviáveis, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarado a validade constitucional deste dispositivo legal por ocasião do julgamento do Mandado de Injunção n. 375 (AgRg), relator Ministro Carlos Velloso, e Mandado de Segurança n. 22.626 (AgRg), relator Ministro Celso de Mello, acórdãos publicados na Revista Trimestral de Jurisprudência ns. 139, p. 53, e 168, p. 174-175, respectivamente. Preliminar rejeitada. 2. A novel legislação penal, que de qualquer modo beneficie o réu – lex mitior –, tem incidência retroativa para alcançar os processos em curso, à vista do disposto no art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal, devendo o juiz, em face dos termos do art. 61, caput, do Código de Processo Penal, aplicá-la em qualquer fase do processo e, se reconhecer extinta a punibilidade, há de declará-la e de deferir, ex officio, ordem de habeas corpus. 3. In casu, a Lei Federal n. 10.684/2003, ao se referir a casos dos crimes descritos nos arts. 1.º e 2.º da Lei 8.137/90, dispôs expressamente em seu parágrafo segundo sobre a extinção da punibilidade dos crimes acima referidos, quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, razão pela qual o Tribunal Regional Federal, ante a comprovação do pagamento do débito tributário pela pessoa jurídica a qual vinculados os agentes, declarou a extinção da punibilidade, o que está em consonância com a jurisprudência assente no Supremo Tribunal Federal: Habeas Corpus n. 81.828-0/RJ, redator para o acórdão Ministro Cezar Peluso, publicado no DJ de 27.02.2004, e Habeas Corpus n. 85.452, relator Ministro Eros Grau, julgado em 17.05.2005, iter alia. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.[32]

Dessa forma, rende-se a polêmica no contexto atual de como se encontram montadas a doutrina e a jurisprudências acerca do pagamento como forma de extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem econômica.

4.3 A questão do parcelamento dos débitos tributários nos crimes contra a ordem econômica

O Programa de Recuperação Fiscal, popularmente conhecido como Refis, foi introduzido no ordenamento em 10 de abril de 2000, pela Lei 9.964, que em seu art. 15, que dispõe:

“Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 1.º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2.º O disposto neste artigo aplica-se, também:

I – a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei;

II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.

§ 3.º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal” (destaques nossos).

Nota-se que para fins de extinção da punibilidade exige-se que a adesão ao Refis ocorra antes do recebimento da denúncia, bem como a quitação integral dos tributos no programa de parcelamento.

Quanto às pessoas jurídicas, os doutrinadores Moraes e Smanio destacam que “a Lei estende a solução supra-referida para os parcelamentos obtidos alternativamente ao ingresso no Refis pela pessoa jurídica, inclusive de débitos tributários inscritos em dívida ativa”.[33]

Ainda sobre o parcelamento, em seguida, no ano de 2003, foi introduzida a Lei 10.684, a qual estabeleceu o Parcelamento Especial de tributos federais – Paes – e estendeu a sua aplicabilidade, determinando a suspensão da pretensão punitiva tanto em relação aos crimes contra a Ordem Tributária quanto aos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuições da Previdência Social – arts. 168-A e 337-A, respectivamente, ambos do Código Penal.

Ademais, o art. 9.º, § 2.º, do diploma legal alhures citado eliminou o marco temporal limite do recebimento da denúncia para que o pagamento do débito e acessórios pelo agente enseje a extinção da sua punibilidade.

Dessa forma, Hugo de Brito Machado entende que “o pagamento do débito tributário a qualquer tempo extingue a punibilidade de qualquer desses crimes, mesmo depois do recebimento da denúncia”.[34]

Senão vejamos a transcrição da Lei:

“Art. 9.º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168 A e 337 A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1.º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2.º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios” (destaques nossos).

Acerca do tema abordado, assegura a crítica doutrinária: “Isso significa a impossibilidade de se submeter o contribuinte à persecução penal, seja por meio da instauração de inquérito policial, seja pelo ajuizamento de ação penal condenatória. Quando do advento do pagamento integral do débito e acessórios, o contribuinte faz jus à extinção da sua punibilidade. Na eventualidade de descumprimento das condições do programa, é possível a retomada da persecução penal contra o contribuinte”.[35]

Em 2009, introduziu-se a Lei 11.941/2009, a qual instituiu o parcelamento popularmente conhecido como “Refis IV”, que trouxe disposição semelhante ao da legislação supraestudada, nos seguintes termos:

“Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Dec.-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1.º a 3.º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.

Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1.º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal” (destaques nossos).

Nota-se que o referido dispositivo só é aplicável quando se tratar do parcelamento instituído pela mesma Lei, devido à previsão legal.

Por fim, objetivando regulamentar a situação da suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento, foi editada a Lei 12.382/2011, nos seguintes termos:

“Art. 6.º. O art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1.º a 5.º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6.º:

‘Art. 83. ( )

§ 1.º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

§ 2.º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 3.º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 4.º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

§ 5.º O disposto nos §§ 1.º a 4.º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.

§ 6.º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.’ (NR)”.

Ao analisar essa nova novel, verifica-se o retorno do marco temporal, qual seja, até o recebimento da denúncia. Todavia, essa nova legislação é desfavorável em relação a anterior, de modo que não pode retroagir para prejudicar o agente.

Acerca da nova legislação, segue entendimento doutrinário: “Claramente o legislador tentou estabelecer nova regulamentação à matéria da extinção da punibilidade pelo pagamento, vinculando a ocorrência deste até antes do recebimento da denúncia, conforme resta evidenciada na redação do § 6.º acima transcrito. Ocorre que a falta de tecnicismo é manifesta. O art. 34, da Lei n. 9.249/1995, já havia sido revogado pelo § 2.º, do art. 9.º, da Lei n. 10.684/2003, que não foi revogado pela Lei n. 12.382/2011. Por quê? Porque uma coisa é o pagamento direto (disciplinado na Lei 10.684/2003), outra distinta é o pagamento resultante de parcelamento (que agora acaba de ser regrado pela Lei 12.382/2011).[36]

Ademais, rege importante ressalva dessa nova Lei, no que tange a regra da prescrição criminal que não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva, assim como a legislação antecedente já preconizava.

Continua a mesma doutrina acerca da prescrição: “Havendo, no entanto, sua quebra pelo contribuinte, ao mesmo tempo que pode o Estado buscar a persecução penal passa a novamente ter seguimento o prazo prescricional, de sorte que havendo a quebra do regime de parcelamento e não movendo-se a ação penal dentro do prazo fixado em lei, pode dar-se a prescrição, não cabendo argumentar que a adesão ao parcelamento gerou bloqueio na fluência do prazo, pois este bloqueio somente ocorre enquanto o parcelamento encontrar-se regular”.

5. Conclusão

Tem-se pelo fenômeno da eticização do Direito Penal relacionado ao Estado Fiscal como o principal fundamento da política criminal dos crimes tidos contra a Ordem Econômica, haja vista ser a arrecadação tributária o meio indispensável para a manutenção do Estado Social e Democrático de Direito, a fim de que este realize os objetivos da justiça distributiva.

Indiscutivelmente, o Brasil enfrenta o problema da sonegação dessa arrecadação tributária, de modo que esse fato se tornou uma preocupação para os legisladores, tribunais e doutrinas que trabalham na tentativa de saná-la.

A Lei 8.137/1990 foi apenas mais uma das evoluções legislativas de uma política criminal com o objetivo de recrudescer as normas penais incriminadoras e das penas respectivas como medida idônea a desestimular a sonegação fiscal.

Mais não é só. O legislador continuou a fazer leis sobre o assunto, algumas trazendo mais benefícios, como o princípio da insignificância, e outras com caráter mais endurecedor, a título de exemplo, ao estabelecer tempo limite para o pagamento e parcelamento como formas de extinção da punibilidade.

As mais diversas formas de extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem econômica devem tomar seu devido cuidado para que não ocorra uma hipertrofia nos direitos basilares, pois, dessa forma, seria uma contribuição para tornar a terra da impunidade, em que a sonegação fiscal terá apenas a sensação de ilícito, quando na verdade não sofrerá punição, diante das grandes oportunidades De o agente ter sua punibilidade extinta.

Nesse contexto, é de bom alvitre que o legislador fique atento aos fatos concretos nos últimos tempos para a devida aplicação da justiça e não proporcionar o favorecimento da impunidade.

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Gabriela Carolina Gomes Segarra

Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra.

Mestranda em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra.

[1] .... Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário. São Paulo. Disponível em:

. Último acesso em: 13 mar. 2013.

[2] .... Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, loc. cit.

[3] .... Costa Júnior, Paulo. Infrações tributárias e delitos fiscais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 106.

[4] .... Ibidem, ibidem.

[5] .... Rodrigues, Anabela Maria Pinto de Miranda. Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal. Direito penal econômico e europeu: textos doutrinários, v. 2: problemas especiais, Coimbra: Ed. Coimbra, 1999. p. 481-489.

[6] ....              Prado, Luiz Regis. Direito penal econômico. São Paulo: RT, 2004. p. 399.

[7] .... Welzel, Hans. El nuevo sistema del derecho penal: uma introducción a la doctrina de la acción finalista. Montevideo: Bde F. Tradução de José Cerezo Mir, 2001.

[8] .... Corrêa, Antonio. Dos crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 97-99

[9] .... Brasil, STF, Tribunal Pleno, RHC 90532 ED/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.09.2009.

[10] ... Brasil, STF, HC 105197/PB, Tribunal Pleno. rel. Min. Ayres Brito, j. 08.11.2011.

[11] ... Assis Toledo, Francisco de. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 161

[12] ... Bajo Fernández, Miguel; Bacigalupo, Silvina. Delitos tributarios y previsionales. Buenos Aires: Hammurabi, 2001. p. 55.

[13] ... Rios, Rodrigo Sánchez. Das causas de extinção da punibilidade nos delitos econômicos. São Paulo: RT, 2003. p. 50

[14] ... Sousa, Susana Aires de. Os crimes fiscais: análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador. Coimbra: Ed. Coimbra, 2006. p. 299.

[15] ... Pimentel, Manoel Pedro. Introdução ao estudo do direito penal tributário. Ciência Penal, São Paulo, n. 2, p. 37-59, 1974.

[16] ... Andrade, Manuel da Costa. Direito penal económico e europeu: textos doutrinários. Coimbra: Ed. Coimbra, 1998. v. 1, p. 402-403.

[17] ... Dias, Augusto Silva. O novo direito penal fiscal não aduaneiro (Dec.-lei 20-A/90, de 15 de janeiro). Considerações dogmáticas e político-criminais, Fisco, n. 22, p. 264, jul. 1990.

[18] ... Prado, Luiz Regis. Direito penal econômico. São Paulo: RT, 2004. p. 408.

[19] ... Costa, Cláudio. Crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 37-38

[20] ... Neste sentido, Figueiredo Dias, Jorge de; Costa Andrade, Manuel da. O crime de fraude fiscal no novo direito penal tributário português (Considerações sobre a factualidade típica e o concurso de infracções),  publicado in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 80-93.

[21] ... Noronha, E. Magalhães. Direito penal. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1, p. 345.

[22] ... Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008, p. 648.

[23] ... Noronha, E. Magalhães. Direito penal cit., p. 345.

[24] ... Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva: 2006. v. 1, p. 26-27.

[25] ... São Paulo. TRF 3.ª Reg., 1.ª T., RSE 587/MS 0000587-58.2008.4.03.6002, rel. Des. Federal José Lunardelli, j. 28.08.2012.

[26] ... Andrade Filho, Edmar de Oliveira. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 149.

[27] ... Moraes, Alexandre de; Smanio, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 83.

[28] ... Lovatto, Alecio Adão. Crimes tributários: aspectos criminais e processuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 66.

[29] ... Prado, Luiz Regis. Direito penal econômico. São Paulo: RT, 2004. p. 428-429.

[30] ... Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 868.

[31] ... GOMES, Luiz Flávio e TASSE, Adel El. In Revista Consultor Jurídico. 2011. Disponível em: . Acesso em 20 de março de 2013.- – grifo original

[32] ... Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE 575071 AgR. Ministro Relator: Luis Fux. Primeira Turma. Data de julgamento: 05/02/2013. – grifo não constante no original.

[33] ... Moraes, Alexandre de; Smanio, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 87.

[34] ... Machado, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 502.

[35] ... Mallet, Carlos Alexandre O’Donnell. Crimes contra a ordem tributária. Material do MBA em Direito Tributário da Fundação Getúlio Vargas, 2010. p. 12-13.

[36] ... Idem, ibidem.

Artigos
A superação do Direito Penal “clássico”: tendências político-criminais na sociedade contemporânea
Data: 24/11/2020
Autores: Carlo Velho Masi

Resumo: O Direito Penal “clássico” tem como centro ideal as tradições democráticas da determinação e da subsidiariedade, bem como o crime de dano como forma normal de comportamento delitivo. Contudo, na sociedade moderna, com a emergência de novos riscos sociais, a Política Criminal pode ser sintetizada pelo fenômeno do “expansionismo”, com a ampliação da atuação do Direito Penal por novos tipos de intervenção. Isso contribui para o surgimento de um “moderno” Direito Penal, com características bastante peculiares e distintas de sua versão nuclear e homogênea. O presente estudo busca averiguar, em linhas gerais, que papel compete à ciência penal nesse problemático cenário sociopolítico, e se o atual sistema penal é efetivamente adequado para responder às perspectivas da realidade social contemporânea, ou se faz-se necessária sua superação e substituição. Preliminarmente, verifica-se que a estrutura jurídica do Direito Penal “clássico” se apresenta blindada às necessárias inovações que se mostram inadiáveis para o enfrentamento da nova criminalidade, sendo urgente o incremento de medidas preventivas e eficientes para a sua contenção, desde que as estratégias propostas estejam vinculadas a elementos inafastáveis de consolidação e preservação do Estado Democrático de Direito, pois o fundamental é garantir a continuidade de um modelo de convivência democrático ordenado juridicamente.

Palavras-chave: Sociedade do risco; Globalização; Direito Penal clássico; Direito Penal moderno; Política criminal; Expansionismo.

Abstract: “Classic” criminal law has the democratic traditions of determination and subsidiary as its ideal chore, it also considers criminal damage as the normal form of criminal behavior. However, in modern society, with new social risks, criminal policy can be synthesized as undergoing the phenomenon of “expansionism”, having to deal with an increasing number of new types of interventions. This contributes to the creation of a “modern” criminal law, with characteristics that are very peculiar and different from its nuclear and homogenous version. This paper seeks to determine, in general terms, the role that criminal science has in this challenging socio-political scenario, it also makes considerations whether the current criminal system is suitable to effectively respond to the perspectives of contemporary social reality, or if it should be left behind or replaced. First, it appears that the legal structure of “classic” criminal law is protected against the pressing innovations that have proven to be unavoidable, to deal with new forms of criminality - the urgent increase of preventive and effective measures to mitigate it - provided that these proposed strategies are linked to un-removable elements of consolidation and the preservation of the democratic Rule of law because what is fundamental is to ensure the continuity of a legally organized democratic model of social interaction.

Key words: risk society; globalization; classic criminal law; modern criminal law; criminal policies; expansionism.

Sumário: 1. Introdução: o Direito Penal na sociedade globalizada; 2. O Direito Penal e a sociedade de risco; 3. A insuficiência do Direito Penal “clássico” na sociedade contemporânea; 4. Delineamentos gerais do Direito Penal “moderno”; 5. Considerações finais: a crise de legitimidade do Direito Penal; Referências.

1. Introdução: o Direito Penal na sociedade globalizada

Entender o contexto atual em que o homem se insere é o primeiro passo para saber lidar com o Direito Penal na modernidade. Apreender as demandas sociais emergentes aviva cada vez mais a imprescindível interdisciplinaridade com a qual o Direito, e mais especificamente o Direito Penal, é obrigado a conviver.[1]

O fenômeno sociopolítico da globalização, como interseção da presença e da ausência, caracteriza-se pelo entrelaçamento de eventos e relações sociais que estão à distância de contextos locais, como resultante dos avanços tecnológicos, principalmente dos meios de comunicação, em especial da tecnologia eletrônica, sobretudo da mídia.[2] À medida que a sociedade global trouxe avanços, trouxe, também, riscos e inseguranças, reforçando, assim, a ideia do contraste entre determinação e indeterminação, estabilidade e instabilidade.[3]

Nada mais é estático. A única coisa imutável é a mudança. A história não se repete, mas se projeta. O homem é o resultado de fazeres humanos do passado, que o colocam no presente e determinam o seu futuro.

Nesse cenário, Paul Virillo, assenta que “a velocidade constitui a alavanca do mundo”. E, nesse rumo, o mundo está chegando a um ponto de instantaneidade nos nossos deslocamentos. Passamos do tempo extensivo da história ao tempo intensivo de uma instantaneidade sem história, sendo a velocidade uma alucinação de perspectiva que destrói toda a extensão da cronologia.[4] Dentro dessa perspectiva, a verdade dos fenômenos é sempre limitada pela sua velocidade. O “ser” torna-se incerto quanto à sua posição no espaço e indeterminado quanto ao seu verdadeiro regime de tempo. Uma temporalidade, portanto, “que não anda e sim se expande” e que, portanto, perturba fortemente a possibilidade de afirmação de uma verdade fixa sobre as premissas que construíram as narrativas unificadoras.

As probabilidades (referenciais) dão lugar às possibilidades. Começamos a compreender que o universo é muito deferente daquela geometria intemporal que correspondia ao ideal da ciência clássica. O universo é uma realização num universo das coisas possíveis.

Na complexidade do universo, estamos na seara das possibilidades, e não mais das certezas. Empreendem-se tentativas, das quais algumas vão se ampliar e outras retroceder. Temos adiante um universo evolutivo, assimétrico no tempo. O objetivo dos historiadores hoje é, portanto, buscar uma nova linguagem capaz de descrever esse novo mundo no qual vivemos.[5]

O déficit de previsibilidade dos caminhos da ciência se vê nas teorias de Einstein. Elas rompem com a cosmovisão moderna quando põem em dúvida o caráter absoluto do tempo e do espaço. O tempo no mundo, ao tornar-se incerto, torna-se, por consequência, diferente do tempo das ciências modernas. Logo, a produção de conhecimento, privado da verdade universal, somente pode ser apoiada mediante uma postura de conhecimento provisório. Reina a incerteza, onde se trabalha com interpretações e narrativas, mas não com a verdade absoluta.[6]

A grande descoberta do século XX foi que a ciência não era o reino da certeza. O universo está submetido a flutuações, a perturbações (“movimento caótico”). A ciência é um domínio de muitas certezas de fato, e não domínio da certeza absoluta no plano teórico.[7]

A ciência clássica foi estruturada com base na ordem, na separabilidade e na lógica. Contudo, a história não se reduz a processos deterministas, também é feita de bifurcações, acasos e crises. O universo seria insensato, impossível, se reinasse a ordem pura. Não haveria criação e novidades, pois é do encontro da ordem e da desordem que se produzem as organizações.

A separabilidade hoje perdeu seu valor absoluto ante a constatação de que a separação de conjuntos organizados do sistema levava a um conhecimento insuficiente e mutilado. Para uma mesma realidade encontramos simultaneamente o contínuo e o descontínuo. Eis o dilema de Pascal: é impossível conhecer as partes sem conhecer o todo, bem como conhecer o todo sem entender particularmente as partes.

Por fim, esvaiu-se a crença de que um sistema teria a capacidade de trazer, em si mesmo, a prova de sua consistência, de atribuir-se uma certeza com seus próprios recursos. O pensamento deve ser capaz de afrontar o antagonismo, sem, contudo, negar o valor da lógica, da dedução e da indução.

Dessa forma, as respostas que outrora se julgavam finais, mostraram-se apenas parciais, demasiado simplistas ou mesmo erradas. Mas é graças à história intelectual que podemos considerar essas ideias, esboçadas em tempos anteriores por homens diferentes, como, em certa medida, contributos para a verdade. Toda ideia tem a sua dimensão histórica, e essa dimensão não só ajuda a explicar como surgiu, mas o que é.

Fatores como o capital volátil (aquele que, num instante, situa-se em um país e noutro está no lado oposto do mundo), as migrações da indústria (hoje instalada no território de um país e, amanhã, em outro Estado, porque a mão de obra, os salários e os encargos sociais são menores), o crime organizado transnacional e a lavagem de dinheiro estão entre as situações com as quais se defronta essa “pós-modernidade”.[8]

Imagine-se o caso nem tão hipotético de suspeitas de fraudes nos balanços de uma grande corporação multinacional com o propósito de supervalorizar suas ações: apenas os riscos advindos da perda de confiança (trust) na empresa causam quedas das bolsas de valores de diversos países, aumento do risco da inflação, altas nas taxas de juros e, por que não, a própria desaceleração da economia global. E os reflexos sociais negativos dessas novas relações acabarão fatalmente refletindo sobre o Direito Penal.

Portanto, é necessária a clareza deste cenário para que possamos perceber que funções as instituições devem e podem legitimamente exercer. É com esses conflitos brevemente expostos que o Direito Penal tem de lidar hoje. Por isso, é preciso avaliar até que ponto são necessárias e oportunas as mudanças que hoje se implementam nessa disciplina, especialmente para determinar se configuram avanços ou retrocessos.

2. O Direito Penal e a sociedade de risco

As descobertas da ciência e da tecnologia ao longo do século XX levaram muitos cientistas a acreditar que, no futuro, o homem teria cada vez mais controle sobre os acontecimentos naturais e sobre os meios de produção, o que, no entanto, não se consumou. Não só o homem não conseguiu controlar as catástrofes da natureza, como criou uma série de novos riscos, por meio das novas tecnologias e das formas de organização da produção (sociedade pós-industrial) que, tanto quanto os fenômenos naturais, acabaram fugindo ao controle.

Essa desordem ocorreu porque tanto a criação das novas tecnologias quanto as relações entre as pessoas passaram a ser desenvolvidas de forma isolada e fragmentada, sem a consciência global dos impactos possivelmente causados por qualquer inovação.

Em relação ao risco, termo que só passa a ser empregado no período moderno, Anthony Giddens explica que:

“A noção se originou com a compreensão de que resultados inesperados podem ser uma consequência de nossas próprias atividades ou decisões, ao invés de exprimirem significados ocultos da natureza ou intenções inefáveis da Deidade. ‘Risco’ substitui em grande parte o que antes era pensado como fortuna (fortuna ou destino) e torna-se separado das cosmologias. A confiança pressupõe consciência das circunstâncias de risco, o que não ocorre com a crença. Tanto a confiança como a crença se referem a expectativas que podem ser frustradas ou desencorajadas”.[9]

Para Beck, os riscos “são produto de decisões sociais, que devem ser ponderados de acordo com as vantagens oferecidas e analisados, negociados ou, também, atribuídos aos indivíduos em função de regras científicas, jurídicas etc.”.[10]

Sempre se conviveu com riscos, porém com extensões diferentes ao longo da história. A própria vida em sociedade é um risco, cujos efeitos, conquanto normatizados pelo Estado, têm que ser tolerados (riscos permitidos) por uma questão de sobrevivência e porque a ordem jurídica não poderia ocupar-se de todos eles.[11] Beck sustenta, inclusive, que há um ciclo de criação e renovação dos riscos pelo homem.[12]

Num primeiro momento, tratava-se de riscos meramente pessoais (“riscos pré-industriais”), como doenças e acidentes naturais, derivados de fatores externos, e não de decisões técnico-econômicas. Na sociedade moderna clássica, com a industrialização, os riscos incrementam-se e começam a afetar a coletividade pela escassez (v.g., riscos de epidemias decorrentes da falta de higienização).

Já na sociedade pós-moderna, os riscos atingem a coletividade com ainda maior extensão, principalmente pelos excessos da própria ação humana[13] (v.g., excesso de poluentes que atingem a camada de ozônio e, via de consequência, o meio ambiente como um todo, comprometendo, assim, as gerações contemporâneas e futuras), diferenciando-se por seu alcance, sua capaz de influir socialmente e por sua constituição científica específica.[14]

O aumento dos riscos gerou o aparecimento de medos sociais, cuja generalização provoca, na visão de Bauman, uma sensação de insegurança e perda de referencial.[15]

A sociedade moderna torna-se uma “sociedade de risco” na medida em que cria uma situação de aprendizagem para viver o perigo como normalidade em face de uma segurança em constante progresso.[16] Nesse ponto, cabe destacar a importância dos atentados terroristas ocorridos em 11 de setembro de 2001, nos EUA. Não pelo número de vítimas, mas pela invasão do espaço civilizado pelo não civilizado, o evento inaugurou uma nova era de temores,[17] sendo o estopim da chamada “Guerra ao Terror”, que não apresenta qualquer perspectiva de fim, e durante a qual se tornou banal assistir pelos meios de comunicação às mortes de dezenas de pessoas diariamente, disseminando-se, em âmbito global, uma neurose coletiva em torno da segurança.

Nos países mais desenvolvidos, o risco fez que a promessa de segurança e bem-estar institucionalizada não pudesse proteger a seus membros dos perigos atômicos, químicos, ecológicos e genéticos que causam danos irreversíveis à vida humana e ao meio ambiente.[18] Daí se diferenciar a “racionalidade dos fins”, que faz valorações dos meios para alcançar um fim determinado, da “racionalidade dos riscos”, que se baseia em números e deixa num plano secundário as considerações morais.[19] Essa lógica impulsiona a ideia de “seguro”, como uma maneira de antecipar e compensar as inseguranças dos danos globais irreparáveis causados pelos macroperigos.[20]

Para fundamentar seu conceito de sociedade do risco, entranhado na moderna dinâmica das transformações hiperindustrializadas da natureza e na conversão de uma humanidade do erro, o sociólogo alemão Ulrich Beck delimita o enfoque do mundo moderno em dois momentos.

No que denomina de “primeira modernidade”, ou “modernidade industrial”, com raízes nas várias revoluções políticas e industriais a partir do século XVIII, a sociedade estatal e nacional caracterizava-se por estruturas coletivas, pleno emprego, rápida industrialização e exploração da natureza não “visível”. No início do segundo milênio, com a criação de um espaço comum de cooperação e pacifismo cosmopolita,[21] desenvolve-se o que se chama de “segunda modernidade” ou “modernidade reflexiva”, na qual as premissas, as contradições e os desacertos da fase anterior passam a se refletir e projetar na busca da construção de uma nova sociedade com linhas de coerência e de continuidade, mais precisamente como produto de uma construção crítico-dialética. A “reflexividade”, nesses termos, significa “a suscetibilidade da maior parte dos aspectos da atividade social à revisão crônica à luz de novas informações ou conhecimento”.[22]

Defrontamo-nos, pois, com um novo tipo de Capitalismo e um novo estilo de vida, com padrões e dimensões totalmente distintos daqueles existentes até então. A ciência também passa a ser sujeita a erros, pois necessita readequar-se à nova realidade, o que implica mudança de metodologia e de objeto.[23] Em função disso, exigem-se novas posturas e novas reflexões, na busca de adequações razoáveis.

A característica marcante desse novo momento histórico é que os riscos extrapolam as realidades individuais e até mesmo as fronteiras territoriais e temporais.[24] Surgem novos movimentos sociais, que almejam um sentido de ser, uma identidade social e pessoal, numa cultura destradicionalizada.

Os elementos de constituição da sociedade podem ser sintetizados na produção irreversível de danos, no crescimento exponencial dos riscos, na aceleração do nível de desenvolvimento das forças de produção, na ressignificação política do conhecimento (nova tensão o “saber” e “poder”), e na reinvenção da política de controle de riscos.

A noção de sociedade de risco estrutura-se, então, sob dois eixos argumentativos: de um lado, a lógica da distribuição do risco e, de outro, a teoria da individualização.

“A la base de esto se encuentra la idea de que somos testigos (sujeto e objeto) de una fractura dentro de la modernidad, la cual se desprende de los contornos de la sociedad industrial clásica y acuña una nueva figura, a la que aquí llamamos ‘sociedad (industrial) del riesgo’. Esto requiere un difícil equilibrio entre las contradicciones de continuidad y censura en la modernidad, que se reflejan a su vez en el contraste entre modernidad y sociedad industrial, entre sociedad industrial y sociedad del riesgo”.[25]

Para Beck, o processo de individualização é o produto da reflexão na qual o processo de modernização, garantido pelo estado de bem-estar, “destradicionaliza” as formas de vida originadas pela sociedade industrial.[26]

A distinção entre sociedade industrial e sociedade de risco não coincide com a diferença entre lógica da produção e distribuição da riqueza e lógica da produção e distribuição de risco, mas se funda no fato de que muda a relação de prioridade. A noção de sociedade industrial pressupõe o domínio da lógica da riqueza e admite como compatível a distribuição do risco, enquanto a noção de sociedade de risco considera incompatíveis a distribuição de riqueza e de risco, mas aceita a rivalidade entre suas lógicas.[27]

“Mientras que en la sociedad industrial la ‘lógica’ de la producción de riqueza domina a la ‘lógica’ de la producción de riesgos, en la sociedad del riesgo se invierte esta relación. Las fuerzas productivas han perdido su inocencia en la reflexividad de los procesos de modernización. La guanacia de poder del ‘progreso’ técnico-económico se ve eclipsada cada vez más por la producción de riesgos. Éstos se pueden legitimar como ‘efectos secundarios latentes’ sol en un estadio temprano. Con su universalización, crítica pública e investigación (anti)científica, se quitan el velo de la latencia y ganan un significado nuevo y central en las discusiones sociales y políticas. Esta ‘lógica’ de la producción y reparto de riesgos la desarrollaré en comparación con la ‘lógica’ del reparto de la riqueza, que ha determinado hasta ahora el pensamiento de la teoría social. En el centro figuran riesgos y consecuencias de la modernización que se plasman en amenazas irreversibles a la vida de las plantas, de los animales y de los seres humanos”.[28]

À medida que aumenta a sensibilidade pública em face dos riscos, urge uma necessidade política de investigação tranquilizante. Naqueles aspectos em que os riscos são reconhecidos socialmente e se reclama a ajuda responsável politicamente, é evidente a impotência imposta pela política.[29]

“En la modernidad avanzada, la producción social de riqueza va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgos. Por tanto, los problemas y conflictos de reparto de la sociedad de la carencia son sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la producción, definición y reparto de los riesgos producidos de manera científico-técnica”.[30]

O fenômeno da globalização surge como um elemento de interação no que se refere à sociedade de risco, ou seja, “uma atua sobre a outra, incrementando riscos globais e alterações pontuais nas relações humanas. Vale dizer, o risco incrementa-se em uma sociedade globalizada”.[31]

A globalização define os modelos sociais pós-industriais e é hoje uma chave para a compreensão da criminalidade,[32] visto que suas potencialidades permitem que grupos criminosos aproveitem as vantagens que o novo espaço mundial oferece, com a criação de zonas de livre comércio em algumas regiões do mundo, nas quais se produz uma permeabilização econômica das fronteiras nacionais e se reduzem os controles.

Surge um mercado de bens e serviços ilegais que coexiste com o mercado legal, onde o crime adquire uma enorme capacidade de diversificação, organizando-se estrutural e economicamente para explorar campos tão diferentes quanto o jogo, o proxenetismo e a prostituição, o tráfico de pessoas, drogas, armas, veículos ou o furto de obras de arte, aparecendo a lavagem de capitais[33] como complemento natural e necessário dessas atividades.[34]

Recorre-se à prática do “branqueamento”, pois os benefícios obtidos com as atividades delitivas precisam ser “reciclados”, isto é, despojados de sua origem criminosa, mediante sua introdução nos circuitos financeiros lícitos, até conseguirem uma aparência de legalidade.[35]

As técnicas e os procedimentos de lavagem demandam sofisticação no sentido de poderem elidir a ação dos países que os combatem, cambiando e evoluindo continuamente à medida que os organismos encarregados de sua repressão vão identificando e neutralizando as vias já existentes. Esse profissionalismo se justifica no sentido de minimizar os riscos da persecução penal e maximizar as oportunidades.

Por essas razões, a incriminação dos mecanismos pelos quais as organizações criminosas[36] conseguem ocultar e investir consideráveis somas de dinheiro obtidas por meio de suas atividades figura hoje entre os mais atuais e problemáticos temas do Direito Penal contemporâneo.[37]

No combate à criminalidade econômica, em regra está em jogo a punição de uma omissão: uma lesão aos deveres de fiscalização, organização, informação e vigilância frequentemente ocorre porque não são cumpridos de maneira suficiente. Com isso, se a omissão se converte em categoria primária da responsabilidade penal, colocam-se questões absolutamente novas sobre o conteúdo do conceito de ação e sobre a relação entre o fazer e o omitir.[38]

A moderna criminalidade empresarial é caracterizada por um novo tipo de delito motivado altruisticamente. Na concepção tradicional, o autor do fato criminoso quer beneficiar a si mesmo ou a alguém relativamente próximo a si, razão pela qual atua de forma interesseira ou egoística. A criminalidade econômica apresenta um perfil de autoria totalmente distinto. O autor não quer mais enriquecer ou beneficiar a si mesmo ou a uma pessoa que lhe é próxima; ele aspira uma vantagem para a empresa,[39] a instituição ou a organização criminosa à qual pertence.

As características mais marcantes dessa nova criminalidade são, portanto, a sua organização e internacionalização.[40] Essa criminalidade tem um poder que ultrapassa fronteiras, desestabiliza mercados e corrompe funcionários públicos e até governantes. Sua presença na economia limita a liberdade de acesso e a oportunidade de novos investimentos e consumo, além de alterar o funcionamento do mercado, da propriedade e do trabalho, o que acaba prejudicando o saudável desenvolvimento econômico.[41] Seus crimes são criminologicamente categorizados como “crimes dos poderosos” (crimes of the powerful), em contraposição aos crimes do Direito Penal clássico (crimes of the powerless).[42]

As descrições dos delitos do “moderno” Direito Penal são orientadas pela criminalidade absolutamente sem vítimas ou com vítimas rarefeitas. Não se exige mais um dano. O injusto não é mais do que o resultado de uma pura avaliação técnica.[43]

Há, inclusive, quem repute imprescindível para a caracterização da criminalidade dita “organizada” a conivência de um agente público ou político que facilite ou ordene a atividade criminosa, sem a qual esta se tornaria impossível de realizar de maneira estruturada.[44]

E, no contexto do chamado “processo penal de emergência”, várias garantias processuais são mitigadas em prol do combate a essa criminalidade.[45]

Cabe frisar que a moderna criminalidade organizada não está necessariamente vinculada à criminalidade econômica. No entanto, existe uma imbricação, já que, na maioria das vezes, uma organização criminosa atua no cometimento dos delitos econômicos,[46] pois, geralmente, no âmbito das sociedades empresárias, a associação de várias pessoas terá finalidade lícita prevista e autorizada em lei.[47]

Criminalidade organizada geralmente diz respeito à reunião de vários membros de uma sociedade, que se associam e organizam sua atividade criminal como um projeto empresarial, formando o que se denomina de “organização criminosa”.

Em linhas gerais, organização criminosa pode ser conceituada como uma entidade coletiva ordenada em função de estritos critérios de racionalidade, em que cada um de seus membros realiza determinada função, para a qual se encontra especialmente capacitado em razão de suas aptidões ou possibilidades pessoais. Assim agindo, a organização alcança características próprias de uma sociedade de profissionais do crime, na qual se manifesta um sistema de relações específicas definidas a partir de deveres e privilégios recíprocos.

Essas redes detêm um grande poder baseado numa estrutura organizada que permite aproveitar as fragilidades estruturais do sistema penal, provocando grandes danos sociais. Dispõem de meios instrumentais e de moderna tecnologia, com um intrincado esquema de conexões com outros grupos criminosos e uma rede subterrânea de ligações com os quadros oficiais da vida social, econômica e política da comunidade. Das organizações criminosas originam-se atos de extrema violência, que expõem um poder de corrupção de difícil visibilidade pelo uso de disfarces e simulações.

Luiz Flávio Gomes identifica determinadas características marcantes que revelam a existência de uma associação ilícita organizada: hierarquia estrutural;[48] planejamento empresarial;[49] uso de meios tecnológicos avançados;[50] recrutamento de pessoas;[51] divisão funcional das atividades;[52] conexão estrutural ou funcional com o poder público ou com agente do poder público;[53] oferta de prestações sociais;[54] divisão territorial das atividades ilícitas;[55] alto poder de intimidação;[56] alta capacitação para a prática de fraude;[57] e conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa.[58] O autor sugere que três desses atributos seriam suficientes para qualificar como organizada qualquer associação ilícita.[59]

A infração criminal cometida pelas organizações criminosas não se esgota em si mesma, pois despoja-se de autonomia para passar a ser um elemento a mais de um programa preestabelecido que se prolonga indefinidamente no tempo. Estabelece-se uma hierarquia que subordina as intervenções de cada um, mas, no marco da operação como um todo, a garantia do sucesso está justamente na organização e confiança nos integrantes do grupo.

As modernas estruturas criminais não atuam de forma isolada; as organizações criminais estruturam-se por meio de coordenação e subordinação, favorecendo o estabelecimento das chamadas “redes corporativas de associações criminais”, que, entre outros objetivos, prestam apoio logístico mútuo.

Com essa criminalidade depara-se o Direito Penal “clássico”, nascido pela morte do “Direito Natural”, tendo um centro ideal ao qual pertencem as tradições democráticas da determinação e da subsidiariedade, bem como do crime de dano como forma normal de comportamento delitivo.[60] O chamado “moderno” Direito Penal afasta-se desse centro ideal com uma velocidade crescente, o que acarreta o desenvolvimento de uma série de problemas específicos.

3. A insuficiência do Direito Penal “clássico” na sociedade contemporânea

Pode-se adjetivar como “clássico” aquele Direito Penal orientado pela tradição da filosofia do Iluminismo, o que não significa circunscrevê-lo a determinada época ou a um número determinado de objetos.[61] Isso porque o modelo político do Iluminismo não era a dedução do ordenamento jurídico a partir de princípios jurídicos superiores, mas era o ajuste de um ordenamento jurídico possível, através daqueles que são atingidos por ele por meio do “contrato social”.

O Iluminismo, evidentemente, ainda não se esgotou e, como se denota, presenteou a humanidade com princípios e valores irrenunciáveis para a afirmação da própria identidade, valor dos mais valiosos em tempos de transformação (“liminaridade”) como o presente. No esteio das ciências jurídicas, tal evidência é ainda mais gritante. A Revolução Ilustrada marcou de tal forma o pensamento jurídico, que este se identifica com ela, socorrendo-se continuamente em suas premissas e mandamentos.[62]

Deve-se recordar que o “contrato social” também não é um acontecimento real no tempo. Ele é muito mais a condição de possibilidade do Direito após o fim do “Direito Natural”. A partir dele, aqueles que tinham que viver socializados uns com os outros renunciaram, alternativamente, a uma parte de sua liberdade natural, exigindo, em contrapartida, a garantia de liberdade para todos.

A uniformidade e a reciprocidade da renúncia à liberdade são próprias do “contrato social”. Sem esse equilíbrio, o balanço teórico-democrático do “contrato” cairia no domínio de uns sobre os outros, conformado na ideia do Leviatã, de Hobbes. Assim, de modo teoricamente evidente e normativamente concludente, o “contrato social” é como um fundamento do Direito: ele é suscetível ao cotidiano.[63]

Hassemer enxerga na construção de modelos mais estruturados de contrato social, não só horizontal mas também verticalmente,[64] o indicativo de uma tarefa bem justificada ao Direito Penal.[65] Sendo assim, podem-se estabelecer importantes tarefas e limites do Direito Penal.

Em primeiro lugar, o catedrático alemão ressalta que só poderá valer como ato punível a lesão às liberdades asseguradas pelo contrato social. Nesse sentido, o bem jurídico conservaria um lugar sistemático como critério negativo de criminalização legítima. Em outras palavras, sem uma lesão palpável a um bem jurídico, não haveria ato punível. Sucede que, no “moderno direito penal”, a proteção de bens jurídicos torna-se um critério positivo de criminalização. O que para o Direito Penal “clássico” era formulado como uma crítica ao legislador, que não podia invocar a proteção de um bem jurídico, transfigura-se em um desafio para ele colocar determinados modos de conduta sob uma pena. O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos deixa de representar a proibição limitada de punição em uma ordem de punição, um critério negativo, para tornar-se critério positivo de autêntica criminalização.[66]

Hassemer consigna que os limites da renúncia à liberdade contratual devem ser compostos de modo absoluto, e que as revisões posteriores desses limites à intervenção social ou executiva nos pactos sociais devem ser renunciadas sob todas as circunstâncias. Alimenta-se, assim, a tradição do positivismo legalista, e a exigência de determinação do Direito Penal adquire seu sentido pleno.

Então, o Estado, como instituição derivada dos direitos dos cidadãos, encontra neles o fundamento e o limite de seu poder. O contrato social não comporta nenhum poder originário e usurpador. Dessarte, o poder do Estado, particularmente no Direito Penal, deve-se vincular e conceber, em princípio, pelos direitos do indivíduo. A partir daí, declaram-se princípios como o in dubio pro reo, o nemo tenetur se detegere, a ampla defesa, a subsidiariedade e a proporcionalidade.[67]

Diante da inadequação do Direito Penal “clássico” para responder aos desafios lançados pela sociedade pós-industrial, avalia-se a possível alteração de sua postura em face da criminalidade atual, traduzida na eventualidade de se criar um direito de exceção, de cunho intervencionista, com a exacerbação de medidas coercitivas e de intervenção vertical que violem, se preciso, direitos fundamentais.[68]

Como a estrutura jurídica do Direito Penal “clássico” se apresenta blindada às necessárias inovações que se mostram inadiáveis para o enfrentamento da nova criminalidade, vigora a ideia de que é urgente o incremento de medidas preventivas e eficientes para a sua contenção, ainda que haja derrogações de conquistas advindas do Estado de Direito.[69]

A ideia de sociedade de risco põe em evidência uma transformação radical da sociedade atual, que seguramente acentuar-se-á exponencialmente num futuro próximo. Uma tal ideia anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos para a existência, individual e comunitária, ou provinham de acontecimentos naturais (para tutela dos quais o Direito Penal é absolutamente incompetente) ou derivavam de ações humanas próximas e definidas, para contenção das quais era bastante a tutela dispensada aos bens jurídicos “clássicos”, como a vida, o corpo, a saúde, a propriedade, o patrimônio etc.

É preciso reconhecer que o aumento da complexidade das relações sociais produziu um forte aumento da complexidade da matéria de incriminação, não só no âmbito do Direito Penal “secundário” (Nebenstrafrecht),como no âmbito do Direito Penal “clássico”.[70]

Já foi suficiente o catálogo puramente individualista dos bens jurídicos tradicionais tutelados por um Direito Penal liberal e antropocêntrico. Ocorre que, no universo pós-moderno, as ações humanas, potencializadas pelo desenvolvimento da razão técnico-instrumental, alcançam novas dimensões.

A modernidade anuncia, portanto, o fim daquela sociedade e a sua substituição por uma exasperadamente tecnológica, massificada e global, onde a ação humana, no mais das vezes anônima, se revela suscetível de produzir riscos globais, em tempo e em lugar largamente distanciados da ação que os originou ou para eles contribuiu, e de poderem ter como consequência, pura e simplesmente, a extinção da vida no planeta.[71]

A disparidade de tais universos apresenta-se de forma muito clara nos problemas hoje enfrentados pela Dogmática Penal. São evidentes as inúmeras deficiências que vem atestando em sua tentativa de acompanhar a pretensão político-criminal nos novos âmbitos de tutela, uma vez que preparada para atender uma demanda absolutamente diversa daquela que ora é proposta.[72]

As técnicas de tutela tendem a ter um caráter cada vez mais formal, normalmente estabelecido na violação de um dever de natureza administrativa ou no exclusivo desvalor da ação. Como consequência, percebe-se um forte distanciamento do tipo em relação ao conteúdo material do ilícito. Evidentemente, isso se dá com a violação ou, até mesmo, com o abandono completo de princípios fundamentais de Direito Penal.

Certo é que as tendências que caracterizam o Direito Penal “clássico” também pautam a sua forma “moderna”. Essas características, contudo, se desprenderam de seu contexto, fazendo do Direito Penal “moderno” uma instituição distinta do Direito Penal “clássico”.[73]

4. Delineamentos gerais do Direito Penal “moderno”

A literatura jurídico-penal alemã utiliza-se com frequência do termo “moderno” Direito Penal, quando quer fazer menção aos perigos que surgem, para muitos, com a mudança de paradigma, de instrumento de repressão estatal ao injusto cometido a instrumento preventivo de evitação dos riscos.

O Direito Penal sempre sustentou um discurso de máxima eficácia no controle dos cidadãos, de modo que passou a ser frequentemente apontado como o melhor, se não o único, meio de “proteger” a sociedade. Tal ideia é basilar desde os primórdios da Dogmática Penal, mas tornou-se praticamente uníssona a partir do clamor punitivista e do medo generalizado dos tempos modernos.[74] Essa perversão do Direito Penal em um Direito Penal do risco descreve a decomposição das garantias de um Direito Penal liberal-democrático em face de um “moderno” Direito Penal, no pior sentido da palavra.[75]

O “moderno” Direito Penal, como direito setorial, favorece determinados campos de reformas, afastando-se, cada vez mais, das tradições “clássicas”. A política criminal dominante nesse âmbito é a da criminalização, com pequenas e pontuais exceções. No Direito Penal “clássico”, a prevenção, que era no máximo um fim paralelo da justiça penal, torna-se o paradigma penal dominante.[76] A orientação pelas consequências[77] desloca a igualdade e a retribuição do injusto para a margem da política criminal. E talvez o maior indicador desse desenvolvimento seja a tendência a estabelecer o Direito Penal como instrumento de pedagogia popular para “sensibilizar” as pessoas.[78] Consequentemente, os fins aparentam gradativamente consagrar os meios.[79]

Nesse “moderno” Direito Penal, a atuação e o pensamento jurídico se dirigem a concepções metafísicas e dedicam-se a uma metodologia empírica. A tendência é favorecer ideias téorico-preventivas e retributivas por meio da vinculação do legislador penal a princípios, como o da proteção do bem jurídico, de modo a tornar suas decisões controláveis.

Essas inovações relacionam-se com a nova função de satisfazer o interesse de efetivação das consequências também por intermédio do Direito Penal. A característica clássica de distanciamento e proporcionalidade uniforme da resposta penal passa para o segundo plano. De agora em diante, o Direito Penal não pretende mais dar uma resposta apropriada ao passado, mas dominar o futuro, por meio da prevenção de futuros injustos ou até mesmo do vencimento de futuras desordens.

Os novos setores, os novos instrumentos e as novas funções produzem novos problemas, que podem ser vistos sob dois aspectos: o perigo de que o Direito Penal somente possa realizar a sua execução real de modo deficiente, e a expectativa de que se recolha em funções simbólicas.

Os sistemas de penas e de medidas de segurança e sua execução não se encontram no centro do atual interesse político-criminal. Os âmbitos nos quais o legislador penal vê a “necessidade de atuação” não são os da parte geral do Direito Penal ou da Execução Penal. O âmbito central da reforma é a parte especial do Código Penal[80] e o Direito Penal complementar ou acessório (leis especiais).[81] Tais reformas não consistem na revogação, mas sim na ampliação ou na criação de novas cominações penais. São âmbitos centrais de reformas legislativas áreas como meio ambiente, economia, processamento de dados, drogas, tributos, comércio e criminalidade organizada, as quais estão relacionadas somente indiretamente com os cidadãos e os indivíduos, e ligadas diretamente às instituições da sociedade e do Estado.

Essas novas criminalizações trazem consigo uma ampliação significativa do Direito Penal e, por isso, reduzem relativamente o significado do Direito Penal “nuclear”. O Direito Penal deixa de ser a reação às lesões mais graves ao interesse de liberdade dos cidadãos e tende a se tornar muito mais um instrumento de defesa da política interna, aproximando-se das funções do Direito Civil e do Direito Administrativo.[82]

Na realidade, o problema que hoje se verifica não é tanto a forma como se dá o expansionismo, mas, em termos qualitativos, como é tratada essa regulação, quer sob uma perspectiva Dogmática, quer sob uma perspectiva político-criminal. Em outras palavras, o que mais importa não é tanto uma questão de quantidade (mais Direito Penal), mas de qualidade (qual Direito Penal).

Nos novos setores do “moderno” Direito Penal é notória a existência de déficits de execução crônicos. Constata-se que não só as leis não funcionam como deveriam, como também as leis e sua aplicação levam a consequências injustas e desiguais. Esses déficits, declarados oficialmente como problema quantitativo e passageiro, no “moderno” Direito Penal devem levá-lo a exercer funções simbólicas e, ao final, perder suas verdadeiras funções. Surge o risco de que o Direito Penal se recolha na ilusão de que pode realmente solucionar os seus problemas. Para Hassemer, “o Direito Penal simbólico é, a curto prazo, um paliativo, mas a longo prazo, destrutivo”.[83]

Há quem entenda que para suprir essas deficiências de execução deve-se acentuar ainda mais os instrumentos jurídico-penais e radicalizar o seu emprego.

Hassemer filia-se a um grupo que atribui os déficits de execução a um problema estrutural, que não pode ser solucionado pelo emprego acentuado dos instrumentos jurídico-penais, mas por eles só pode ser agravado. Esses déficits seriam indícios de que o Direito Penal está inserido em determinados setores, armado com instrumentos e ampliado para funções que lhe são desconhecidas.[84]

Logo, é possível afirmar que, no “moderno” Direito Penal, a proteção dos bens jurídicos torna-se a proteção das instituições, já que os bens jurídicos para os quais deve haver proteção não são individuais mas universais. E o problema é que o legislador penal formula esses bens jurídicos universais de modo muito vago e trivial, ao contrário da tradição clássica, na qual os bens jurídicos eram individuais e o mais determinados possível.

Nesse ponto, vem a crítica de que o Direito Penal, nos últimos tempos, tem ampliado de modo significativo suas capacidades e, assim, tem deixado cair a bagagem democrática, a qual é um obstáculo na realização das novas tarefas.[85]

Na Dogmática Penal, as distinções entre autoria e participação, tentativa e consumação, dolo e culpa, representativas do Direito Penal “tradicional”, no moderno Direito Penal, que trata do comércio e das empresas, não possuem maior significação. Amplia-se cada vez mais a margem de decisão judicial, menos passível de revisão por critérios dogmáticos.

Sobretudo no Direito Penal Ambiental e no Direito Penal Econômico, os tradicionais pressupostos de imputação do Direito Penal podem ser inteiramente impeditivos de uma Política Criminal eficiente. Isso acarreta o abandono dos tradicionais pressupostos de imputação.[86]

Essas transformações do “moderno” Direito Penal refletem-se não só no Direito Penal material e no Direito Processual Penal, cujas reformas buscam agilizar e acelerar ainda mais o processo e agravar os instrumentos de investigação,[87] mas também nas teorias da pena, que buscam antecipar gradualmente a punição.[88]

Contudo, esse movimento só consegue se manifestar de forma tão poderosa, equilibrada e tranquila em razão de um “clima” de proteção e apoio que favorece o Direito Penal “moderno” como instrumento efetivo na assimilação dos novos problemas. No atual discurso político, o Direito Penal vige não mais como ultima senão como prima ou, até mesmo, sola ratio.[89]

Nesse emaranhado de concepções emergentes, em que pese a indubitável relevância das questões relativas ao ser e ao mundo, representações do real e do simbólico, no que tange ao Direito Penal, a crise do paradigma moderno parece apresentar-se ainda mais claramente no que Fabio D’Avila chama de “esgotamento da razão técno-instrumental, como projeto de desenvolvimento controlável; e delineamento da denominada sociedade do risco”.[90] Ante tal cenário, não é surpresa o anacronismo vivido pelo Direito Penal, até então fundamentado nos princípios liberais do Iluminismo, de cunho marcadamente antropocêntrico.

5. Considerações finais: a crise de legitimidade do Direito Penal

O Direito Penal liberal, elaborado com base no delito de homicídio doloso, no qual há marcante clareza na determinação dos sujeitos ativo e passivo, bem como no resultado e seu nexo de causalidade, defronta-se hoje com delitos em que o sujeito ativo dilui-se em uma organização criminosa, em que o sujeito passivo é difuso, o bem jurídico coletivo, e o resultado de difícil apreciação. Sem falar, obviamente, do aspecto transnacional desses novos delitos, em que tanto a ação como o resultado normalmente ultrapassam os limites do Estado Nação, necessitando, por conseguinte, da cooperação internacional para a elaboração de propostas que ambicionem uma parcela qualquer de eficácia.[91]

A questão está em saber conciliar esses universos aparentemente paradoxais porém igualmente necessários (Direito Penal “clássico” e Direito Penal “moderno”). Por certo, essa convivência só é possível mediante a ideia de superação, eis que a difícil aproximação de leituras tão díspares como estas, importa, necessariamente, a transformação de ambas, demarcando-se novos contornos, delineando-se os respectivos âmbitos de aplicação e, principalmente, delimitando-se seu alcance e responsabilidade.

É tempo de nos despedirmos da tradicional ideia de um Direito Penal nuclear homogêneo, que estaria na posição de poder solucionar de forma ampla e satisfatória os fenômenos da moderna criminalidade.[92] Entretanto, não faz qualquer sentido o abandono de premissas construídas pelo pensamento humano ao longo de séculos, sob pena de cairmos em um irracionalismo despótico, em um fundamentalismo qualquer que seja.[93]

Com isso, o impasse atual da ciência penal é a tentativa de propositura de soluções para essa situação conflituosa.

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Carlo Velho Masi

Mestrando em Ciências Criminais pela PUC-RS.

Especialista em Direito Penal e Política Criminal pela UFRGS.

Advogado Criminalista.

[1] .... Gauer, Ruth Maria Chittó. Interdisciplinariedade & Ciências criminais. In: Fayet Júnior, Ney (org.). Ensaios penais em homenagem ao Professor Alberto Rufino Rodrigues de Sousa. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003. p. 681-691.

[2] .... Giddens, Anthony. A constituição da sociedade. Trad. Álvaro Cabral. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[3] .... Robaldo, José Carlos de Oliveira; Vieira, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmática penal. São Paulo: IBCCRIM, 2002. Disponível em: .

[4] .... Virilio, Paul. A inércia polar. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1993. p. 128. Apud Gauer, Ruth Maria Chittó. O reino da estupidez e o reino da razão. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 220.

[5] .... Prigogine, Ilya. O reencantamento do mundo. In: _______; Morin, Edgar (org.). A sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, 1996. p. 229-237.

[6] .... Gauer, Ruth Maria Chittó. O reino da estupidez e o reino da razão cit., p. 171-177.

[7] .... Morin, Edgar. Complexidade e liberdade. In: _______; Morin, Edgar (org.). A sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, 1996. p. 239-254.

[8] .... Robaldo, José Carlos de Oliveira; Vieira, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmática penalcit.

[9] .... Giddens, Anthony. As consequências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Unesp, 1991. p. 33.

[10] ... Beck, Ulrich. Políticas ecológicas en la edad del riesgo. Barcelona: El Roure Editorial, 1998. p. 130 e ss.

[11] ... Dentro da razoabilidade, são perfeitamente aceitáveis os riscos inerentes, por exemplo, ao tráfego viário, aéreo e fluvial ou à poluição sonora e ambiental, porque enfrentá-los é hoje uma necessidade inexorável para a manutenção das relações sociais. Questão polêmica que pode ser trazida a lume é a de que não existem mais alimentos suficientes para alimentar todo o mundo, de sorte que recorrer à utilização de alimentos transgênicos é uma necessidade. Não existem ainda estudos conclusivos sobre os malefícios que esses alimentos podem trazer; contudo, entre não ter comida e ter comida transgênica, assume-se o risco de produzir e consumir esses alimentos.

[12] ... Assim, por exemplo, uma vez identificado um acréscimo no número de roubos, aumentam-se as iniciativas privadas de segurança (carros blindados, câmeras de segurança, seguranças particulares etc.), e tais iniciativas, quando se tornam muito ostensivas, indicam que o risco de roubo, na verdade, é muito maior do que realmente é.

[13] ... Fernandes, Paulo Silva. O direito penal no amanhecer do século XXI: breves questões à luz do paradigma da “sociedade do risco”. Revista Sub Judice: Justiça e Sociedade, n. 19, p. 113, dez. 2001.

[14] ... Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 2002. p. 201.

[15] ... Bauman, Zigmunt. Medo líquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. p. 8.

[16] ... Beck, Ulrich. Políticas ecológicas en la edad del riesgo cit.

[17] ... Batista, Vera Malaguti. Criminologia e política criminal. Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica, Rio de Janeiro, v. 1, n. 2, p. 36, jul.-dez. 2009.

[18] ... Beck, Ulrich. Políticas ecológicas en la edad del riesgo cit.

[19] ... Idem, ibidem.

[20] ... dem, ibidem.

[21] ... Saad-Diniz, Eduardo. Risco nuclear. Boletim IBCCRIM, São Paulo, IBCCRIM, ano 19, n. 224, p. 12-13, jul. 2011.

[22] ... Giddens, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. 6. ed. Rio de Janeiro: Record, 2007. p. 20.

[23] ... Robaldo, José Carlos de Oliveira; Vieira, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmática penal cit.

[24] ... Anthony Giddens (As consequências da modernidade cit., p. 120), já na década de 1990 preconizava que “nos tempos medievais, a invenção do inferno e da danação como destino do incréu no além-mundo foi ‘real’. Contudo as coisas são diferentes com a maioria dos perigos catastróficos que nos ameaçam hoje. Quanto maior for o perigo, mensurado não em termos de probabilidade de ocorrência mas em termos de sua ameaça generalizada à vida humana, mais inteiramente contratual ele é. Os riscos envolvidos são necessariamente ‘irreais’, porque só poderíamos ter uma clara demonstração deles se ocorressem eventos que são demasiado terríveis de se contemplar. Eventos de escala relativamente pequena, como o bombardeio atômico de Hiroshima e Nagasaki ou os acidentes em Three Mile Island ou Chernobyl, nos dão alguma sensação do que poderia acontecer”.

[25] ... Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo… cit., p. 16.

[26] ... Idem, ibidem, p. 199.

[27] ... Idem, ibidem, p. 200.

[28] ... Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo… cit., p. 19.

[29] ... Idem, ibidem, p. 280.

[30] ... Idem, ibidem, p. 125.

[31] ... Silveira, Renato de Mello Jorge. Direito penal econômico como direito penal de perigo. São Paulo: RT, 2006. p. 56.

[32] ... Rodrigues, Anabela Miranda; Mota, José Luís Lopes da. Para uma política criminal europeia: quadro e instrumentos jurídicos da cooperação judiciária em matéria penal no espaço da União Europeia. Coimbra: Ed. Coimbra, 2002. p. 13.

[33] ... Como bem recorda André Luís Callegari (Direito penal econômico e lavagem de dinheiro: aspectos criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 91): “além de afetar as relações interpessoais e o patrimônio individual, a delinquência organizada e os processos de lavagem de dinheiro possuem objetivos e finalidades especiais, distintos da criminalidade tradicional, desenvolvendo em grande escala e com espírito empresarial uma série de macro atuações, algumas de caráter supranacional, que terminam por influenciar de maneira importante o próprio sistema econômico”.

[34] ... Rodrigues, Anabela Miranda; Mota, José Luís Lopes da. Para uma política criminal europeia... cit., p. 14.

[35] ... Callegari, André Luís. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro cit., p. 38.

[36] ... Renato de Mello Silveira (Direito penal econômico como direito penal de perigo cit., p. 58) relata que “com origens remotas nas velhas famílias criminosas, mafiosas, de origens italiana, japonesa, como a Yacuza, chinesa, como as tríades, ou, ainda, russa, após a queda do velho império, o crime organizado é, na atualidade, fenômeno que bem reflete a quebra das fronteiras nacionais. Em período anterior os vários ramos ou famílias cingiam suas atividades a áreas bem específicas. Hoje não. Transformaram-se elas em um tema que abala as próprias estabilidades econômicas, políticas e sociais de vários países”.

[37] ... No cenário nacional, para uma reflexão sobre aos delineamentos da “nova criminalidade” no contexto do “Direito Penal fernandino” (conjunto de leis penais especiais produzidas durante dos governos de Fernando Collor de Mello e Fernando Henrique Cardoso), da violência decorrente de suas práticas e dos complexos mecanismos exigidos a seu imprescindível controle, bem como da distinção com a criminalidade “tradicional” ou “massificada”, recomendamos a leitura de: Cerqueira, Átilo Antonio. Direito penal garantista & a nova criminalidade. Curitiba: Juruá, 2002.

[38] ... Rotsch, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: D’Ávila, Fabio Roberto (org.). Direito penal e política criminal no terceiro milênio: perspectivas e tendências. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 68-81, esp. p. 76.

[39] ... Idem, ibidem, p. 77.

[40] ... Rodrigues, Anabela Miranda; Mota, José Luís Lopes da. Para uma política criminal europeia cit., p. 13.

[41] ... André Luís Callegari observa que: “Além de afetar as relações interpessoais e o patrimônio individual, a delinquência organizada e os processos de lavagem de dinheiro possuem objetivos e finalidades especiais, distintos da criminalidade tradicional, desenvolvendo em grande escala e com espírito empresarial uma série de macro atuações, algumas de caráter supranacional, que terminam por influenciar de maneira importante o próprio sistema econômico” (Direito penal econômico e lavagem de dinheiro cit., p. 91).

[42] ... Rodrigues, Anabela Miranda; Mota, José Luís Lopes da. Para uma política criminal europeia cit., p. 14.

[43] ... Hassemer, Winfried. Características e crises do moderno direito penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano III, n. 18, p. 151, fev.-mar. 2003.

[44] ... Crime organizado e sua difícil conceituação. Palestra proferida no I Simpósio de Direito: as alterações do ordenamento jurídico brasileiro, promovido pelo Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul.

[45] ... Costa Junior, Paulo José da. Crimes do colarinho branco: comentários à Lei n. 7.492/86, com jurisprudência; aspectos de direito constitucional e financeiro e anotações à Lei n. 9.613/98, que incrimina a “lavagem de dinheiro”. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 184.

[46] ... Callegari, André Luís. Op. cit., p. 27.

[47] ... Veja-se o caput do art. 966 do Código Civil brasileiro: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

[48] ... Nem sempre o crime organizado é estruturado de forma hierarquizada; porém, quando constatada a hierarquia na associação criminosa, haverá um forte indício de organização.

[49] ... O crime organizado pode girar em torno de empresas constituídas formalmente ou não. No entanto, quando houver planejamento de tipo empresarial (custo das atividades necessárias, forma de recrutamento de pessoal, forma de pagamento do pessoal, programação do fluxo de “mercadorias”, de caixa e de pessoal, planejamento dos itinerários etc.), tudo indica que se está diante de uma organização criminosa.

[50] ... Não raras vezes, os grupos criminosos valem-se de sofisticadas técnicas e instrumentos tecnológicos para gerir seus meios operacionais, o que foge do alcance dos órgãos oficiais encarregados da persecução penal.

[51] ... Com frequência, a multiplicidade das tarefas praticadas acaba exigindo o “recrutamento” mais pessoas (“soldados”) para seu desempenho. Alguns desses agentes podem tomar parte da associação dolosamente, ampliando o número de integrantes do grupo, enquanto outros podem ter participação não dolosa, principalmente quando a atividade tem aspecto lícito.

[52] ... Com o recrutamento de mais pessoas, nota-se também uma divisão funcional das atividades.

[53] ... Uma das formas mais comuns de se estabelecer essa união de interesses consiste na ajuda financeira para campanhas eleitorais. Alcançando-se esse nível, é evidente o risco da constituição de um “antiestado”, seja pela impunidade que resulta garantida, seja pelas atividades tipicamente estatais que a organização passa a desempenhar.

[54] ... Às vezes como decorrência lógica da conexão estrutural ou funcional com o Poder Público, outras vezes como forma de se buscar algum tipo de “legitimação popular” para o crime organizado, pode-se constatar nessa atividade ilícita o “clientelismo”, que consiste em oferecer “prestações sociais” no âmbito da saúde pública, da segurança, dos transportes, alimentação, moradia, emprego certo, etc. Busca-se, pela tutela das camadas mais carentes, certo apoio popular e, ao mesmo tempo, a substituição do Estado oficial. Desse modo cria-se um Estado “paralelo”, que passa a ser visto como “necessário”, principalmente naqueles lugares onde não chegam as prestações públicas oficiais.

[55] ... Quando várias são as organizações dentro de um mesmo setor pode haver confronto ou acordo. Nesta última hipótese, surge uma “divisão territorial”, claramente demarcada, e cada organização criminosa procura atuar dentro dos seus limites.

[56] ... A capacidade de intimidação e subordinação caracteriza o método mafioso, por excelência, o qual tende a produzir impunidade, medo e silêncio, resultando da existência de códigos internos de conduta, da aplicação de sanções extralegais, de julgamentos secretos e peremptórios, da violência ostensiva etc.

[57] ... Essa é a vertente do “crime organizado do colarinho branco” (criminalidade dourada), de pouca visibilidade ou ostentação, isto é, escasso crime appeal. Por isso, do conceito de crime organizado pode também fazer parte a real capacidade de lesar o patrimônio publico ou coletivo por meios fraudulentos (fraude difusa), capacidade essa derivada exatamente da associação complexa e organizada, da sofisticação dos recursos tecnológicos empregados, da conexão com os poderes públicos, da eventual participação de agentes públicos, da possibilidade de amplo acesso que conquistam as agencias públicas, etc.

[58] ... A existência de conexão local, regional ou nacional com outra ou outras associações ilícitas organizadas é suficiente para revelar indício de associação organizada.

[59] ... Gomes, Luiz Flávio; Cervini, Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-criminal. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 1997. p. 99-100.

[60] ... Hassemer, Winfried. Características e crises do moderno direito penal cit., p. 146.

[61] ... Idem, ibidem.

[62] ... D’Avila, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequências no paradigma penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 8, n. 98, p. Encarte AIDP, jan. 2001.

[63] ... Hassemer, Winfried. Características e crises do moderno direito penal cit., p. 146-147.

[64] ... A dimensão vertical do contrato social serve de garantia à renúncia à liberdade ajustada horizontalmente. O direito penal recebe sua função como meio para a estabilização dos acordos sociocontratuais. É o direito diante da lesão à liberdade e às consequências.

[65] ... Hassemer, Winfried. Características e crises do moderno direito penal cit., p. 147.

[66] ... Idem, ibidem,p. 148.

[67] ... Idem,p. 147.

[68] ... Fayet Júnior, Ney. A criminalidade econômica e a política criminal: desafios da contemporaneidade. Revista Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 34, n. 2, p. 9-20, especialmente p. 17, jul.-dez. 2008.

[69] ... Idem, ibidem, p. 16.

[70] ... D’Avila, Fabio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal: o problema da expansão da intervenção penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53, especialmente p. 46, dez.-jan. 2012.

[71] ... Dias, Jorge de Figueiredo. O direito penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade do risco”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, ano 9, n. 33, p. 39-65, p. 43-44, jan.-mar. 2001.

[72] ... D’Avila, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequências no paradigma penal cit.

[73] ... Hassemer, Winfried. Características e crises do moderno direito penal cit.

[74] ... Vasconcellos, Vinicius Gomes de. Expansão do direito penal como resposta ao questionamento do pretenso objetivo punitivo: o desvelamento do limitado poder do controle penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 229, p. 18-19, dez. 2011.

[75] ... Rotsch, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: D’Ávila, Fabio Roberto (org.). Direito penal e política criminal no terceiro milênio cit., p. 68-81, p. 74.

[76] ... Searas como o tráfico de drogas e crime organizado são exemplos típicos de áreas dominadas quase que exclusivamente por interesses preventivos, com o aumento das cominações penais e a expansão dos meios de coação na instrução penal.

[77] ... A tendência progressiva de instituir um direito penal não mais como ultima, mas como sola ou prima ratio para a solução dos problemas sociais é, neste contexto, um bom exemplo de uma fecunda orientação pelas consequências.

[78] ... Esse movimento é facilmente perceptível, por exemplo, nos crimes ambientais e nos crimes de violência doméstica, cujos discursos têm ampla aceitação social, na medida em que hoje seria impensável sustentar que a opinião pública não reconhece os danos de tais condutas.

[79] ... Hassemer, Winfried. Características e crises do moderno direito penal cit., p. 148.

[80] ... Rotsch, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: D’Ávila, Fabio Roberto (Org.). Direito penal e política criminal no terceiro milênio cit., p. 69-70, relata que, na Europa, criou-se um corpus juris para normatizar as regras penais para a proteção dos interesses financeiros da União Europeia. Realizou-se uma padronização tão só reflexiva de uma parte geral. Fala-se então de um “direito penal europeu” e de um “direito penal nacional”. O direito penal internacional desenvolveu-se com extrema velocidade em uma divisão autônoma do direito penal após a instalação definitiva e permanente do Tribunal Penal Internacional na Haia. Todavia, na visão do autor, sucumbe a tentativa de querer compreender as regras do Estatuto de Roma isoladamente diante do pano de fundo da dogmática jurídico-penal nacional.

[81] ... Hassemer, Winfried. Características e crises do moderno direito penal cit., p. 145.

[82] ... Idem, ibidem, p. 151.

[83] ... Hassemer, Winfried. Características e crises do moderno direito penal cit., p. 153.

[84] ... Idem, ibidem, p. 152.

[85] ... Idem, p. 150.

[86] ... Hassemer, Winfried. Características e crises do moderno direito penal cit., p. 153.

[87] ... Idem, ibidem, p. 149-150. Veja-se, exemplificativamente, a recente criação de um banco de dados de perfis genéticos para fins de identificação criminal, a partir da Lei 12.604/2012.

[88] ... Hassemer, Winfried. Desenvolvimentos previsíveis na dogmática do direito penal e na política criminal. Revista Eletrônica de Direitos Humanos e Política Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr. 2008. Disponível em: . Acesso em: 14 jun. 2012. p. 2.

[89] ... Idem, ibidem, p. 5.

[90] ... D’Avila, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequências no paradigma penal cit.

[91] ... Idem, ibidem.

[92] ... Rotsch, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: D’Ávila, Fabio Roberto (org.). Direito penal e política criminal no terceiro milênio cit., p. 80.

[93] ... D’Avila, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequências no paradigma penal cit.

Artigos
Um modelo semântico de representação da causalidade e a necessidade de critérios lógico-jurídicos na atribuição da causalidade
Data: 24/11/2020
Autores: Paulo de Sousa Mendes e José Carmo

Resumo: A causalidade, enquanto elemento da infracção criminal, não se confunde com os problemas probatórios. Não trataremos das leis empíricas da causalidade que interessam à prova, mas só da causalidade como categoria do entendimento e lei geral do mundo inteligível. Essa lei geral da causalidade vale da mesma maneira para todos os tipos de crime cuja consumação se verifica com um resultado (homicídio, ofensas corporais, burla etc.). De acordo com a teoria jurídica da condição, qualquer facto sem o qual o resultado típico não se teria verificado é condição, aliás equivalente às demais, e vale singularmente como causa, tal como todas as outras. Basta, pois, que um agente tenha contribuído com uma condição para o resultado para ser considerado como causador do mesmo. Segundo essa teoria, a determinação do nexo de causalidade faz-se através da fórmula da conditio, que consiste essencialmente num raciocínio hipotético contrafactual. A fórmula da conditio não consegue, porém, resolver satisfatoriamente os casos de preempção e sobredeterminação causais do resultado por força da acção de vários agentes, quando tiverem actuado independentemente uns dos outros. Um modelo formal semântico da evolução do mundo construído com base nas lógicas temporais ramificadas pode ajudar à compreensão das conexões causais entre as acções individuais e o resultado relevante. No final, o modelo permitir-nos-á perceber que, mesmo em situações em que não existe nenhuma incerteza factual, podem subsistir, ainda assim, dúvidas sobre a atribuição da causalidade a determinados agentes. Concluímos que a atribuição da causalidade é um problema lógico-jurídico, que, por isso mesmo, tem de ser resolvido com apelo para critérios igualmente lógico-jurídicos. Apesar de tudo, a causalidade deve ser claramente distinguida da imputação do resultado típico ao agente.

Palavras-chave: Causalidade; condição; preempção; sobredeterminação.

Abstract: Causation as an element of a criminal offence is different from probative difficulties. The empirical laws that are relevant to the proof of causation, as a pure matter of fact, are not discussed here, but rather causation as a category of our understanding and a general law of the intelligible world. This general law of causation is equally valid for all result crimes (e.g., homicide, assault, fraud, etc…). According to the European Continental theory of conditions (Bedingungstheorie), any conditio sine qua non is by itself a cause. Causation is established by the formula of conditio (similar to the so-called “but for” test in Common law), which corresponds to a counterfactual reasoning. However, that formula is not able to adequately resolve those cases of causal preemption or over-determination where the result occurred by means of actions of multiple, independent intervening actors. A semantic formal model of the world’s evolution, based upon ramified temporal logic, may assist the comprehension of the causal connections between human actions and the relevant results. At the end of the day, this model allows us to understand that, even in situations where no kind of factual uncertainty is present; doubts related to the attribution of causation to specific actors remain. We shall conclude that the attribution of causation is not a natural problem, but a logic-legal one, that has to be dealt with by means of logic-legal criteria. Nevertheless, attribution of causation must be clearly distinguished from the fair imputation of harm.

Key words: Causation; condition; preemption; over-determination.

Sumário: I. A causalidade juridicamente relevante – II. A função da causalidade na determinação da responsabilidade – III. A causalidade como categoria do entendimento – IV. A fórmula da conditio sine qua non – V. Em busca de um modelo semântico de evolução do mundo: 1. A estrutura do tempo no modelo de evolução do mundo; 2. A evolução do mundo em árvore – VI. Os casos difíceis: 1. O concurso efectivo de causas: a) O caso do cálice de porto (versão I); b) O caso do cálice de porto (versão II); c) O caso do cálice de porto (versão III); d) Heurística alternativa; 2. A causa alternativa que ultrapassa a causa virtual – VII. Conclusões.

I. A causalidade juridicamente relevante

A consumação de muitos tipos de crimes depende da verificação de um evento distinto da acção humana e dela separável no tempo. Pense-se, por exemplo, no homicídio, cuja consumação ocorre com a morte da vítima. A doutrina penal de origem germânica reserva a designação de delitos de resultado (Erfolgsdelikte[1] ) para esse género de infracções.[2] Entre a conduta antecedente e o chamado resultado típico (tatbestandsmäßiger Erfolg) tem de estabelecer-se certa relação objectiva, no mínimo uma conexão que obedeça às leis da causalidade. Segundo a chamada teoria da condição (Bedingungstheorie),[3] ainda hoje predominantemente aceite na ciência jurídica e na jurisprudência germânicas[4] e também na ciência jurídica e na jurisprudência doutras nacionalidades, dado o favor concedido em muitas paragens ao modelo germânico de construção dogmática da infracção criminal, causa é qualquer condição sem a qual não se teria verificado o resultado.[5]

II. A função da causalidade na determinação da responsabilidade

Nenhum crime de resultado, doloso ou negligente, se confunde com a mera causação de um resultado típico. Por exemplo, “matar outra pessoa” tem um significado mais restrito do que simplesmente “causar a morte de outra pessoa”. Na verdade, o nexo de causa-efeito (no sentido da teoria da condição) é um elemento necessário mas nãosuficiente para a responsabilização do agente por um crime consumado.

III. A causalidade como categoria do entendimento

A causalidade, enquanto elemento da infracção criminal, não se confunde com os problemas probatórios relacionados, por exemplo, com as características das feridas descobertas no corpo da vítima. Não trataremos, assim, das leis empíricas da causalidade que importam à determinação da letalidade das feridas no homicídio, mas trataremos, isso sim, da causalidade enquanto categoria do entendimento e lei geral do mundo inteligível. Essa lei geral da causalidade vale da mesma maneira para todos os tipos de crimes de resultado (homicídio, ofensa à integridade física, burla etc.).

IV. A fórmula da conditio sine qua non

De acordo com a teoria da condição, qualquer facto sem o qual o resultado típico não se teria verificado é condição, aliás equivalente às demais, e vale singularmente como causa, tal como todas as outras.

A determinação da existência de um nexo de causalidade entre uma acção básica a (por um sujeito agente i), num instante t0, e a ocorrência de um evento A, num instante t1, passa pelos seguintes dois aspectos (conjuntamente considerados como “fórmula da conditio”):

i) Uma verificação factual, a saber: no momento actual (cujo instante é suposto ser ulterior a t1) e de acordo com a informação disponível, pode dizer-se que A se verificou em t1 e que foi realizada (pelo agente i) a acção básica a em t0;

ii) Um raciocínio hipotético contrafactual, a saber: uma operação que consiste em eliminar mentalmente a acção básica a que parece ter condicionado o evento A, ocorrido em t1, em ordem a descobrir se, na falta dela, o evento deixaria de se verificar, no mesmo instante.

Em caso de resposta positiva a i) e ii), fica demonstrado que a era uma conditio sine qua non de A em t1.

Já no caso de i) ter resposta positiva e ii) ter resposta negativa (ou seja, a eliminação mental da acção básica a não impediria a ocorrência do evento A em t1), a conditio não se confirma. Tal não demonstra, só por si, a falta de eficácia causal da acção básica a relativamente à ocorrência do evento A em t1. Na verdade, podemos estar perante situações de preempção ou de sobredeterminação causais em que, na falta da acção básica a, outra causa – quer virtual, quer concorrente – teria bastado para provocar a ocorrência do evento A em t1. Nessas situações, teremos de melhorar a fórmula da conditio, sob pena de não conseguirmos demonstrar a eficácia causal da acção básica a, o que impediria seguramente a responsabilização do agente por crime consumado, deixando de pé apenas a punição por tentativa, nos casos dolosos, ou nem sequer isso, nos casos negligentes.

V.  Em busca de um modelo semântico de evolução do mundo

Não se visa aqui definir uma nova lógica,[6] nem estabelecer mecanismos formais de dedução aplicáveis à análise de acções, resultados e relações de causa-efeito. É nosso objectivo tão somente definir um modelo semântico que, acompanhado das usuais assumpções informais feitas pelo jurista (que lhe são sugeridas pelo seu senso comum, por um lado, e pela pré-compreensão do problema jurídico, por outro), faculte a sistematização do raciocínio que é necessária para o estabelecimento de um nexo causal, segundo a teoria subjacente.

Em vista disso, o nosso modelo só pode, pois, ser um modelo do caso concreto, que podemos ainda qualificar de pragmático. Há de basear-se, porém, num modelo semântico abstracto de representação da evolução do mundo, totalmente independente dos casos singulares. Na sequência, partiremos da apresentação do modelo abstracto e discutiremos sumariamente as suas potencialidades de incorporação de conceitos modal-temporais.[7]

O modelo proposto é seguramente uma simplificação da realidade, mas ainda assim nutrimos a convicção de que será capaz de capturar todos os aspectos relevantes dos casos concretos que carecem de decisão jurídica.[8]

1. A estrutura do tempo no modelo de evolução do mundo

Segundo a nossa intuição, o mundo existe no tempo e é feito de mudança, em razão de acções realizadas por múltiplos agentes (pessoas) ou de ocorrências de outros eventos[9] (que podemos caracterizar como intervenções da Natureza). Portanto, o estado do mundo pode variar de um instante para outro instante.

2. A evolução do mundo em árvore

Em cada momento, o presente e o passado estão definidos e são inalteráveis, mas o futuro está aberto. Nem por isso ficamos impedidos de conjecturar acerca daquilo que se passará (i.e., se tornará verdadeiro), possível ou necessariamente, em certo instante t’ ulterior ao instante actual t, assumindo que entre t e t’ se tenham verificado certos acontecimentos (usualmente, t de “time”). O “mapa” da evolução do mundo será, desta feita, mais facilmente descrito através de uma estrutura com a forma gráfica de uma árvore:

t+2

Associaremos a tal árvore toda a informação necessária.

Em princípio, o tempo é contínuo, sem início nem fim. Mas para efeitos práticos nada nos impede de partirmos de um início do tempo, que será a raiz da nossa árvore, no momento t0, e que referiremos como sendo o instante 0. Na sequência, poderemos isolar, ao longo das ramificações do tempo, apenas os acontecimentos que alteraram o estado de coisas relevantes, e assim considerar o tempo como discreto e isomorfo ao conjunto dos números reais (0, 1, 2, 3, ...).

A cada trajectória (ou seja, o percurso desde zero até ao infinito, seguindo pelos segmentos de um qualquer ramo de nossa árvore) vamos chamar de (possível) história do mundo e vamos usar h para referir genericamente qualquer história.[10] Cada momento pode ser univocamente determinado, identificando a qual das trajectórias h ele pertence e o seu instante t (t0, t1, t2, ...).

Assim sendo, um par (h,t) identifica um particular momento e identifica ainda mais coisas: supondo que esse momento é o momento actual, um par (h,t) identifica a história presente e passada do mundo até esse momento, que é oferecida pela sequência de momentos em h até t:

h(0), h(1), ..., h(t-1), h(t).

Designaremos tal sequência por ht.

Uma árvore da evolução do mundo corresponde ao conjunto das histórias representadas, e designaremos genericamente tal árvore por H.

Na medida em que um mesmo momento (usaremos m para denotar genericamente um momento) pode pertencer a diferentes histórias, o valor de verdade de certas asserções, designadamente acerca do futuro, dependerá não só do próprio momento considerado, mas também da história à qual esse momento pertence e que assumimos que será seguida. Tal não prejudica, porém, que o valor de verdade das simples asserções atómicas sobre os estados de coisas relevantes dependa apenas do momento considerado. Por conseguinte, diremos que certa asserção A é verdadeira ou falsa em certo momento m = h(t) por meio da adição a esse momento m, na árvore, das etiquetas A e→A, sendo que→ denota o símbolo lógico de negação (i.e.,→A significa ‘não A’). Para não tornar a representação gráfica das árvores muito pesada, daremos muita da informação necessária em texto.

Importa ainda referir que a bifurcação de duas trajectórias a partir de um momento m decorrerá sempre da realização de acções humanas ou da ocorrência de eventos naturais. Quando analisarmos os casos difíceis, a passagem de um momento para outro, numa dada trajectória, será indicada através de pares com a forma (α,i). Isso significa que, ainda que outras acções possam ter ocorrido simultaneamente, poderemos considerar para efeitos práticos que a passagem foi causada pela realização da acção α pelo agente i. Se a acção α tiver sido realizada por dois agentes i e j, então poderemos utilizar (α,{i,j}) como etiqueta. Por fim, usaremos informalmente a etiqueta→(α,i) para indicar que o agente i não realizou a acção α, o que significa que nessa passagem o agente i realizou acções diferentes de α, mas que são irrelevantes para a análise do valor de verdade das asserções atómicas que descrevem os estados de coisas em consideração (por isso mesmo, é desnecessário especificar quais possam ter sido as acções realizadas pelo agente i). Esperamos que todos os aspectos do nosso modelo acabem por ficar mais claros por meio da análise dos casos difíceis, o que faremos em seguida.

VI. Os casos difíceis

1. O concurso efectivo de causas

Os casos de concorrência efectiva de causas (com autorias paralelas[11] ) são aqueles em que todos os factos inter-actuam (em vez de contraoperarem) na produção de determinado evento.

a) O caso do cálice de porto (versão I)

O caso do cálice de porto (versão I) – São necessários 10 mg de determinado veneno para provocar a morte de um adulto, no caso vertente: o Senhor X. João deitou 6 mg de veneno no cálice de porto destinado ao Senhor X. António, independentemente de João, deitou outros 3 mg do mesmo veneno. Em seguida, Francisco, também independentemente dos demais, juntou mais 6 mg do mesmo veneno. O Senhor X bebeu o porto e, por consequência, morreu.[12]

Abreviaturas em uso – histórias ou trajectórias da evolução do mundo, designadores rígidos de agentes, acções básicas e asserções atómicas relevantes.

Histórias ou trajectórias da evolução do mundo:

h1 – história/trajectória 1

h2 – história/trajectória 2

...

h8 – história/trajectória 8

Agentes:

j – João

a – António

f – Francisco

x – Senhor X

Acções básicas:

p3 – deitar 3 mg de veneno no cálice de porto

p6 – deitar 6 mg de veneno no cálice de porto

B – beber o porto com veneno

Asserções atómicas:

cálice(0) – há um cálice de excelente porto

cálice(3) – há um cálice com 3 mg de veneno misturado no porto

cálice(6); cálice(9); cálice(12); cálice(15) e

morto(x) – o Senhor X está morto

Árvore da evolução do mundo:

Trajectória actual: é implicitamente assumido que a trajectória actual é h1 (i.e., h1 é a trajectória actualmente seguida).

Informação disponível: a trajectória actual (h1) é conhecida e existe informação sobre as acções básicas que foram actualmente realizadas e estão representadas na árvore.

Acresce a seguinte informação acerca do estado de coisas no momento h1(0) (i.e., o mesmo momento que h2(0), h3(0), ..., h8(0)):

Momento h1(0):→ morto(x) Ù cálice(0).[13]

Quer dizer: no momento inicial considerado o Senhor X não está morto e tem à sua disposição um excelente cálice de porto.

QUESTÃO I: |(p6,j,0)®(morto(x),4)| ?

Traduzida em linguagem natural, a questão é a seguinte: será que a morte do Senhor X, que se verificou no instante 4, foi causada pelo facto de João ter deitado 6 mg de veneno no cálice de porto, no instante 0?

Para responder a esta questão, o procedimento a adoptar passará por indagar se a eliminação mental da realização da acção p6 pelo agente j evitaria a ocorrência da morte do Senhor X, que se verificou no instante 4.

A trajectória alternativa relevante obtém-se supondo que no momento inicial o agente j não teria realizado a acção p6, tendo realizado ao invés outras acções totalmente irrelevantes, e supondo ainda que todos os demais agentes teriam actuado da mesma forma que na trajectória actual.

A trajectória alternativa relevante é h5.

De acordo com as nossas intuições acerca dos efeitos das acções em apreço, poderemos concluir que, nessa trajectória alternativa, a evolução do estado de coisas no mundo seria a seguinte:

Momento h5(0):→ morto(x) Ù cálice(0)

(Acção básica: João não deitou veneno no cálice de porto).

Momento h5(1):→ morto(x) Ù cálice(0)

(Acção básica: António deitou 3 mg de veneno no cálice de porto).

Momento h5(2):→ morto(x) Ù cálice(3)

(Acção básica: Francisco deitou 6 mg de veneno no cálice de porto).

Momento h5(3):→ morto(x) Ù cálice(9)

(Acção básica: o Senhor X bebeu o porto e presume-se que não lhe terá feito bem à saúde, mas não morreu).

Momento h5(4):→ morto(x)

Conclusão: o Senhor X não teria morrido. Impõe-se então a conclusão de que a morte do Senhor X por envenenamento foi condicionada ( = causada) pela acção básica de João.

Por outras palavras, é dada resposta positiva à questão |(p6,j,0)(morto(x),4)|.

QUESTÃO II: |(p3,a,1)(morto(x),4)| ?

Em linguagem natural, a pergunta é esta: será que a morte do Senhor X, que se verificou no instante 4, foi causada pelo facto de António ter deitado 3 mg veneno no cálice de porto, no instante 1?

A trajectória alternativa relevante é agora h3.

E os elementos relevantes são agora os seguintes:

Momento h3(1):→ morto(x) Ù cálice(6)

(Acção básica: António não deitou veneno no cálice de porto).

Momento h3(2):→ morto(x) Ù cálice(6)

(Acção básica: Francisco deitou 6 mg de veneno no cálice de porto).

Momento h3(3):→ morto(x) Ù cálice(12)

(Acção básica: o Senhor X bebeu o porto e presume-se que a sequência seria esta:)

Momento h3(4): morto(x)

Conclusão: o Senhor X teria igualmente morrido. Logo, não podemos concluir que tenha existido uma filiação causal da sua morte por envenenamento com respeito à acção básica de António.

QUESTÃO III: |(p6,f,2)(morto(x),4| ?

Em linguagem natural, a pergunta é esta: será que a morte do Senhor X, que se verificou no instante 4, foi causada pelo facto de Francisco ter deitado 6 mg veneno no cálice de porto, no instante 2?

A trajectória alternativa relevante é h2.

Os elementos relevantes são os seguintes:

Momento h2(2):→ morto(x) Ù cálice(9)

(Acção básica: Francisco não deitou veneno no cálice de porto).

Momento h2(3):→ morto(x) Ù cálice(9)

(Acção básica: o Senhor X bebeu o porto, mas imagina-se que não morreu).

Momento h5(4):→ morto(x)

Conclusão: o Senhor X não teria morrido. Portanto, impõe-se a conclusão de que a morte do Senhor X por envenenamento foi causada pela acção básica de Francisco.

João e Francisco causaram cada um dos dois a morte do Senhor X, mas não podemos afirmar que António, também ele, a tenha causado (apesar de sabermos empiricamente que a porção de veneno que ele mesmo deitara no cálice de porto interactuou com as demais na produção da morte da vítima por envenenamento).

Vemos assim que: (i) numa situação em que não existe qualquer espécie de incerteza factual e (ii) em que todos os agentes contribuíram, de facto, com as respectivas actuações para a ocorrência da morte do Senhor X, (iii) ainda assim a atribuição, ou não, da causalidade a cada um deles é diferente, (iv) não obstante cada um ter colocado no cálice de porto uma porção de veneno só por si insuficiente para a produção da morte da vítima. Na verdade, (i, ii) a causa da morte do Senhor X na trajectória actual h1 (i.e., a trajectória realmente seguida) está perfeitamente identificada, a saber: a dose de 15 mg de veneno misturada no cálice de porto. Da mesma forma, (ii) as doses de veneno propinadas por cada um dos agentes estão também identificadas. Nesse contexto, sabe-se assim (i, ii) o que causou a morte do Senhor X, com base no nosso conhecimento das leis empíricas da causalidade. Também se sabe (iii) quem causou a morte do Senhor X, com base na aplicação da fórmula positiva da conditio, aqui representada por meio de nossa árvore de evolução do mundo. A fórmula positiva da conditio cumpre assim a função de permitir que se faça (iii) a atribuição da causalidade a cada um dos agentes, consoante as diferenças relativas entre os diversos contributos individuais. Essas diferenças são, de facto, relevantes, e não arbitrárias, apesar de (iv) cada um dos agentes ter colocado no cálice de porto uma porção de veneno só por si insuficiente para a causação da morte da vítima. Se quisermos, a fórmula positiva da conditio consegue pôr a nu um aspecto da causalidade, enquanto categoria do entendimento, que seria, muito posteriormente, igualmente destacado pelo filósofo Mackie, por meio da sua definição de causa como condição INUS (an Insufficient but Non-redundant part of an Unnecessary but Sufficient condition).[14] Ou seja: uma acção é causa se constituir uma parte insuficiente mas não redundante do processo causal como um todo. Ora, a acção básica de João e a de Francisco constituíram, cada uma delas, uma condição INUS da morte do Senhor X, mas o mesmo já não sucedeu com a acção básica de António, que foi uma parte meramente redundante do processo causal como um todo.

No âmbito dos crimes de resultado, a atribuição, ou não, da causalidade a um agente permite ao julgador que faça uma distinção imediata dos casos de eventual responsabilidade por crime consumado relativamente àqueles em que não poderá haver mais do que responsabilidade por crime tentado. No caso vertente, António só poderá responder por crime tentado, quando muito, uma vez que não lhe pode ser atribuída a causa da morte de Senhor X.

Mas será que decorre automaticamente do facto de João e Francisco terem causado, aliás separadamente, a morte da vítima que devam ser punidos, cada um dos dois isoladamente do outro, como autores singulares imediatos de crime de homicídio?

Assim seria só se “matar outra pessoa” fosse o mesmo que “causar a morte de outra pessoa”, com dolo ou por negligência. Contudo, a causalidade cega não é mais do que o limite inultrapassável da imputação do resultado típico ao agente.

Na dogmática jurídico-penal de matriz germânica, à atribuição da causa a determinado agente segue-se a verificação dos critérios da chamada teoria da imputação objectiva (Theorie der objektiven Zurechnung). É comummente aceite que a teoria da imputação objectiva não é uma teoria da causalidade.[15] Na teoria da imputação objectiva incluem-se vários critérios, desde a exigência de certo grau de previsibilidade relativamente à ocorrência do resultado típico[16] até à inclusão desse resultado na espécie de risco criado pelo agente e pelo qual a sua conduta é considerada típica.[17] Na doutrina e na jurisprudência anglo-saxónicas, é frequente incluir os testes de “foreseeability” e de “harm within the risk” no domínio dos conceitos de “legal cause” ou “proximate cause”.[18] Não queremos discutir palavras, mas interessa, ainda assim, assinalar que estas expressões inglesas não são felizes, pois induzem a pensar que ainda estamos a tratar de problemas de causalidade, quando, na realidade, já estamos a tratar da capacidade de domínio dos eventos com base na qual se pode considerar o facto como obra do agente. Não se trata de um controlo forte dos eventos, no sentido de o resultado corresponder à concretização da previsão e vontade do agente (o crime não é uma obra de arte), mas no sentido de um controlo frágil, na medida em que estava ao alcance do agente fazer com que o resultado não acontecesse. Por que razão basta o controlo frágil dos eventos? Porque o Direito não é muito exigente com as pessoas nesse plano, só quer que se abstenham de prejudicar os outros, o que se basta com o cuidado mínimo de não criar situações de perigo.

Tratando-se de apreciar a responsabilidade criminal de cada um dos agentes, não tendo havido concertação de esforços entre ambos mas antes autorias paralelas com desconhecimento das actuações recíprocas, não terá qualquer significado prático a afirmação de que ambos contribuíram para a produção do resultado típico, quando certamente não se pode imputar a qualquer deles a responsabilidade pela acção do outro. A resolução desses casos exige antes que tenhamos presente que, não fora a coincidência temporal inesperada das duas acções, cada agente responderia somente, no exemplo escolhido, por tentativa de homicídio (não importa agora saber qual o tipo legal de homicídio aplicável). Acresce ainda que seria uma tentativa inidónea porque o meio empregado seria insuficiente para produzir a morte da vítima, embora tal tentativa seja punível à luz do ordenamento jurídico português, se essa insuficiência não fosse aparente ex ante (art. 23.º, n. 3, do CP português, a contrario). Talvez se pudesse argumentar que os casos de concurso efectivo de causas são materialmente diferentes dos casos de tentativa, porquanto naqueles o resultado típico ocorre realmente, mas nestes não, por definição. É verdade, mas esta é uma diferença ao nível da causalidade, não da imputação. Para a imputação objectiva do resultado típico, interessa antes saber se o agente criou algum risco de morte que se tenha concretizado no resultado, e já vimos que não, pois na falta das outras doses a morte da vítima não poderia ocorrer.

Seria, com certeza, bem diferente a solução do caso se porventura João e Francisco tivessem actuado em co-autoria, pois então deveriam ser responsabilizados por homicídio consumado.

A solução também seria outra se apenas um dos agentes tivesse percebido o plano do outro. Assim, se supusermos que Francisco, sabendo que João deitara no cálice de porto uma dose de veneno insuficiente para causar a morte do Senhor X, resolvesse colaborar no plano criminoso em curso e, sem nada dizer a João, vertesse na mesma bebida a porção que faltava para o veneno produzir o efeito letal, verificando-se a morte do Senhor X, então João deveria ser punido como autor (singular imediato) de uma tentativa (inidónea) de homicídio, e Francisco como autor (também singular imediato) de um homicídio consumado.[19]

Tudo isto são critérios de imputação do resultado e de delimitação da autoria que transcendem a atribuição da causalidade.

b) O caso do cálice de porto (versão II)

O caso do cálice de porto (versão II) – são necessários 10 mg de determinado veneno para provocar a morte de um indivíduo adulto. João deitou 9 mg de veneno no cálice de porto destinado ao Senhor X. António, independentemente de João, deitou outros 3 mg do mesmo veneno. Em seguida, Francisco, também independentemente dos demais, acrescentou mais 9 mg do mesmo veneno. O Senhor X bebeu o porto e morreu.

Os agentes são os mesmos que na versão I e os sentidos das acções básicas (agora p3, p9 e B) e das asserções atómicas também são similares aos da versão I.

Árvore da evolução do mundo:

Nesta variante do “caso do cálice de porto”, se aplicássemos a heurística usual (a saber: a fórmula da conditio), então ficaríamos confrontados com uma total impossibilidade de tirar conclusões acerca da existência de uma relação de causalidade entre cada uma das referidas acções básicas consideradas isoladamente e a morte por envenenamento do Senhor X (não será de mais relembrarmos que isso não é, porém, a mesma coisa que declarar a inexistência de causalidade empírica entre o conjunto das doses de veneno e a morte da vítima).

Mas vejamos se haverá alguma possibilidade de atribuição causal da morte do Senhor X, na trajectória realmente seguida, a algum ou alguns dos agentes.

A nossa estratégia para afrontar o problema sem abdicar da fórmula da conditio consistirá em considerar possíveis conjuntos de acções básicas, em ordem a descobrir qual há de ser o menor desses conjuntos que ainda é susceptível de esclarecer a morte do Senhor X, concretamente verificada.

Claramente, o |conjunto das acções básicas dos três agentes| foi causa da morte do Senhor X, por isso mesmo que a vítima não teria morrido se essas três acções básicas não tivessem sido realizadas. O conjunto {(p9,j),(p3,a),(p9,f)} explica, pois, a ocorrência da morte do Senhor X.

Procuremos agora os possíveis conjuntos mínimos de acções básicas ainda capazes de explicar causalmente a concreta morte do Senhor X. Por outras palavras, a nossa ideia é descobrir quais são os menores subconjuntos de {(p9,j),(p3,a),(p9,f)} que ainda explicam a ocorrência daquela morte.

Pensemos no subconjunto {(p9,j),(p3,a)}: se considerarmos uma trajectória alternativa em que nenhuma dessas acções básicas foi realizada (tendo ocorrido apenas (p9,f)), então o Senhor X não teria morrido naquele instante. Portanto, eis um subconjunto que explica a ocorrência da morte do Senhor X.

Analogamente, o subconjunto {(p3,a),(p9,f)} explica a ocorrência da morte do Senhor X.

E o subconjunto {(p9,j),(p9,f)} também explica a ocorrência da morte do Senhor X.

Se procurarmos agora subconjuntos desses subconjuntos, regressaríamos então às circunstâncias usuais de aplicação da fórmula da conditio, concluindo novamente que nenhum conjunto singular de acções básicas (i.e., composto por uma única acção básica) é susceptível de explicar a ocorrência da morte do Senhor X.

Em vista disso, os menores conjuntos de acções básicas susceptíveis de explicar causalmente a morte do Senhor X são os seguintes: {(p9,j),(p3,a)}, {(p3,a),(p9,f)} e {(p9,j),(p9,f)}.

O que fazer? Uma coisa é certa, não se pode concluir que alguma das acções básicas, só por si, explique a morte do Senhor X, nem se pode excluir completamente nenhuma das acções básicas de ter causado a morte do Senhor X.

A atribuição da causalidade terá, portanto, de ser feita relativamente a cada um dos agentes. As distinções, se as houver, só poderão ser estabelecidas no plano da imputação objectiva do resultado.

c) O caso do cálice de porto (versão III)

O caso do cálice de porto (versão III) – são necessários 10 mg de determinado veneno para provocar a morte de um indivíduo adulto. João deitou 10 mg de veneno no porto destinado ao Senhor X. António, independentemente de João, deitou outros 3 mg do mesmo veneno. Em seguida, Francisco, também independentemente dos demais, acrescentou mais 10 mg do mesmo veneno. O Senhor X bebeu o porto e morreu.

Novamente, os agentes são os mesmos que na versão I e os sentidos das acções básicas (agora p3, p10 e B) e das asserções atómicas também são similares aos da versão I.

Árvore da evolução do mundo:

A mesma estratégia permitir-nos-ia concluir que:

i) O conjunto {(p10,j),(p3,a),(p10,f)} explicava a morte do Sr. X;

ii) O conjunto {(p10,j),(p10,f)} explicava a morte do Sr. X;

iii) Mais nenhum subconjunto de {(p10,j),(p3,a),(p10,f)} explicava a morte do Senhor X (pelo que, em particular, nenhuma acção, só por si, explicava a morte do Senhor X).

A diferença para o caso anterior (versão II) é que agora encontramos uma explicação não envolvendo a acção (p3,a). Será que tal justificará que neste caso se proceda diferentemente na atribuição da causalidade? A heurística alternativa que a seguir propomos parece dar um fundamento mais forte para uma conclusão afirmativa.

d) Heurística alternativa

A heurística anteriormente seguida para estes casos de concorrência efectiva de causas não é a única possível. É nossa intenção, precisamente, explorar várias heurísticas, para ver qual (se alguma) melhor traduz o modo de decidir a atribuição da causalidade a determinado agente.

Considere-se a última versão (versão III): o conjunto {(p10,j),(p3,a),(p10,f)} explica a morte do Senhor X, concretamente verificada.

Procuremos os menores subconjuntos que podem explicar a morte do Senhor X, tal como são descritos a seguir.

Começa-se por averiguar se alguma acção isolada, na falta das outras acções básicas, poderia explicar a morte do Senhor X. Se tal não se verificar, pode, em seguida, passar-se à análise de conjuntos de duas acções para averiguar se, na ausência da terceira acção básica, algum destes conjuntos poderia explicar a morte do Senhor X.

Concretizemos: considere-se a acção (p10,j) e suponha-se que a nossa trajectória actual incluía esta acção básica, mas nenhuma das outras. O Senhor X teria morrido nessa trajectória. Numa trajectória alternativa em que tudo seja similar, mas em que João não tenha deitado veneno no cálice de porto, o Senhor X não teria morrido. Logo, (p10,j) explica só por si a morte do Senhor X. A causa da morte do Senhor X pode, pois, ser atribuída à acção básica realizada por João.

A igual conclusão se chega em relação à acção (p10,f).

Considere-se agora a acção (p3,a) e, analogamente, suponha-se que a nossa trajectória actual continha esta acção, mas nenhuma das outras. Agora, o Senhor X não teria morrido nessa trajectória, pelo que, de acordo com a nossa heurística, não se concluiria pela existência de qualquer nexo causal entre esta acção e a morte do Senhor X.

Se considerarmos agora a versão II, continuamos a ter que não se pode concluir da existência de um nexo causal entre cada acção só por si e a morte do Senhor X. Os menores conjuntos de acções que explicam a morte do Senhor X, através desta heurística, são: {(p9,j),(p3,a)}, {(p3,a),(p9,f)} e {(p9,j),(p9,f)}.

Na versão III, a atribuição da causalidade não poderá, portanto, ser feita a António.

Se considerarmos agora a versão II, continuaremos a achar que falta o nexo causal entre cada acção de per si e a morte do Senhor X. O menor subconjunto de acções capaz de explicar a morte do Senhor X é, segundo a presente heurística: {(p9,j),(p3,a)}, {(p3,a),(p9,f)} e {(p9,j),(p9,f)}.

No tocante à versão II, não há, portanto, diferenças relativamente aos resultados obtidos através da aplicação de qualquer uma das heurísticas estudadas.

2. A causa alternativa que ultrapassa a causa virtual

O enigma da morte no deserto – João aventurou-se no deserto. A sua sobrevivência era garantida pelas suas deslocações a um reservatório de água. António pôs veneno no reservatório. Francisco, desconhecendo a acção de António, esvaziou o reservatório. Chegado aí, João procurou dessedentar-se, mas sem sucesso. Dias depois foi descoberto morto no deserto.[20]

Abreviaturas em uso – histórias ou trajectórias da evolução do mundo, designadores rígidos de agentes, acções básicas e asserções atómicas relevantes.

Histórias ou trajectórias da evolução do mundo:

h1 – história/trajectória 1

h2 – história/trajectória 2

h3 – história/trajectória 3

h4 – história/trajectória 4

Agentes:

j – João

a – António

f – Francisco

Acções básicas:

V – pôr |veneno| no reservatório de água

E – |esvaziar| o reservatório de água

B – abrir a torneira do reservatório para |beber| água e encher o cantil

Asserções atómicas:

res(água) – reservatório de água potável

res(veneno) – reservatório de água contaminada

res(vazio) – reservatório vazio

dispõe(j,líquido) – substância líquida à disposição de João

dispõe(j,água) – água potável à disposição de João

bebe(j, veneno) – João bebe água contaminada

morto(j) – João está morto

morto_de(j,desid) – João está morto com sinais de desidratação

Árvore da evolução do mundo:

Observação: na trajectória actual h1 (i.e., a trajectória realmente seguida), os momentos 3 e 4 não podem ser representados como um único momento, pois isso daria a entender que, após a sua tentativa de beber água (líquido), João teria morrido imediatamente. A situação, porém, não era exactamente essa, mas antes a seguinte: não conseguindo abastecer-se de água, a vítima acabou por morrer passado algum tempo.

Informação disponível:

É conhecida a trajectória actual (h1) e há notícia de quais foram as acções básicas realizadas nessa trajectória, descrita na árvore. Há também a seguinte informação acerca do estado de coisas em h1(0), que é igual ao estado de coisas em h2(0), h3(0) e h4(0):

Momento h1(0):→ morto(j) Ù→ dispõe(j,líquido) Ù res(água)

Quer isso dizer que João não está morto e não dispõe de substância líquida para beber, mas pode contar realmente com o reservatório cheio de água potável. Isto é, são verdadeiras as asserções:→morto(João),→dispõe(João,líquido) e res(água).

E é sabido ainda que, em h1(4), a asserção morto_de(j,desid) é verdadeira. Mais ainda: posto que morto_de(j,desid) implica morto(j), então também é verdadeira, em h1(4), a asserção morto(j).

QUESTÃO I: |(V,a,0)®(morto(j),4)| ?

Traduzida para a linguagem natural, a questão é a seguinte: será que a morte de João, que se verificou no instante 4, foi causada pelo facto de António ter posto veneno no reservatório de água, no instante 0?

Observação: é dado como provado que João estava morto no instante 4 e que António pôs veneno no reservatório no instante 0.

A trajectória alternativa relevante é h3.

Segundo as nossas intuições acerca dos efeitos das acções básicas em apreço, é legítima a conclusão de que, nessa trajectória alternativa, a evolução do estado de coisas no mundo seria a seguinte:

Momento h3(0):→ morto(j) Ù→ dispõe(j,líquido) Ù res(água)

(Acção básica: António não pôs veneno no reservatório de água)

Momento h3(1):→ morto(j) Ù→ dispõe(j,líquido) Ù res(água)

(Acção básica: Francisco esvaziou o reservatório de água)

Momento h3(2):→ morto(j) Ù→ dispõe(j,líquido) Ù res(vazio)

(Acção básica: João abriu a torneira do reservatório para beber água e encher o cantil)

Momento h3(3):→ morto(j) Ù→ dispõe(j,líquido)

Observação: neste momento, continua a ser verdade que res(vazio), mas isto, segundo a nossa intuição, já não releva para a análise dos acontecimentos que se verificam nos momentos seguintes.

(Acção básica: nenhuma acção relevante; logo, o decurso normal dos acontecimentos implicará que:)

Momento h3(4): morto(j)

Conclusão: João teria igualmente morrido; logo, não existe (rectius: não podemos concluir que exista) uma filiação causal da |morte de João| com respeito à introdução de veneno no reservatório de água (por parte de António).

Em suma, a questão |(V,a,0)(morto(j),4)| ? terá resposta negativa.

QUESTÃO II: |(V,a,0)®(morto_de(j,desid),4)| ?

Se tornarmos mais detalhada a descrição do evento ocorrido no instante 4, concluiremos na mesma que não existe uma filiação causal da |morte de João com desidratação| relativamente à introdução de veneno no reservatório de água (por parte de António).

Isto é, a questão |(V,a,0)(morto_de(j,desid),4)| ? terá resposta negativa.

QUESTÃO III: |(E,f,1)®(morto(j),4)| ?

Em linguagem natural, a questão é a seguinte: será que a morte de João, que ocorreu no instante 4, foi causada pelo facto de Francisco ter esvaziado o reservatório de água, no instante 1?

A trajectória alternativa relevante é agora h2.

Observação: agora o momento inicial relevante é h2(1) e não h2(0). Note-se ainda que se passou de h2(0) para h2(1) mediante a introdução de veneno no reservatório de água, razão por que, em h2(1), res(veneno) é uma asserção atómica verdadeira.

Portanto, na trajectória h2 verifica-se que:

Momento h2(1):→ morto(j) Ù→ dispõe(j,líquido) Ù res(veneno)

(Acção básica: Francisco não esvaziou o reservatório de água)

Momento h2(2):→ morto(j) Ù→ dispõe(j,líquido) Ù res(veneno)

(Acção básica: João abriu a torneira do reservatório, bebeu e encheu o cantil de água com veneno; assumindo que o veneno leva o seu tempo até fazer efeito, poderemos então considerar que, no momento subsequente à realização da acção básica descrita, se obtém o seguinte:)

Momento h2(3): → morto(j) → dispõe(j,líquido) Ùdispõe(j,veneno)

(Acção básica: nenhuma acção relevante; logo, o decurso normal dos acontecimentos implicará que:)

Momento h2(4): morto(j)

Conclusão: João teria igualmente morrido; logo, não podemos concluir que exista uma filiação causal da |morte de João| com respeito ao esvaziamento do reservatório de água, por acção de Francisco.

Em suma, a questão |(E,f,1)→→(morto(j),4)| ? terá resposta negativa.

Embora não tenhamos cometido qualquer erro de raciocínio, esta conclusão não quadra bem com as nossas representações intuitivas e empíricas: é contra o princípio de razão suficiente que algo exista sem qualquer causa. De facto, o principium rationis, na sua formulação corrente, reza que nihil est sine ratione ou, na sua formulação positiva igualmente vulgar, omne ens habet rationem. Em suma, todo o ente sem excepção tem uma razão de ser. Não podemos, pois, aceitar a conclusão de que a morte de João ocorreu sem qualquer causa. Nem podemos, noutra versão do mesmo paradoxo, aceitar que a razão de ser da morte da vítima tenha sido a circunstância de ela estar viva antes de morrer.

Talvez possamos escapar a essa conclusão se questionarmos a suposição de co-temporalidade entre a ocorrência da morte de João na trajectória h2 e a sua morte em h1(4). Com efeito, é razoável assumirmos que o veneno, caso fosse realmente ingerido por João, provocaria o seu efeito em menos tempo do que aquele que foi transcorrido pelo processo fisiológico de desidratação do organismo da vítima até levá-la à morte. A diferença de horas, talvez de dias, entre as ocorrências comparadas seria suficiente para podermos dizer que a morte de João não teria ocorrido igualmente se este fosse mesmo envenenado, já que morrer em um momento não é a mesma coisa que morrer em outro momento. Desta feita, daríamos margem à conclusão de que Francisco causou afinal a morte de João naquele momento em que (quando) ele morreu. Ou seja, Francisco deu causa à morte da vítima concretamente verificada. E assim se renderia homenagem ao princípio de razão suficiente.

Ainda mais importante do que a verificação de momentos diferentes da morte de João nas diversas histórias é o facto de o esvaziamento do reservatório ter implicado o adiamento da sua morte na trajectória realmente seguida por comparação com a morte por causa de um hipotético envenenamento. Sendo a morte o destino inevitável de cada ser vivo, parece que o conceito de causar a morte de outrem terá de ser definido como encurtamento da vida, considerando-se para efeitos deste juízo as concretas chances de vida da pessoa em causa. Só que o adiamento da morte de João é contraditório com a ideia de se lhe causar a morte. Esta aporia foi apontada pelos juristas Hart e Honoré, que rejeitaram assim que um processo causal que tinha ultrapassado o processo causal virtual pudesse ser considerado como causa da morte de quem já estaria morto, se não fosse isso. É o que resulta das seguintes passagens:

“A noção de causar a morte não é, logicamente, tão simples como às vezes pode parecer. Uma vez que toda a gente acaba por morrer um dia, ‘causar a morte’ envolve a noção de encurtamento da vida que a vítima aspiraria a ter e não apenas a determinação do modo de morrer: de outro modo, os conceitos de ‘causar a morte’ e de ‘prolongar a vida’ (i.e., impedir alguém de atingir a velhice) seriam indistinguíveis [[21] ]. [...]. [Francisco] não pode ser considerado como causador da morte de [João]; efectivamente, ele removeu uma causa e garantiu assim que outra causa (i.e., a sede) viesse a provocar o efeito mais tarde. [...]. [A]figura-se-nos claramente preferível a seguinte conclusão: ainda que [António] e [Francisco] sejam separadamente responsáveis por tentarem matar [João], um deles querendo introduzir uma substância tóxica no organismo da vítima e o outro subtraindo um elemento necessário à sobrevivência dela, a frustração recíproca dos planos individuais impede que cada um deles tenha causado a morte de [João]”.[22]

Que dizer da solução e dos argumentos invocados por Hart e Honoré? Numa perspectiva de determinação da concreta causa da morte de João, os argumentos de ambos são, em nossa opinião, falsos. Senão, vejamos: a vítima morreu, e a sua morte não podia ter ocorrido sem qualquer causa. Porém, a opinião dos autores citados implica, por um lado, que, na trajectória realmente seguida, nenhum dos agentes tenha causado sozinho a morte da vítima e, por outro lado, que tampouco a tenham causado conjuntamente, posto que a acção de um conflitua com a acção do outro. Se excluirmos ainda a possibilidade de a morte da vítima ter provindo de qualquer causa inominada, e devemos fazê-lo por força dos dados disponíveis, então a morte teria resultado de coisa nenhuma.

Disso estão perfeitamente cientes Hart e Honoré, mas antepuseram à pura lógica a sua avaliação do significado de “matar outrem” como encurtamento da vida que a vítima aspiraria a ter, em vez do de determinação do modo de ela morrer.[23] Por outras palavras, os autores citados quiseram incluir na atribuição da causalidade considerações axiológicas que – não obstante nós próprios reconhecermos que a causalidade é matizada pelas lentes do jurista e que, portanto, é problema lógico-jurídico e não apenas problema ontológico – interessam antes à discussão sobre o valor da vida humana, nomeadamente nos casos em que o respectivo titular não puder escapar à morte iminente, considerando todas as hipóteses plausíveis (i.e., excluindo a intervenção de um Deus ex machina). Em última análise, tratar-se-ia aqui de questionar o desvalor correspondente à própria destruição da vida de uma pessoa já condenada a morrer por circunstâncias intrínsecas ou extrínsecas. Assim sendo, temos entre mãos um problema de definição do conteúdo material da ilicitude no crime de homicídio, em ambas as suas formas (crime consumado e crime tentado), e não um problema de atribuição da causalidade.

A nosso ver e discordando da opinião de Hart e Honoré, a solução do caso da morte no deserto passa pela atribuição efectiva da causalidade a um só dos agentes, mas apenas saberemos a qual deles se pormenorizarmos a descrição da morte de João. Teremos então de acrescentar algum aspecto relevante à descrição da morte da vítima, concretamente ocorrida em h1(4).

Este passo é, porém, muito difícil de dar sem contestação, como veremos em seguida. Partamos da seguinte constatação: não se pode extrair de uma ocorrência mais informação do que simplesmente referir a sua verificação (i.e., denotar a ocorrência) e só se pode fornecer uma descrição do próprio evento em abstracto. Nada mais fica por dizer se forem cumpridas essas duas operações, a saber: denotar a ocorrência e descrever o evento (no caso vertente, o evento |morte de João|).

Qual é, em vista disso, o conjunto de dados que têm de caber na denotação da ocorrência (i.e., na determinação clara do seu carácter individual-único)? É impossível que a denotação da ocorrência do evento |morte de João| possa conter algo mais do que a indicação do lugar (onde morreu?) e da ocasião (quando morreu?). Por aqui não iremos longe na busca de argumentos para resolver o caso da morte no deserto. De facto, esses dados são conhecidos e já foram levados em conta: sempre soubemos que João morreu no deserto, e que cada uma das suas mortes possíveis se verificou em cada um dos momentos indexados ao instante 4 (obviamente, naquelas trajectórias em que a morte dele se verificou, a saber: em todas, menos em h4(4)).

Não restando incertezas acerca da denotação da ocorrência, passemos então à descrição do evento. Será que essa descrição se basta com a palavra |morte| ou será que podemos caracterizar mais exactamente o evento? É indiscutível que, obedecendo às leis da homogeneidade e da especificação, poderemos a partir de certo género de coisas (aqui e agora, o evento |morte de João|) criar espécies de coisas nele incluídas. Nem por isso deixaremos de obter novas descrições colectivas (contanto que continuem a reunir vários entes individuais).

As especificações procuradas são aquelas em que seja mencionado algum aspecto tangível do evento |morte de pessoa|. Tendo isso em vista, talvez possamos, na hipótese vertente, fazer alusão ao modo da ocorrência (o modo como morreu), designadamente em h1(4). Em suma, tornaríamos claro que, na trajectória realmente seguida, a vítima |morreu de desidratação|. Mas dir-se-ia então que estaríamos a incorrer numa petição de princípio porque a preposição |de| significa já o mesmo que indicar a causa e é exactamente isso que nós queremos saber. A crítica é certeira e não podemos fugir a ela, a menos que escolhamos descrever a morte da vítima não como |morte (por causa) de desidratação|, mas como |morte com marcas de desidratação no cadáver|. Porém, por força desta reformulação do enunciado do evento, parece que só conseguimos esbarrar agora contra um novo problema, a saber: segundo uma forte tradição de raiz em David Hume, nunca vemos nada no efeito que denuncie, no caso particular, a sua causa e só conseguimos compreender a derivação do efeito a partir da sua causa com base na observação empírica de conjunções constantes entre fenómenos da espécie do efeito e da espécie da causa (ou seja, a simples regularidade dos fenómenos associados, em lugar da eficácia percepcionável da causa relacionada com o efeito).[24] Ao expormos o evento como sendo uma |morte com marcas de desidratação|, parece, pois, que estamos a atentar contra essa tradição humiana. Na verdade, cremos, discordando de David Hume, que algumas marcas da causa podem ficar visíveis no próprio objecto-efeito: por exemplo, se olharmos para um pedaço de papel será difícil não reconhecermos as marcas de um instrumento cortante. Aliás, a medicina forense não faz outra coisa que não seja procurar no corpo humano os sinais das agressões infligidas. Mas o próprio David Hume estaria quase disposto a concordar conosco e apenas nos corrigiria através da contraposição de que aquilo que vemos realmente não são os sinais da causa no objecto-efeito, mas a repetição dos aspectos que nos habituámos a ver naqueles objectos similares ao efeito que sempre se seguiram aos objectos similares à causa. Convenhamos que tanto dá interpretarmos as marcas impressas no objecto-efeito de uma ou de outra maneira, contanto que aceitemos que há marcas visíveis e que podemos referi-las na descrição rigorosa do aspecto do evento. O rigor posto nessa descrição deve preservar a própria autonomia do evento relativamente a qualquer adivinhação da causalidade. De resto, os aspectos anómalos do evento nem sempre resultam da causa procurada (por exemplo, a primeira marca que aparece à inspecção geral de um cadáver pode ser uma contusão craniana que levaria um observador a pensar numa pancada na cabeça como causa da morte, mas os peritos juntam factos médico-químico-legais obtidos por meio da análise toxicológica às vísceras que revelam a presença no cadáver de alcalóides vegetais, os quais, de harmonia com o exame a todos os sinais anátomo-patológicos, fazem prova de envenenamento e contrariam as suspeitas iniciais de morte por força de agressão mecânica). Por outras palavras, a descrição do evento deve mencionar todos os aspectos anómalos do evento, o que só vem reforçar, afinal, a ideia de que o feitio do evento não se confunde com o modo da sua ocorrência, pois há marcas que são enganadoras. Mas uma coisa é certa: se não forem encontradas marcas no objecto-efeito que induzam a pensar em certa causa e faltarem também outros elementos de prova que apontem para ela (por exemplo, a prova testemunhal de que João bebera a água contaminada), então seria, no mínimo, absolutamente infundada a conclusão de que teria sido essa a causa da morte da vítima. Aliás, tão infundada quanto a eventual conclusão de que a vítima morrera por causa de uma picada de escorpião ou por qualquer outra causa.

Na hipótese vertente, conhecemos a generalização causal vulgar de que o veneno, assim como a desidratação do organismo humano produzem a morte (é quanto basta: não precisamos de emular os peritos nas suas explicações científicas) e partimos do princípio de que se consegue descobrir, em cada uma das trajectórias possíveis em que João chegou a morrer, se o seu cadáver continha alcalóides vegetais ou se apresentava apenas sinais de desidratação. Em suma, dispomos da informação necessária e suficiente para achar a solução do caso e, em função disso, podemos simplesmente perguntar se a introdução de veneno no reservatório de água ou, em alternativa, o esvaziamento do mesmo foram a causa da morte – na trajectória realmente seguida – daquela vítima que, nomeadamente, apresentava marcas de desidratação, mas não revelava a presença de quaisquer alcalóides vegetais no cadáver. Vamos, pois, seguir por este caminho.

QUESTÃO IV: |(E,f,1)→®→(morto_de(j,desid),4)| ?

Em linguagem natural, vale perguntar: será que a |morte com marcas de desidratação| de João, que se verificou no instante 4, foi causada pelo facto de Francisco ter esvaziado o reservatório de água no instante 1?

A trajectória alternativa relevante continua a ser h2. E temos o seguinte:

Momento h2(1):→ morto(j) ▲ dispõe(j,líquido) ▲ res(veneno)

Momento h2(2):→ morto(j) ▲ dispõe(j,líquido) ▲ res(veneno)

Momento h2(3):→ morto(j) ▲ dispõe(j,líquido) ▲ bebe(j, veneno)

(Acção básica: nenhuma acção relevante, pelo que o decurso coerente dos acontecimentos implicará então que:)

Momento h2(4): morto(j) ▲ → morto_de(j,desid)

Conclusão: João teria igualmente morrido, mas o seu cadáver não apresentaria marcas de desidratação. Em função disso, podemos dizer que a |morte de João com marcas de desidratação| está relacionada com o esvaziamento do reservatório de água por parte de Francisco. Ou seja, João morreu de desidratação – é ajustado agora dizê-lo desta maneira – e foi Francisco quem o matou.

A conclusão agora é clara e convincente.

O filósofo Mackie chegou precisamente à mesma conclusão, como se pode verificar pela leitura dos seguintes trechos:

“Se o [reservatório] não tivesse sido furado, o viajante teria morrido envenenado, talvez até [tivesse morrido] mais depressa do que morreu realmente de sede; mas se [o reservatório] não tivesse sido contaminado com veneno, ele teria morrido exactamente da mesma maneira como realmente morreu”.[25]

VII. Conclusões

A causalidade, enquanto elemento da infracção criminal, não se confunde com os problemas probatórios. Não tratámos das leis empíricas da causalidade que interessam à prova, mas só da causalidade como categoria do entendimento e lei geral do mundo inteligível. Essa lei geral da causalidade vale da mesma maneira para todos os tipos de crime cuja consumação se verifica com um resultado (homicídio, ofensas corporais, burla etc.). De acordo com a teoria jurídica da condição, qualquer facto sem o qual o resultado típico não se teria verificado é condição, aliás equivalente às demais, e vale singularmente como causa, tal como todas as outras. Basta, pois, que um agente tenha contribuído com uma condição para o resultado para ser considerado como causador do mesmo. Segundo essa teoria, a determinação do nexo de causalidade faz-se através da fórmula da conditio, que consiste essencialmente num raciocínio hipotético contrafactual. A fórmula da conditio não consegue, porém, resolver satisfatoriamente os casos de preempção e sobredeterminação causais do resultado por força da acção de vários agentes, quando tiverem actuado independentemente uns dos outros. Um modelo formal semântico da evolução do mundo construído com base nas lógicas temporais ramificadas pode ajudar à compreensão das conexões causais entre as acções individuais e o resultado relevante. No final, o modelo permitir-nos-á perceber que, mesmo em situações em que não existe nenhuma incerteza factual, podem subsistir, ainda assim, dúvidas sobre a atribuição da causalidade a determinados agentes. Concluímos que a atribuição da causalidade é um problema lógico-jurídico, que, por isso mesmo, tem de ser resolvido com apelo para critérios igualmente lógico-jurídicos. Apesar de tudo, a causalidade deve ser claramente distinguida da imputação do resultado típico ao agente.

Paulo de Sousa Mendes

Professor na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – Portugal.

José Carmo

Professor no Centro de Ciências Exactas e da Engenharia da Universidade da Madeira – Portugal.

[1] .... À primeira vez os conceitos jurídicos são também mencionados na língua em que foram primitivamente concebidos, a fim de se possibilitar o controlo pelo Leitor das opções de tradução escolhidas, não obstante serem aqui seguidas, por regra, as traduções consagradas pela doutrina portuguesa.

[2] .... Cf. Jescheck, Hans-Heinrich; Weigend, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil. 5. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1996. p. 260.

No presente trabalho, só trataremos dos crimes comissivos ou por acção (Begehungsdelikte). Não entraremos no domínio dos crimes omissivos impuros ou impróprios (unechte Unterlassungsdelikte) (cf. Jescheck, Hans-Heinrich; Weigend, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil cit., p. 265), embora nestes não possam deixar de surgir também problemas de causalidade ou, pelo menos, de quase-causalidade ou causalidade hipotética, no sentido de se ter de configurar a acção que teria evitado o resultado típico (cf. Greco, Luís. Kausalitäts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten. ZIS 8-9/2011, p. 674-691, p. 674-675), desde logo porque os crimes omissivos impróprios são concebidos por equiparação da omissão à acção, através da extensão da punibilidade prevista no art. 10.º, n. 1, do Código Penal português e no art. 13.º, § 2.º, do Código Penal brasileiro (no Direito alemão: Begehen durch Unterlassen, § 13 Strafgesetzbuch, doravante StGB).

[3] .... A teoria da condição também é conhecida pelo nome de teoria da equivalência (Äquivalenztheorie) porque atribui a toda e qualquer condição do resultado uma importância equivalente à de cada uma das outras condições.

[4] .... É sabido que a teoria da equivalência se tornou jurisprudência constante do Supremo Tribunal Imperial (Reichsgericht), que existiu até 1945, e viria ainda a receber até hoje acolhimento sistemático na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) (cf. Kindhäuser, Urs. Zurechnung bei alternativer Kausalität. GA 3/2012, p. 134-148, p. 134, n. 2).

[5] .... Actualmente, está amplamente divulgada a correcta atribuição da invenção da teoria da equivalência ao austríaco Julius Glaser (a formulação original dessa teoria consta da sua obra Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht. Bd. I [2. Abh.], 1858. p. 298, apud Jescheck, Hans-Heinrich; Weigend, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil cit., p. 279). Isto mesmo custou ao alemão Maximilian Von Buri a perda póstuma da duradoura, mas imerecida, fama de fundador dessa teoria. Apesar de tudo, pode dizer-se com toda a justiça que Von Buri, embora nunca tenha prestado o devido tributo a Glaser (assinalando isso mesmo, em tom reprovador, cf. Stella, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale. 2. ed. Milano: Giuffrè, 1990. p. 5, n. 4), teve um mérito que não é de somenos, pois foi ele quem, a partir do ano de 1860, se encarregou de desenvolver e aperfeiçoar, de modo sistemático, a teoria da equivalência (grande parte dos estudos de Von Buri classicamente citados sobre o problema da causalidade consta da seguinte compilação, que ademais contém a lista completa dos trabalhos do Autor publicados até ao ano de 1893: Von Buri, Maximilian. Beiträge zur Theorie des Strafrechts und zum Strafgesetzbuche, Gesammelte Abhandlungen. Leipzig: Veit, 1894).

Já aconteceu ter sido dito maliciosamente que a aplicação constante da teoria da equivalência pelo Reichsgericht, em matéria penal, se deveu pura e simplesmente ao facto de Von Buri ter feito valer a sua influência no Conselho do Reichsgericht (RGRat), na sua qualidade de membro desse órgão (neste sentido, cf. Sauer, Wilhelm. Allgemeine Strafrechtslehre, Eine lehrbuchmäßige Darstellung. 3. ed. Berlin: Walter de Gruyter, 1955. p. 81). Mas a permanência mais do que centenária da teoria da equivalência no pedestal da jurisprudência está aí para atestar que isso nunca se poderia ter ficado a dever a meros jogos de influência pessoal datados e já totalmente ultrapassados. Convenhamos então que de todas as críticas que já foram lançadas contra a teoria da equivalência esta é a única que deve ser rejeitada liminarmente.

[6] .... Muitas lógicas têm vindo a ser apresentadas no domínio da análise e representação de acções, resultados e respectivas relações de causa-efeito. A começar, é justo referir Von Wright, Georg Henrik. Explanation and Understanding. New York: Cornell University Press. 1. ed. pbk., 2004. 1. ed. 1971. p. 50. Também podemos lembrar algumas lógicas temporais de primeira ordem, ditas fluentes e baseadas em eventos. Ou então algumas lógicas modais nas quais é incluído um operador sees to it para relacionar a actuação de um sujeito com uma mudança no estado de coisas, mas sem referência explícita à particular acção efectuada, por exemplo, cf.: Kanger, Stig. Law and logic. Theoria 38, 1972. p. 105-132; Lindhal, Lars. Position and change, a study in law and logic. Dordrecht-Holland/Boston-U.S.A.: D. Reidel, 1977; Pörn, Ingmar. Action theory and social science, some formal models. Dordrecht-Holland/Boston-U.S.A.: D. Reidel, 1977; Belnap, Nuel. Backwards and forwards in the modal logic of agency. Philosophy and Phenomenological Research 2. 1989. p. 777-807; Chellas, Brian. Time and modality in the logic of agency. Studia Logica 51. 1992. p. 485-517; Hilpinen, Risto. On action and agency. In: Ejerhed, E.; Lindstrom, S. (org.). Logic, action and cognition, essays in philosophical logic. Dordrecht: Kluwer, 1997. p. 3-27. Ou ainda as chamadas lógicas dinâmicas, oriundas da ciência da computação, nas quais é feita referência explícita às acções realizadas e é introduzido um operador para a descrição dos efeitos imediatos de qualquer acção, por exemplo, cf.: Harel, David. Dynamic logic.In: Gabbay, D. M.; Günthner, F. (org.). Handbook of philosophical logic. Dordrecht-Holland/Boston-U.S.A.: D. Reidel. v. II, p. 497-604.Não abordaremos aqui tais lógicas: para uma perspectiva geral sobre as lógicas da acção do tipo sees to it, cf.: Santos, Filipe; Carmo, José. Indirect action, influence and responsibility. In: Brown, M.; Carmo, J. (org.). Deontic logic, agency and normative systems. Wien/New York: Springer, 1996. p. 194-215.

[7] .... Na senda de Von Wright, Georg Henrik. Explanation and understanding cit., p. 50.

[8] .... Existem modelos formais de análise da causalidade muito mais complexos do que o nosso. Nesse contexto, merece especial referência o modelo de: Åqvist, Lennart; Mullock, Philip. Causing harm, a logico-legal study. Berlin/New York: Walter de Gruyter, 1989. p. 98-110 e passim. Porém, o notável trabalho destes autores, em que nos baseámos, nunca recebeu da comunidade jurídica a atenção que merece, desde logo porque a complexidade do respectivo modelo afasta muitos dos potenciais leitores.

[9] .... Não vamos entrar na questão de saber se as acções são eventos, como diz Davidson (cf. Davidson, Donald. Essays on actions and events. Oxford: Clarendon Press, 1982, esp. p. 105-148).

[10] ... O nome história (history) é o termo padrão nas semânticas ramificadas.

[11] ... Os casos de concorrência efectiva de causas são especialmente problemáticos se forem também casos de autorias paralelas, porque, havendo co-autoria, seria mais fácil de responsabilizar todos os agentes pela produção do resultado (embora isto não seja unanimemente aceite na doutrina).

[12] ... O exemplo e as variantes que se lhe seguirão baseiam-se num famoso caso de escola inventado por Traeger, o chamado “caso da cozinheira e da criada de quarto”, em que ambas, independentemente uma da outra, diluíam no mesmo copo destinado à patroa idênticas doses letais do mesmo veneno (cf. Traeger, Ludwig. Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht. 2. reimpr. edição 1904. Marburg: Lippert, 1929. p. 45). A reconfiguração do caso obedeceu aqui à necessidade de introduzirmos factores de complicação que servissem para problematizar a determinação e a atribuição dos vários nexos causais.

[13] ... Esclarece-se que Ùdenota o símbolo lógico da conjunção (i.e., Ù significa ‘e’).

[14] ... Cf. Mackie, J. L. The cement of the universe, a study of causation. 1. ed. pbk., Oxford: Clarendon Press, 1980. p. 62.

[15] ... Desde Larenz,Karl. Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der subjektiven Zurechnung, Ein Beitrag zur Rechtsphilosophie des kritischen Idealismus und zur Lehre von der ‘juristischen Kausalität’. Leipzig: Scientia Verlag Aalen, 1970. Fac-simile da ed. Scholl, Leipzig, 1927. p. 81.

[16] ... Sobre a teoria da causalidade adequada (Adäquanztheorie), cf.: Hart, Herbert L. A.; Honoré, Tony. Causation in the law. 2. ed. Oxford: Clarendon Press, 1985. 1. ed. 1959. p. 465-497.

[17] ... Cf. Roxin, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 4. ed. Munique: Beck, 2006. v. 1, § 11, p. 343 e ss.

[18] ... Cf. Carrier, Michael A. A tort-based causation framework for antitrust analysis. 77 (3) Antitrust Law Journal, 2010-2011, p. 991 e ss.

[19] ... Nesse sentido, cf.: Valdágua, Maria da Conceição. Início da tentativa do co-autor, contributo para a teoria da imputação do facto na co-autoria. Lisboa: Danúbio, 1986. p. 146-147.

[20] ... Adaptação do caso concebido por McLaughlin, J. A. Proximate cause. Harvard Law Review, v. XXXIX, 1925/6, n. 149, p. 155, n. 25.

[21] ... Em nota de rodapé, os autores reconhecem, porém, que há casos especiais em que prolongar a vida da vítima tem o significado de causar-lhe a morte.

[22] ... Hart, Herbert L. A.; Honoré, Tony. Causation in the law cit., p. 239-241 (entre parênteses rectos foram introduzidas as alterações necessárias à adaptação do comentário dos autores citados ao nosso enunciado do caso da morte no deserto).

[23] ... O entendimento semântico-axiológico do verbo “matar” como encurtamento da vida encontra-se bastante difundido também na doutrina alemã (nesse sentido, cf.: Samson, Erich. Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, Zugleich ein Beitrag zur Kausalität der Beihilfe. Frankfurt a. M.: Metzner, 1972. p. 97 e ss; cf. também: Kaufmann, Armin. ‘Objektive Zurechnung’ beim Vorsatzdelikt?. In: Vogler, Theo (org.). Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag.Berlin: Duncker & Humblot, 1985. p. 254-255).

[24] ... David Hume, no primeiro Enquiry escrito em 1758, afirmava que “[...] podemos definir uma causa como sendo um objectoseguido por outro e onde todos os objectos semelhantes ao primeiro são seguidos por objectos similares ao segundo” [Hume, David. Enquiries Concerning the Human Understanding and Concerning the Principles of moral. 3. ed. 1975. 1. ed. 1888. Oxford: Clarendon Press. p. 76 – grifos do original].

[25] ... Mackie, J. L. The cement of the universe, a study of causationcit., p. 45.

Artigos
Um princípio para a execução penal: numerus clausus
Data: 24/11/2020
Autores: Rodrigo Duque Estrada Roig

Resumo: Uma medida importante para reduzir a superlotação carcerária é a adoção do numerus clausus (número fechado), identificado como o princípio ou o sistema organizacional pelo qual cada nova entrada de uma pessoa dentro do sistema prisional precisa corresponder a pelo menos uma saída, de modo que a proporção “presos-vagas” se mantenha sempre em estabilidade ou em redução. O presente ensaio discute os fundamentos e as formas de implementação desse princípio ou sistema organizacional como instrumento de tutela dos direitos humanos.

Palavras-chave: superlotação; número fechado; numerus clausus; cárcere; direitos humanos.

Abstract: An important measure to reduce prison overcrowding is the adoption of numerus clauses (closed number) identified as the principle or the organizing system in which each new person that enters a prison needs to correspond to, at least, one exit so that the “inmate-vacancy” proportion is always kept stable or in reduction. This paper addresses the fundaments and ways to implement this principle or organizing system as a tool for human rights’ protection.

Key words: overcrowding closed number; numerus clauses;imprisonment; human rights.

Sumário: 1. Introdução; 2. O numerus clausus; 3. Fundamentos e possíveis formas de implementação do numerus clausus; 4. Conclusão.

1. Introdução

Dados de dezembro de 2012 demonstram que a população carcerária no Brasil atingiu o número de 548.003 presos, diante de 318.739 vagas disponíveis. A taxa de superlotação chegou ao patamar de 171,9%, evidenciando o grave estado de nosso sistema penitenciário.[1]

É evidente que uma só medida não é capaz de conter o rápido crescimento da superlotação carcerária, sendo simultaneamente imperiosos o florescimento das alternativas penais (mediação, conciliação, justiça restaurativa, novas medidas cautelares), a motivação de promotores e juízes ao recurso mais amplo possível a sanções e medidas alternativas à prisão, a despenalização de alguns tipos de delito ou mesmo sua requalificação (evitando que resultem na aplicação de penas privativas de liberdade), a revisão da política emergencialista e simbólica de criação de novos tipos e cominação das penas, a desmistificação do alarme social (e midiático) como instrumento de política criminal, a maior difusão do princípio da oportunidade da ação penal etc.

Não descurando da importância desses fatores para a contenção da superlotação, um instrumento merece especial destaque, sobretudo por nunca ter sido experimentado, como princípio ou sistema, por nossas autoridades: o numerus clausus (ou número fechado).

2. O numerus clausus

Em 1989, Gilbert Bonnemaison, deputado do Partido Socialista francês, encaminhou ao Ministro da Justiça um relatório com diversas propostas para a modernização do serviço público penitenciário da França.[2] Entre as propostas, foi apresentada a ideia do numerus clausus, que consistia na obrigatoriedade de que o número de presos em um estabelecimento penal atendesse ao número exato (fechado) de vagas disponíveis, de modo que, uma vez ultrapassada a capacidade máxima do estabelecimento, deveriam ser escolhidos os presos com melhor prognóstico de adaptabilidade social, impondo-lhes a detenção domiciliar com vigilância eletrônica.

A par das críticas quanto ao critério de escolha dos presos – prognóstico de adaptabilidade social – e quanto à medida proposta pelo relatório Bonnemaison – vigilância eletrônica –, fato é que estava lançada uma proposta concreta de contenção da presença de mais presos do que a capacidade de vagas no cárcere.

Em junho de 2000, em depoimento prestado à Comissão de Inquérito da Assembleia Nacional Francesa acerca da situação das prisões francesas, Gilbert Bonnemaison voltou a afirmar sua crença no princípio, asseverando:  direi-lhes antes de mais nada a minha crença, forte ontem, mais forte ainda hoje, que esvaziar as prisões de sua superlotação e criar os meios para proibir a sua reprodução pelo numerus clausus é a única maneira de resolver o problema das prisões”.[3]

O relatório final da referida comissão de inquérito francesa, emitido em 28 de junho de 2000, constatou:

“A proposta de instaurar um numerus clausus estabelecendo um número máximo de pessoas encarceradas implica uma revolução completa na gestão da administração penitenciária. Trata-se de não mais se considerar a capacidade dos estabelecimentos penitenciários como infinitamente adaptável e ajustável, mas de impô-la, pelo contrário, como uma constante invariável (...).

(...) A inflação carcerária não deve mais ser considerada como um fatalidade que responderia a uma exigência crescente de segurança; é necessário salientar que essa lógica requer sempre mais recursos para aumentar as capacidades dos estabelecimentos, sem que a sua eficácia seja realmente demonstrada (...).

(...) devemos ter a coragem de considerar que a capacidade atual dos estabelecimentos penitenciários constitui um limite inultrapassável, a se impor às autoridades judiciárias e penitenciárias. Caberá aos magistrados a responsabilidade de gerir este limite, decidindo de encarcerar certo delinquente e, por encarcerar esse delinquente, liberar um outro. Muitos dentre os entrevistados pela comissão de inquérito se declararam favoráveis ao numerus clausus ou pelo menos consideraram que se trataria de uma interessante linha de pensamento”.[4]

Por fim, concluiu pela necessidade de introdução do princípio, estabelecendo que “(...) não parece oportuno, hoje, construir novas vagas de prisão nem novos estabelecimentos. De fato, a superlotação carcerária é principalmente devida à presença, nas casas de detenção, de pessoas que não têm nada que fazer lá (...). É por isso que é necessário, provavelmente mais por razões de ordem prática do que por razões de princípio jurídico, consagrar na lei um numerus clausus de vagas nas celas, a não se exceder. Hoje, parece ser o único meio de remediar o encarceramento sistemático, obrigando a administração a recorrer a outros meios”.[5]

Muito embora não tenha sido consagrada pela lei, a ideia do numerus clausus não foi esquecida. No ano de 2006, o Conselho Econômico e Social da França também recomendou a adoção do princípio: “(...) a proposta de introduzir um numerus clausus, isto é, de aplicar estritamente o princípio de somente colocar uma pessoa onde só houver uma vaga e de fixar sobre esta base uma taxa de ocupação máxima, deveria ser considerada. Embora os críticos estimem que uma tal medida constituiria um entrave à liberdade de julgar e causaria um gargalo de estrangulamento, a aplicação de um numerus clausus apresentaria a vantagem de pôr um fim às condições de detenção deploráveis e à promiscuidade. Além do aumento comprometido e previsto do número de vagas e da reabilitação necessária dos locais mais degradados, a aplicação do numerus clausus favoreceria também a resolução de um grande número de dificuldades encontradas pelas pessoas presas e pelo pessoal de monitoramento, devido ao tamanho de alguns estabelecimentos. Ela permitiria, enfim, suavizando as tensões, criar um ambiente mais propício a um trabalho e a um processo de reinserção”.[6]

Ainda no ano de 2006, partindo da premissa de que ninguém deve entrar no cárcere se não há lugar disponível, iniciou-se novamente na França uma campanha, organizada por Bernard Bolze, um dos fundadores do Observatório Internacional de Prisões, com o nome “Trop c’est trop! Pour un numerus clausus en prison”, envolvendo mais de trinta organizações da sociedade civil.[7]

Com fundamento no princípio “uma vaga por cada preso” e na necessidade de utilização de celas individuais, a campanha teve como um de seus motes principais a seguinte colocação: “os responsáveis políticos serão tentados a justificar a construção de novos estabelecimentos pela necessidade de oferecer mais vagas. Eles aumentarão o número de pessoas presas (isso é exatamente o que não queremos), mas eles não resolverão o problema da superpopulação, que só pode ser resolvido de uma maneira: não coloque uma pessoa onde não existe uma vaga”.[8] Atualmente, segmentos importantes da sociedade civil organizada, dos meios de comunicação e da classe política da França continuam a sustentar a adoção do numerus clausus.[9]

Aportando a ideia para a realidade brasileira, podemos definir numerus clausus (ou número fechado) como o princípio ou sistema organizacional segundo o qual cada nova entrada de uma pessoa no âmbito do sistema carcerário deve necessariamente corresponder ao menos a uma saída, de forma que a proporção presos-vagas se mantenha sempre em estabilidade ou tendencialmente em redução.[10]

Como premissa basilar, é importante ressaltar que o numerus clausus, antes de tudo, é um princípio que preconiza a redução de população carcerária, não a criação de novas vagas. A construção ou ampliação de estabelecimentos penais definitivamente não é a solução para a contenção do quadro de superlotação,[11] posição esta corroborada pelo próprio Comitê dos Ministros do Conselho da Europa, ao estabelecer como princípio de base acerca da superlotação e da inflação carcerária que “a ampliação do parque penitenciário deve ser apenas uma medida excepcional, uma vez que, em geral, não é cabível a oferecer uma solução duradoura ao problema da superlotação” (Recomendação [99]22, item 02).

Outra premissa, essencial à preservação do princípio, consiste na vedação de que a Administração Penitenciária se valha do poder de transferência entre estabelecimentos para, cumprindo momentaneamente uma decisão judicial, deslocar o problema da superlotação para outra unidade penal. Tal conduta significaria na verdade um mascaramento da realidade, uma burla ao princípio do numerus clausus. Daí a necessidade de circunscrever a casos excepcionais a possibilidade de a Administração Penitenciária dispor livremente sobre a transferência de presos.

A ideia do numerus clausus – ainda que sem essa nomenclatura – possui recentes aplicações em âmbito internacional. Nos últimos anos, em nome do princípio de que ninguém deve entrar no cárcere se não há lugar, países da Europa como Holanda, Noruega, Suécia e Dinamarca experimentaram a formação de uma espécie de lista de espera e o escalonamento do ingresso nos estabelecimentos penais, sempre que inexistirem vagas suficientes para abrigar os condenados.

Em 8 de abril de 2009, com fundamento na oitava emenda da Constituição americana – que veda a imposição de penas crueis – e valendo-se da constatação de que as graves condições sanitárias e a carência de assistência médica nas prisões estaduais da Califórnia possuíam como causa principal a superlotação, uma Corte Federal (Three Judges Court) da Califórnia (nas causas correlatas Coleman v. Brown e Plata v. Brown) intimou o Estado a apresentar ao mesmo tribunal, no prazo de 45 dias, um plano de redução da população carcerária da ordem de um terço (cerca de 46 mil presos), no espaço de 2 anos. Segundo a Corte, o Estado estaria livre para escolher as medidas de redução, mas não poderia adotar medidas meramente provisórias ou que refletissem negativamente sobre as condições de vida dos presos, tais como a transferência para prisões de outros Estados.

Dentre os trechos da referida decisão, merece destaque o seguinte: “As Cortes Federais não intervêm nos negócios do Estado. Os princípios do federalismo e da separação dos poderes impedem as Cortes federais de enfrentar matérias estaduais senão nas mais prementes das circunstâncias. Infelizmente, durante os 19 anos da causa Coleman, as autoridades políticas da Califórnia, às quais competia enfrentar a crise do sistema penitenciário, deixaram de fazer isso. Ao contrário, os direitos dos presos foram repetidamente violados. Onde o processo político deixou de proteger os direitos constitucionais de uma minoria, as Cortes podem, e devem, tutelar tais direitos”.[12]

Em 23 de maio de 2011, a Suprema Corte dos Estados Unidos confirmou a decisão da Corte Federal da Califórnia, entendendo que os tribunais podem emitir ordens que ponham limites ao número de presos, sempre que necessário para assegurar o respeito a um mandamento constitucional.[13]

Por sua vez, em 22 de fevereiro de 2011, analisando o caso de um preso mantido 151 dias confinado por 23 das 24 horas do dia em uma cela de 8m2, em companhia de outros presos, sem qualquer divisória entre sanitário e leito, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, fazendo referência a um precedente de 11 de março de 2010 da Corte Federal de Justiça, ventilou que se o estado de reclusão é desumano e as formas de solução se revelarem irrealizáveis, a execução deve ser interrompida, por força do princípio da dignidade da pessoa humana. Segundo o tribunal, a tutela da dignidade humana é pressuposto irrenunciável de toda e qualquer detenção, até mesmo a ponto de ensejar a interrupção da execução penal.[14]

Ao hipotizar a obrigação por parte do Estado de interromper ou renunciar imediatamente à execução da pena no caso de detenções não respeitosas da dignidade humana, o tribunal alemão enfatizou o princípio da superioridade da dignidade da pessoa humana sobre o “direito” de punir estatal. Como se pode perceber, a lógica do numerus clausus aqui também se aplica, coligada com a relativização da relação Estado-indivíduo. Isso porque, não existindo vaga suficiente para abrigar com dignidade os presos, não se pode dar seguimento à execução penal.[15]

A imposição do numerus clausus (“numero chiuso”), com adiamento obrigatório da execução da pena detentiva, se esta se realiza em condições tais que não garantam o respeito da dignidade dos condenados, foi exatamente a conclusão do 19.o Congresso da Magistratura Democrática italiana, em 2013. Várias organizações da sociedade civil italiana também sustentam a introdução do princípio, com a prorrogação dos ingressos dos condenados que estejam em liberdade no momento do trânsito em julgado da sentença penal (prorrogação esta acompanhada da obrigação de imediata detenção domiciliar), sempre que a execução penal tenha que se dar em estabelecimentos cuja capacidade regulamentar já esteja exaurida. [16]

Não apenas os tribunais e a sociedade civil, mas a própria doutrina também já se manifestou sobre o tema.

No Brasil, em artigo publicado em 1989, intitulado “Reforma penitenciária à francesa”, Nilo Batista já via como audacioso e criativo o remédio do numerus clausus,[17] voltando mais tarde a observar que “a adoção do princípio do numerus clausus, a par dos óbvios benefícios para a convivência penitenciária, deslocaria os investimentos estatais da infecunda construção de mais e mais presídios para programas de controle e auxílio aos egressos (‘clínica da vulnerabilidade’)”.[18]

Na doutrina estrangeira, Liliane Chenain afirma que defender a ideia de um numerus clausus e toda a sua legitimidade é permitir, de qualquer modo, um novo debate sobre a prisão, suas funções e o significado da pena, que só pode surgir e se desenvolver com o respeito da dignidade.[19]

Também em defesa do numerus clausus, Giovanni Palombarini e Carlo Renoldi afirmam que o princípio constitui não só um dado significativo de governo democrático do instrumento penal, mas também precondição para o efetivo exercício dos direitos previstos no vigente sistema penitenciário. Assim, o postulado do qual se move é a tendencial incompatibilidade entre uma condição de coata condivisão dos espaços físicos de uma câmara de detenção e o efetivo exercício de alguns direitos fundamentais da pessoa.[20]

Instado a se manifestar sobre o tema, Luigi Ferrajoli por sua vez asseverou que a superlotação contradiz dois basilares princípios: o de que as penas não podem consistir em tratamentos contrários ao senso de humanidade e o de que deve haver dignidade social em situação de paridade. Para o autor, contra uma tão clamorosa inconstitucionalidade, somente haveria um remédio: estabelecer o chamado numerus clausus (“numero chiuso”). Assim, os presos com penas ou resíduos de pena de menor duração deveriam ser destinados, no número que excede a capacidade do sistema penitenciário, a medidas não encarceradoras, entre elas a prisão domiciliar.[21]

Uma vez descritas as manifestações jurisprudenciais, sociais e doutrinárias favoráveis ao princípio (ou sistema), surge o desafio de como materializá-lo.

3. Fundamentos e possíveis formas de implementação do numerus clausus

Antes de qualquer consideração, é necessário pontuar que, caso se decida pela adoção do numerus clausus, em um primeiro momento a proporção de saídas do sistema carcerário deveria ser maior do que a entrada (ex.: duas saídas para cada entrada), até que se consiga equacionar o número de presos e vagas atualmente disponíveis. A partir desse momento, a proporção voltaria a ser de uma saída para cada entrada.

É importante salientar ainda que o sistema deveria ser fundamentalmente operacionalizado no âmbito do Poder Judiciário, responsável pela tutela de direitos e controle da legalidade. Tecnicamente, poderia ser desenvolvido pelo próprio Juízo da Execução Penal, que anualmente fixaria a capacidade máxima – insuperável – dos estabelecimentos penitenciários sob sua jurisdição (remetendo cópia da decisão ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, para homologação do limite máximo de capacidade do estabelecimento, nos termos do art. 85, parágrafo único, da Lei de Execução Penal).

Para o desenvolvimento e acompanhamento do sistema, o Juízo da Execução Penal poderia contar com uma espécie de comissão de avaliação, grupo este formado por representantes de outros órgãos de execução, tais como Defensoria Pública, Ministério Público, Conselho Penitenciário e Administração Penitenciária, sem prejuízo de outros integrantes. As comissões técnicas de classificação dos estabelecimentos penais, com seus conhecimentos, também poderiam atuar em auxílio ao numerus clausus.

Juridicamente, a imposição do numerus clausus peloJuízo da Execução pode a princípio se amparar em quatro grandes fundamentos:[22]

O Estado de Direito brasileiro, cujos elementos basilares são a democracia e o republicanismo, possui como um de seus objetivos a promoção do bem de todos (art. 3.º, IV, da CF) e como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF), além de preconizar a não submissão a tortura ou tratamento desumano ou degradante (art. 5.º, III, da CF) e a tutela da integridade física e moral das pessoas presas (art. 5.º, XLIX, da CF). O princípio ou sistema numerus clausus busca conter o quadro de superlotação carcerária, afirmando com isso as bases do Estado Republicano e Democrático de Direito brasileiro;

O art. 85, caput, da Lei de Execução Penal estabelece que o estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com sua estrutura e finalidade. Tal dispositivo evidencia que a superlotação é um estado permanente de ilegalidade, consubstanciado na incompatibilidade entre o contingente carcerário e a estrutura ou finalidade do estabelecimento. Não é à toa que o próprio parágrafo único desse artigo incumbe ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária a tarefa de determinar o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades. Nesse contexto, o numerus clausus atuaria como princípio ou sistema organizacional de restabelecimento da legalidade;

Nos termos do art. 185 da Lei de Execução Penal, haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares. A superlotação é exemplo claro de desvio de execução, vez que impõe à pessoa presa o sacrifício de direitos não abarcados nos limites da sentença, de forma ilegal, inconstitucional e humanamente intolerável. O numerus clausus, nesse sentido, atuaria como medida de contenção da superlotação e, consequentemente, de reparação do desvio de execução;

A imposição do numerus clausus decorre do poder-dever do Juízo da Execução no sentido de zelar pelo correto cumprimento da pena (art. 66, VI, da LEP), impedindo práticas atentatórias aos direitos humanos das pessoas presas.

Apontados os fundamentos jurídicos para a materialização do princípio ou sistema, o passo seguinte consiste na identificação de suas formas de desenvolvimento. À primeira vista, é possível identificar ao menos três possíveis modalidades de numerus clausus (simultaneamente aplicáveis ou não):

a) Numerus clausus preventivo: vedação de novos ingressos no sistema penitenciário, com a consequente transformação do encarceramento em prisão domiciliar.

Conforme já salientado, alguns países europeus implementaram um tipo de lista de espera de entrada no sistema penitenciário, passando o ingresso de presos a ser estritamente vinculado à abertura de novas vagas. No entanto, não se mostra razoável a mera suspensão da execução, considerando que o indivíduo não pode permanecer indefinidamente à mercê da disponibilidade do Estado, fato este que traria clara insegurança jurídica. Daí a defesa da possibilidade de conversão do encarceramento em prisão domiciliar, com o consequente cômputo de todo o período de espera. Como alternativa a essa solução, poder-se-ia conjecturar o sobrestamento do início da execução penal com o prosseguimento do prazo prescricional – de modo a não prejudicar o condenado – até a abertura de vagas regulamentares. Tal alternativa, se por um lado veda qualquer tipo de execução até que sejam disponibilizadas vagas ou esteja prescrita a pretensão executória, por outro deixa de computar o período de espera como efetivo tempo de cumprimento de pena. Trata-se, portanto, de um ponto merecedor de amplo debate.

Dessa forma, seja qual for a forma de implementação do numerus clausus preventivo, por ser este anterior ao próprio encarceramento, naturalmente não dependeria de requisitos subjetivos ou objetivos, mas apenas da constatação do excesso de contingente, reparável pela imposição da prisão domiciliar.

No numerus clausus preventivo, todos poderiam ser beneficiados, desde aqueles que se mantiveram em liberdade durante o processo, mas tiveram ordem de prisão decretada em virtude do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, passando por aqueles condenados a penas privativas de liberdade de até 4 anos, não substituídas por penas restritivas de direito, até os demais condenados, atendendo a ordem cronológica da prisão ou condenação.[23]

Aqui, não se pode falar em violação de competência nem de descumprimento de decisões de outros órgãos jurisdicionais, considerando que o Juízo da Execução, à luz do princípio da dignidade humana e buscando reparar uma hipótese de desvio de execução, apenas adequaria a execução penal aos ditames constitucionais.

b) Numerus clausus direto: deferimento de indulto ou prisão domiciliar àqueles mais próximos de atingir o prazo legal para a liberdade.

A concessão do indulto é um relevantíssimo instrumento de política criminal e de gerenciamento técnico-jurídico da superlotação, sendo possível, a partir da verificação do excesso de contingente encarcerado em cada Estado, identificar o percentual aproximado de presos que seriam indultados em cada uma das unidades federativas. Salvo melhor juízo, não se vislumbra aqui ruptura da igualdade federativa, considerando que cada Estado da Federação, exatamente no âmbito de sua autonomia, possui escolhas e ideários político-criminais particulares, que produzem reflexos nos índices de superlotação. Ademais, vale lembrar que a concessão de indulto proporcional nos Estados teria como única função o equacionamento da superlotação. Se os índices de superlotação por Estado são diferentes, não há como ser igual o percentual de indultados.

Logo, nessa perspectiva, o decreto presidencial de indulto, além de suas disposições regulamentares, também poderia passar a conter percentuais de presos a serem indultados em cada Estado, entre aqueles mais próximos de atingir o prazo legal para a liberdade (notadamente o livramento condicional).

Não sendo possível o deferimento do indulto, a imposição de prisão domiciliar também se apresenta como alternativa viável à contenção do quadro de superlotação carcerária.[24]

Vale lembrar, nesse contexto, que é pacífico em nossos tribunais o entendimento de que a falta de vagas ou a inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime aberto em sua comarca permite que o condenado cumpra a pena em regime domiciliar (STJ, HC 154947/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, 5.ª T., j. 11.12.2012; STJ, HC 179610/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª T., j. 07.02.2013). O Supremo Tribunal Federal foi inclusive além, entendendo que “incumbe ao Estado aparelhar-se visando à observância irrestrita das decisões judiciais. Se não houver sistema capaz de implicar o cumprimento da pena em regime semiaberto, dá-se a transformação em aberto e, inexistente a casa do albergado, a prisão domiciliar” (HC 96169/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª T., j. 25.08.2009).

Analisando-se com atenção, é possível perceber que a concessão de prisão domiciliar como medida reparatória da ilegalidade da prisão sob condições de superlotação segue as mesmas premissas da autorização de prisão domiciliar diante da inexistência de Casa de Albergado ou  da falta de vagas na mesma. Tais premissas são basicamente as seguintes: a) por culpa do Estado o condenado não vem cumprindo sua pena da forma legalmente prevista; b) em respeito à humanidade das penas, o condenado não pode permanecer em regime mais gravoso, ou sob condições mais severas, do que foi fixado em decisão judicial.

Por fim, no tocante ao numerus clausus direto, é importante pontuar que os critérios de inclusão das pessoas presas deveriam ser os mais claros possível, de modo a evitar exagerada subjetivação. Logo, como requisito subjetivo, restaria apenas a verificação do índice comportamental da pessoa presa, indicado no atestado de conduta carcerária. Já como requisito objetivo, poderia ser prevista a maior proximidade temporal de atingimento da liberdade (via livramento condicional).

c) Numerus clausus progressivo: sistema de transferências em cascata (em cadeia), com a ida de um preso do regime fechado para o semiaberto, de outro do regime semiaberto para o aberto (ou prisão domiciliar) e, por fim, de alguém que esteja em uma dessas modalidades para o livramento condicional (uma espécie de “livramento condicional especial”).

Tratar-se-ia de uma operação conjugada, em que cada transferência operada no regime mais gravoso ensejaria necessariamente outra no regime menos gravoso, até que o indivíduo que se encontre em regime aberto ou prisão domiciliar seja “empurrado” para fora do círculo detentivo, ingressando no círculo de liberdade.

Vale destacar que todas as transferências se dariam antes mesmo do implemento do prazo de progressão de regime (ou livramento condicional, na última etapa). Caso contrário, não haveria razão para a implementação do sistema.

Para evitar subjetivações e iniquidades, os critérios de inclusão no numerus clausus progressivo também deveriam ser bem definidos. Como requisito subjetivo restaria então a verificação do índice comportamental da pessoa presa, presente no atestado de conduta carcerária (ou, caso a pessoa esteja em prisão domiciliar, a verificação de seu regular cumprimento). Como requisito objetivo, figuraria a maior proximidade temporal de atingimento da progressão de regime (ou livramento condicional, para os que se encontrarem em regime aberto ou prisão domiciliar).

Estas são, portanto, as modalidades a princípio vislumbradas para a aplicação do numerus clausus,[25] sendo certo que, uma vez implementado, muitas outras questões práticas – que refogem a este ensaio – surgiriam em seu curso, demandando a contínua adequação de soluções.

4. Conclusão

O País não pode mais prescindir da adoção do princípio ou sistema do numerus clausus (número fechado), em que cada nova entrada no âmbito do sistema penitenciário deve necessariamente corresponder à saída de outra pessoa presa, de modo que a proporção de entradas e saídas se mantenha sempre estável, ou preferencialmente em sentido redutor.

Na atual conjuntura penitenciária, a adoção desse princípio ou sistema aparece como importante elemento de uma política reducionista, pautada pela intolerância absoluta à superlotação das prisões. Aparece ainda como instrumento de recondução da execução penal a um status de conformidade constitucional, sempre que caracterizada a imposição de encarceramento em condições contrárias ao senso de humanidade. De fato, não se pode admitir que o interesse do Estado em satisfazer sua pretensão punitiva ou executória justifique a ruptura de direitos fundamentais. E mais, é impensável que o Estado esconda sua ineficiência com o sacrifício dos direitos fundamentais.

O princípio do numerus clausus é tecnicamente possível e pode se tornar um grande dispositivo desencarcerador. Basta, no entanto, vontade política de implementá-lo, mas sobretudo coragem para reformar estruturalmente a política criminal brasileira e materializar o princípio da dignidade humana como barreira concreta de anteparo à superlotação carcerária.

Referências:

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Rodrigo Duque Estrada Roig

Pós-doutor em Direito Penitenciário junto à Università di Bologna (Itália).

Doutor em Direito Penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Professor de Execução Penal no Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

[1] .... Fonte: Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN/MJ).

[2] .... Bonnemaison, Gilbert. La modernisation du service public pénitentiaire: rapport au Premier Ministre et au Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. Paris: Ministère de la Justice, 1989.

[3] .... Tradução livre do autor. Relatório disponível em: . Acesso em: 12 abr. 2013.

[4] .... França. Rapport fait au nom de la commission d’enquête sur la situation dans les prisons françaises. Paris:Assemblée Nationale, p. 277 et seq., jun. 2000. Tradução livre do autor.

[5] .... Idem, p. 320. Tradução livre do autor.

[6] .... França. Les conditions de la réinsertion socioprofessionnelle des détenus en France. Avis du Conseil économique et social sur le rapport présenté par M. Donat Decisier au nom de la section des affaires sociales. Paris:Conseil Économique et Social, p. 26, fev. 2006. Tradução livre do autor.

[7] .... Dentre as entidades signatárias, destacam-se: Action des Chrétiens pour l’Abolition de la Torture (Acat), Agir Ensemble pour les Droits de l’Homme (AEDH), Association Française de Criminologie (AFC), Association de la Fondation Etudiante pour la Ville (Afev), ATD Quart Monde, Ouest-France, Ban Public, Cimade, DES Maintenant en Europe, Forum citoyen Rhône-Alpes, Forum Réfugiés, Gemmation, Interco CFDT, Les VERTS, Ligue des Droits de l’Homme, Mouvement pour une Alternative non Violente (MAN), Mrap, Parti communiste, Réso, Scop Entreprises Languedoc Roussillon, Sémaphore, SNEPAP-FSU, SOS Racisme, Syndicat des Avocats de France (SAF) e Syndicat de la Magistrature.

[8] .... Tradução livre do autor. A respeito da campanha, cf. BOLZE, Bernard. Les prisons: toujours trop pleines! Disponível em: . Acesso em: 11 abr. 2013.

[9] .... No dia 23 de janeiro de 2013, o deputado francês Dominique Raimbourg, que já havia ressaltado o tema em 2010, apresentou relatório parlamentar em defesa do numerus clausus, se necessário, como medida para agilizar a liberação do preso “o mais perto do fim de sua sentença”. A Associação Nacional de Juízes de Aplicação de Pena e o Observatório Internacional de Prisões também já se manifestaram expressamente favoráveis ao sistema. Cf. Observatoire International des Prisons. Le nouveau guide du prisonnier. Paris: Les Éditions de L’Atelier, 2000, p. 124. No que tange à recente discussão na imprensa, cf. o artigo Détentions: il faut un numerus clausus, postado em 06.12.2012 no encarte “ideias” do jornal francês Le Monde. Disponível em: . Acesso em: 11 abr. 2013.

[10] ... Para Giovanni Palombarini e Carlo Renoldi, afirmar o princípio do numerus clausus equivale a afirmar a proibição de alocar no interior de uma mesma câmara de detenção um número de pessoas superior àquele para o qual a cela é, por assim dizer, homologada. Palombarini, Giovanni; Renoldi, Carlo. Una consapevole provocazione: pena detentiva e numero chiuso. Questione Giustizia, n. 5, p. 931, 2006.

[11] ... A construção ou ampliação de novos estabelecimentos penais não é a solução para o refreamento do quadro de superlotação, assim como a ampliação ou construção de mais e mais ruas não seria a solução para conter o excesso de tráfego. Seguindo tais orientações, faríamos do Brasil um país de vias e prisões. Curiosamente, se indagados, muitos dos que acreditam na construção ou ampliação de estabelecimentos penais se colocariam contrários à ampliação ou construção de ruas, por entenderem que tal medida seria meramente paliativa, não atacando os problemas estruturais do tráfego urbano e, no fim das contas, aumentaria os gastos públicos e o tamanho do problema.

[12] ... Tradução livre do autor.

[13] ... Documentos relativos à causa disponíveis em: . De fato, quando os demais poderes faltam, estrutural e sistemicamente, com seus deveres de tutela dos direitos fundamentais, o Poder Judiciário deve intervir de maneira imediata, incisiva e independente. É exatamente nessa posição de anteparo ao processo de superlotação sistêmica que se colocou a jurisprudência norte-americana. Sobre o tema, cf. Salvi, Giovanni. Ridurre la popolazione carceraria è un dovere giuridico (leggendo Three Judges Court California, 8 aprile 2009). Questione Giustizia, n. 5, p. 122-150, 2009; Salvi, Giovanni. “La Costituzione non permette questo torto”: La Corte Suprema degli Stati Uniti e il sovraffollamento carcerario. Questione Giustizia, n. 6, p. 205-229, 2011.

[14] ... Sentença 1 BvR 409/09, do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) da Alemanha. Em 7 de novembro de 2011, o Tribunal Constitucional Federal alemão voltou a enfrentar situação semelhante na sentença 1 BvR 1403/09.

[15] ... Nesse sentido, advertem Palombarini e Renoldi que, partindo de um princípio de razoabilidade e, sobretudo, de democracia, se não se está em condições de punir assegurando os direitos humanos, não se é legitimado a punir. Palombarini e Renoldi, op. cit., p. 931. Ilustrando e dimensionando a importância do tema, Giovanni Flick observa que, cedo ou tarde, chegaremos à situação paradoxal na qual um juiz, de um lado, emanará uma sentença de condenação ao cárcere e, de outro, na segunda parte do dispositivo, dirá ao Estado que não pode colocar o condenado atrás das grades porque faltam as condições mínimas para uma prisão respeitosa da legalidade constitucional. Flick, Giovanni Maria. A proposito di un volume sul carcere e la pena a cura di Franco Corleone e Andrea Pugiotto. Costituzionalismo.it, fasc. 1, 2013.

[16] ... A título de ilustração da importância do tema, vale noticiar que no início de 2013 um conjunto de entidades da sociedade civil organizada (Associazione Antigone) apresentou proposta de lei de iniciativa popular para a reforma do sistema penitenciário, em particular um dispositivo que estabelece: “Ninguém pode ser preso por execução de uma sentença em um instituto que não tenha um leito regular disponível”.

[17] ... Batista, Nilo. Reforma penitenciária à francesa. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 16 mar. 1989, p. 11.

[18] ... Batista, Nilo. Novas tendências do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 92.Em linhas gerais, afirma o autor: “Se fosse possível eleger um princípio para a execução penal, não hesitaríamos em mencionar o de numerus clausus, assim resumindo: a) o juiz da execução penal, anualmente, determina a máxima capacidade dos distintos estabelecimentos penitenciários; b) tal capacidade não pode ser em qualquer hipótese superada; c) as comissões técnicas de classificação manterão atualizado o cadastro dos internos, segundo critérios de antiguidade e comportamento; d) ao ingresso de um interno excedente corresponderá a transferência para outra unidade, ainda que de regime mais benéfico (‘progressão especial’), do interno mais favorecido naquele cadastro; e) isto representará movimento similar na segunda unidade, bem como nas demais; na última ponta do sistema penitenciário ter-se-á um ‘livramento condicional especial’; f) o sentido geral pode ser resumido da seguinte forma: se determinado Estado possui vagas para 8.000 internos, ao ingresso do interno de número 8.001 corresponde a soltura do mais próximo (por condições subjetivas e objetivo-legais) da liberdade; g) a adoção do princípio do numerus clausus, a par dos óbvios benefícios para a convivência penitenciária, deslocaria os investimentos estatais da infecunda construção de mais e mais presídios para programas de controle e auxílio aos egressos (‘clínica da vulnerabilidade’)” (idem, ibidem). Sobre o tema, cf. aindaBatista, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

[19] ... Chenain, Liliane. Usage barbare? Contribuição ao seminário Population carcérale et “numerus clausus” – débat autour d’un concept incertain. Paris, set. 2005, p. 13. Para Michaël Faure, o numerus clausus não é a panaceia, mas faz falta. A prisão é a ferida dentro da ferida e o numerus clausus é a faca na ferida. Faure, Michaël. Par défaut de définition. Contribuição ao seminário Population carcérale et “numerus clausus” – débat autour d’un concept incertain. Paris, set. 2005, p. 26. Em defesa do numerus clausus também em meio aberto, cf. Daumas, Jean-Louis. En prison comme en milieu ouvert. Contribuição ao seminário Population carcérale et “numerus clausus” – débat autour d’un concept incertain. Paris, set. 2005, p. 19. Na França, também em defesa do numerus clausus, cf.: BOLZE, Bernard, op. Cit.; Tournier, Pierre-Victor. Un détenu-une place de prison: une idée simple qui fait son chemin. Disponível em: . Acesso em: 11 abr. 2013; Landrin, Sophie. Une campagne contre les prisons surpeuplées: “Trop c’est trop”. Disponível em: . Acesso em: 11 abr. 2013; ERHEL, Catherine. Une solution: le numerus clausus. Disponível em: . Acesso em: 12 abr. 2013; Tournier, Pierre-Victor. Le placement sous main de Justice en France, quelles capacités? Comment ne pas les dépasser? Contribuição ao seminário Population carcérale et “numerus clausus” –  débat autour d’un concept incertain. Paris, set. 2005, p. 27.

[20] ... Palombarini; Renoldi, op. cit., p. 931. Também em defesa do numerus clausus na Itália, cf. Anastasia, Stefano. Carcere, ora il numero chiuso. Disponível em: . Acesso em: 18 abr. 2013.

[21] ... Apud Manconi, Luigi. Numero chiuso per le carceri. Disponível em: . Acesso em: 18 abr. 2013.

[22] ... O grande fundamento jurídico em defesa do numerus clausus na Europa consiste no art. 18, item 4, c/c itens 1 e 2, das Regras Penitenciárias Europeias, que estabelecem que o direito interno deve prever mecanismos que garantam o respeito das seguintes condições mínimas, mesmo em caso de superlotação carcerária: os locais de detenção e, em particular, aqueles destinados a acolher os presos durante a noite devem satisfazer as exigências de respeito à dignidade humana e, tanto quanto possível, da vida privada, e corresponder às condições mínimas exigidas em matéria de saúde e higiene, levando-se em conta as condições climáticas, em particular no que se refere à superfície, a cubagem de área, a iluminação, o aquecimento e a aeração (item 18.1). Nos locais nos quais os presos devem viver, trabalhar ou reunir-se: a) as janelas devem ser suficientemente amplas, a fim de que os presos possam ler e trabalhar à luz natural em condições normais e para permitir a entrada de ar fresco, a menos que exista um sistema de climatização apropriado; b) a luz artificial deve estar em conformidade com as normas técnicas reconhecidas na matéria; e c) um sistema de alarme deve permitir aos presos contatar imediatamente o pessoal penitenciário (item 18.2).

[23] ... Na concepção do numerus clausus preventivo, é imprescindível que se atente para a ação da seletividade inerente ao sistema penal, que pode vir a privilegiar os menos vulneráveis em detrimento dos mais vulneráveis.

[24] ... Como alternativa à prisão domiciliar, pode-se ainda ventilar a implementação do numerus clausus via antecipação cautelar do livramento condicional, se esta medida for considerada mais favorável. A diferença entre as duas modalidades reside no fato de que o tempo de prisão domiciliar é computado como efetivo tempo de cumprimento de pena, enquanto o período em livramento condicional pode ser perdido em caso de revogação desse direito. Por outro lado, o cumprimento da pena em livramento condicional proporciona maior liberdade ao condenado do que a prisão domiciliar. Vale ressaltar que a Quinta Turma do STJ, nos autos do HC 26537/SP, entendeu cabível a antecipação cautelar do livramento condicional para condenado beneficiado com a progressão para o regime aberto, ante a inexistência de Casa do Albergado, sempre que os pressupostos do recolhimento domiciliar não alcançarem a situação do condenado.

[25] ... Em 1.o de fevereiro de 2012, por ocasião do projeto de lei de programação sobre execução de penas, o Senado francês adotou o princípio do numerus clausus, sob o nome “mecanismo de prevenção da superpopulação penitenciária”. Tal “mecanismo” se basearia nas seguintes normas: 1. Nenhuma detenção pode ser feita ou executada em um estabelecimento penitenciário além do número de lugares disponíveis. Para permitir a entrada imediata de novos presos, as vagas são reservadas em cada estabelecimento, a fim de implementar o mecanismo de prevenção da superlotação penitenciária. 2. Se a admissão de um prisioneiro obrigar a usar uma dessas vagas reservadas, a direção deve colocar em prática: a) Um procedimento de substituição de pena para uma das pessoas detidas ou condenadas a uma ou mais penas de prisão onde o cúmulo é igual a 2 anos, ou condenadas a uma ou mais penas cujo total é menor ou igual a 5 anos, cujo restante de pena é igual ou menor do que 2 anos, de acordo com o “procedimento simplificado de substituição de penas”. Esta substituição pode assumir a forma de uma colocação externa, de uma semiliberdade, de uma suspensão de pena, um fracionamento de pena, da colocação sob monitoração eletrônica ou de um livramento condicional; b) A colocação sob monitoração eletrônica prevista como modalidade de execução de fim de pena de prisão para todas as pessoas condenadas às quais restem 4 meses de prisão a cumprir, ou ainda, para as penas menores ou iguais a 6 meses, às quais restem 2/3 da pena a cumprir. Nessas hipóteses, o serviço penitenciário de inserção e de suspensão condicional preparará sem demora a medida.” 3. A decisão de substituição da pena ou de aplicação da monitoração eletrônica deve ser tomada no prazo de 2 meses a contar da data em que o prisioneiro entrou em sobrenúmero. Ela deve ser implementada sem demora. 4. Na falta de decisão no prazo de 2 meses, o condenado mais perto do final da pena no estabelecimento, selecionados entre os condenados a uma ou mais penas de prisão cujo total é igual ou inferior a 2 anos ou aqueles condenados a uma ou mais penas cujo cúmulo é inferior ou igual a 5 anos e cujo restante de pena é igual ou inferior a 2 anos, se beneficiará de um crédito de redução de pena igual à duração do encarceramento que lhe resta a cumprir.  5. Em caso de igualdade de situação entre dois ou mais pessoas condenadas, o crédito de redução de pena será concedido tendo em conta os critérios e a ordem dos seguintes critérios: a) O preso que não tenha sido objeto de processo disciplinar, ou que tenha menos contra si; b) O condenado cuja pena é a mais curta.

Artigos
Conselhos de Comunidade como ferramentas de articulação governamental para aproximação da sociedade às políticas penitenciárias
Data: 24/11/2020
Autores: Fabio Lobosco Silva

Resumo: O presente artigo analisa a figura do Conselho de Comunidade, previsto pela Lei de Execução Penal como órgão de participação da sociedade civil na realidade carcerária, centrando-se na sua capacidade para se articular com a Administração Pública, com o intuito de assistir, fomentar e viabilizar políticas públicas penitenciárias. Inicialmente faz breves reflexões acerca da posição distante estabelecida entre sociedade e realidade carcerária, valendo-se de considerações históricas e criminológicas para a construção de tal cenário. Em seguida, analisa a figura dos Conselhos de Comunidade, verificando sua composição, atribuição e possibilidades de se unir com o Poder Público. Após, expõe as principais dificuldades jurídicas e práticas para assegurar sua atuação articulada com a Administração Pública, fundamentando-se em lacunas legais e dados concretos.

Palavras-chave: Conselho de Comunidade e articulação governamental; Conselho de Comunidade e dificuldades jurídicas e práticas; Participação popular e políticas penitenciárias.

Abstract: This article analyses the role of the Community Council, an agency which has been established in Brazil´s national prison law, where civil society can participate in the prison scenario, focusing on its capacity to articulate with the public administration with the objective of providing assistance, fostering and making prison policies viable. Initially, we address the distant position that has been established between society and prison reality, taking into account historical and criminological considerations for the construction of this scenario. Then, the Community Councils are analyzed in terms of how they are set up, their attribution and possibility to be connected to the public authority. Later, we address the main legal and practical difficulties to secure their operation, articulated to the public administration, based on legal loopholes and concrete data.

Key words: Community Council and governmental articulation; Community Council and legal difficulties and practices; people’s participation and prison policies.

Sumário: Introdução; 1. Sociedade e cadeia: a construção de um abismo; 2. Conselho de comunidade: uma útil ponte entre sociedade intra e extramuros; 3. Conselho de Comunidade: dificuldades jurídicas e práticas; Conclusão; Referências bibliográficas.

Introdução

“Imaginem um enorme ginásio, velho e abandonado. Um espaço grande mesmo que pudesse servir como garagem para caminhões, com um pé direito de mais de 20 metros e uma cobertura de telhas de Brasilit. Imagine, agora, que nesse espaço se resolveu construir um ‘presídio’ e que ali foram encarceradas 1.500 pessoas, cuja média de idade é de 20 anos. Faça um novo esforço e imagine que as ‘celas’ não possuem teto uma vez que as suas paredes possuem dois metros de altura e a cobertura efetiva é a do próprio ginásio. Agora, povoem a cobertura do ginásio com centenas de pombos que defecam 24 horas por dia na cabeça dos presos. Por decorrência, imaginem que esses presos tenham erguido com os panos que dispõe – trapos, lençóis velhos, mantas puídas – uma proteção contra essa chuva de merda, de forma que suas celas lembrem tendas miseráveis enegrecidas pelos dejetos que param. Muito bem, você está entrando no Presídio Evaristo de Morares no Rio.” (Deputado Marcos Rolim – Relatório da Segunda Caravana – Sistema Prisional Brasileiro – Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados).

Eles estão do outro lado do muro, enjaulados, sujos, amontoados. Tão iguais, porém tão diferentes dos integrantes da sociedade que outrora pertenceram; foi ela também responsável por condená-los a esse estado de exílio, rejeição, esquecimento. Para uns, representam a pior face do ser humano: o desrespeitoso, o contraventor, o desviante, o errado; e por isso é preferível não vê-los, tocá-los ou ouvi-los. Porém até quando os muros suportarão e calarão suas duras vidas? De acordo com o Departamento Penitenciário Brasileiro[1] (Depen), em 2000 o sistema carcerário brasileiro totalizava 232.755 (duzentos e trinta e dois mil, setecentos e cinquenta e cinco) clientes; em junho de 2012 o número havia saltado para 549.577 (quinhentos e quarenta e nove mil, quinhentos e setenta e sete). Segundo referido órgão, em referido ano, o Estado de São Paulo somava 190.818 (cento e noventa mil, oitocentos e oitenta e oito) presos, estabelecendo-se uma razão de 462 custodiados para cada 100 mil habitantes do Estado.

O segundo relatório produzido em 2000 pela Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados, com o título “II Caravana – Sistema Prisional Brasileiro”,[2] e o relatório de Situação do Sistema Prisional Brasileiro, também feito por tal Comissão em 2006,[3] são documentos importantes para estabelecer um retrato do caos da estrutura carcerária pátria. Das 17 instituições penais visitadas pela Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara, durante a chamada Caravana pelo Sistema Prisional, somente uma não estava superlotada.[4] Exemplificativamente, de acordo com tal documento, o Presídio Professor Aníbal Bruno, em Pernambuco, abrigava 2.988 (dois mil, novecentos e oitenta e oito) presos, apesar de possuir capacidade para 524 (quinhentos e vinte quatro) presos. O Presídio Central do Rio Grande do Sul dispunha de 600 (seiscentas) vagas, mas o local abrigava 2.100 (dois mil e cem) custodiados. Já segundo o Relatório da Situação do Sistema Prisional Brasileiro,[5] a Penitenciária de Araraquara, Estado de São Paulo, com capacidade para 160 (cento e sessenta) detentos, possuía 1.500 (mil e quinhentos). Se os números impressionam, o perfil majoritário dos integrantes do sistema carcerário não soa nada atrativo e confirma o senso comum acerca do arquétipo do encarcerado brasileiro: são jovens negros ou pardos, de baixa escolaridade e desfavorecidos em todos os termos.[6]

Como reverter esse quadro negro? Os dados por si sós denotam uma falha estatal em lidar com a questão penitenciária; seja por incapacidade ou estratégico desinteresse. De igual modo, há um patente descaso da sociedade para com os problemas carcerários, fruto de um processo histórico, reforçado por características contemporâneas de políticas de segurança pública.

Portanto, diante desse cenário de mútuo desprestígio, surge como possível solução para melhoria do cenário exposto uma atuação governamental estratégica no âmbito das políticas penitenciárias, assumindo a Administração não somente uma função meramente gerencial e imperativa, mas incentivando e coordenando a participação social, numa somatória de esforços, visando imprimir mais efetividade aos seus programas e proporcionando a necessária aproximação entre os internos e os cidadãos livres.[7]

Para concretizar esse necessário diálogo entre a Administração e a sociedade, o presente artigo pretende analisar a possibilidade de utilização do Conselho de Comunidade, órgão de participação social no cenário prisional previsto pela Lei de Execução Penal, como forma de articulação governamental voltada para atrair a participação popular no âmbito das políticas penitenciárias. Neste passo, antes de vislumbrar de forma crítica os mecanismos jurídicos atrelados a referido Conselho e tendo como fundamento a imprescindível aproximação entre Administração e sociedade, é necessário analisar as razões para distanciamento desta última perante os problemas prisionais, como forma de identificar possíveis soluções para sua reaproximação.

1. Sociedade e cadeia: a construção de um abismo

Em que pese o comando atribuidor de responsabilidade coletiva contido no caput do art. 144[8] da CF, nota-se que entre os direitos sociais previstos pelo art. 6.º do Texto Maior, a segurança pública é o único não possuidor de “um modelo de gestão participativa, em nível federal, com poder deliberativo sobre a Política Nacional e o Fundo Nacional de Segurança Pública”.[9] No entanto, referida ausência passa despercebida tanto nas discussões acerca da segurança pública brasileira, como também quando se trata de política penitenciária, sendo ambas intrinsecamente relacionadas.

Pelo contrário, “a estadualização da administração penitenciária e das políticas de segurança pública e a tendência de se resolver os problemas da violência e criminalidade através de políticas repressoras distancia e isola a comunidade do encaminhamento de seus problemas”,[10] retirando qualquer autonomia da comunidade em relação às políticas adotadas.

Uma análise preliminar, centrada em aspectos jurídicos, poderia justificar a distância entre sociedade e cárcere em razão da própria essência do direito de punir, de exclusividade estatal e, portanto, naturalmente repelente à ingerência popular. Portanto, ao monopolizar a violência e o castigo, o Estado torna-se o único sujeito responsável não só por condenar, mas também por executar a pena por ele imposta. Daí por que as instituições erguidas para o cumprimento de tal função estão dotadas de forte espírito corporativo, autoritário e centralizador. No entanto, prefere-se buscar, mediante uma análise histórica, as razões explicativas para a configuração de tais características e para a construção do isolamento social para tal sorte de problemas.

Ao se propagar a juventude da democracia, em outras palavras a sociedade brasileira não esconde seu passado de cunho conservador e ditatorial. De colônia a Império e de Império a simulacro de República, o país vivenciou períodos de conservadorismo e regimes rígidos de exercício de poder, destacados ainda mais ao longo do Estado getulista e na sequencial ditadura militar, responsável por extremar tal forma de governo.

Justamente nesse último período se consolidou o que a criminologia identifica como doutrina da segurança nacional.[11] Atingindo o ápice de sua elaboração e influência com a Constituição de 1967, o Dec.-lei 200/1967, o Ato Institucional 5/1968, a Emenda Constitucional 1/1969 e o Dec.-lei 898/1969, tal movimento marcava-se por uma visão de necessária estabilidade política do sistema, caracterizando como criminosa qualquer forma de dissidência política, bem como relativizando, senão suprimindo, garantias de um Direito Penal liberal em prol de um Direito Penal de segurança nacional.

Para um Brasil já culturalmente receptivo às normas totalitárias de segurança pública, nas duas décadas seguintes foi absolutamente fácil absorver uma nova tendência político-criminal dotada de grande força, principalmente no Reino Unido e Estados Unidos, o movimento de Lei e Ordem, também chamado de realismo de direita.

Em razão de um salto qualitativo da criminalidade na década de 80, em decorrência da consagração de uma estrutura empresarial criminosa pautada pelo agigantamento do tráfico de drogas e armas, e concebida como estratégia política para as campanhas de Margareth Thatcher e Ronald Reagan, a ideia de law and order é aproveitada pelo “temor da classe trabalhadora (a mais afetada pelo delito), facilmente suscitado e manipulado pela mídia e pelos políticos”.[12] Neste passo, mediante a reprodução de um discurso de medo, de exposição e repetição de manchetes de crimes cruéis, incute-se no seio popular uma sensação de risco subjetivo muito maior do que o risco objetivamente apurado, fomentando pânico quanto à questão da criminalidade.

Associa-se a tais fatos um discurso acerca da branda e ineficaz legislação penal vigente, gerando na população uma “reação bem definida e facilmente verificável que é aquela traduzida na expressão ‘bandido bom é bandido morto’”.[13]

Tal tendência promoveu um enrijecimento do sistema penal, com cominação de penas mais severas, mediante a fabricação de tipos penais redigidos para situações específicas, corriqueiramente carentes de melhor técnica legislativa, bem como de reduzir o poder discricionário do magistrado, especialmente em sede de execução, com o intuito menosprezar a reinserção social e prestigiar o isolamento; além de ampliar as medidas cautelares detentivas.[14] Dada a sua visão sensacionalista e imediatista para pseudorresolução dos problemas criminais, o movimento merece árdua crítica por não mensurar as consequências do encarceramento massivo, tanto para fins econômicos e estruturais da Administração Penitenciária, diante de presídios superlotados, quanto para a figura do interno, sujeito a consequências nocivas oriundas do cumprimento da pena em regime fechado, entre a mais conhecida e nefasta delas, a prisionização.[15]

Nesse passo, a influência de tal movimento pariu em solo pátrio leis como a de crimes hediondos (Lei 8.072/1990) e a instituidora da prisão temporária (Lei 7.960/1989), além de repercutir nos discursos eleitorais veiculados pela mídia e um sem-número de programas televisivos e de rádio, pautados por um discurso cego sobre rigorismo policial e repúdio sobre qualquer pensamento, senão o de castigo, em esfera prisional. Sobre tal constatação, destacou Miguel Reale Jr., “um candidato a presidente, em debate na Folha de S.Paulo, afirmou ser a favor dos direitos humanos, mas dos humanos direitos”[16] enquanto outro candidato a governador informou “que a polícia é eficiente, mas os direitos humanos a impedem de trabalhar”.[17] O resultado é certeiro: pesquisa do Datafolha em 2006 atestou que “do total de 6.969 entrevistados em todo País, 51% querem pena de morte e 84% defendem a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos”.[18]

Em face de tal arcabouço histórico de características ainda fortemente presente no tempo atual, explica-se a grande aversão da sociedade em relação a tudo que esteja relacionado a temas penitenciários. Como se nota, a doutrinação ferrenha sedimentou uma cultura firme e dominante acerca do desinteresse em investir, pensar e modificar o panorama prisional pátrio, ora acuando a população diante de um discurso do medo, ora incutindo-lhe um sentimento de impotência e impertinência para nele participar. Resta agora verificar como pode a Administração se articular, valendo-se dos instrumentos jurídicos vigentes, para reverter ou atenuar tal situação, de modo a deslocar a sociedade de sua ilha de profundo isolamento, trazendo-a para a proximidade das questões do cárcere.

2. Conselho de comunidade: uma útil ponte entre sociedade intra e extramuros

Apesar do caráter estatal exclusivista do direito de punir e do processo histórico experimentado pela sociedade brasileira ao longo do século passado no que tange ao enfrentamento da criminalidade, a seara jurídica não excluiu a possibilidade de participação popular nas questões penitenciárias, até porque “por mais aparelhado que pudesse ser o Estado, não conseguiria enfrentar os problemas referentes ao trinômio delito-delinquente-pena sem a colaboração efetiva da comunidade”.[19] Daí por que a Lei de Execução Penal (7.210/1984) determina que “o Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança”, fundamentando-se em sua própria Exposição de Motivos, a qual afirma que “(...) muito além da passividade ou da ausência de reação quanto às vítimas mortas ou traumatizadas, a comunidade participa ativamente do procedimento da execução, quer através de um conselho, quer através de pessoas jurídicas ou naturais que assistem ou fiscalizam não somente as reações penais em meio fechado (penas privativas da liberdade e medida de segurança detentiva) como também em meio livre (pena de multa e pena restritivas de direitos)”.

Tal participação popular é fundamental para validar um conceito tão simbolicamente defendido pelos operadores do sistema penal, qual seja: o de reintegração social. Para que haja efetiva reinserção do condenado à comunidade livre é necessário promover “a abertura de um processo de interações entre o cárcere e a sociedade, no qual os cidadãos recolhidos no cárcere se reconheçam na sociedade externa e a sociedade externa se reconheça no cárcere”.[20] Em termos mais concretos, Sá,[21] valendo das lições de Beristain, explana o benefício da atuação social no meio carcerário:

“A intervenção do voluntariado, como organização e estrutura não governamental, reconhece Beristain (1994), torna-se oportuna e, porque não dizer, necessária (dentro das instituições carcerárias), na medida em que as organizações desse tipo, além de promoverem o desenvolvimento social e humano dos reclusos, servem como verdadeiros freios aos abusos de poder por parte das autoridades, tanto das autoridades das próprias unidades, como das instâncias superiores. A grande vantagem do voluntariado é que sua relação com os internos não é de poder. Trata-se de uma relação desinteressada. Seu interesse primeiro e central é o bem do outro, é a promoção do outro. Portanto, o voluntário é para o recluso antes de tudo um modelo vivo de doação, de valorização do outro, modelo este que se sobrepõe ao seu discurso, ao mesmo tempo em que lhe dá sustentação moral. O voluntariado é um modelo não contaminado pelas vicissitudes, pela rotina e pela cultura da prisão”.

Uma das ferramentas previstas pelo ordenamento jurídico para efetivar tal necessário contato é o Conselho de Comunidade, previsto pelo art. 61, VII, da Lei de Execução Penal. Disciplinado sucintamente pelos arts. 80 e 81 da LEP, referido órgão deveria existir em cada comarca, sendo composto, no mínimo, por um representante de associação comercial ou industrial, um advogado indicado pela Ordem dos Advogados do Brasil e um assistente social, escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais, e, na ausência de representação destes, é atribuída ao magistrado a faculdade de escolher os integrantes do Conselho, os quais deverão ser sujeitos alheios ao Poder Público, assumindo de forma espontânea e não remunerada as sua funções, as quais incluem a visita, ao menos mensal, dos estabelecimentos penais existentes na comarca, a entrevista de presos, a apresentação de relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário, além da atribuição de diligenciar para obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência do preso.

Como se nota, o órgão possui função representativa, intermediadora, consultiva, assistencialista e fiscalizadora. Representativa e intermediadora, pois faz parte de suas incumbências solicitar recursos, elaborar e/ou propor políticas de favorecimento aos custodiados e/ou egressos. Educativa, pois também é dever do Conselho divulgar perante o restante da sociedade, seja por meio da mídia, palestras, congressos e fóruns, as funções, princípios e estrutura do órgão. Consultivamente, o Conselho pode emitir parecer sobre a situação das instituições penitenciárias e acerca da melhor forma de investir recursos destinados ao setor carcerário.

Em situação emergencial, pode também prestar assistência aos familiares, custodiados e egressos, além de fornecer auxílio material à unidade prisional. Em termos de fiscalização, pode avaliar e monitorar o cumprimento de direitos, da aplicação das verbas e do exercício das diferentes instituições e sujeitos envolvidos na execução penal.

Ao enumerar como um de seus possíveis integrantes o representante de associação comercial ou industrial, pretende a lei trazer ao cárcere a oportunidade de trabalho, de geração de riqueza e capacitação, e consequentemente, de combate ao tempo ocioso, requisitando mão de obra dos detentos para atuação em setor privado, realocando-os na condição egressos ou colaborando com a Administração para estruturar e gerir unidades de trabalho, com foco em profissionalização. A presença do advogado se justifica não só para orientar juridicamente os condenados, mas por fazer cumprir rigorosamente os termos da Lei de Execução Penal, postulando à autoridade competente os pleitos necessários, além de analisar e chancelar juridicamente as medidas que o Conselho venha a propor; além de sanar eventuais dúvidas suscitadas pelos seus demais membros, inclusive quanto viabilidade ou tomada de alguma medida, tal como as características e pormenores do regime de eventual convênio a ser celebrado com a Administração, além dos detalhes legais acerca da instalação de unidades de trabalho, remuneração dos internos etc. Ao assistente social cabe ofertar serviços psicológicos aos internos, ouvir suas reclamações e servir como canal de comunicação para atender suas reivindicações.

Como se nota, dada a amplitude de suas atribuições, o Conselho é instrumento útil e estratégico para viabilizar a implementação de políticas públicas penitenciárias, haja vista a possibilidade de agir colaborativamente à Administração, constituindo-se como um vetor adicional de diálogo com os internos.

Portanto, cabe à própria Administração reconhecer sua importância e incentivar sua constituição e atuação, sendo tal articulação governamental útil para a consecução de benefícios para múltiplos atores da realidade prisional: em primeiro plano, para os próprios internos, beneficiados diretamente por uma melhoria do sistema; em segundo lugar, para a Administração, diluindo suas responsabilidades e encontrando um aliado para facilitação de adoção de suas propostas, e por fim, à própria sociedade, que num processo de reaproximação em face do cárcere, experimentará, em última instância, um proveito objetivo, pois medidas penitenciárias dotadas de maior efetivamente refletem positivamente em índices de criminalidade e segurança pública.

Entretanto, para vislumbrar as formas de articulação pública para fortalecimento do Conselho de Comunidade, é necessário destacar as deficiências práticas e jurídicas de tal órgão como meio de identificar e reparar suas falhas.

3. Conselho de Comunidade: dificuldades jurídicas e práticas

Apesar de reconhecidamente importante,[22] em termos práticos o órgão encontra-se posicionado em plano inferior se comparado às demais questões de execução penal. Ao dispor acerca da sua composição e incumbência, o legislador foi demasiadamente tímido, sucinto, não lhe atribuindo capacidade postulatória; “o que seria fundamental para lhe dar independência e autonomia funcional, porquanto poderia buscar em juízo a efetivação dos direitos dos segregados, muitas vezes esquecidos ou negligenciados pelo Estado e pela sociedade, ainda muito atada a sentimentos de vingança”.[23]

Além da ausência de voz processual, a LEP não definiu qual a natureza jurídica de tal órgão. Paira a dúvida se é possível considerá-lo como pessoa jurídica de direito público, ou então pessoa jurídica de direito privado, de fim não econômico, ou ainda como mero órgão auxiliar do juízo. Não havendo posição definitiva, prestigia-se a Comissão Nacional de Apoio e Incentivo aos Conselhos de Comunidade, a qual tem se manifestado no sentido de aproximar o órgão à figura de pessoa jurídica de direito público.

Não obstante os problemas em campo jurídico, na prática, Wolff[24] sintetiza as dificuldades sobre o trabalho dos Conselhos “(1) normalmente atuam no suprimento de necessidades materiais dos presídios, (2) existe pouca articulação com outras organizações da comunidade, principalmente com aqueles de defesa de direitos; (3) não se registra uma intervenção específica junto ao egresso; (4) seu funcionamento ocorre com significativa dependência do Poder Judiciário ou das direções dos presídios”.

Considerando a necessidade de a Administração articular-se com o escopo de conferir maior efetividade ao trabalho dos Conselhos de Comunidade, o primeiro desafio é mapear de forma segura a quantidade de tais órgãos ativos no território brasileiro.

O último levantamento oficial consta do Relatório dos Conselhos de Comunidade,[25] de 2008, quando foram noticiados 639 (seiscentos e trinta e nove) Conselhos no país; com maior concentração nos Estados de Minas Gerais, Paraná, São Paulo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Goiás, havendo poucos deles instalados no interior das Unidades da Federação, dificultando a interação com os estabelecimentos afastados das capitais. Entretanto, conforme ressalva do próprio documento, nem todos os Conselhos existentes são de conhecimento do Estado e nem todos os citados estão ativos. Para dimensionar em visão global a distribuição de tais órgãos pelo país, fundamentado em tal Relatório, apresenta-se a seguinte tabela:

F/N. de Conselhos

UF/N. de Conselhos

AC: 0

PB: 0

AL: 1

PE: 2

AM: 0

PI: 2

AP: 1

PR: 130

BA: 7

RJ: 3

CE: 12

RN: 3

DF: 3

RO: 18

ES: 1

RR: 0

GO: 42

RS: 76

MA: 12

SC: 46

MG: 184

SE: 1

MS: 0

SP: 89

MT: 32 (8 ativos)

TO: 3

PA: 3

Total: 639

Além de pulverizados de formas desiguais pelo território nacional, os Conselhos de Comunidade encontram grande dificuldade jurídica e prática para se relacionar com os demais órgãos da execução penal, residindo aí ponto nodal para analisar sua situação problemática de articulação governamental para sua participação no âmbito das políticas públicas penitenciárias.

De forma geral, a estrutura institucional da execução penal é composta pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), com a função de planejamento e avaliação periódica do sistema, propositura de diretrizes de política criminal, administração da justiça criminal e execução das penas e medidas de segurança, conforme disposto (LEP, arts. 62 a 64); Departamento Penitenciário Nacional (Depen), subordinado ao Ministério da Justiça e constituído como órgão executivo da política penitenciária nacional (LEP, arts. 71 e 72), havendo, em âmbito estadual, departamentos locais responsáveis pela gestão penitenciária (LEP, arts. 73 e 74). Ao juízo da execução, além das questões técnicas do cumprimento da pena, cabe também o dever de fiscalização dos estabelecimentos penitenciários, função partilhada com o Ministério Público. Para acolher e apoiar os albergados e egressos, há também o Patronato (art. 78 da LEP), com atribuições assistenciais para os condenados que paulatinamente regressam à sociedade.[26]

Ocorre que, a não ser pela previsão de apresentação de relatórios, não há determinação legal tampouco fomento para a interlocução entre os Conselhos de Comunidade, o CNPCP e os órgãos estaduais de administração penitenciária. Essa ausência de um diálogo mais próximo e profícuo entre as instituições, aliado ao caráter díspar da distribuição dos Conselhos de Comunidade pelo país, dificulta ações coordenadas e de maior amplitude.

Some-se a tal cenário a relativa dependência dos Conselhos de Comunidade em face do Poder Judiciário e à diretoria dos estabelecimentos prisionais, para se construir um emaranhado de órgãos com funcionamento inorgânico, autônomos e não articulados, refletindo, em instância superior, nas dificuldades de planejamento de políticas penitenciárias entre as esferas municipais, estaduais e a federal.

A ausente ou insuficiente comunicação entre tais órgãos favorece uma burocratização, pautada pela ineficiência ou então pelo caráter simbólico de suas atribuições previstas em lei; prova disso é a mera formalidade do caráter de fiscalização concedido a muitos desses sujeitos. Conforme observa Wolff,[27] para assegurar maior eficácia às atividades fiscalizatórias, seria imprescindível maior articulação entre as variadas instâncias direta ou indiretamente afetadas à realidade carcerária, o que implica um processo recíproco de atuação que vai além do mero recebimento de relatórios previstos pela LEP.

Logo, se os próprios mecanismos institucionais públicos não favorecem uma articulação entre os órgãos estatais, principais atores da execução e coordenação de políticas públicas penitenciárias, como viabilizar então seu diálogo para com um órgão representado por múltiplos agentes da sociedade civil e cuja função é justamente atuar de forma independente, porém afeta à Administração Pública?

Num primeiro momento é homogeneizar as atribuições do Conselho de Comunidade, dando-lhe contornos legais mais precisos, de modo a dinamizar e ampliar suas atribuições, prevendo formas institucionalizadas para o diálogo com os demais sujeitos da esfera penitenciária. Para além de mera figura formal, o Conselho deve assumir a posição de partícipe nos programas de interação entre preso-sociedade,[28] promover junto a segmentos da sociedade programas de informações, palestras e debates sobre a questão carcerária, cumprindo assim com suas funções educativas. O objetivo de tais atividades seria dúplice: de um lado esclarecer perante a sociedade o que é o cárcere e o encarcerado, de outro lado, promover ao preso conhecimentos sobre a instituição penitenciária bem como reaproximá-lo perante a sociedade civil.

Para viabilizar tais iniciativas, é imprescindível aproximar o Conselho da Comissão Técnica de Classificação (CTC), órgão oficial do presídio, atuando na rotina penitenciária para a feitura de exames criminológicos e demais medidas para individualização e correto cumprimento das penas. Um estreitamento entre as relações de ambos permitiria uma maior interação entre o interno e a sociedade civil, possibilitando a adoção de programas de “recompensas”, tais como os propostos por Schneider,[29] centrados no encontro entre criminosos e vítimas.[30]

Outra forma de atuação importante para articular Administração Pública e sociedade civil no âmbito carcerário é justamente divulgar o Conselho de Comunidade para o público em geral, e não apenas restringi-lo ao texto legal, conhecido apenas pelos operadores do Direito. Nesse ponto, merece destaque a iniciativa do Depen ao criar o Manual dos Conselhos de Comunidade,[31] com instruções claras (e ilustrações exageradamente lúdicas), acerca das formas de constituição, funções e possibilidades de atuação atribuídas a tal órgão.

Em termos concretos, são úteis as informações colhidas e ordenadas por Valdirene Daufemback e Rafaella F.F. Sant’Ana, oriundas do II Encontro dos Conselhos de Comunidade da Região Sul, em Joinville, Santa Catarina, promovido em 2007 pelo Ministério da Justiça em parceria com o Conselho de Comunidade da cidade. As constatações relativas à análise de tais dados, referentes aos 227 Conselhos de Comunidade instituídos e distribuídos pelos Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, denotam as dificuldades práticas do órgão.[32]

A pesquisa citada atesta, com fundamento em questões respondidas por 65 conselheiros, a já abordada fragilidade da constituição jurídica do órgão, bem como a inexistência de dotação orçamentária para o desenvolvimento de suas atividades. Quanto às dificuldades enfrentadas, em primeiro lugar, correspondendo a 30% do total, indica-se a falta de conscientização da comunidade – sociedade civil, seguida de perto, 29%, pela falta de apoio do sistema carcerário – Estado e, em terceiro lugar, 17%, a escassez de recursos financeiros.

A conjugação dessas três dificuldades, com preponderância para a escassez de recursos financeiros, coaduna-se com o fato de que, no universo pesquisado, 65% dos entrevistados informaram que seus respectivos Conselhos não possuem sede própria. Quanto à fonte financeira, importante ressaltar que 69% dos entrevistados informaram que seus órgãos extraem recursos do repasse feito pelo Poder Judiciário referente aos montantes arrecadados com penas pecuniárias, tendo apenas 11% informado possuírem subvenção/convênio municipal e 2% subvenção/convênio estadual; havendo ainda uma parcela significativa (18%) desprovida de qualquer recurso monetário.

Quanto às experiências exitosas, a maioria das ações, representada por 57% dos entrevistados, referem-se a projetos de inclusão social (permitindo uma leitura da omissão estatal em promover tal tarefa mediante o órgão específico do Patronato), seguidas por investimentos em estrutura física (11%), saúde (9%) e penas alternativas (7%).

Um aspecto merecedor de reflexão é que, conforme apresentado em tabela supra, a região sul do país concentra juntamente com a região sudeste a maior parte dos Conselhos de Comunidade do país, portanto, se os números em tais áreas não soam animadores, a realidade do restante do país indica um cenário ainda mais deficitário.

Conclusão

Como tudo em matéria penitenciária, a atuação efetiva dos Conselhos de Comunidade representa um desafio homérico diante do cenário carcerário nacional. Como pugna seu próprio Manual, editado pelo Depen, tais órgãos devem “buscar preservar sua autonomia para que possam exercer de forma independente suas funções. Ou seja, o Conselho deve cumprir suas responsabilidades como instituição desvinculada da missão do Judiciário ou do Executivo, precisa considerar suas funções e compromissos com a execução penal como órgão autônomo que representa os interesses da comunidade sem permitir ingerências por parte de outras instâncias e nem assumir o papel delas”.[33]

Entretanto, autonomia e independência não devem ser confundidas com alienação, pois para cumprir com suas atribuições, o Conselho deverá estabelecer conexões, parcerias e diálogo próximo não só com a Administração Penitenciária e seus demais órgãos voltados para a execução penal, mas também com a própria sociedade civil, prefeituras, universidades, associações.

Ocorre que o próprio legislador conferiu a tais órgãos um papel secundário na estrutura prisional, mediante um texto legal lacunoso e carente de melhor técnica. As dificuldades jurídicas são transportadas para plano concreto, mediante a ausência ou difícil interação entre o Conselho de Comunidade e as instituições estatais, o que dificulta de sobremaneira seu trabalho, ou acaba por lhe reservar apenas funções simbólicas e formais.

Evidentemente, esses obstáculos de relacionamento entre os múltiplos sujeitos da realidade carcerária comprometem, em grau ampliado, a adoção e efetividade das políticas penitenciárias, haja vista a condição adversa para se estabelecer ações coordenadas, calcadas justamente em uma interação praticamente inexistente. Portanto, o Estado, pautado por uma visão estratégica, deverá fomentar e instrumentalizar os Conselhos de Comunidade, dando-lhes maior independência, mas também lhes assegurando canais de comunicação com suas instituições, o que reflete no repasse de recursos financeiros e na criação de mecanismos para que desse diálogo se extraia uma maior efetividade mútua, concentrada em um propósito único: a melhoria do sistema penitenciário como um todo.

Juridicamente, problemas quanto à natureza jurídica de tais órgãos e concessão de maior autonomia são de solução mais fácil, justamente por residirem em plano abstrato, técnico. Em sentido concreto, o desafio é maior, pois é necessário repensar o modelo de comunicação entre Depen, CNPCP, órgãos estaduais, Ministério Público, Judiciário e os próprios Conselhos de Comunidade, pois o atual molde fomenta uma burocratização inócua, gerando um amontoado amorfo de instituições inorgânicas, não relacionáveis.

Pontualmente, a Administração deverá visualizar o Conselho de Comunidade como uma ponte útil entre Estado e sociedade civil, sendo sua atuação apta a conferir maior legitimidade às propostas públicas para o âmbito penitenciário, reduzindo o estigma da relação preso e vítima, e harmonizando-se com uma visão de segurança pública cidadã, calcada no não exclusivismo estatal acerca do tema, mas em atividades colaborativas de diversos setores do tecido social.

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Fabio Lobosco Silva

Mestre e doutorando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Coordenador-adjunto da Revista Liberdades – IBCCRIM.

Professor dos cursos de Graduação e Pós-Graduação do Grupo Anhanguera Educacional.

Advogado Criminalista.

[1] .... Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2013.

[2] .... Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2013.

[3] .... Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2013.

[4] .... Relatório da Segunda Caravana – Sistema Prisional Brasileiro – Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados>. Disponível em: http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/relatorios/prisional.html>. Acesso em: 10 mar. 2013.

[5] .... Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2013.

[6] .... Tendo como base o período de junho de 2012, o Depen identificou que dos 508.357 (quinhentos e oito mil trezentos e cinquenta e sete) integrantes da população carcerária questionados, 28.006 (vinte e oito mil e seis) eram analfabetos, 65.041 (sessenta e cinco mil e quarenta e um) eram alfabetizados, 228.627 (duzentos e vinte oito mil seiscentos e vinte e sete) possuíam ensino fundamental incompleto e 57.935 (cinquenta e sete mil novecentos e trinta e cinco), completo. A soma destas quatro categorias corresponde 74% do total. Por sua vez, possuíam Ensino Superior incompleto 4.229 (quatro mil duzentos e vinte e nove) e completo 2.126 (dois mil cento e vinte e seis), sendo que a somatória destas duas categorias corresponde apenas 1,2% do total. Quanto à cor de pele/etnia, dos 508.357 (quinhentos e oito mil trezentos e cinquenta e sete) integrantes da população carcerária questionados, 172.369 (cento e setenta e dois mil trezentos e sessenta e nove) se consideraram brancos, correspondendo aproximadamente 33% do total. A somatória de negros, pardos e outras etnias corresponde, portanto, aproximadamente, aos 66% restantes. Quanto à faixa etária, 48% são jovens com menos de 30 anos de idade, e, quanto ao gênero, 93% são homens e apenas 7% mulheres.

[7] .... Conforme pontua Marcos Augusto Perez, os institutos da participação popular na Administração Pública surgem como necessidade do Estado em atuar como mediador dos poderes ativos no tecido social, “impulsionando a atuação da sociedade sobre ela mesa, como forma de lograr o atingimento dos escopos do Estado de Bem-Estar” (A participação da sociedade na formulação, decisão e execução das políticas públicas. Bucci, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 167).

[8] .... “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (...).”

[9] .... Koptike, Alberto L; Anjos, Fernanda A. dos; Oliveira, Mariana S. de Carvalho. Segurança e participação social: uma agenda por fazer. In: Lyra, Rubens Pinto (Org.). Participação e segurança pública no Brasil: teoria e prática. Paraíba: UFPB, 2009. p. 36.

[10] ... Wolff, Maria Palma. Participação social e sistema penitenciário: uma parceria viável? Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2013.

[11] ... Pires, Ariosvaldo de Campos; Sales, Sheila Jorge Selim de. Alguns movimentos político-criminais da atualidade, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, n. 42, p. 294-305, 2008.

[12] ... Idem, ibidem, p. 299.

[13] ... Losekann, Luciano André. O juiz, o Poder Judiciário e os conselhos de comunidade: algumas reflexões sobre a participação social na execução pena, p. 9. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2013.

[14] ... Shecaira, Sérgio Salomão. Criminologia. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 331.

[15] ... De acordo com Bittencourt (Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São Paulo: RT, 1993. p. 171), “a prisionização é um processo criminológico que leva a uma meta diametralmente oposta a que pretende alcançar o objetivo ressocializador”. Conforme observa Alvino de Sá (Criminologia clínica e psicologia criminal. São Paulo: RT, 2007. p. 115), tal fenômeno acarreta ao encarcerado: “perda de identidade e aquisição de nova identidade; sentimento de inferioridade; empobrecimento psíquico; infantilização e regressão”. Outro indesejável efeito da assimilação prisional é a reincidência criminal, pois segundo Foucault (Vigiar e punir. 34. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2008. p. 288) “a prisão não reduz a criminalidade, provoca a reincidência, fabrica delinqüentes, favorece a organização de criminosos e, finalmente, não corrige (com suas técnicas rudimentares), nem pune (com suas penas sem rigor) (...) o ‘poder penitenciário’ se caracteriza por uma ‘eficácia invertida’ (produção da recorrência criminal)”.

[16] ... Reale Jr., Miguel. Insegurança etolerância zero. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: Notadez, 2003, p. 67-68.

[17] ... Idem, ibidem, p. 68.

[18] ... Ibccrim. Editorial:A escalada da violência. Boletim do IBCCRIM,n. 166,São Paulo: Instituto Brasileiro de Ciência Criminais, set. 2006, p. 1.

[19] ... Silva, Odir Odilon Pinto da; Boschi, José Antônio Paganella. Comentários à Lei de Execução Penal. Rio de Janeiro: Aide, 1986. p. 23.

[20] ... Baratta, Alessandro. Por un concepto critico de reintegración social del condenado. In: Oliveira, E. (Coord.) Criminologia crítica. Belém: Cejup, 1990. p. 145.

[21] ... Sá, Alvino Augusto de. Criminologia... cit., p. 167-168.

[22] ... Programa Nacional de Direitos Humanos (Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SEDH/PR, 2010. p.168), em sua Diretriz 16, item “a”, recomenda ao Poder Judiciário “que firme convênios para criação de Conselhos de Comunidade, previstos na LEP, com recursos humanos e matérias suficientes, bem como para capacitação dos conselheiros”. Em igual sentido o Relatório da Situação do Sistema Prisional Brasileiro, elaborado pela Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara, tem como uma de suas propostas “Incentivar a criação dos Conselhos de Comunidade a fim de supervisionar o funcionamento das prisões, nos termos da Lei de Execução Penal, e exigir visitas mensais dos juízes, promotores e membros do Conselho Penitenciário, acompanhados ou não por membros do Conselho da Comunidade, com o propósito de garantir maior independência entre eles”.

[23] ... Losekann, Luciano André. O juiz, o Poder Judiciário... cit., p. 9.

[24] ... Wolff, Maria Palma. Participação social... cit.

[25] ... Disponível em: Acesso em: 20 set. 2013.

[26] ... Silva, Haroldo Caetano da Silva. A participação comunitária nas prisões. Disponível em: . Acesso em: 17 nov. 2013.

[27] ... Wolff, Maria Palma. Participação social... cit.

[28] ... Sá, Alvino Augusto de. Criminologia... cit., p 118.

[29] Schneider, H. J. Recompensación en lugar de sanción: restablecimento de la paz entre autor, la victima e la sociedad. In: Kosovski, E. (Org. e Ed.). Vitimologia: enfoque interdisciplinar. Rio de Janeiro: Reproarte, 1993.

[30] ... O intuito é que, mediante uma preparação promovida pelo CTC e pelo Conselho de Comunidade, tais encontros resultem em debates produtivos, de modo a demonstrar ao autor do fato criminoso as consequências danosas de seus atos para as vítimas, promovendo-lhe verdadeiro “luto psíquico”, dentro de um contexto sadio de discussão, evitando-se o agravamento do sentimento de rejeição e inutilidade por parte do preso, mas, pelo contrário, procurando-se mostrar-lhe que ele tem qualidade e condições para ser aceito e ser útil no seio da sociedade. Tais programas poderiam colaborar para a transformação e amadurecimento do autor, vítima e sociedade, conforme aponta Sá (Criminologia... cit., p. 118).

[31] ... Disponível em: . Acesso em: 21 out. 2013.

[32] ... Daufemback, Valdirene. Questões sobre o contexto e a atuação dos Conselhos de Comunidade: a experiência da Região Sul. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2013.

[33] ... Disponível em: . Acesso em: 21 out. 2013.

Artigos
Corrupção no setor privado: uma questão de bem jurídico
Data: 24/11/2020
Autores: Renata Rodrigues de Abreu Ferreira

Resumo: O artigo apresenta uma visão das razões político-criminais e da tutela vislumbrada a partir dos instrumentos internacionais, os quais determinam ou indicam a criminalização de fatos que consubstanciam o delito de corrupção entre particulares. Efetua-se uma análise do tratamento penal que vem sendo concedido a este fenômeno por diversos ordenamentos jurídicos, procedendo-se a uma análise mais acurada da objetividade jurídica vislumbrada pelos ordenamentos português e brasileiro. Concluir-se-á terem sido eleitos alguns bens jurídicos desprovidos de carência de tutela penal ou mesmo de dignidade penal, bem como ser a tutela da lealdade na concorrência o modelo que mais se compagina com os objetivos formulados pelos instrumentos internacionais. Por fim, emitir-se-á um juízo de valor acerca da eficácia e idoneidade da intervenção pelo Direito Penal em face desse fenômeno.

Palavras-chave: Corrupção entre particulares; Setor Privado; Bem jurídico; Objetividade jurídica; Instrumentos jurídicos internacionais; Direito Comparado.

Abstract: This article provides an overview regarding the political0criminal reasons and the protection desired based on international instruments that determine or indicate the criminalization of facts that constitute the offence of corruption between private parties. We analyze the criminal treatment which has been given to this phenomenon by several legal systems, with a more accurate analysis on legal objectivity, which is pursued by the Portuguese and Brazilian legal systems. The conclusion will be that some legal interest that are lacking legal protection or even criminal dignity have been chosen and that the protection of loyalty is the model that best fits with the objectives formulated by the international instruments. Finally, a value judgment will be given in relation to the efficacy and the trustworthiness of intervention adopted by criminal law in relation to this phenomenon.

Key words: Corruption between private parties; the private sector; legal interest; legal objectivity; international legal instruments; Comparative Law.

Sumário: Introdução; 1. Panótipo de criminalização da corrupção no setor privado: exame da proteção a partir da voluntas legislatoris emanada pelos organismos internacionais; 1.1 Da corrupção no setor privado: fundamentos e impulsos de sua incriminação; 1.2 Dos instrumentos internacionais acerca da corrupção entre particulares: 1.2.1 Conselho da Europa; 1.2.2 União Europeia; 1.2.3 Organização das Nações Unidas; 2. Corrupção econômica e os bens jurídicos tutelados in concreto: uma análise de Direito Comparado; 3. Corrupção privada: objetividade jurídica dos preceitos português e brasileiro; 3.1 Portugal; 3.2 Brasil; 4. Conclusão; Referências bibliográficas.

Introdução

Considerada atualmente como um grande problema social[1] – oriundo de uma série de fatores econômicos, institucionais, políticos, históricos e sociais[2] –, a corrupção no setor privado vem conquistando intenso destaque na política criminal internacional, tornando-se o seu combate uma prioridade para muitos dos sistemas penais.

Sendo um fenômeno potencializado e “agigantado pela globalização”[3] que poderia pôr em causa o bom funcionamento do mercado interno, a corrupção entre particulares tem emergido constantemente no cenário de debate da política criminal internacional.[4]

Diante da relevância prestada à temática hodiernamente, optou-se por versar acerca do tratamento penal que vem sendo dado à corrupção desenvolvida no âmago do setor privado.

Analisaremos as razões político-criminais e a proteção que se vislumbra a partir dos instrumentos internacionais, os quais determinam ou indicam a introdução dessa espécie delitiva. Na sequência, examinaremos os bens jurídicos tutelados in concreto, sob o prisma do Direito Comparado,[5] procedendo-se a uma análise mais acurada da objetividade jurídica atribuída pelos ordenamentos português e brasileiro.

Observaremos que diversos ordenamentos jurídicos findaram por eleger bens jurídicos desprovidos de carência de tutela penal ou mesmo de dignidade penal – salvo exceções –, bem como que o modelo que mais se compagina com o escopo de proteção estipulado pelos instrumentos internacionais é o que tutela a lealdade na concorrência. Por fim, concluiremos emitindo um juízo de valor sobre a eficácia e idoneidade da intervenção pelo Direito Penal em face desse fenômeno.

1. Panótipo de criminalização da corrupção no setor privado: exame da proteção a partir da voluntas legislatoris emanada pelos organismos internacionais

A corrupção,[6] embora comumente vinculada a fenômenos de desvio de poder ocasionados por funcionários de uma Administração Pública,[7] “pode apresentar-se em todos os âmbitos da vida social”.[8] -[9]

Soando como uma neocriminalização para diversos ordenamentos, enquanto para outros se trataria de delito de grande tradição,[10] a corrupção entre particulares[11] – definida por exclusão[12] – viria “alterar o normal funcionamento das relações comerciais”,[13] ameaçando gravemente o desenvolvimento econômico saudável.[14]

1.1 Da corrupção no setor privado: fundamentos e impulsos de sua incriminação

Os crescentes escândalos, no âmbito nacional e internacional,[15] aliados aos intensos processos de privatização[16] – carreando a transferência de substancial parcela das atividades econômicas tradicionalmente desempenhadas pelos Estados para o setor privado[17] – lograram trazer à baila, no final do século XX, renovada preocupação com a corrupção,[18] mormente em face da globalização da economia mundial e, consequentemente, da supressão de fronteiras.

Diante desse quadro, reconhecendo-se a “especial danosidade social desse fenômeno”,[19] instâncias supranacionais passaram a defender padrões globais de criminalização da corrupção entre particulares,[20] sob fundamento de constituir “um fenômeno patológico agigantado pela globalização e que afeta gravemente o correto funcionamento de uma economia de mercado em um Estado de direito”.[21]

1.2 Dos instrumentos internacionais acerca da corrupção entre particulares

O alcance da dimensão internacional é justificado em face do seu caráter econômico, por seus efeitos se irradiarem na esfera de diversos Estados, bem como pela natureza dos sujeitos implicados.[22] Dessarte, assenta-se uma política criminal comum nesta seara,[23] com o fito de harmonizar as respostas sancionadoras,[24] proteger interesses considerados de suma relevância global, bem ainda facilitar a cooperação internacional e a promoção de mecanismos preventivos eficazes.[25]

Assim, impende analisar, sob a ótica dos parâmetros internacionais, aquilo que se vislumbra tutelar por intermédio da criminalização desses comportamentos antissociais. Dar-se-á especial enfoque aos instrumentos desenvolvidos na seara do Conselho da Europa, da União Europeia e da Organização das Nações Unidas,[26] porquanto a incriminação da corrupção privada, na maior parte dos países, tem “origem naqueles documentos internacionais a que se vincularam”.[27]

1.2.1 Conselho da Europa

A Convenção Penal sobre a Corrupção, do Conselho da Europa[28] – instrumento cujo conteúdo não versa exclusivamente acerca da corrupção privada –, aventa constituir a corrupção “uma ameaça para o Estado de direito, a democracia e os direitos do homem”, porquanto “mina os princípios de boa administração, de equidade e de justiça social, falseia a concorrência, entrava o desenvolvimento económico e faz perigar a estabilidade das instituições democráticas e os fundamentos morais da sociedade”.[29]

Sob esta argumentação, a organização regional impõe que cada Estado-parte tipifique determinadas condutas caracterizadoras da corrupção econômica,[30] pautados, primeiramente, no fato de que esta mina valores como fidúcia, confiança e lealdade[31] – “que são necessárias para a manutenção e desenvolvimento das relações sociais e econômicas” –, e, secundariamente, porque imprescindíveis a assegurar o respeito pela concorrência leal.[32] -[33]

Exige-se expressamente, nos termos do art. 7.º da Convenção, que haja uma “violação dos seus deveres” para a configuração da corrupção comercial. Vale dizer, caso não haja lesão à lealdade nas obrigações contratuais e gerais de boa-fé,[34] não se entrará na esfera de punibilidade.[35]

Posto isso, revela-se notória a opção por um modelo privado da corrupção econômica passiva,[36] uma vez que a objetividade jurídica intrínseca à normativa internacional consubstancia-se na tutela dos interesses particulares do empresário-principal,[37] flagrante    por se configurar um delito a partir da “violação de um dever extrapenal”[38] (laboral ou cível).[39]

Ora, tal perspectiva “configura um ilícito fundamentalmente formal”,[40] cujo bem jurídico tutelado nos afigura de questionável dignidade e carência de tutela penal,[41] sobretudo do ponto de vista de um Direito Penal mínimo.

1.2.2 União Europeia

Registre-se haver duas iniciativas específicas a serem examinadas no campo da União Europeia: a Ação Comum do Conselho Europeu sobre a corrupção privada[42] e a Decisão Quadro 2003/568/JAI,[43] do Conselho.

Embasada no fato de que “a corrupção falseia a concorrência leal[44] e compromete os princípios de abertura e liberdade dos mercados, nomeadamente o bom funcionamento do mercado interno, e é contrária à transparência e à abertura do comércio internacional”,[45] a Ação Comum de 1998 determinou a criminalização,[46] por partes dos Estados-Membros, dos atos de corrupção particular.[47] -[48]

É de salientar que, consoante a Ação Comum, é imprescindível para a configuração delitiva que o empregado solicite ou receba – ou mesmo aceite a promessa – as vantagens em troca de realizar ou se abster de realizar um ato, violando suas obrigações.[49] -[50] Importa dizer, mediante essa norma “se tutelam também os interesses do empresário frente a condutas desleais de seus empregados”.[51]

Dado o insucesso da Ação Comum, sobreveio, em 2003, a Decisão Quadro 2003/568/JAI, edificada sob o pilar argumentativo de constituir a corrupção “uma ameaça para uma sociedade cumpridora da lei, podendo conduzir a distorções da concorrência em relação à aquisição de bens ou serviços comerciais e prejudicar um são desenvolvimento económico”.[52] -[53]

Aludido instrumento normativo europeu – objetivando a harmonização das legislações penais[54] – fixa a obrigatoriedade a todos os Estados-Membros de criminalizarem a corrupção privada,[55] autorizando, no entanto, que cingissem sua seara de aplicação às práticas “relacionadas com a aquisição de bens ou de serviços comerciais, que impliquem ou possam implicar distorção da concorrência”.[56]

Essa limitação, somada à análise espectral do art. 2.º da Decisão Quadro,[57] apresenta particular importância na aferição da proteção jurídica que se pressupõe do comando europeu, porquanto denota ânimo de seguir um modelo público de tutela desta modalidade de corrupção, averso àquela dantes conjecturada no sentido dos interesses do empresário.[58]

Observe-se, doutra toada, haver previsão na normativa europeia de violação de deveres por parte do corrupto, devendo-se interpretá-la, segundo os ditames da própria Decisão Quadro, “de acordo com o direito nacional”, sendo imperioso abarcar, no mínimo, “qualquer comportamento desleal que constitua violação de uma obrigação legal ou, consoante o caso, violação de instruções ou regras profissionais aplicáveis à actividade profissional de uma pessoa que, a qualquer título, dirija uma empresa do sector privado ou nela trabalhe”.[59]

Pois bem. Ao compararmos o conteúdo englobado pelo termo “violação de seus deveres”, contido nesta, com aquele conferido pela Convenção Penal do Conselho da Europa,[60] bem ainda analisando os fundamentos basilares propulsores do advento desta Decisão, aliados ao âmbito mínimo de limitação por esta estipulado, resta clara “a ideia do caráter público do interesse sobre o qual se constitui o injusto típico proposto”,[61] qual seja: a tutela da lealdade na concorrência.[62]

Deveras, esta opção consigna-se como a mais coerente, atentando-se não apenas aos fundamentos basilares da União Europeia – para a qual a “livre concorrência constitui um pilar básico do Mercado Único Europeu”[63] –, mas também aos princípios de um Estado de Direito.

1.2.3 Organização das Nações Unidas

A Convenção de Mérida das Nações Unidas contra a corrupção e a corrupção no setor privado[64] “representa um marco na arquitetura dos acordos internacionais contra a corrupção”,[65] vez que se trata de instrumento aplicável em escala global.[66]

Formulada com fulcro na gravidade dos problemase das “ameaças decorrentes da corrupção, para a estabilidade e a segurança das sociedades, ao enfraquecer as instituições e os valores da democracia, da ética e da justiça e ao comprometer o desenvolvimento sustentável e o Estado de Direito”,[67] traz em seu bojo a questão do suborno perpetrado no campo privado.

Ainda que apenas com um grau intermediário de obrigatoriedade,[68] estipula o dever de os Estados-parte considerarem a possibilidade de adotar[69] medidas legislativas a fim de qualificar com infração penal as práticas ali enquadradas como suborno, no curso de atividades econômicas, financeiras ou comerciais.[70]

Da dicção do dispositivo,[71] salienta-se a previsão de ser necessário, para a sua configuração, que aquelas condutas se dirijam “com o fim de que, faltando ao dever inerente a suas funções, atue ou se abstenha de atuar”. Contudo, não faz qualquer menção acerca daquilo que supostamente seria “descumprimento de deveres”, tornando-se de difícil compreensão o seu alcance.

Outrossim, salutar destacar a inexistência de harmonia, no decorrer das negociações, em relação ao teor dessa modalidade delitiva, o que “refletiu as distintas posições a respeito do conteúdo deste ilícito”.[72] Neste quadro, forçoso aludir à proposta avançada pela Áustria e pelos países baixos,[73] a qual consubstancia redação próxima à atualmente contida pela Convenção, e àquela avançada pelo México,[74] que se distancia do atual dispositivo, mormente por exigir à caracterização da relevância penal a existência de um prejuízo econômico para a entidade privada em cuja seara o corrupto desempenha suas funções. Nota-se, assim, possuir esta última cariz privado.

A este propósito, impende elucidar terem os redatores da Convenção emanada pelas Nações Unidas findado por optar por uma dicção entre o texto mexicano – de índole privatista –, e outras propostas ofertadas por diversas delegações,[75] as quais defendiam que a seara de aplicação do preceito deveria se vincular a um interesse público.[76]

Com efeito, em razão da inexistência de resposta acerca do sentido que se visa conceder à expressão “faltando ao dever inerente às suas funções”, por ser cediço ter a Convenção optado por um modelo intermediário (entre um interesse público e um privado), bem como por não ter a Convenção qualificado quais pessoas poderiam ser sujeitos ativos do delito, “existe discrepância na determinação de qual é o bem jurídico protegido, com óbvias consequências dogmáticas” que desta conclusão advém.[77]

2. Corrupção econômica e os bens jurídicos tutelados in concreto: uma análise de Direito Comparado

De uma análise do Direito Comparado, podemos extrair modelos heterogêneos e variados[78] – e, portanto, diferentes bens jurídicos tutelados –, seguidos pelos países que criminalizam esta conduta. Em razão disso, examinaremos– sem qualquer pretensão de exaurimento – alguns[79] para que, a seguir, possamos verificar também as tutelas erigidas pelo ordenamento jurídico português e brasileiro.

Epigrafado como “corrupção de pessoas distintas dos funcionários públicos”,[80] na Holanda, a figura criminal em apreço[81] tem o núcleo do injusto constituído pelo comportamento do empregado violador das obrigações que possui para com o seu empresário ou mandante.[82] -[83]

Dessa forma, a corrupção privada é nesse país vislumbrada sob a ótica do Direito Trabalhista, tendo por base o resguardo da lealdade ou integridade nas relações laborais, especialmente da boa-fé entre as partes nas relações trabalhistas.[84]

O Código Penal belga, em seus arts. 504 bis e 504 ter, pressupõe – para a subsunção ao tipo de suborno comercial – a atuação às escondidas e sem autorização do Conselho de Administração ou da Assembleia Geral.[85] Entrevê esta modalidade típica como um “delito de infração de deveres”,[86] partindo, por consequência, de uma visão de proteção dos interesses da empresa. Vale asseverar, tutela-se a integridade das relações laborais, nomeadamente a boa-fé entre as partes.[87]

Incriminada desde 1919 pelo ordenamento jurídico francês,[88] a corrupção entre particulares, dantes prenunciada pelo Código de Trabalho (art. 152-6), foi transladada para o Código Penal,[89] a partir de 2005[90] – constando no capítulo intitulado “corrupção de pessoas no exercício de funções não públicas”,[91] com pontuais alterações que lhe dotaram de maior amplitude.

Embora apresentando substanciais modificações no sentido de não mais restringir os sujeitos ativos aos trabalhadores (incluindo também os administradores/diretores), bem ainda não exigindo mais o caráter oculto da contrapartida prometida ou solicitada pelo corrupto;[92] mantém-se “fiel à sua tradição jurídica”,[93] a qual erige esta espécie delitiva embasada no modelo da infração de deveres,[94] todavia, passando a ser vinculada à seara de uma atividade comercial.[95] Sob este contexto, nomeia como objeto de tutela a lealdade nas relações laborais.[96] -[97]

A legislação austríaca (datada de 1987) consagra a corrupção comercial sob a epígrafe “aceitação de vantagens indevidas por parte do representante”, não exigindo para a configuração do tipo o abuso de poder, tampouco a existência de um prejuízo efetivo, consubstanciando-se apenas a partir de um “indevido enriquecimento do representante”.[98]

Ainda que prevista na Lei contra a concorrência desleal,[99] vislumbra-se versar acerca de modelo de cariz essencialmente patrimonialista[100] – conforme reconhecido pela própria jurisprudência –, considerando “a corrupção entre privados como forma de lesão da relação de lealdade entre mandatário e mandante”.[101] Nesse sentido, o que se objetiva tutelar é a lealdade entre mandatário e mandante.[102]

Contando com a incriminação desde 1906 – quando o Reino Unido aprovara a “Lei de Prevenção de Corrupção”, englobando tanto a corrupção pública quanto a privada[103] – hodiernamente também incorporada no Bribery Act 2010,[104] cujo injusto centra-se na indução ou recompensa a uma pessoa[105] para desempenhar inadequadamente sua função profissional relevante,[106] correspondendo, dessarte, a um delito de infração de deveres.[107]

A peculiaridade desse diploma consiste em conglobar as vertentes pública e privada da corrupção, contraindo o nexo comum entre estas na “deslealdade com o superior, seja autoridade, funcionário público ou empresário privado”.[108] -[109] Isso posto, assinale-se versar o bem jurídico objeto de proteção, nesta hipótese, sobre a “integridade das relações de trabalho entre empregado e empresário, especialmente a boa fé entre as partes nas relações laborais”.[110]

Na Itália, a corrupção privada exsurge como um tipo especial de administração desleal[111] -[112] – inserido na reforma da legislação societária,[113] sob a epígrafe de “infidelita a seguito di dazione o promesa di utilitá”[114] (art. 2.635 do Código Civil italiano[115] ) –, em que, em vez de se sancionar a compra e venda de uma atuação,[116] incrimina-se “quem atua contra seus deveres provocando um dano para a sociedade depois de ter recebido um suborno”.[117] Cuida-se, portanto, de delito de lesão (por exigir um dano) em que se busca tutelar tão somente o patrimônio social.[118] -[119]

Ora, os paradigmas suprarreferidos, pautando-se claramente sobre uma proteção distinta da concorrencial,[120] são apenas parcialmente satisfatórios,[121] porquanto seguem um modelo estritamente privado e de esfera disponível.[122]

Neste passo, projetam uma compreensão voltada “exclusivamente a partir da protecção dos interesses da empresa”[123] em face da atuação corrupta de seus funcionários, a qual no mais das vezes já se encontra tutelada por outros delitos previstos no Diploma Penal de tais Estados, ou mesmo por outros ramos do Direito.[124]

Aludidas concepções nos levam a questionar sua utilidade, posto que não coíbem a prática da corrupção no setor privado[125] – tampouco se coadunam com os objetivos fulcrais que embasam  sua incriminação, a saber: a proteção da economia de mercado em que se garanta a livre concorrência[126] –, caracterizando-se como uma “intervenção legislativa que supõe uma reprovável utilização simbólica do Direito penal”.[127]

De outra senda, considerado como um “modelo radical e onicompreensivo”,[128] desconsiderando qualquer distinção ontológica[129] entre as modalidades de corrupção pública e privada, a Suécia aglomera em um só dispositivo (modelo unitário[130] ) as práticas em ambos os setores, “sob a consideração de que todas elas geram ineficácia econômica e altos custos que redundam em prejuízo dos cidadãos”.[131]

Por uma opção político-criminal,[132] transpassa o modelo de gestão pública para as empresas privadas,[133] ao argumento de – ante o intenso processo de privatização dos serviços públicos – ser difícil elencar os fundamentos que fariam “com que os trabalhadores atualmente privados tenham um cenário penal tão diferente”.[134]

Nesta esteira, funda-se o preceito na mesma perspectiva do instrumento europeu, no sentido de focar a corrupção a partir de um “ponto de vista econômico, considerando-a como um fator que ‘falseia a concorrência leal e compromete os princípios de abertura e liberdade dos mercados e, em concreto, o correto funcionamento do mercado interior, e é contrário à transparência e abertura do comércio internacional’”.[135]

Apesar de se tratar de uma opção político-criminal, cabe crítica ao modelo Sueco – e de certa forma àquele concebido pelo Reino Unido –, por desconsiderar que as diferentes vertentes da corrupção possuem níveis de reprovabilidade social diversos, vale dizer, as variadas modalidades “não suscitam o mesmo nível de condenação em sociedade”.[136]

Doutro lado, na Alemanha, contando com quase um século de tradição no ordenamento jurídico (desde 1909[137] ), a corrupção no tráfico econômico foi prevista ab initio na Lei contra a concorrência desleal – pertencente ao Direito Penal acessório –, de 1986, sendo transferida, em 1997, para o Código Penal.[138] -[139]

De forma diametralmente oposta aos modelos dantes referidos,[140] este preceito é orientado especialmente à proteção da concorrência,[141] entendendo a doutrina majoritária se tratar de um modelo público voltado à proteção de um bem jurídico supraindividual, referido à coletividade por inteira,[142] qual seja: a lealdade na concorrência.[143] -[144]

Entrementes, há quem considere também uma tutela,[145] ainda que de forma indireta ou secundária, “dos potenciais interesses patrimoniais dos competidores[146] (frente aos quais o corruptor deseja ver-se favorecido), dos empresários[147] (para evitar prejuízos) e da coletividade em relação ao encarecimento dos produtos”.[148]

Pondera este modelo acerca da relevância da concorrência para os Estados[149] – “o Estado quer e incentiva a concorrência, não apenas porque representa uma das liberdades que é garantida a todos os indivíduos, mas, ademais, pelo que ela mesma representa em termos de desenvolvimento e progresso”[150] – e da importância do valor da lealdade dentro desta, estabelecendo-se as “regras do jogo”.

Com efeito, afigura-nos ser este o paradigma mais coerente e mais próximo daquele delineado pelo instrumento europeu – desde o ponto de vista da tutela jurídica até sua proximidade aos princípios basilares do direito comunitário[151] –, não cabendo dúvidas de ser a concorrência leal um bem jurídico legítimo.[152]

A Suíça, por sua vez, difere substancialmente dos demais países por criminalizar – em lei atinente à concorrência desleal – tão somente a modalidade ativa da corrupção privada, para a qual somente haverá persecução penal mediante a instância da parte.[153]

Embora exija o tipo uma infração de dever, o faz “desde o ponto de vista da concorrência”, uma vez que a indução do empregado a praticar tal comportamento se dá com fins de obtenção de um privilégio competitivo.[154]

Por derradeiro, importa fazer alusão à legislação espanhola, recém formulada pela LO 5/2010 – cuja ideia força é “a garantia de uma concorrência justa e honesta”[155] –, introduzindo o art. 286 bis no título “dos delitos contra o patrimônio e a ordem socioeconômica”, concretamente no capítulo “dos delitos relativos à propriedade intelectual e industrial, ao mercado e aos consumidores”.

A infração se traduz “na exigência de um perigo concreto para ao menos algum competidor da empresa do corrupto assim como para os interesses do empresário deste”,[156] restando excluídas aquelas perpetradas em hipóteses de ausência de concorrência efetiva. Em virtude disso, há quem afirme que a normativa tutela os competidores e, apenas indiretamente, a concorrência.[157]

Não obstante esteja presente, mais uma vez, o elemento normativo do “incumprimento de deveres”,[158] a doutrina majoritária manifesta-se na esteira de que – até por prever a Decisão Quadro europeia que este termo se interpretará nos termos do direito nacional – estas se referem à Lei de concorrência desleal e a outras disposições legais[159] no âmbito da concorrência.[160] -[161]

Por consequência, sustentam ser o bem jurídico tutelado a concorrência leal.[162] -[163]

3. Corrupção privada: objetividade jurídica dos preceitos português e brasileiro

3.1 Portugal

Por ocasião da promulgação do Dec.-lei 28/1984, o qual contemplava as infrações contra a economia e a saúde pública, inseriu-se no direito português a corrupção no setor privado.[164] Todavia, é de mencionar que tais modalidades delitivas exigiam a consecução de um resultado (independentemente de ser compreendido ou não no dolo do agente): “a distorção da concorrência ou um prejuízo patrimonial para terceiros”.[165]

Posteriormente, sobreveio a Lei 20/2008, de 21 de abril[166] – com o fito de dar cumprimento à Decisão-Quadro 2003/568/JAI –, revogando as estipulações anteriores e prevendo em diploma específico apartado os delitos de corrupção privada (arts. 8.º[167] e 9.º).[168] [169]

Nesta, observa-se que as condições objetivas de punibilidade dantes previstas foram extirpadas.[170]

Em virtude de tais disposições, precisamente incluindo as qualificadoras nesta análise, afirma-se parecer ter a lei portuguesa “dois vetores essenciais condicionantes, de forma autônoma”.[171]

A doutrina diverge quanto ao bem jurídico tutelado pelos artigos. Alguns sustentam ser a lealdade na concorrência,[172] outros aduzem ser esta protegida de forma mediata[173] – ocultado pela proteção imediata dos “interesses econômicos legítimos dos empresários concorrentes”[174] – e, por fim, a doutrina majoritária entrevê ser a confiança e a lealdade imprescindíveis ao adequado desenvolvimento das relações privadas.[175]

A jurisprudência, por ocasião do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto,[176] pôs fim à questão do bem jurídico, no âmbito do ordenamento português, sedimentando o posicionamento no sentido da doutrina majoritária, que fixa ser objeto de tutela “a lealdade e a confiança imprescindíveis para as relações privadas”,[177] com fundamento de que da novel dicção do tipo extrair-se residir o núcleo do injusto na violação dos deveres funcionais[178] em câmbio de vantagem.[179]

Reforça esta conclusão o fato de as condutas previstas nos arts. 8.º, n. 1, e 9.º, n. 1, não serem aplicáveis a casos que ameacem a concorrência leal, posto que os comportamentos em que “existe perigo ou a distorção da concorrência leal ou prejuízos patrimoniais[180] para terceiros”,[181] são previstos no n. 2 de ambas as modalidades, cujo conteúdo compõe uma qualificadora[182] (a qual também remete ao incumprimento de deveres[183] ).

Soa-nos duvidoso que “a lealdade e a confiança imprescindíveis para as relações privadas” seja um interesse merecedor de tutela pelo Direito Penal,[184] mormente se consideramos que tal incriminação se presta apenas a reforçar normas extrapenais,[185] as quais já se encontram protegidas por diplomas civis, laborais e societários.[186] Ora, não devemos nos socorrer do Direito Penal para a tutela de tais fins, sob pena de incorrermos em um “ilícito meramente formal”,[187] merecedor, com razão, do “apodo de desnecessária e, porventura, até de contraproducente”.[188]

3.2 Brasil

É de alumiar que o legislador brasileiro – não mais alheio a toda discussão fomentada no âmbito do direito comparado e movimentação levada a cabo por organismos internacionais –, insculpiu, no recente Anteprojeto do Código Penal,[189] o tipo específico de corrupção entre particulares, sobre o qual se tecerá mais adiante alguns comentários de mero caráter prognóstico.

Todavia, isso não equivale afirmar a inércia completa do legislador brasileiro ante aos comportamentos que, em diversos países, findam por subsumir ao tipo “corrupção no setor privado”. Vale dizer, em que pese não esteja sob a expressa epígrafe de “corrupção privada”, a Lei 9.279,[190] de 14.05.1996, prevê como típicas algumas condutas abrangidas por esta esfera, quais sejam, aquelas preceituadas no art. 195,[191] IX e X.[192]

Sob o prisma da objetividade jurídica tutelada, no que concerne ao suborno ativo privado, é de sublinhar que a existência do termo “faltando ao dever do emprego”, não significa que o bem jurídico tutelado seja o mesmo resguardado pelo tipo penal português[193] – a lealdade e confiança nas relações empresariais, como supraelucidado – isso porque a violação de deveres no tipo do art. 195 caracteriza apenas “um modus operandi para se atingir os interesses dos empresários, e não o núcleo do injusto que se está querendo combater”.[194]

Doutra toada, muito embora José Henrique Pierangelli assevere que o bem jurídico diretamente tutelado, pelas condutas estipuladas nos incisos do art. 195 da Lei 9.279/1996 (prevendo o autor uma tutela genérica para todos estes comportamentos), seja “a liberdade de competição”[195] ou a “lisura da competitividade no campo da propriedade industrial”,[196] consubstanciamo-nos com o entendimento segundo o qual o que está em tela são “os interesses econômicos dos empresários, que são vulnerados com a obtenção da vantagem por seu concorrente de forma desleal”.[197] Observemos.

É notório o animus do legislador em acentuar a proteção da lealdade na concorrência, tanto pela intitulação do capítulo (“dos crimes contra a concorrência desleal”), quando do caput do dispositivo (“comete crime de concorrência desleal”). Entretanto, a assertiva de ser esse bem jurídico, de natureza supraindividual,[198] tutelado – cujo fito seria manter “o funcionamento escorreito (...) da concorrência não apenas para os empresários competidores, mas para todos os demais indivíduos”[199] – não procede, uma vez que o art. 199 da Lei 9.279/1996 estabelece que tais crimes somente proceder-se-ão mediante queixa.[200]

Dessarte, atentando-se ao fato de que a ação penal privada – em que se confere ao indivíduo “o juízo de conveniência e oportunidade da ação”[201] – visa atender “à tenuidade da lesão e o seu caráter profundamente particular”,[202] logo é completamente incompatível a ideia de resguardo da lealdade na concorrência como bem jurídico, mormente tendo em vista ser interessada em sua proteção a coletividade por inteiro.[203]

Por outro lado, depreende-se do Anteprojeto do Código Penal brasileiro a criação da corrupção entre particulares,[204] sobre a qual pairaram críticas no sentido de restar simplesmente ignorada a possível perpetração do crime por empregados ou diretores de empresas ou instituições privadas, pois constava apenas o “representante” como sujeito ativo do crime.[205] -[206]

Em virtude das críticas que alvejaram o projeto, sobreveio recente parecer da Comissão Temporária de Estudos da Reforma do Código Penal,[207] em que foram realizadas alterações. Pois bem. Passemos à análise daquilo que, em um juízo de cognição sumária, aparenta ser o bem jurídico tutelado por esta possível futura norma.

Muito embora saibamos o conteúdo daquilo que se pretende ter por defensável nos termos internacionais[208] – a lealdade na concorrência[209] – não é certo que seja este o objeto de guarida no dispositivo que ora vem a lume. Isso porquanto “o legislador poderia não ter tido sucesso na feitura da norma, definindo um crime que, na prática, protege um bem jurídico diverso do pretendido”.[210]

De uma análise perfunctória acerca da literalidade do tipo, observamos não constar qualquer referência a eventual violação de deveres funcionais, como fazem muitos outros ordenamentos, o que já exclui a possibilidade de se estar diante da tutela da “lealdade e confiança das relações privadas”, como o caso português.

Se atentarmos à organização sistemática do possível vindouro Código Penal, notaremos se localizar o crime de corrupção entre particulares sob o Título “dos crimes contra o patrimônio”. Ora, isso já caracterizaria, de per si, um intento legislativo de tutela patrimonial.

Outrossim, reforça este entendimento a observância de que, havendo mais adiante um título que prevê os “crimes de concorrência desleal”, ter optado o legislador por enquadrar a corrupção privada entre os crimes contra o patrimônio.

Doutro ângulo, a inclusão de uma causa de aumento de pena aplicável “se, em razão da conduta do agente, a empresa ou instituição privada sofrer prejuízo patrimonial”, em vez de uma previsão de majorante para os casos em que se acarretasse um dano ou distorção à concorrência, é outro sinalizador da tutela patrimonial.

Eis que emerge um questionamento: a quem se dirige esta guarida patrimonial? Ao empresário-principal. Corrobora essa conclusão, entre outras razões de ordem literal,[211] o fato de, no Parecer da Comissão, constar a sugestão desta causa de aumento “para a hipótese de a empresa sofrer prejuízo patrimonial. Afinal, a empresa a que se vincula o mau empregado ou o mau representante, pode ser levada, em razão da vantagem aceita pelo agente, a adquirir produtos ou serviços por preços supervalorizados”.

Assim, conclui-se que, caso haja o advento dessa normativa, a tutela se dará aos interesses patrimoniais do empresário-principal.[212]

Remanesce a dúvida de se indiretamente essa norma protegerá a concorrência, embora, à primeira vista, pareça-nos que não[213]

Posicionamo-nos no sentido de que a postura adotada pelo legislador – tanto no âmbito da normativa contida na Lei 9.279/1996, quanto do anteprojeto –, demonstra profunda “desconsideração dos efeitos danosos advindos da prática de atos desleais, que se referem, não apenas, aos interesses dos empresários, mas, em maior, medida, ao interesse coletivo dos consumidores e ao próprio interesse público do Estado na manutenção de uma ordem concorrencial devidamente saneada”.[214]

Acreditamos que, caso comprovada empiricamente a efetiva carência de tutela penal da corrupção praticada entre particulares – o que não nos resultou demonstrado até o presente momento[215] –, o bem jurídico que deve ser tutelado, ainda que apenas em primeira instância, é a lealdade na concorrência.

4. Conclusão

De todo o exposto, verificamos a inexistência de uniformidade na eleição da tutela penal do crime de corrupção privada. Como analisado, não admitimos por legítimos de tutela a lealdade e a fidelidade nas relações privadas.[216] Consideramos como paradigma mais coerente aquele que de fato tutela a lealdade na concorrência, cuja dignidade não se questiona.[217]

Nesse sentido, as críticas esboçadas, precipuamente, em face dos modelos português e brasileiro, certamente são dignas de consideração, merecendo ambos os regimes alterações substanciais, por não ser correto incriminar condutas a fim de proteger “os interesses patrimoniais de quem quer que seja”,[218] -[219] tampouco devem servir ao reforço de normas extrapenais.

Doutra senda, embora resulte clara a danosidade de tais comportamentos[220] e se deseje combatê-los da forma mais eficaz possível, questiona-se a existência de necessidade concreta de se socorrer do Direito Penal para tanto. Vale dizer, em que pese reconheçamos a legitimidade dos interesses defendidos (pressupondo-se, neste tear, a concorrência leal), perguntamo-nos se será necessária e/ou eficaz a intervenção penal neste âmbito. E mais. Questionamo-nos se a criminalização de tais comportamentos condiz com um Direito Penal subsidiário, fragmentário, de ultima ratio ou mínimo. Entretanto, faltam-nos dados empíricos para afirmá-lo.[221]

“Enfim, aqui estamos nós diante da perspectiva de um novo crime que poderia ser um velho crime, ou crime nenhum”.[222]

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Renata Rodrigues de Abreu Ferreira

Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu, pela Universidade de Coimbra.

Mestranda em Ciências Jurídico-Criminais, pela Universidade de Coimbra.

[1] .... Cepeda, Ana Isabel Pérez; Sánchez, Carmen Demelsa Benito. La política criminal internacional contra la corrupción. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 19, n. 89, p. 19, 2011.

[2] .... Bernal, Javier Sánchez. La corrupción en el sector privado: debate en torno a su inclusión en el Código Penal. CT 2 (2010)207-225, p. 209.

[3] .... Foffani, Luigi. La corrupción en el sector privado:iniciativas internacionales y derecho comparado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 17, n. 81, p. 50, 2009.

[4] .... Sem olvidar que a corrupção privada já era dantes prevista por alguns ordenamentos jurídicos.

[5] .... Sem qualquer pretensão de esgotamento dos ordenamentos em que incriminadas as condutas de corrupção no âmbito econômico.

[6] .... Termo que possui “sentido literal da palavra latina ‘corrumpere’ e é utilizada em um sentido amplo como expressão de corruptela, decadência e perversão moral”. Cf. Kindhäuser, Urs. Pressupuestos de la corrupción punible em el Estado, la economia y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código penal alemán. Polít. Crim. n. 3, A1, p. 6, 2007.

[7] .... Bernal, Javier Sánchez (nota n. 2), p. 207.

[8] .... Fontán, María Viviana Caruso. El concepto de corrupción. Su evolución hacia um nuevo delito de fraude en el deporte como forma de corrupción en el sector privado. Foro, Nueva época, n. 9, p. 162, 2009.

[9] .... Em que pese não dever ser criminalmente censurável em todas as eventuais esferas em que possivelmente praticável esta conduta.

[10] ... Note-se, nesse tear, que “já no princípio do Século XX (...) se procede na Grã Bretanha à sanção penal da corrupção no setor privado, com a aprovação da Lei sobre prevenção da corrupção de 1906. Esta lei serviu de modelo para a legislação alemã, que na lei contra a concorrência desleal (UWG) de 1909 introduziu o § 12 dirigido a sancionar esta classe de condutas”. Cf.Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco. La criminalización en el sector privado: ¿Asignatura pendiente del derecho penal español? La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo, p. 258.

[11] ... Coincide com a corrupção pública no sentido de que: “a) a motivação do intercâmbio é fundamentalmente econômica para as duas partes, incluindo mais raramente outras prestações; b) o vínculo entre as partes é o próprio de uma relação de iguais que estabelecem um contrato, portanto é de tipo horizontal; e c) o conteúdo da relação é ilegal ou ilícito, pelo que se oculta”. Cf.Cabana, Patricia Faraldo. Hacia um delito de corrupción en el sector privado. In: Estudios Penales y Criminológicos, XXIII, 2002, Cursos e Congressos da Universidade de Santiago de Compostela, p. 69. Cláudia Santos nos explica, ainda, que a lesão dos valores afetados por um acaba por ter repercussão nos valores do outro. “Assim, por exemplo, por um lado, as perdas económicas tenderão a limitar a capacidade funcional do Estado (por força da diminuição de proventos estaduais e, consequentemente, da menor disponibilidade para investir, por exemplo na saúde ou na educação). Por outro lado, a ilegalidade no Estado (com a consequente perda de objectividade decisional, credibilidade ou eficácia) afastam os investidores e fragilizam a economia” (Santos, Cláudia Cruz; Bidino, Claudio; Melo, Débora Thaís de. A corrupção: reflexões (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência) sobre o seu regime jurídico-criminal em expansão no Brasil e em Portugal. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009. p. 23-24).

[12] ... Spena, Alessandro. Punire la corruzione privata? Un inventario di perplessità politico-criminali. Rivista Trimestrale di Diritto Penale Dell’Economia, anno XX, n. 4, p. 814, 2007.

[13] ... Bardon, Carolina Bolea. El delito de corrupción privada: bien jurídico, estructura típica e intervenientes. Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, p. 10, 2013.

[14] ... Segundo o considerando 9 da Decisão Quadro 2003/568/JAI do Conselho, de 22 de julho de 2003, relativa ao combate à corrupção no sector privado. Jornal Oficial, n. L 192 de 31.07.2003, p. 54-56.

[15] ... Bidino, Claudio. O problema específico da corrupção no setor privado (no Brasil e em Portugal). In:Santos, Cláudia Cruz; Bidino, Claudio; Melo, Débora Thaís de. A corrupção: reflexões (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência) sobre o seu regime jurídico-criminal em expansão no Brasil e em Portugal. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009. p. 204.

[16] ... OCDE Consultation Paper. Working Group on Bribery in International Business Transactions, item 22, p. 12. Disponível em: . Criminal Law Convention on Corruption (ETS n. 173). Art. 7, item 52. Disponível em: .

[17] ... Bernal, Javier Sánchez (nota n. 2), p. 211-212. González, Pilar Otero. Corrupción entre particulares (delito de). Eunomía. Revista em Cultura de la Legalidad, n. 3, septiembre 2012 – febrero 2013, p. 176; De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D.M. Sobre la corrupción entre particulares. Convênios internacionales y derecho comparado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 19, n. 89, p. 175, 2011.

[18] ... Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 258.

[19] ... Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 204.

[20] ... Rohlfsen, Ryan J. Recent developments in foreign and domestic criminal commercial Bribery Laws. The University of Chicago Legal Forum, p. 152, 2012.

[21] ... Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 50.

[22] ... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D.M. Sobre la corrupción entre particulares. Convênios internacionales y derecho comparado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 19, n. 89, p. 170-171, 2011.

[23] ... A explicação do conteúdo dos convênios internacionais vai ainda mais além. De La Torre e Cerina elucidam a prévia tipificação por alguns países (Alemanha, Inglaterra, Dinamarca e França) que teriam conduzido a um esforço de criminalização naqueles que não a previam, a fim de obstar eventuais prejuízos que pudessem ser experimentados por suas empresas face à proibição do suborno privado, quando em concorrência com outras que não pudessem ser responsabilizadas criminalmente por tais atos ante a ausência de legislação penal neste sentido. Cf. Ibid., p. 171-172.

[24] ... Ibid., p. 170.

[25] ... Cepeda, Ana Isabel Pérez; Sánchez, Carmen Demelsa Benito (nota n. 1), p. 23.

[26] ... Evidentemente que, ao elencar os instrumentos internacionais relativos ao combate à corrupção – in casu – no setor privado, não se pode olvidar os esforços envidados pela União Africana, a qual adotou, em 11.07.2003, uma Convenção sobre a Prevenção e a Luta Contra a Corrupção, na qual determina, em seu art. 11, a adoção de medidas a fim de prevenir e combater esta modalidade delitiva. Disponível em: .

[27] ... Considerações Introdutórias (ou algumas reflexões suscitadas pela “expansão” das normas penais sobre corrupção). In: _______; Bidino, Claudio. Melo, Débora Thaís de. A corrupção: reflexões (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência) sobre o seu regime jurídico-criminal em expansão no Brasil e em Portugal. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009. p. 34.

[28] ... Estrasburgo, 30 de abril de 1999. Disponível em: .

[29] ... Preâmbulo da Convenção Penal sobre a Corrupção.

[30] ... Confira-se, a este respeito, o teor dos arts. 7.º e 8.º da Convenção:

“Art. 7.º Corrupção activa no sector privado: Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que entenda necessárias para classificar como infracção penal, nos termos do seu direito interno, o facto de uma pessoa, intencionalmente, no âmbito de uma actividade comercial, prometer oferecer ou entregar, directa ou indirectamente, qualquer vantagem indevida a qualquer pessoa que seja dirigente ou que trabalhe para entidades do sector privado, em beneficio próprio ou de terceiros, para que essa pessoa pratique ou se abstenha de praticar um acto com violação dos seus deveres.

Art. 8.º Corrupção passiva no sector privado: Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que entenda necessárias para classificar como infracção penal, nos termos do seu direito interno, o facto de uma pessoa, intencionalmente, no âmbito de uma actividade comercial, que seja dirigente ou trabalhe em entidades do sector privado, solicitar ou receber, directamente ou por intermédio de terceiro, uma vantagem indevida ou aceitar uma oferta ou a promessa de oferta, em beneficio próprio ou de terceiro, para que pratique ou se abstenha de praticar um acto em violação dos seus deveres”.

[31] ... Afirmação contida nos números 52 e 55 do Explanatory Report. Disponível em: .

[32] ... Vide o n. 52 do Explanatory Report.

[33] ... Elenca, ainda, como uma das razões – em terceiro lugar – a questão dos processos de privatização.

[34] ... Frise-se fazer o Explanatory Report, no item 55, menção expressa às obrigações do “direito privado” e a dos “contratos privados”. Ademais, vale ressaltar que, segundo Arzamendi e Cordeiro, “a expressão alusiva a “infração de deveres” não se dirige tão somente a assegurar o respeito a obrigações contratuais específicas, mas também, e principalmente, a garantir que não se vá produzir uma infração do dever geral de lealdade aos negócios ou interesses do empresário ou mandante” (nota n. 10, p. 261).

[35] ... Pascual, Antoni Gili. Bases para la delimitación del ambito típico en el delito de corrupción privada: Contribuición al análisis del art. 286 bis del Código Penal según el Proyecto de reforma de 2007. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Artículos RECPC 09-13, p. 16, 2007.

[36] ... Modelo este “em que o sujeito passivo do delito é o principal traído”. Modelo oposto é o público, “em que o sujeito passivo do delito é, segundo alguns, os competidores do corruptor e os consumidores e, segundo outros, a coletividade inteira”. Cf.De La Torre, Ignácio B. Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 177-178.

[37] ... Ibid., p. 179.

[38] ... Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 277.

[39] ... Diante isso se invoca questionamento acerca da vertente ativa deste delito, já que seu sujeito ativo não possui qualquer obrigação para com o empresário da qual se possa atentar à lealdade da relação. Nesse sentido, Arzamendi e Cordeiro afirmam que poderia se dizer que aquele é sancionado “porque deprecia a lealdade competitiva, pois o corruptor atua com uma intenção específica muito clara: obter uma posição de privilégio na concorrência frente a outros competidores. Este componente subjetivo, sem embargo, não é relevante para determinar o interesse lesionado. Em definitivo, o que o corruptor faz é contribuir à infração de obrigações por parte do corrupto, ao incitar, motivar ou promover seu comportamento desleal, mantendo uma relação com o corrupto similar à contratual (‘associação para o injusto’), que se antepõe ao contrato com o principal”. Cf. Ibid., p. 279.

[40] ... Ibid., p. 281.

[41] ... Costa Andrade define “a dignidade penal como a expressão de um juízo qualificado de intolerabilidade social, assente na valoração ético-social de uma conduta, na perspectiva de sua criminalização e punibilidade”. Enquanto afirma, acerca da carência de tutela penal que esta “dá expressão ao princípio de subsidiariedade e de ultima ratio do direito penal. O direito penal só deve intervir quando a proteção dos bens jurídicos não possa alcançar-se por meios menos gravosos para a liberdade”. Para uma exposição mais detalhada destes conceitos, vide Andrade, Manuel da Costa. A “dignidade penal” e a “carência de tutela penal” como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 2, Fasc. 2, p. 184, 1992.

[42] ... Ação Comum (98/742/JAI), de 22.12.1998, adotada pelo Conselho com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à corrupção no setor privado. Disponível em: .

[43] ... Decisão Quadro 2003/568/JAI do Conselho, de 22.07.2003, relativa ao combate à corrupção no setor privado. Jornal Oficial, n. L 192 de 31.07.2003, p. 54-56. Disponível em:.

[44] ... Isso porque “a livre concorrência no seio da União Europeia é um dos principais valores desta organização regional sui generis”. Cf. Lima, José António Farah Lopes de. Questões de direito penal europeu à luz do Tratado de Lisboa. Rei dos Livros, 2012. p. 210.

[45] ... Preâmbulo da Ação Comum.

[46] ... Importa mencionar que, o art. 4.º, n. 1, da Ação Comum, ao prever que devem incluir-se na incriminação ao menos os casos mais graves, permite que “algumas de suas consequências ou manifestações alcançam relevância penal ou a possuem em outros setores do ordenamento, como o Direito da Concorrência ou o Trabalhista, por meio de sanções civis ou administrativas”. Cf. Martín, Adán Nieto. A corrupção no setor privado (reflexões a partir do ordenamento espanhol à luz do direito comparado). Paper apresentado no Convênio de Estudos sobre: A Corrupção Privada: experiência comparativa e perspectiva de reforma, Jesi, 12-13, abril de 2002. Trad. de La corrupción en el sector privado: reflexiones desde el ordenamento español a la luz del Derecho comparado(Revista Penal La Ley, n. 10, p. 55 e ss., jul. 2002). Excerto do paper. Trad. Prof. Damásio de Jesus. Revista do Ministério Público, n. 51, p. 106.

[47] ... Para efeitos do art. 2.º da Ação Comum, constitui corrupção passiva no sector privado: “o acto deliberado de qualquer pessoa que, no exerício da sua actividade profissional, solicite ou receba, directamente ou por interposta pessoa, vantagens indevidas de qualquer natureza, ou aceite a promessa de tais vantagens, para si próprio ou para terceiros, a fim de, em violação dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados actos”. Enquanto, consoante o art. 3.º, considera-se corrupção ativa no setor privado “a ação deliberada de alguém que prometa, ofereça ou dê, directamente ou por interposta pessoa, uma vantagem indevida, de qualquer natureza, a uma pessoa, para esta ou para terceiros, no exercício das actividades profissionais dessa pessoa, a fim de, em violação dos seus deveres, pratique ou se abstenha de praticar determinados actos”.

[48] ... Todavia, exigia que se valessem da tutela penal apenas nas hipóteses em que os comportamentos fossem aptos a lesionar, cumulativamente, a concorrência no mercado comum e ao patrimônio de terceiros. Depreende-se tal conclusão do conteúdo do arts. 2.º, n. 2, e 3.º, n. 2: “tais medidas deverão visar, no mínimo, qualquer conduta que implique ou possa implicar distorções de concorrência, pelo menos no mercado comum, e da qual resultem ou possam vir a resultar prejuízos econômicos para terceiros em virtude da indevida celebração ou da indevida execução de um contrato”.

[49] ... Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 263.

[50] ... Assim, nos termos da Ação Comum, caso haja consentimento ou autorização do empresário, não há que se falar em corrupção privada.

[51] ... Ibid., p. 264.

[52] ... De acordo com o considerando n. 9 da Decisão Quadro 2003/568/JAI, do Conselho.

[53] ... Cumpre observar que a Decisão Quadro, opostamente à Convenção do Conselho da Europa, não faz qualquer referência “aos fundamentos morais da sociedade”. Cf. De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 186-187.

[54] ... Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 50

[55] ... Anote-se que a Decisão Quadro, diferentemente do instrumento europeu antecessor – a Ação Comum – não deixa qualquer margem aos Estados Membros para decidir sobre a possibilidade de tratar tais práticas por intermédio dos outros ramos do direito, quedando obrigatória a criminalização dos atos, ainda que apenas relacionados “com a aquisição de bens ou de serviços comerciais, que impliquem ou possam implicar distorção da concorrência”. Cf. Bardon, Carolina Bolea (nota n. 13), p. 07.

[56] ... Consoante o art. 2.º, n. 3, da Decisão Quadro suprarreferida. Isto significa afirmar a existência de, ao menos teoricamente, quadro possíveis combinações lógicas de determinação da lesividade do tipo quando da transposição da norma no direito interno. Cf. De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 289.

[57] ... Confira-se, a este respeito, o teor do art. 2.º da Decisão Quadro:

“Corrupção activa e passiva no sector privado

1. Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir que sejam consideradas infracção penal as seguintes condutas voluntárias, praticadas no exercício de actividades profissionais:

a) Prometer, oferecer ou dar, directamente ou por interposta pessoa, vantagens indevidas de qualquer natureza a uma pessoa que, a qualquer título, dirija uma entidade do sector privado ou nela trabalhe, em benefício dessa pessoa ou de terceiros, a fim de essa pessoa, em violação dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados actos;

b) Solicitar ou receber, directamente ou por interposta pessoa, vantagens indevidas de qualquer natureza, ou aceitar a promessa de tais vantagens, em benefício do próprio ou de terceiros, quando, a qualquer título, essa pessoa dirija uma entidade do sector privado ou nela trabalhe, a fim de, em violação dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados actos”.

[58] ... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 186.

[59] ... Consoante o art. 1.º da Decisão Quadro.

[60] ... Lembremos que esta enfatiza o “incumprimento das obrigações” de ordem contratual, tendo, portanto, caráter privatístico.

[61] ... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 187-188.

[62] ... Sem embargo, mister se faz registrar que, ao permitir a limitação da incriminação às hipóteses de condutas aptas à distorcer a concorrência, finda-se por apresentar duas opções aos Estados-Membros: edificar um preceito criminal atinente aos comportamentos que afetem a lealdade na concorrência, ou criar um dispositivo que tenha por base outros interesses. Cf. Ibid., p. 188-189.

[63] ... Díez, Carlos Gómez-Jara. Corrupción en sector privado: ¿competencia desleal y/o administración desleal? Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, 74, 2008, p. 229.

[64] ... A Convenção de Mérida foi ratificada pelo Brasil no dia 15.06.2005.

[65] ... De La Torre, Ignacio Berdugo Gómez; Caparrós, Eduardo A. Fabián. Corrupción y derecho penal: nuevos perfiles, nuevas respuestas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 17, n. 81, p. 48, 2009.

[66] ... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 173.

[67] ... Consoante o Preâmbulo da Convenção de Mérida.

[68] ... Este caráter se exala da leitura dos dispositivos, mormente tendo-se em observância que o art. 21 apenas faz considerar a criminalização, diferentemente daquilo que preceitua o art. 15 (sobre suborno de funcionários públicos nacionais), o qual exige expressamente a adoção de medidas legislativas com o fim de tipificar aqueles comportamentos delitivos. Difere, ainda, das hipóteses em que somente confere um grau de autorização através da expressão “poderá”.

[69] ... Observe-se, nesse tear, que, segundo o documento A/AC.261/3/Ver.3, nota n. 159, rodapé n. 158, “durante a segunda leitura do projeto de texto, realizada no quarto período de seções do Comitê Especial, algumas delegações expressaram sérias dúvidas a respeito da necessidade de conservar esse artigo e de tratar de estabelecer uma obrigação jurídica vinculante mundialmente com arranjo a futura convenção para penalizar exclusivamente a corrupção no setor privado. Essas delegações observaram também que a questão da corrupção no setor privado podia desviar os negociadores do logro de soluções viáveis para outros problemas importantes”. Disponível em: .

[70] ... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 192.

[71] ... Confira-se, a este respeito, o teor do art. 21 da Convenção de Mérida:

    “Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente no curso de atividades econômicas, financeiras ou comerciais: a) A promessa, o oferecimento ou a concessão, de forma direta ou indireta, a uma pessoa que dirija uma entidade do setor privado ou cumpra qualquer função nela, de um benefício indevido que redunde em seu próprio proveito ou no de outra pessoa, com o fim de que, faltando ao dever inerente às suas funções, atue ou se abstenha de atuar; b) A solicitação ou aceitação, de forma direta ou indireta, por uma pessoa que dirija uma entidade do setor privado ou cumpra qualquer função nela, de um benefício indevido que redunde em seu próprio proveito ou no de outra pessoa, com o fim de que, faltando ao dever inerente às suas funções, atue ou se abstenha de atuar”.

[72] ... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 192-193.

[73] ... “Penalización de la corrupción en el sector privado. 1. Los Estados Parte aprobarán las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades empresariales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, directa o indirectamente, de un beneficio indebido a toda persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones; b) La solicitud o aceptación, directa o indirectamente por toda persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones”. Disponível em: .

[74] ... “Corrupción en el sector privado. Los Estados Parte establecerán las medidas que resulten pertinentes para prevenir y combatir la corrupción en el sector privado. Para tal efecto deberán tomar entre otras medidas la tipificación como delito de las siguientes conductas: a) La solicitud o aceptación por parte de cualquier persona física que trabaje o preste sus servicios en entidades del sector privado, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial, que redunde en un perjuicio para dicha entidad del sector privado, y b) La promesa, el ofrecimiento o la concesión intencionales a personas físicas que trabajen o presten sus servicios en entidades del sector privado, directa o indirectamente, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios indevidos que redunden en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario, realice u omita cualquier acto relacionado con una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial, en perjuicio de dicha entidad del sector privado”. Disponível em: .

[75] ... A título de curiosidade, a listagem das propostas atinentes à formulação desta Convenção, encontra-se disponível em: .

[76] ... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 192-194.

[77] ... Ibid., p. 173.

[78] .... Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 51.

[79] .... Existem outros ordenamentos jurídicos que criminalizam as condutas, os quais não serão abordados neste estudo de forma mais intensa. Podemos citar, a título exemplificativo, as legislações chinesa – contido no art. 164 do Código Penal Chinês, o qual faz previsão de “recebimento de valores ou propriedade para um empregado de uma empresa privada para o propósito de buscar um benefício impróprio” (Para maiores informações sobre esta previsão, vide Howard, David M; Krause, Cheryl A; Gibson, William. Private Commercial Bribery: The Next Wave of Anti-Corruption Enforcement? Dechert On Point, april 2010, Special Alert, p. 03.) –, russa – conta com a incriminação, no art. 204 do seu Código Penal, desde 1997, que constitui um delito de administração desleal (Para uma exposição mais detalhada, vide Martín, Adán Nieto (nota n. 46), p. 110.) – e americana – embora não seja explicitamente proibido por lei federal, para a maioria dos Estados o suborno comercial privado é ilegal, valendo-se o Departamento de Justiça de uma combinação de leis que criminalizam a fraude eletrônica e do Travel Act para processar o suborno particular internamente (Para uma abordagem mais profunda deste modelo vide: Green, Stuart P. Official and comercial bribery: should they be distinguished? Hordeand Alldridge, 2013; e Rohlfsen, Ryan J. Recent developments in foreign and domestic criminal commercial bribery laws. The University of Chicago Legal Forum, 2012).

[80] .... Bernal, Javier Sánchez (nota n. 2), p. 221.

[81] .... Incluída desde 1967, atualmente é prevista pelo art. 328 ter.

[82] .... Ressalta-se, aqui, a necessidade do caráter oculto do suborno, porquanto, caso haja consentimento do empregador-principal, por ser este “incompatível com a lesão ou colocação em perigo do bem jurídico protegido” – como se verá mais adiante – conduta não será punível. Cf. De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 198.

[83] .... Assim, caso ausente um destes elementos, a conduta será atípica. Cf. Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267; De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 269.

[84] .... Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 220; Bernal, Javier Sánchez (nota n. 02), p. 221; Arzamendi, José Luis De La Cuesta. Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267; DE LA TORRE, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 269; Martín, Adán Nieto (nota n. 46), p. 62 e 107; Fontán, María Viviana Caruso (nota n. 8), p. 166.

[85] .... Arzamendi, José Luis De La Cuesta. Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267.

.... Santos, Cláudia Cruz (nota n. 27), p. 221; De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 268.

[86] .... Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 220. Outrossim, compete fixar cuidar-se de regulação elaborada após a aprovação da Ação Comum do Conselho Europeu sobre a corrupção privada (22.12.1998), razão pela qual pende para este sentido. Sublinhe-se, ademais, possuir localização sistemática próxima às trapaças e a apropriação indébita e abusos de confiança, o que significa parecer visar “sancionar comportamentos infratores dos empregados ou diretores, sua deslealdade ou o abuso de confiança”. Dessa forma, “se consta a autorização do empresário para receber os pagamentos, mesmo que se produza deterioração da concorrência, não se incorre neste delito”. Cf. Arzamendi, José Luis De La Cuesta. Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267.

[87] ... Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 220.

[88] ... Pascual, Antoni Gili (nota n. 35), p. 17.

[89] ... Ibid., p. 17.

[90] ... Trazendo a Decisão Quadro como referência.

[91] ... Bulletin Officiel du Ministère de la Justice n. 101 (1er janvier au 31 mars 2006). Circulaires de la direction des affaires criminelles et des grâces. Disponível em: .

[92] ... Ibid.

[93] ... Pascual, Antoni Gili (nota n. 35), p. 17.

[94] ... O novo preceito passa a ser composto pela expressão “em violação de suas obrigações legais, contratuais ou profissionais”. Nesse diapasão, Pascual adverte ser certo “supor que – pese o decaimento que nos últimos anos já vinha experimentado a aplicação de seu precedente no âmbito iuslaboralista –, a utilização do novo preceito pode seguir permitindo estender-se a deslealdades distintas das estritamente comerciais – como o abandono sem prévio aviso do posto de trabalho (prévio suborno) -, o que dispersa notavelmente o âmbito real de proteção (além de debilitar ainda mais, a meu juízo, sua justificação)”. Cf. Pascual, Antoni Gili (nota n. 35), p. 17.

[95] ... Ibid., p. 17.

[96] ... Rizzo, Beatriz Dias. Corrupção entre particulares: só agora? E por que agora? Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Disponível em: ; Martín, Adán Nieto (nota n. 46), p. 107; Fontán, María Viviana Caruso (nota n. 8), n. 9, p. 166, 2009.

[97] ... De caráter estritamente privado, Foffani nos explica que o “objeto da proteção penal é aqui o dever de fidelidade que vincula o trabalhador ao empresário no desempenho de sua prestação”. Cf. Foffani, Luigi, p. 53-54.

[98] ... bid., p. 54-55.

[99] ... Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267.

.... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 274.

[100]   Divergem, neste ponto, Javier Bernal, Claudio Bidino e Manuel Simas Santos, para os quais o crime de corrupção privada austríaco apresenta elevada similitude com relação àquele previsto no ordenamento alemão, motivo pelo qual entendem que a tutela objetiva do delito se resume à proteção direta da lealdade na concorrência. Cf. Bernal, Javier Sánchez (nota n. 2), p. 223. Santos, Manuel Simas. Nótula sobre o novo regime de responsabilidade penal de corrupção cometidos no comércio internacional e na actividade privada. Revista do Ministério Público, ano 29, n. 14, p. 61, 2008; Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 220-221.

[101] ...   Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 54.

[102] ...   Rizzo, Beatriz Dias (nota n. 96). Fontán, María Viviana Caruso (nota n. 8), p. 166. Acrescente-se, nesta toada, que a própria “jurisprudência e uma parte da doutrina, entendem que estes preceitos perseguem ademais outras finalidades. Assim, se protege também aos clientes da empresa diretamente prejudicada, isto é, da empresa cujos empregados ou diretores resultam subornados. Ademais, se pretende evitar que, junto a concorrência normal, se crie entre os concorrentes outra atividade concorrencial dirigida a corromper os empregados e diretores das empresas clientes potenciais”. Cf. Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267.

.... Ibid. (nota n. 22), p. 274.

[103] ...   Cepeda, Ana Isabel Pérez; Sánchez, Carmen Demelsa Benito (nota n. 1), p. 19; Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 217.

[104]   Clark, Sarah. New Solutions to the Age-Old Problem of Private-Sector Bribery. Minnesota Law Review, 97 Minn. L. Rev. 2285 2012-2013, p. 2302.

[105] Valendo-se de linguagem vaga ao referir-se “simplesmente a uma “pessoa” e a um “desempenho inadequado”, o U.K. Bribery Act assegura que o suborno em ambos os setores público e privado está coberto”. Cf. Clark, Sarah (nota n. 104), p. 2303.

[106] ...   Ibid., p. 2303.

[107] ... Bernal, Javier Sánchez (nota n. 2), p. 222; Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 220.

[108] ... Martín, Adán Nieto (nota n. 46), 107.

[109] ... José Faria Costa se manifesta favorável à “proposta de incriminação de um bem jurídico idóneo a fundar a incriminação de todos os crimes de corrupção”. Para este, “o valor que transparece nas diferentes incriminações relativas à corrupção é a pretensão colectiva a uma decisão livre, incondicionada, correcta e imparcial por parte de todos aqueles a quem o direito atribui o ‘poder’ de intervir na definição ou realização de relações públicas juridicamente relevantes”. In: Santos, Cláudia Cruz (nota n. 27), p. 30.

[110] ... Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 220.

[111] ... Santos, Manuel Simas (nota n. 100), p. 62. Martín, Adán Nieto (nota n. 46),p. 111.

[112] ... Haja vista que delimita como possíveis sujeitos ativos do delito apenas “os administradores, diretores gerais, auditores e liquidadores de sociedades mercantis”. Cf. Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 55.

[113] ... Rizzo, Beatriz Dias (nota n. 96); Santos, Manuel Simas (nota n. 100), p. 62.

[114] ... Martín, Adán Nieto (nota n. 46), p. 111.

[115] ... No ordenamento jurídico italiano, tradicionalmente, os delitos societários constam do Código Civil.

[116] ... Incumbe observar que a intenção do legislador era transladar, com oportunas adaptações “ao âmbito privado-societário o tradicional modelo punitivo da corrupção do funcionário público”, todavia não o fez com êxito “já que o acordo entre corruptor e corrupto, se não é seguida pela violação de deveres que gera um dano a entidade é penalmente irrelevante”. Cf. De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 201-202.

[117] ... Ibid., p. 201-202.

[118] ... Ibid., p. 202; Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 55; Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 221; Bernal, Javier Sánchez (nota n. 2), p. 223. Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 275.

[119] ... Note-se que “o esquema de incriminação (...) difere significativamente da indicação fornecida pelas organizações internacionais, desejam punir um delito relacionado com a violação da livre concorrência, ao invés de uma natureza patrimonial”. Cf. Carli, Luiss Guido. La corruzione privata. Master in Diritto Penale D’Impresa, Università Degli Studi Suor Orsola Benincasa Napoli, 2008-2009, p. 5.

[120] ... Pascual, Antoni Gili (nota n. 35), p. 17.

[121] ... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 198.

[122] ... Ibid., p. 197. Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 53

[123] ... Santos, Cláudia Cruz (nota n. 27), p. 18-19.

[124] ... Ademais, parece-nos “duvidoso que um direito penal que se ocupa de proteger a lealdade ou a fidelidade do trabalhador-agente ao seu empregador-principal seja respeitoso da ideia com a consideração de um direito penal como ultima ratio. Aparte de que a falta de concretude destes deveres abre a porta a um intento moralizador do mundo dos negócios que parece intrínseco nos próprios conceitos de lealdade e de fidelidade. Em síntese, não parece que seja capaz de ir mais além de um direito penal societário focado sobre o interesse pessoal dos principais”. De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 204.

[125] ... Ibid., p. 18.

[126] ... Ibid., p. 19.

[127] ... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 204.

[128] ... Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 51

[129] ... González, Pilar Otero. Corrupción entre particulares (delito de). Eunomía. Revista em Cultura de la Legalidad, n. 3, septiembre 2012 – febrero 2013, p. 178. Seguindo, assim, o quadro esboçado pelos criminólogos, “em cujas definições do fenômeno da corrupção não assume demasiada importância a dicotomia público/privado”. Cf. Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 54.

[130] ... Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 275; Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 54.

[131] ... Fontán, María Viviana Caruso (nota n. 8), p. 166.

[132] ... Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 54.

[133] ... Rizzo, Beatriz Dias (nota n. 96)

[134] ... Martín, Adán Nieto (nota n. 46), p. 110.

[135] Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 54.

[136] ... Sousa, Luís de. Corrupção. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2011. p. 38.

[137] ... Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267.

.... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 271.

[138] ... Introduzida no âmbito dos crimes contra a concorrência, no § 299, por razões de prevenção geral, a fim de que fosse reforçada “a sensibilização da corrupção no campo (comercial) dos negócios é um crime que afeta não apenas a economia, mas mostra um comportamento ético socialmente reprovável”. Cf. Bardon, Carolina Bolea (nota n. 13), p. 7. Cabe atentar, ainda, que “a nova localização se aproveitou também para (...) relativizar o caráter privado do delito, permitindo a persecução de ofício quando concorresse um especial interesse público” (Cf.Pascual, Gilli (nota n. 35), p. 11), mormente, “comerciantes e organizadores para a proteção frente a concorrência desleal e as câmaras de comércio. Também podem proceder-se de ofício, se existe um “interesse público especial” na persecução penal”. Cf. Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267.

[139] ... Pascual, Antoni Gilli (nota n. 35), p. 11; Bardon, Carolina Bolea (nota n. 13), p. 7; Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 52.

[140] ... Cabendo mencionar, cuidar-se de crime de perigo abstrato, não requerendo a verificação de um prejuízo patrimonial da concorrência, ou mesmo de uma situação de perigo concreto, para sua consumação. Cf. Bernal, Javier Sánchez (nota n. 2), p. 223.

[141] ... Tendo em vista o contexto de proteção enfocado pelo dispositivo, para subsumir ao tipo não há necessidade que o corrupto infrinja os deveres que lhe vinculam para com o empresário. Dessa toada, o conhecimento e/ou autorização do principal não é capaz de evitar a deslealdade na concorrência, razão pela qual não exclui o delito. Cf. Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267; De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 272.

[142] ... Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 53.

[143] ... Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267; De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 271-272; González, Pilar Otero (nota n. 129) p. 178; Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 220-225; Bernal, Javier Sánchez (nota n. 2), p. 222; Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 53; Rizzo, Beatriz Dias (nota n. 96); Santos, Manuel Simas (nota n. 100), p. 61.

.... Como bem coloca Pascual, não obstante esta cominação de bens tutelados pela infração sirva para justificar (aparentemente) a intervenção penal, é cediço que a acumulação de diversas frentes de tutela gerará “maior dificuldade para a aplicação prática desta figura, ao requerer, em coerência, a verificação da antijuridicidade material a respeito de cada um dos flancos que se invocam”. Cf. Pascual, A. Gilli (nota n. 35), p. 15.

[144] ... Na linha, inclusive, do molde fixado pelos instrumentos internacionais. Igualmente, destaca-se “na mesma direção se põe hoje o projeto de harmonização do Direito penal econômico na União Europeia (o chamado projeto ‘Eurodelitos’)”. Cf. Foffani (nota n. 3), p. 53.

[145] ... Registre-se, por outro lado, o particular posicionamento de Henning Jaques, o qual afirma que a objetividade jurídica desta infração é a delegação de funções no âmbito econômico. Aventa o autor que a corrupção privada visa sancionar a violação de deveres por parte do empregado corrupto e que, diante da atual conjuntura das modernas empresas, tornar-se “impossível que o empresário adote todas as decisões de forma individual, sobretudo quando se trata de grandes negócios”, conduzindo a uma necessidade de delegar funções – com base numa relação jurídico-obrigacional –“em favor daquelas pessoas em quem confia e que considera idôneas para salvaguardar seus interesses”. Afirma, que “a corrupção, enquanto forma de incumprimento das obrigações jurídicas, gera uma diminuição da confiança dos empresários na delegação de funções, que, como se disse, constitui o fundamento da divisão do trabalho nas modernas empresas, e, em consequência, alcança uma importância fundamental para a organização da ordem econômica, de aqui que, a juízo de Jaques, exista um interesse geral em sua tutela”. Jaques, Henning apud Arzamendi, J. L. De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 280-281.

[146] ... Arzamendi e Cordeiro aduzem que a tutela deste suporia, indiretamente, a proteção dos potenciais interesses patrimoniais dos concorrentes excluídos da relação ou colocados em uma posição de desvantagem. Cf. Ibid., p. 281.

[147] ... Kindhäuser, ao expor o fato de a maioria dos legisladores europeus não sancionarem o titular da empresa por aceitar uma vantagem – embora possam da mesma forma que os trabalhadores e diretores vir a lesionar a concorrência –, nos explica que “a corrupção como forma de ataque é definida precisamente pelo feito de que o encarregado se coloca em uma situação de incompatibilidade de interesses ao pôr-se a serviço de outros senhores: do principal e do outorgante da vantagem. Já desde um plano conceitual, o principal não pode colocar-se em semelhante situação de incompatibilidade de interesses, de maneira que não pode lesionar por si mesmo o bem jurídico da concorrência leal pela via da corrupção. Se o legislador quis sancionar penalmente também o principal pela aceitação anticompetitiva da vantagem, então teria que criar para ele um genuíno tipo penal de distorção da concorrência. Porém, as infrações à concorrência do principal não podem ser abarcadas como corrupção”.Cf. Kindhäuser, Urs (nota n. 6), p. 13-14.

[148] ... Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267. Em que pese afirmar Pascual que “o interesse na existência de preços baixos é um objetivo que deve conseguir-se através da autoregulação do mercado, não do Direito Penal”. Cf. Pascual, A. Gilli (nota n. 35), p. 21.

.... De La Torre, Ignácio Berdugo Gómez; Cerina, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 271-272.

[149] ... Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 225.

[150] ... Delmanto, Celso. Delitos de concurrencia desleal. Trad. María de las Mercedes Arqueros. Buenos Aires: Depalma, 1976. p. 9.

[151] ... Foffani, Luigi (nota n. 3), p. 57.

[152] ... Bernal, Javier Sánchez (nota n. 2), p. 224.

[153] ... Podem promover a ação penal os “os ameaçados em seus interesses comerciais ou os competidores prejudicados e os clientes”. Cf. Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 275.

[154] ... Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 276.

[155] ... Nos termos do preâmbulo da LO 5/2010. Disponível em: .

[156] ... Pascual, Antoni Gilli (nota n. 35), p. 35.

[157] ... Nesse sentido, Pascual, ibid., p. 20.

[158] ... Pando, Adriana de Buerba. El delito de corrupción entre particulares. Perez-Llorca, Newsletter, 2011. p. 19.

[159] ... González, Pilar Otero (nota n. 129), p. 178.

[160] ... Valem-se, neste ponto, do argumento de que tais obrigações legais estendem-se tanto ao sujeito ativo da corrupção ativa, quando do da passiva, o que “explicaria o fato, injustificável de outra maneira, de que se outorgue o mesmo tratamento punitivo” a ambas as modalidades. Cf. Pando, Adriana de Buerba (nota n. 158), p. 20.

[161] ... Melgar possui entendimento diverso, afirmando que esta violação de deveres atinge também “as normas civis sobre tal contratação, que se devem traduzir na aquisição ou venda de mercadorias ou na contratação de serviços profissionais”. Cf. Melgar, Julián Sánchez. La corrupción en el sector privado. Revista Xurídica Galega, n. 63, 2009, p. 30. Doutro ângulo, Frías e Bosch interpretam o descumprimento das obrigações apenas como obrigações que o empregado “tem frente a seu principal”. Cf. Frías, Irene Navarro; Bosch, Lourdes V. Melero. Corrupción entre particulares y tutela del mercado. Revista para el Análisis del Derecho, p. 16, 2011.

[162] ... Pando, Adriana de Buerba (nota n. 158), p. 20. Note-se, de outro ângulo, afirmar Bardon que “a afetação da concorrência é sempre um bem jurídico mediato, que se deve lesionar necessariamente através da vulneração das relações internas de confiança entre empresa e encarregado. O que se protege no delito de corrupção privada não é a concorrência em si mesma, tal como se interpreta na Alemanha (...). Mais acertado resulta entender que a proteção penal somente opera (ou deveria operar) quando se altera o bom funcionamento das relações comerciais (afetação da concorrência) através da vulneração do dever (negativo) de não prejudicar o patrimônio da empresa por parte do administrador, empregado ou colaborador”. Cf. Bardon, Carolina Bolea (nota n. 13), p. 13.

[163] ... Em que pese haver uma minoria manifestando ser um modelo misto combinando “o modelo de infração de deveres com o de competência desleal”. Nesse sentido: Díez, Carlos Gómez-Jara (nota n. 63), p. 228.

[164] ... Insculpidos nos arts. 41.º-B e 42.º-C, os quais expunham notável referência aos valores da economia de comércio livre.

[165] ... Santos, Cláudia Cruz (nota n. 27), p. 19.

[166] ... Esta visava “aperfeiçoar e conformar ao Direito Internacional as incriminações da corrupção no sector privado e da corrupção activa com prejuízo do comércio internacional, no quadro das medidas de combate à corrupção levadas a cabo pelo Governo”. Cf. Santos, Manuel Simas (nota n. 100), p. 51-52.

[167] ... “Art. 8.º Corrupção passiva no sector privado: 1 – O trabalhador do sector privado que, por si ou, mediante o seu consentimento ou ratificação, por interposta pessoa, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão que constitua uma violação dos seus deveres funcionais é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa. 2 – Se o acto ou omissão previsto no número anterior for idóneo a causar uma distorção da concorrência ou um prejuízo patrimonial para terceiros, o agente é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.”

[168] ... “Art. 9.º Corrupção activa no sector privado: 1 – Quem por si ou, mediante o seu consentimento ou ratificação, por interposta pessoa der ou prometer a pessoa prevista no artigo anterior, ou a terceiro com conhecimento daquela, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que lhe não seja devida, para prosseguir o fim aí indicado é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa. 2 – Se a conduta prevista no número anterior visar obter ou for idónea a causar uma distorção da concorrência ou um prejuízo patrimonial para terceiros, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.

[169] ... Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 222.

[170] ... Para além da supressão de aludidas condições, nota-se, ainda, a estipulação de uma qualificadora, prevista para ambas as vertentes (passiva e ativa), para os casos em que o descumprimento dos deveres funcionais seja idôneo a gerar uma distorção da concorrência ou um prejuízo patrimonial para terceiros (na corrupção passiva) ou “se o corruptor tiver esse intuito ou o seu comportamento for apto a causar tais consequências” (na corrupção ativa). Ibid., p. 224.

[171] ... Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 221. Segue este posicionamento também Beatriz Dias Rizzo, segundo a qual “Portugal tratou a questão tanto do ponto de vista patrimonial (privado) quanto da afetação da concorrência”. Cf. Rizzo, Beatriz Dias (nota n. 96).

[172] ... Fundados no fato de a Lei anunciar em seu preâmbulo vir dar cumprimento à Decisão Quadro europeia, a qual por sua vez, como já vimos antes, visa extirpar as ameaças capazes de “conduzir a distorções da concorrência em relação à aquisição de bens ou serviços comerciais e prejudicar um são desenvolvimento econômico’”. Cf. Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 226.

[173] ... Como um objeto de proteção “que se situa por trás do bem jurídico individual imediatamente protegido dos empresários competidores”. Cf. Cabana, Faraldo Patricia (nota n. 11), p. 73.

[174] ... Bidino, Claudio (nota n. 15) p. 226.

[175] ... Ibid., p. 226-227.

[176] ... Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, n. 269/10.2TAMTS.P1. Rel.: Castela Rio, 1ª Secção. DJ 06.03.2013. Disponível em: . Acesso: 20 ago. 2013.

[177] . Nos esclarece Claudio Bidino não se desconhecer “os inúmeros interesses secundários que são protegidos pelos referidos dispositivos penais, tais como os interesses econômicos dos concorrentes, a própria concorrência leal, os consumidores. Entretanto, para nós, quando se pergunta pelo bem jurídico primacialmente tutelado, a única resposta cabível é: a lealdade e a confiança indispensáveis para as relações privadas”. Cf. Ibid., p. 228

[178] . Tendo em vista isso, é de frisar serem “atípicas as condutas de aceitação (por parte do empregado) de vantagem, exercidas com a aquiescência do proprietário da organização (a quem o empregado é subordinado). Se a oferta é dirigida ao empregado e, concomitantemente, ao empresário, não se vislumbra a exigida intenção de levar o empregado a transgredir de boa fé com o seu empregador. No mesmo sentido, se o funcionário aceita uma vantagem, com o consentimento do dono do negócio, não há qualquer infração às suas obrigações funcionais, não se configurando os crimes em apreço”. Cf., Ibid., p. 229.

[179] . Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 226. Acrescenta o autor que “o que a norma viria combater seria a aceitação ou a solicitação de vantagens sem o consentimento do empresário”.

[180] . Atentando-se ao fato de fazer alusão à possibilidade alternativa de gerar um prejuízo patrimonial para terceiros – incluindo-se, aqui, em especial, o empresário principal – ou de considerar relevante o resultado danoso ou um perigo de dano à concorrência leal, não se pode considerar que o bem resguardado aqui sejam os interesses patrimoniais do empresário. Cf. Ibid., p. 228.

[181] . Santos, Cláudia Cruz (nota n. 27), p. 21-22.

[182] . Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 228.

[183] . Nas hipóteses da qualificadora, como bem cita a jurisprudência, trazendo a baila o entendimento de Carlos Almeida, para além da lesão deste bem jurídico (lealdade e confiança nas relações privadas), “a conduta tem que ser apta a lesar a lealdade da concorrência ou o património”.

[184] . Frías, Irene Navarro; Bosch, Lourdes V. Melero (nota n. 161), p. 25.

[185] . Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 229-230.

[186] . Lembremos que o Direito Penal se rege pelo princípio da subsidiariedade, devendo ser sempre a ultima ratio.

[187] . Ibid., p. 229-230.

[188] . Santos, Cláudia Cruz (nota n. 27), p. 20-21.

[189] . Conforme é possível se observar do Relatório Final elaborado pela Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto de Código Penal (10 de agosto de 2011). Disponível em: . Acessado em: 1.º set. 2013.

[190] . Lei que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: .

[191] . Em consonância com o posicionamento adotado por Claudio Bidino, entendemos não ser digna de aplausos a opção legislativa, neste artigo, de tipificação de um rol de quatorze condutas inteiramente distintas previstas com idêntica moldura penal não parece atentar às peculiares e ao desvalor intrínseco a cada um dos comportamentos. Cf. Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 240.

[192] . “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (...) IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador.”

[193] . Deve-se notar, nesse sentido, que a lei brasileira limita a relação da transação entre empregado e concorrente.

[194] . Ibid., p. 242.

[195] . A liberdade que todos têm de competir, por conseguinte, é o bem jurídico que a norma penal efetivamente tutela”. Pierangeli, José Henrique. Crimes de concorrência desleal (Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996 (art. 195). Artigo escrito especialmente para o livro-homenagem ao Prof. Dr. Carlos A. Contreras Gomes, da Universidade Nacional de Corrientes (Argentina), p. 32-33. Nesse mesmo sentido manifesta-se: Delmanto, Celso. Delitos de concurrencia desleal. Trad. María de las Mercedes Arqueros. Buenos Aires: Depalma, 1976. p. 167.

[196] . Esclarece Claudio Bidino que, para este segmento doutrinário, apesar de entenderem, por óbvio, visar o dispositivo “proteger os interesses específicos do empresário”, que não seria este “o bem jurídico primacialmente tutelado, o qual deveria ser buscado no interesse da sociedade em contar com uma concorrência leal – ou com a lisura da competitividade no campo da propriedade industrial”. Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 242.

[197] . Ibid., p. 241.

[198] . Antonio Luis Chaves Camargo, explica que, “além dos bens jurídicos individuais, que o Direito Penal econômico procura proteger, surge, também, um bem jurídico de característica mais ampla, genérico e que não permite uma identificação com o indivíduo, nem mesmo com um grupo de indivíduos, expressam a generalidade de pessoas, o que se denomina bens supra-individuais” (Crimes econômicos e imputação objetiva. In:Costa, José de Faria; Silva, Marco Antonio Marques. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais. Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latim, 2006. p. 265).

[199] . Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 242.

[200] . A explicação que se concebe como mais eloquente é a expressada por Figueiredo Dias, segundo o qual “o fundamento da existência de crimes particulares lato sensu reside, por um lado, em que certas infrações (por exemplo, certas formas de ofensas corporais, danos, furtos, injúrias) não se relacionam com bens jurídicos fundamentais da comunidade de modo tão directo e imediato que aquela sinta, em todas as circunstâncias da lesão – v.g. atenta a sua insignificância –, necessidade de reagir automaticamente contra o infractor. Se o ofendido entende não fazer valer a exigência de retribuição, a comunidade considera que o assunto não merece ser apreciado em processo penal” (Dias, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Clássicos Jurídicos. Reimpressão. Coimbra: Ed. Coimbra, 2004. p. 121).

[201] . Oliveira, Eugënio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.p. 159.

[202] . Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 243.

[203] . Ibid., p. 243.

[204] . Prevista no art. 167, visando sobretudo adequar a legislação aos preceitos estipulados na Convenção das Nações Unidas (Convenção de Mérida).

[205] . Reale Júnior, Miguel. Erros e absurdos do Projeto de Código Penal. Revista eletrônica Interesse Nacional, ano 5, n. 20, jan.-ma. 2013. Disponível em: .

[206] . Isso porquanto os comportamentos corruptos não são necessariamente praticados pelo representante legal da empresa, podendo ser praticados por um trabalhador que, a título exemplificativo, solicite vantagem patrimonial indevida para aceitar apenas determinado fornecedor de produtos ou serviços.

[207] . Parecer da Comissão Temporária de Estudos da Reforma do Código Penal, sobre o Projeto de Lei do Senado 236, de 2012, que reforma o Código Penal brasileiro, de relatoria do senador Pedro Taques, em que passou a constar a seguinte previsão: “Corrupção entre particulares. Art. 173. Exigir, solicitar, aceitar ou receber vantagem indevida, como empregado ou representante de empresa ou instituição privada, para favorecer a si ou a terceiros, direta ou indiretamente, ou aceitar promessa de vantagem indevida, a fim de realizar ou omitir ato inerente às suas atribuições: Pena – prisão, de um a quatro anos. § 1.º Nas mesmas penas incorre quem oferece, promete, entrega ou paga, direta ou indiretamente, ao empregado ou representante da empresa ou instituição privada, vantagem indevida. § 2.º As penas serão aumentadas de um sexto até a metade se, em razão da conduta do agente, a empresa ou instituição privada sofrer prejuízo patrimonial”.

[208] . Cabe registrar, nesse sentido, ser notório que “o que a comunidade internacional quer é um delito de perigo abstrato que proteja um bem jurídico supraindividual”, como propriamente colocado por: Rizzo, Beatriz Dias (nota n. 96).

[209] . Impende salientar os ensinamentos de José de Faria Costa acerca da importância da livre concorrência e de sua lealdade, assentando que a livre concorrência deve “ser vista não como um mero fenómeno de tonalidade económica ou mercantil, mas antes como um manifesto valor pressuponente do bom funcionamento do mercado. Mais. E essa livre concorrência só pode ser percebida em toda a sua profundidade ou dimensão se se partir do pressuposto de que a liberdade do agir em concorrência se faz segundo as regras do jogo. Ou seja: a aceitação da liberdade da concorrência, em termos de mercado, implica que todos os que concorrem, que todos os que competem, o fazem dentro das regras que o próprio mercado em atitude auto-reflexiva definiu ou define. (...) E para a manutenção ou preservação do mercado é absolutamente essencial que a concorrência, entre os vários agentes, se faça de maneira a preservar a liberdade de cada um. O que implica, vendo as coisas de um outro ângulo, que também cada um desses agentes respeite ou preserve os princípios e as regras que o mercado à partida definira como úteis à sua persecução, enquanto sistema que se quer manter” (O direito penal e a tutela dos direitos da propriedade industrial e da concorrência (algumas observações a partir da concorrência desleal). Separata da obra de Direito Industrial – APDI. Coimbra: Almedina, 2003. v. 3, p. 37-38.

[210] . Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 241.

[211] . Nesse tear, referimo-nos não apenas à questão de índole gramatical de utilização de um artigo definido em modo singular, o que denotaria uma empresa/empresário específico, bem ainda pelo fato de, caso quisesse o legislador se referir às empresas concorrentes, teria se valido da expressão diversa.

[212] . No sentido de que “o empresário que emprega o corrupto tem que suportar os custos de uma decisão economicamente irracional, porque se adquire produtos de pior qualidade, podendo-se derivar disto prejuízos de caráter econômica para a empresa” (Cf. Arzamendi, José Luis De La Cuesta; Cordeiro, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 282-283).

[213] . Rizzo, Beatriz Dias (nota n. 96).

[214] . Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 255.

[215] . Questiona-se, aqui, se não há meios mais eficazes que se socorrer da tutela penal para proteger a lealdade na concorrência dos eventuais atos corruptivos perpetrados no âmbito privado, até tendo-se em vista ser mais que cediço que a criminalização de condutas ou estipulação de preceito secundário mais gravoso pode, muitas vezes, não ser suficientemente eficaz para a contenção de fenômenos.

[216] . Até porquanto entendemos não ser este o fundamento para a “neocriminalização” dessas condutas, precipuamente se tivermos em vista a existência de tipos penais, em diversos ordenamentos, já relacionados a esta proteção, tais como a infidelidade patrimonial e a administração desleal. Ademais, atentamo-nos ao fato de que outros segmentos do direito, que não o Direito Penal – por envolver esta eventual possibilidade de constrição da liberdade – sejam mais adequados à tutela deste fenômeno de forma eficaz.

[217] . Em que pese não se tratar de bem jurídico “cuja densidade axiológica por si só imponha sem mais a tutela penal”. Cf. Costa, José de Faria (nota n. 198), p. 39. Entendemos que sua dignidade não necessariamente faz exigência de uma tutela penal. Vale dizer, pode ou não fazer.

[218] . Bidino, Claudio (nota n. 15), p. 256.

[219] . Em que pese muitos argumentem vagamente que tal conduta, quando praticada pelo empresário, estaria este se valendo de prerrogativa inerente à sua condição, não nos parece verossímil, porquanto, se assim o fosse, o que estaria em pauta com esta incriminação seria tão somente uma atuação incompatível ou contrária aos interesses esboçados pelo principal, valor este que não parece merecer tutela penal. Ademais, ainda que este consinta ou autorize a prática, esta não deixará de refletir e influenciar nos demais concorrentes, aos quais não reveste a mesma chance no certame. Isto porque, como bem coloca Frías e Bosch, “o fato de que determinadas condutas sejam típicas se são realizadas pelo empregado e atípicas se são realizadas pelo empresário, não casa bem com a declaração do legislador de que com esta regulação se trata de proteger a concorrência justa e honesta. Tudo isso, tenho que adverti-lo, desde uma valoração da lei em termos de igualdade horizontal, é dizer, de que supostos igualmente desvaliosos sejam tratados de igual forma, e prescindindo por razoes de espaço de uma análise exaustiva de proporcionalidade que o preceito, muito provavelmente, não resistiria”. Cf. (nota n. 161), p. 14.

[220] . Principalmente se considerarmos “a desatenção do critério de eficiência no mercado ativo, o modo de reação encadeia uma série de efeitos perversos que vão desde o desincentivo à inovação tecnológica por parte das empresas até o mencionado encarecimento dos produtos e sua perda de qualidade”. PASCUAL, Antoni Gili. (nota n. 35), p. 15.

[221] . Compartilhamos o sentimento de Beatriz Dias Rizzo, a qual afirma: “eu, modestamente, gostaria de ver cálculos, dados, demonstrações econômicas que explicassem tal afirmação. O que se ganha e o que se perde com e sem a criminalização da corrupção entre particulares. Nos documentos jurídicos sobre o tema, todavia, não vi nada disso. Vi – como de hábito – afirmações declaradas como princípios: a corrupção no setor privado distorce a livre concorrência e, portanto, não é apenas nefasta; é nefasta ao ponto de merecer intervenção do Direito Penal”. Rizzo, Beatriz Dias (nota n. 96).

[222] . Ibid.

História
O tecnicismo jurídico e sua contribuição ao Direito Penal
Data: 24/11/2020
Autores: Mariângela Gama de Magalhães Gomes

Resumo: O artigo versa sobre o surgimento e desenvolvimento da Escola técnico-jurídica, e seu papel para a formação do Direito Penal dos dias de hoje. Sob o ponto de vista crítico, é abordada a proposta inicial feita por seus defensores e a forma desvirtuada como acabou sendo compreendida.

Palavras-chave: História do direito penal; tecnicismo jurídico; Escola técnico-jurídica; dogmática penal.

Abstract: This paper deals with the creation and development of the legal- technical School and its role for the construction of today’s criminal law. With a critical point of view, the initial proposal made by its supporters is addressed and the distorted manner in which it was understood.

Key words: The history of criminal Law; legal technicism; the legal-technical school; criminal dogmatic.

Sumário: 1. Introdução; 2. Origem da escola técnico-jurídica; 3. Características da escola técnico-jurídica; 3.1 A proposta inicial de Arturo Rocco; 3.2 Sobre o método dogmático; 3.3 O desenvolvimento do pensamento técnico-jurídico; 4. Análise crítica do tecnicismo jurídico; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A preocupação dos estudiosos do Direito Penal com a questão da segurança jurídica é antiga, tendo surgido com as primeiras tentativas de sistematização e ordenação das normas jurídicas, por parte dos iluministas no século XVIII. Àquela época já era nítida a preocupação com o fato de estar a aplicação do direito de punir do Estado a mercê, quase que exclusivamente, das interpretações e do subjetivismo por parte daqueles que detinham esse poder.

Após o movimento iluminista originado no século XVIII, tiveram espaço as Escolas Clássica e Positiva do Direito Penal. Estas, seguindo o impulso inicial dado por Beccaria, propuseram, cada uma à sua maneira, formas de compreensão do Direito Penal, da pena e do criminoso, a fim de estabelecer critérios e nortear o exercício do direito punitivo por parte do Estado. Com esse propósito, também, surgiu posteriormente a Escola Técnico-Jurídica, cujas proposições merecem ser analisadas e refletidas sob o ponto de vista histórico.

2. Origem da escola técnico-jurídica

A insatisfação com as conclusões a que chegaram os teóricos das Escolas Clássica e Positiva fez com que surgisse, na Itália, a chamada Escola Técnico-Jurídica. Em relação à Escola Clássica, repudiava-se a pretensão de estudar um direito penal fora do direito positivo, ou seja, um direito penal diverso daquele consagrado na legislação do Estado. A ideia de que haveria um direito penal absoluto, imutável, universal, cuja origem encontrava-se na divindade, na revelação da consciência humana ou nas leis da natureza, não convencia. Já em relação à Escola Positiva, era considerada inaceitável a intromissão de setores absolutamente estranhos ao direito no desenvolvimento da ciência jurídico-penal. Ciências que, no máximo, eram consideradas auxiliares do Direito Penal, não podiam fazer parte do ordenamento jurídico; a sociologia criminal, a antropologia, a política e a história, por exemplo, dispersariam a pesquisa e a sistematização jurídica na heterogênea sociologia.[1]

Os juristas adeptos a esse pensamento vislumbravam um nítido descompasso entre o grau de desenvolvimento em que se encontrava a ciência do Direito Privado comparativamente com o Direito Penal. Para Arturo Rocco – o primeiro expoente do pensamento técnico-jurídico –, a ciência do Direito Penal seria capaz de evoluir apenas quando seguisse os passos de outros ramos do direito, em especial o Direito Privado. Seria necessário, segundo ele, que o Direito Penal se separasse da sociologia, da política e da filosofia, como única condição para o seu progresso científico. Referindo-se a Orlando, por exemplo, sustentava que os critérios histórico, social, político, e sobretudo o filosófico, sufocavam o critério jurídico a ponto de eliminá-lo, e que a nebulosidade da abstração filosófica impedia a sua correta precisão. Isso fazia com que seu conteúdo deixasse de ser direito, porque o direito se caracterizaria pela precisão.[2]

Manzini, por exemplo, dizia que a filosofia, ao imprimir ao pensamento jurídico excessivas abstrações e polêmicas estéreis, desvia o foco do estudo com a criação de escolas mais ou menos sectárias e provoca tendências ecléticas e incertas. E essa seria a principal causa justificadora do estágio atrasado de desenvolvimento em que se encontrava a disciplina penal, no que tange aos seus elementos essenciais e próprios.[3]

Seguindo essa linha de raciocínio, os adeptos do tecnicismo jurídico entendiam que a ciência do Direito Penal deveria ter por objeto, apenas e tão somente, o estudo sistemático do Direito Penal vigente, ou seja, do direito positivo. Não existiria, portanto, outro direito que não aquele expresso na legislação do Estado, assim como seria absolutamente inadmissível um direito penal filosófico, ideal ou natural, posto que consistiria em meras abstrações.[4]

3. Características da escola técnico-jurídica

3.1 A proposta inicial de Arturo Rocco

O precursor da nova Escola que surgia sustentava que a renovação que se fazia necessária ao Direito Penal em face das hipóteses abstratas apresentada pelos clássicos, e que tinha sido intentada pelos positivistas por meio do naturalismo e do saber positivo, não deveria conduzir o estudo aprofundado dos fatos para além do campo que natural e rigorosamente lhe é destinado, tendo em vista seu caráter de ciência jurídica.[5]  Almejava, assim, que a ciência do Direito Penal limitasse o objeto de suas pesquisas ao estudo exclusivo do único direito penal que existe como dado da experiência, qual seja, o Direito Penal positivo.[6]

Na sua percepção, os elementos característicos com os quais a ciência do Direito Penal trabalha, e sem os quais nenhuma análise pode ser realizada, são as normas de direito, que estabelecem as relações jurídicas. Sem a presença desses elementos não há ciência do direito, muito menos ciência do Direito Penal, uma vez que haveria no campo jurídico-penal uma invasão de conceitos heterogêneos – políticos, filosóficos, antropológicos e sociológicos – que, segundo Rocco, invadiriam a cena do direito e desviariam a atenção dos espectadores.[7]  Cumpre observar, no entanto, o reconhecimento de que, embora o Direito Penal seja caracterizado como um ramo específico e autônomo do ordenamento jurídico, será sempre integrado, em seus preceitos e em suas sanções, por conceitos e valores atinentes a todos os outros ramos do ordenamento jurídico.[8]

Aparece de forma clara, no trabalho de Rocco, a necessidade de que a ciência do Direito Penal seja mais objetiva, mais precisa e mais técnica. Sustentava o autor que, enquanto certas noções jurídicas aparecem, em outros ramos do direito, sempre revestidas de uma certeza objetiva, no Direito Penal dão margem a discussões e controvérsias próprias de outras ciências diversas das jurídicas. O resultado é que enquanto os estudiosos do Direito Privado, por exemplo, dedicaram-se ao estudo dos princípios de direito e passaram a tratar os institutos jurídicos quase como entidades reais, existentes e vivas, aos estudiosos do Direito Penal tais institutos apareciam como criações do arbítrio ou da fantasia do legislador. Constata, ainda, que aquela clareza, aquela certeza e aquela precisão quase matemática que fazem parte do hábito intelectual técnico dos estudiosos do Direito Privado eram convertidas, no campo do Direito Penal, em incerteza, obscuridade e confusão.[9]

A concepção de que o respeito à legalidade implicaria uma aplicação mecânica da lei ao caso concreto não fez parte da proposta inicial do pensamento técnico-jurídico. Ao contrário, para Rocco, a proibição de estender o âmbito de aplicação da lei penal para além dos casos nela previstos expressamente não excluía, mas incluía e pressupunha a interpretação lógica da norma legal, e não apenas a gramatical. Em outras palavras, havia a possibilidade de ser considerada, na interpretação legal, a determinação do pensamento e da vontade da lei, assim como sua razão justificadora. Essa interpretação, ainda, poderia não apenas ser restritiva, mas também extensiva ou modificativa.[10]

Sustentava-se, ainda, que o que se proíbe ao juiz é apenas a possibilidade de elevar à categoria de crime determinado fato não previsto na descrição legal, e de aplicar a seu autor uma pena diferente daquelas explicitamente previstas na legislação. Isso porque, assim agindo, o juiz estaria usurpando uma função do legislador – embora não signifique que a função do juiz penal, como intérprete do direito, reduzir-se-ia a uma interpretação tida como inferior.[11]

3.2 Sobre o método dogmático

O método dogmático adotado pela Escola Técnico-Jurídica, considerado o único pelo qual poderia ser produzida a ciência do Direito Penal, teve como referência o seu anterior desenvolvimento no âmbito do Direito Privado, e que tinha sido inicialmente apresentado pelo jurista alemão Rudolf von Jhering.

Em linhas gerais, a dogmática jurídica parte do pressuposto de que não existe sociedade sem dogmas (ou seja, sem pontos fixos de referência), de maneira que toda sociedade acaba por elaborar suas próprias normas. A ambiguidade e vagueza destas, contudo, possibilitam que apenas as normas não sejam suficientes para regrar os comportamentos, fazendo com que se torne necessária a existência de regras de interpretação. Tanto as normas (ou dogmas de ação) como as regras sociais de interpretação (dogmas que dizem como devem ser entendidas as normas) são produtos abstratos, o que significa que o estudo dogmático do direito está ligado a uma dupla abstração. É devido a essa característica da dogmática jurídica que este método científico pode conduzir a um distanciamento do direito em relação à realidade social.[12]  

Embora a dogmática jurídica, tal qual foi proposta por Rocco, não fosse necessariamente alheia à evolução da sociedade, acabou sendo posteriormente desenvolvida por seus seguidores com um alcance bastante limitado, baseando-se na ideia de que o intérprete não pode alterar os elementos contidos na lei, respeitando-os como verdadeiros dogmas que são revelados pelo legislador. O princípio básico que veio a nortear a ciência jurídica, sob essa ótica, é o de que o intérprete não pode alterar o conteúdo da lei.[13]

Essa perspectiva científica conduziu a limitações teóricas, caracterizadas por posicionamentos cognitivos diversos capazes de levar a exageros, no sentido de fazer do estudo do Direito um conhecimento demasiado restritivo, legalista, cego para a realidade, formalmente alheio à própria existência do fenômeno jurídico como um fenômeno social. Significa, assim, uma espécie de prisão para o espírito – o que se afere até os dias de hoje a partir do uso comum da expressão “dogmático” no sentido de intransigente, formalista, obstinado, que só vê o que as normas prescrevem.[14]

Essa percepção bem denota a distorção a que foi submetida a concepção da dogmática jurídica, que antes de ser considerada uma prisão para o espírito deve significar o aumento da liberdade no trato com a experiência normativa. O jurista, ao se prender aos dogmas, ao mesmo tempo em que os pode utilizar como pressupostos, também pode lhes conferir um sentido, o que lhe permite certa manipulação. Dessa forma, a dogmática jurídica não se exaure na afirmação do dogma estabelecido, mas interpreta sua própria vinculação quando mostra que o vinculante sempre exige interpretação – o que é a própria função da dogmática. É por isso que se diz, paradoxalmente, de acordo com Tercio Sampaio Ferraz Júnior, que a dogmática deriva da vinculação à sua própria liberdade.[15]

A ciência do Direito, dessa forma, determina o alcance do que é proibido e desvalorado, de modo a fornecer ao aplicador da lei um sistema de proposições que atribui às suas decisões certa previsibilidade e, consequentemente, reduz a margem de arbitrariedade e proporciona maior segurança jurídica. Como salientam Pierangeli e Zafaroni, nesse sentido é correto afirmar que a ciência jurídica projeta a jurisprudência.[16]

3.3 O desenvolvimento do pensamento técnico-jurídico

Esse caráter científico que se tentou imprimir ao Direito Penal teve não apenas em Rocco uma referência, mas também em seus seguidores. Ao conferirem especial relevo à dogmática, passaram a concentrar a atenção do penalista em seu objetivo específico, por meio do método estritamente jurídico.[17]  Ao levarem ao extremo a ideia de que ao jurista interessa apenas e tão somente o que está expresso na lei, algumas distorções em relação ao pensamento de Rocco puderam ser verificadas, e o conteúdo da ciência do Direito tornou-se mais restrito e formal.

Segundo Manzini, para o jurista não há nada além do próprio direito, de modo que a ciência jurídica deve ficar adstrita ao seu particular objeto, excluindo-se, portanto, qualquer outra espécie de indagação, inclusive a filosófica. O tecnicismo jurídico se caracterizou, assim, pela demasiada prevalência dada à letra da lei em detrimento de seu espírito, menosprezando qualquer outro critério, na interpretação e aplicação da lei, que não fosse o jurídico.[18]

A obseção dos técnico-jurídicos com a autonomia do Direito Penal – após considerarem que os clássicos a teriam violado com a contaminação por parte da filosofia ou da metafísica, assim como os positivistas, reduzindo a ciência penal à parte da sociologia – restringiu os estudos científicos ao direito positivo, considerado o único existente como dado da realidade, e o único apto a ser objeto de uma ciência jurídica especial.[19]

Chegou-se ao ponto, inclusive, de equiparar-se o direito com as ciências exatas. Manzini advertia que uma vez concebida a ciência do Direito Penal, não deveria haver lugar para escolas e posicionamentos diversos, da mesma forma como isso não acontece com a matemática, por exemplo. No direito, não caberia a discussão acerca de qual tendência deve prevalecer (como se dá na filosofia, na política etc.), mas a pesquisa e o estabelecimento da verdade por meio de processos puramente lógicos e objetivos, iguais para todos, a partir de elementos definidos e substancialmente unívocos, tais como as normas jurídicas.[20]

Percebe-se, assim, que os seguidores da Escola Técnico-Jurídica explicavam o direito com o direito, a norma jurídica vigente com ela mesma e com todo o sistema jurídico do qual faz parte. A dogmática acabou reduzida a um verbalismo jurídico vazio e formal ou que admitia qualquer filosofia para preenchê-lo, e os problemas foram reduzidos a meras convenções terminológicas, sendo aos poucos atribuído certo conteúdo especulativo.[21]

A dogmática jurídica se limitou ao campo das abstrações, distanciada do espetáculo e efervescência do mundo, e no lugar de se perquirir os fins humanos e pragmáticos, que inspiram os textos da lei penal, passou-se a cuidar, prevalentemente, de questões menos importantes, atinentes à terminologia, a detalhes de harmonia arquitetônica do sistema, à atomização de conceitos ou a inferências generalizadoras do abstrato para o abstrato, no mais desolante e árido teorismo.[22]

4. Análise crítica do tecnicismo jurídico

O que restou claro a partir do modo como se desenvolveu o tecnicismo jurídico foi um desvirtuamento daquela proposta original para uma tentativa de separação entre o direito e a realidade viva dos problemas aos quais se refere, com a pretensão de sistematizar o direito positivo considerando-o como um dado, ou seja, separando-o do processo histórico no qual é inserido e no qual continuamente deve se transformar.[23]

Foi levada ao extremo a concepção de que, para a ciência jurídica, a única realidade existente é o direito positivo em vigor, de que somente este pode constituir objeto de investigação de uma ciência jurídica, e de que não há Direito Penal vagando fora das leis. O desproporcional apego que se verificou em relação à abstração não considerou que, embora seja um instrumento útil para se conhecer melhor a realidade dos fatos à qual está necessariamente adstrito o Direito Penal, se for exagerada pode acabar deixando de fazer construções com base nos acontecimentos humanos e sociais, para ficar extraindo indefinidamente conceitos de conceitos e perder o contato com a realidade.[24]

Quando o legislador estabelece cada limite de proibição ou reprovação deve sempre ser questionada a compatibilização da norma com o fim geral do Direito Penal, de maneira que, para isso, devem ser incorporados dados fáticos sociais, concretos. Tomadas de decisões que partissem do pressuposto de que conceitos elaborados unicamente a partir de dados legais são considerados corretos, ou que somente considerasse a análise legal em nível abstrato, resultaria um sistema fechado em si mesmo e desvirtuaria o objetivo proclamado no discurso. A incorporação permanente dos dados da realidade possibilita que, uma vez constatado que na realidade se inverte ou separa notoriamente o valor proclamado com o mero dado legal, seja possível corrigir o alcance deste dado.[25]  Nos dizeres de Nélson Hungria, não se pode relevar o fato de que o crime não é apenas uma abstrata noção jurídica, mas um fato do mundo sensível, e o criminoso não é um impessoal modelo de fábrica, mas um trecho flagrante da humanidade.[26]

É de observar, ainda, que mesmo se essa ênfase dada à letra da lei pudesse conduzir a um Direito Penal condizente com a realidade social, deve-se verificar que a pretensão de que o texto legal resolva expressamente todos os casos concretos que podem se apresentar é irrealizável. Para evitar que a demasiada particularização dos casos concretos tornasse a legislação casuísta, a solução apresentada pela dogmática jurídica foi a possibilidade de serem inferidas respostas aos casos particulares a partir de uma série de princípios gerais, construídos a partir do próprio texto legal.[27]

Na construção de tais princípios gerais do direito, no entanto, por mais que a proposta fosse aferi-los a partir, exclusivamente, da legislação em vigor, verificou-se utilização da filosofia, por exemplo, tão combatida e repudiada inicialmente pelo tecnicismo jurídico.[28]

Uma vez que o direito visto como dado ou fato imediato é apenas matéria bruta, ininteligível, para que possa ser dada sistematização científica à lei positiva, sem que isso signifique repeti-la, parafraseá-la ou reelaborá-la sob um ponto de vista meramente formal e verbal, precisa o jurista dela se distanciar e vê-la sob um ângulo visual próprio. Ocorre que aí, deste mínimo enfoque subjetivo, já se rompe com qualquer formalismo que se pretenda imune à filosofia.[29]

Embora as atenções dos técnico-jurídicos tenham se voltado sempre, primordialmente, para os conceitos de pena, responsabilidade, delito e delinquente e não para o problema humano que se encerra em cada uma dessas abstrações, não é difícil individualizar os velhos princípios jus-naturalistas da Escola Clássica que afloram nas construções dessa escola. Os conceitos de responsabilidade, de imputabilidade, de pena e tantos outros que constituem os fundamentos de todo o Direito Penal são aceitos passivamente e, no máximo, revistos nas formulações jurídicas.[30]

Spirito sugere ser estranho que Manzini, detestando qualquer discussão filosófica, tenha se disposto a dar a prova da liberdade de escolha; mais estranho ainda é que a liberdade, que ele presume ter demonstrado, seja o próprio livre-arbítrio contra o qual dogmaticamente se insurge.[31]

Massari, por sua vez, chegou a admitir que a noção de delito repousa sobre um sistema de conceitos, de derivações filosóficas, cuja imanência, se foi desconhecida pelos seus colegas adeptos à Escola Técnico-Jurídica, foi constantemente mal-entendida pelos seguidores da Escola Positiva. Consiste na referência explícita àquele direito racional ou ideal que, segundo ele próprio, não existe.[32]

Da negação do livre-arbítrio, sustentada por Massari, à reafirmação dos positivistas da fatalidade do crime, ocorre que, se o indivíduo é guiado pelos motivos, é também verdade que ele tem sempre uma capacidade seletiva entre vários motivos. Esta capacidade seletiva, posta diante de motivos intelectualmente objetivados, nada mais é do que o velho livre-arbítrio da Escola Clássica.[33]

Rocco, após ter afirmado a necessidade para o Direito Penal de se limitar ao conhecimento do direito positivo vigente, como aquele que somente pode constituir um termo objetivo de referência; após ter defendido a autonomia da ciência jurídica em relação à filosofia do direito, da política criminal, da antropologia, da sociologia, da história e assim por diante; após ter esvaziado a forma jurídica de todo o seu conteúdo, viu-se obrigado a romper a barreira e a falar uma linguagem diferente. A fim de evitar que a construção dogmática dos institutos e das relações jurídicas se desse mecanicamente, apenas com as regras hermenêuticas, a partir da letra da lei; a fim de impedir que a ciência do direito se convertesse num círculo acadêmico de princípios rigidamente deduzidos, com lógica cega diante da realidade, fazia-se necessário que a dedução lógica fosse integrada e se completasse, dentro de certos limites, com a indução experimental, de modo a receber o combustível necessário para o desenvolvimento de um procedimento científico que, obedecendo à lei da fundamental unidade dos dois métodos, merecesse com razão o nome de método, verdadeiramente positivo. Esse combustível para a indução experimental que pode servir como meio aos fins científicos do Direito Penal se reduz a três esferas: à antropologia (aí compreendida também a psicologia) e à sociologia; à história; e ao direito comparado. As formas de indução seriam, assim, a indução antropológica, psicológica e sociológica, a indução histórica, e a indução comparada.[34]

Torna-se impossível para o jurista fugir dessa realidade. Embora o objeto da ciência do Direito Penal seja a lei positiva jurídico-penal, ou seja, a determinação do conteúdo do Direito Penal e o que este realmente diz, é tarefa do dogmático averiguar se, e como, um pressuposto fático concreto está regulado pelo Direito Penal.[35]  Toda norma jurídica apresenta um conteúdo concreto representando situações fundadas em valores, ou seja, alicerçadas em objetos ideais significativos de validade necessária, essências de valor, reconhecíveis por meio da inteligência.[36]  

Para ilustrar a importância do trabalho do dogmático – e ressaltar a necessidade de que as valorações sociais sejam incluídas na aferição do Direito Penal – pode ser observado que, embora o Código Penal brasileiro faça referência expressa a conceitos como legítima defesa, repouso noturno e inimputabilidade, por exemplo, o verdadeiro alcance desses termos somente poderá ser apurado se analisado à luz dos valores e necessidades sociais de determinado momento. Assim, o que deve ser entendido como uso moderado dos meios necessários, na legítima defesa? Quando começa e quando termina a noite, para definir quando se aplica a agravante do repouso noturno? Como definir se o agente com desenvolvimento mental incompleto era, ao tempo da ação, incapaz de compreender o caráter ilícito da sua conduta? São conceitos como esses os que, por mais que venham explicitados na letra da lei, carecem de uma valoração social para serem compreendidos em sua completude.[37]

No Direito Penal brasileiro, por exemplo, Miguel Reale Júnior lembra o exemplo que se deu em relação ao crime continuado. Antes do crescimento da criminalidade violenta, a jurisprudência entendia que para a sua caracterização bastava a presença de dados objetivos, como a identidade de fato típico, de lugar da infração, do tempo e da forma de execução. No entanto, com o aumento do número de assaltos à mão armada, parcela da jurisprudência passou a exigir, para o reconhecimento da continuidade delitiva, o aspecto subjetivo da “unidade de desígnios”.[38]

Outro exemplo de situação que, embora não tenha contemplado modificação na letra da lei, passou a conter outro significado a partir das transformações sociais é o crime previsto no art. 229 do CP. Embora continue sendo proibida a conduta de manter lugar destinado a encontros para fins libidinosos, com a mudança de valores na sociedade não faz mais sentido considerar criminosa a manutenção de um motel.[39]  

5. Conclusão

A maneira encontrada pelos pensadores da Escola Técnico-Jurídica de estabelecer o alcance e os limites do direito de punir do Estado, consistente na construção de uma ciência do Direito Penal a partir do método dogmático, em muito agregou e contribuiu para o desenvolvimento desse ramo do Direito, assim como apresentou equívocos que posteriormente se mostraram incompatíveis com a proposta inicial. Mesmo daquelas concepções que posteriormente se mostraram equivocadas, no entanto, é possível extrair conclusões que em muito contribuíram para a atual ciência do Direito Penal.

Grande mérito tiveram esses teóricos quando voltaram as atenções para a norma jurídica, para o conceito de crime e para a necessidade de maior racionalização no ordenamento jurídico-penal. Até o advento dessa escola, a ciência jurídica não havia recebido a devida atenção por parte dos iluministas, dos clássicos ou dos positivistas. A forma como evoluiu o pensamento técnico-jurídico, no entanto, tornou o Direito Penal distante da realidade social, limitado por um excesso de formalismo e caracterizado pela impermeabilidade perante os valores e as transformações sociais. E a prática mostrou que, mesmo os teóricos técnicos-jurídicos, para conseguirem demonstrar o que sustentavam, faziam referência às ciências sociais e ao jus-naturalismo, antes fortemente rejeitados. Estes, utilizados como pressuposto ou mesmo como instrumentos necessários ao satisfatório entendimento do conteúdo do direito penal, levaram os técnicos-jurídicos a reconhecerem e reafirmarem os postulados atinentes ao classicismo e ao positivismo – e a tentativa de superá-los apresentou-se frustrada.

Resta como legado da Escola Técnico-Jurídica, no entanto, a nítida percepção de que o direito, ainda que seja e deva ser uma ciência independente da sociologia, da filosofia, da política etc., não é algo a ser estudado de maneira estanque, afastada da realidade em que atua. A importância de os olhos do jurista se voltarem para o que diz a lei, para o que está escrito nos códigos, não é menor do que a importância de a lei ser lida em consonância com as expectativas sociais.

6. Referências bibliográficas

Ferraz Jr., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito – Técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1993.

Gimbernat Ordeig, Enrique. Conceito e método da ciência do direito penal. Trad. José Carlos Gobbis Pagliuca. São Paulo: RT, 2002.

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Manzini, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. Torino: Utet, 1948. v. 1.

Ordeig, Gimbernat. Conceito e método da ciência do direito penal. Tradu. José Carlos Gobbis Pagliuca. São Paulo: RT, 2002.

Pierangeli, José Henrique; Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.

Reale Júnior, Miguel. Antijuridicidade concreta. São Paulo: José Bushatsky, 1973.

_______. Instituições de direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1.

Rocco, Arturo. Il problema e il metodo della scienza del diritto penale. Disponível em: .

_______._______. Rivista di Diritto e Procedura Penale, 1910, v. 1, p. 497 ss. e 561 ss.

Spirito, Ugo. Storia del diritto penale italiano. 2. ed. Torino: Fratelli Bocca, 1932.

Mariângela Gama de Magalhães Gomes

Professora associada de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP.

Presidente do IBCCRIM.

[1] .... Spirito, Ugo. Storia del diritto penale italiano. 2. ed. Torino: Fratelli Bocca, 1932. p. 167 a 171.

[2] .... Rocco, Arturo. Il problema e il metodo della scienza del diritto penale. Disponível em: , p. 3.

[3] .... Manzini, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. Torino: Utet, 1948. v. 1, p. 9.

[4] .... Spirito, Ugo. Op. cit., p. 168.

[5] .... Rocco, Arturo. Op. cit., p. 16.

[6] .... Idem, ibidem, p. 4. Segundo Rocco, a ciência do Direito Penal tem como missão o estudo da disciplina jurídica do fato humano e social denominado delito, e do fato social e político chamado pena. A denominação de estudo técnico jurídico se justifica porque, segundo o autor, não há outros meios cientificamente conhecidos para o direito, senão aqueles apresentados pela técnica jurídica. Op. cit., p. 5.

[7] .... Idem, ibidem, p. 12.

[8] .... Idem, p. 10-11. A natureza dos crimes que constituem violações a interesses jurídicos ou direitos, não pode ser determinada cientificamente, em nenhuma hipótese, sem que antes seja determinada e estabelecida a natureza daqueles interesses jurídicos ou daqueles direitos; esse conhecimento implica o prévio conhecimento, ainda que elementar ou fundamental, de todos os outros ramos do Direito, Público e Privado.

[9] .... Op. cit., p. 14.

[10] ... Rocco, Arturo. Op. cit., p. 8. Para o autor, o que se proíbe não é a interpretação extensiva, mas a analogia. Embora ambas sejam técnicas muito parecidas, o autor sustenta serem inconfundíveis, a ponto de uma delas ser proibida e a outra permitida.

[11] ... Rocco, Arturo. Op. cit., p. 9.

[12] ... Ferraz Jr., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito – Técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1993. p. 49-50.

[13] ... Pierangeli, José Henrique; Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 164-165.

[14] ... Ferraz Jr., Tercio Sampaio. Op. cit., p. 49.

[15] ... Op. cit., p. 50.

[16] ... Op. cit., p. 165 e 166.

[17] ... Reale Júnior, Miguel. Antijuridicidade concreta. São Paulo: José Bushatsky, 1973. p. 124.

[18] ... Reale Júnior, Miguel. Antijuridicidade concreta cit., p. 125.

[19] ... Spirito, Ugo. Op. cit., p. 173 a 175.

[20] ... Manzini, Vicenzo. Op. cit., p. 4.

[21] ... Spirito, Ugo. Op. cit., p. 175 a 177.

[22] ... Hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, t. II, p. 444.

[23] ... Spirito, Ugo. Op. cit., p. 183-184.

[24] ... Hungria, Nélson. Op. cit., p. 450-451.

[25] ... Pierangeli, José Henrique; Zaffaroni, Eugenio Raúl. Op. cit., p. 169-170.

[26] ... Hungria, Nélson. Op. cit., p. 457.

[27] ... Pierangeli, José Henrique; Zaffaroni, Eugenio Raúl. Op. cit., p. 166.

[28] ... Spirito, Ugo. Op. cit., p. 182. Questiona esse autor se valeu a pena insurgir contra a filosofia, afastá-la do Direito Penal e reivindicar a autonomia do método jurídico, para depois reintroduzi-la e a ela se voltar quando se trata de delinear os princípios gerais do Direito.

[29] ... Idem, ibidem, p. 183.

[30] ... Idem, p. 184-185.

[31] ... Idem, p. 186.

[32] ... Apud Spirito, Ugo. Op. cit., p. 187.

[33] ... Idem, ibidem, p. 188.

[34] ... Idem, p. 188-189. Rocco sustentava que, embora a ciência do Direito Penal, pela sua construção jurídica, valha-se, como meio, como dado e pressuposto, da indução antropológica, psicológica e sociológica, assim como se vale da histórica e da comparativa, ela não é antropologia, psicologia ou sociologia, assim como não é história nem direito comparado. Op. cit., p. 17.

[35] ... Ordeig, Gimbernat. Conceito e método da ciência do direito penal. Tradu. José Carlos Gobbis Pagliuca. São Paulo: RT, 2002. p. 34.

[36] ... Reale Júnior, Miguel. Instituições de direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1, p. 78.

[37] ... Nesse sentido, Ordeig, Gimbernat. Op. cit., p. 35.

[38] ... Reale Júnior, Miguel. Instituições... cit., p. 81.

[39] ... Exemplo também referido por: Reale Júnior, Miguel. Instituições… cit., p. 82.

Reflexão do Estudante
A incompatibilidade constitucional do tipo penal do art. 242 do CP
Data: 24/11/2020
Autores: Maria Fernanda Fonseca de Carvalho

Resumo: O presente trabalho tem como escopo questionar a aplicabilidade do tipo penal previsto no art. 242 do CP, tratando da filiação e da socioafetividade perante a Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Direito Penal. Direito Constitucional; Art. 242 do CP; Família; Socioafetividade; Filiação; Adoção à brasileira.

Abstract: This article has the objective of challenging the applicability of the punishment type provided for in article 242 of the Criminal Code dealing with parents, socio-affection before the 1988 Federal Constitution.

Key words: Criminal law; constitutional right; Art. 242 of the criminal code; family; socio-affection; parents; Brazilian-style adoption.

Sumário: 1. Introdução e problematização; 2. O tipo penal do art. 242 do CP e a adoção à brasileira; 3. O tipo penal do art. 242 do CP e a sua aplicação; 4. Filiação, socioafetividade e posse de estado de filho no ordenamento jurídico pós-Constituição de 1988; 5. A incompatibilidade constitucional do tipo penal do art. 242 do CP; 6. Conclusão; 7. Referências bibliográficas.

1. Introdução e problematização

O tipo penal do art. 242 do CP trata da conduta de registrar em nome próprio filho alheio, punida com reclusão de dois a seis anos, cabível redução ou isenção da pena se praticada por “motivo de reconhecida nobreza”.

Ocorre que, com o advento da Constituição Federal de 1988, tal tipificação se torna de constitucionalidade duvidosa. O tipo penal aqui abordado se encontra no Título VII, “Dos crimes contra a família”, mas diante da nova ordem constitucional, em que afetividade, solidariedade familiar e o melhor interesse da criança passam a ser objeto de proteção e a família deixa de ter um caráter meramente contratual, questiona-se se, de fato, o tipo do art. 242 do CP protege a família.

Mesmo que haja a possibilidade de redução ou isenção de pena, esse fundamento não pode ser usado para evitar o questionamento da incompatibilidade constitucional do tipo do art. 242 do CP, pois o simples fato de se sujeitar uma mãe ou um pai a um processo criminal em razão dessa conduta já é, efetivamente, punir a família por algo conforme o Direito Constitucional pós 1988.

2. O tipo penal do art. 242 do CP e a adoção à brasileira

O tipo penal do art. 242 tem como objeto de tutela o estado de filiação e a fé pública dos documentos oficiais.[1] Nos verbos do tipo – dar parto alheio como próprio, registrar, ocultar e substituir –, é possível verificar que a consequência do ato de qualquer um deles é a supressão ou alteração do registro. Esse, inclusive, é o entendimento de Rogério Greco, que ressalta que a finalidade do tipo penal é a proteção do estado de filiação; de forma consequente, há também a proteção da fé publica.[2]

Diante do exposto, pode-se concluir que esse tipo penal tem por essência a necessidade de proteção do conteúdo dos documentos públicos de forma objetiva – não há qualquer comprometimento com a realidade familiar em relação ao estado de filiação.

A conduta prevista no art. 242 do CP também é conhecida como “adoção à brasileira”. Adoção à brasileira é o nome popular para o ato de registrar em nome próprio filho alheio, tendo conhecimento de que a criança é filha de outra pessoa e sem o processo institucional de adoção. Recebeu esse nome em razão de sua ocorrência frequente em solo brasileiro.

Nas palavras da Min. Nancy Andrighi:

“A ‘adoção à brasileira’, inserida no contexto de filiação sócio-afetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado (...)”.[3]

Assim, como ressalvado pela Min. Nancy Andrighi, a adoção à brasileira está inserida em um contexto de socioafetividade. Logo, a utilização do Direito Penal, sob o pretexto de salvaguardar um dos conceitos de família, condenando algumas espécies de manifestações de afetividade deve ser questionada diante da atual ordem constitucional.

3. O tipo penal do art. 242 do CP e a sua aplicação

Na análise dos julgados a seguir transcritos, os únicos do ano de 2012 e 2013 (até 09.12.2013) no Tribunal de Justiça de São Paulo (pesquisa restrita às Câmaras Criminais, palavras-chave utilizadas na pesquisa: “adoção à brasileira” e “art. 242”), demonstram a utilização recorrente – e, no caso, unânime – do motivo nobre para a não aplicação de pena.

Sobre esse tópico, Cezar Roberto Bitencourt opina que pela nobreza da ação ou por suas consequências, no caso da adoção à brasileira, deve-se deixar de aplicar qualquer pena, ou seja, conceder o perdão judicial.[4] É exatamente nesse sentido que a jurisprudência pátria vem se posicionando.[5]

“1. Apelação – Parto suposto – Registrar, como seu, filho de outrem – Motivo de reconhecida nobreza – Perdão judicial – Cabimento: Reconhecido cabalmente nos autos que a conduta dos agentes revestiu-se de motivo de reconhecida nobreza, cabível a aplicação do perdão judicial e, consequentemente, a extinção da punibilidade. Recurso provido” (TJSP – Ap 0005882-49.2004 – rel. J. Martins – j. 05.08.2012; destaque nosso).

“2. Apelação. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém nascido. Art. 242 do CP. ‘Adoção à brasileira’. Reconhecimento do motivo nobre. Aplicação do perdão judicial (art. 242, parágrafo único). Extinção da punibilidade. Necessidade. Recurso provido” (TJSP – Ap 990.10.431949-8 – rel. Maria Tereza do Amaral – j. 15.08.2012; destaques nossos).

“3. Perdão judicial – Parto suposto – Motivo nobre – Concessão. Apelo parcialmente provido. Extinção da punibilidade” (TJSP – Ap 0081594-13.2005.8.26.0050 – rel. Mauricio Valala – j. 06.12.2012).

“4. Apelação criminal – Crime contra o estado de filiação – Art. 242, caput, do Código Penal – Autoria e materialidade comprovadas – Delito que exige a vontade livre e consciente de registrar como seu filho de outrem – Cabe à acusação comprovar os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal – Dolo não comprovado – Acusado que reputando ser o pai biológico, em decorrência dos anteriores envolvimentos amorosos extraconjugais com a mãe biológica do recém-nascido, registrou-o como seu filho – Atipicidade da conduta configurada – Absolvição, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal – Recurso provido” (TJSP – Ap 0005707- 47.2009.8.26.0320 – rel. Silmar Fernandes – j. 14.03.2013).

“5. (...) Ante o exposto, deram parcial provimento ao apelo defensivo a fim de conceder o perdão judicial aos recorrentes nos termos do parágrafo único do art. 242 do CP, declarando extinta a punibilidade de ambos, na forma do inciso IX do art. 109 do Código Penal” (TJSP – Ap 0041904-32.2008.8.26.0224 – rel. Márcio Bartoli – j. 19.08.2013).

Nos dois primeiros acórdãos supraexpostos, conforme relatado no corpo das decisões, os apelantes haviam sido condenados em primeira instância pelo crime na sua forma privilegiada e, em segunda instância, foi concedido o perdão judicial.

Também é possível vislumbrar outras semelhanças entre os dois primeiros casos. Nas duas situações são descritos que o dolo dos apelantes não era o de suprimir ou alterar direitos da criança que “adotaram”, mas o de ajudar as crianças que foram rejeitadas pelas mães que não teriam condições de cuidar e zelar como fizeram os apelantes.

Já no terceiro acordão, em primeira instância houve a absolvição dos apelados por não ter ocorrido crime na visão do então julgador, já em segunda instância houve o reconhecimento do crime e condenação dos apelados, mas, em razão de motivo nobre, a aplicação do perdão judicial. Ressalta o desembargador do referido caso que não se pode deixar de vislumbrar a gravidade da situação, apesar de ter ocorrido em benefício da criança. O quinto acórdão seguiu esse mesmo entendimento.

Quanto ao quarto julgado, em primeira instância houve condenação do acusado pelo crime do art. 242 do CP. Já em segunda instância, o acusado foi absolvido sob o fundamento da atipicidade da conduta, pois, à época do registro, acreditava ser o pai biológico da criança.

Diante dos três primeiros julgados, bem como do quinto, é possível verificar que, além do argumento de reconhecida nobreza, é recorrente o de que não houve intenção por parte dos acusados em alterar ou suprimir o registro de nascimento, o que parece ser um entendimento equivocado, pois o “adotante” possui plena consciência e vontade de alterar os registros em prol da constituição da nova família.

No que diz respeito ao quarto julgado, não há falar em pretensão de alterar os registros, pois o acusado acreditava ser o pai biológico do recém-nascido.

Portanto, ainda que sejam esses os argumentos utilizados recorrentemente nas decisões dos tribunais – ausência de dolo e reconhecida nobreza –, o cerne do problema reside na própria existência do referido tipo penal e sua aplicabilidade diante da nova ordem constitucional brasileira.

Ressalta-se que não se pode permitir que, em um Estado de Direito, haja crimes que não tutelem bens jurídicos relevantes (Direto Penal como ultima ratio) ou que obstaculizem os princípios e objetivos do Estado (dignidade da pessoa humana, art. 1.º, III, da CF e solidariedade, art. 3.º, I, da CF).

4. Filiação, socioafetividade e posse de estado de filho no ordenamento jurídico pós-Constituição de 1988

A família não é um simples registro de quem são os pais e quem são os filhos, não é um pedaço de papel. Esse registro é a filiação, é a relação jurídica entre pais e filhos, ou seja, é a manifestação, em forma documental, de quem são os pais de determinada pessoa.

No entanto, filiação não é sinônimo de família. O segundo existe antes e independentemente do primeiro, pois as relações familiares são pautadas na convivência e afetividade. A filiação diz respeito apenas a um documento que pode, eventualmente, corresponder aos vínculos socioafetivos.

Importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a família – formada cultural e socioafetivamente – como base da sociedade.

Não só isso, “a Constituição não elegeu a origem biológica como fundadora da família. Ao contrário, dispensou-a, para fixar-se na relação construída no afeto e na convivência familiar, tendo ou não consanguinidade (...). O reconhecimento do genitor biológico não pode prevalecer sobre a paternidade construída na convivência familiar, que frequentemente ocorre entre a mãe que registrou o filho e outro homem, com quem casou ou estabeleceu união estável, e que assumiu os encargos da paternidade”.[6]

Importante salientar que em 1940 – ano em que o atual Código Penal entrou em vigência, e mais de 40 anos antes da entrada em vigor da atual Constituição Federal –, a família valorizada era a biológica e a filiação possuía grande relevância, pois não se discutia a importância dos laços socioafetivos.

No entanto, a Constituição Federal de 1988 transformou tal parâmetro, não elegendo a origem biológica como fundadora da família, mas a origem afetiva. Isso fica claro na igualdade de tratamento que a Constituição atual confere aos filhos biológicos e adotados, o que era taxativamente discriminado anteriormente.

Apesar da grande evolução, ainda hoje – no que diz respeito à igualdade entre filhos adotados e biológicos – não é oferecido merecido destaque nos diplomas brasileiros à vinculação socioafetiva.

A menção à socioafetividade é encontrada no art. 227 da Carta Magna ao dispor que a família tem a obrigação de garantir que as crianças e adolescentes convivam com seus pais, tios, irmãos, enfim, com aqueles que se identificam como família por exercerem esse papel de zelo e carinho.

O Código Civil, apesar de posterior à Carta Magna de 1988, não se refere expressamente à socioafetividade, mas o art. 1.593 faz menção à “outra origem” que dá origem ao parentesco, além da consanguínea. Maria Berenice Dias, em sua obra, solucionando a imprecisão do legislador, encara a expressão “outra origem” como a origem afetiva.[7]

Não obstante, apesar do não acompanhamento do Código às transformações sociais, a jurisprudência e a doutrina têm se preocupado com o assunto cada vez mais. Por exemplo, pode-se mencionar que nos acórdãos anteriormente expostos utilizam-se com frequência o termo vínculo socioafetivo para caracterizar a relação entre os acusados e as crianças.

Assim, hoje se entende que a família não é formada, estritamente, pelos vínculos biológicos que possui, mas por vínculos afetivos. Esses vínculos socioafetivos são caracterizados por “(...) uma paternidade que existe não pelo simples fator biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva”.[8]

Dessa forma, certo é que toda família é socioafetiva, inclusive aquelas em que a relação entre pais e filhos é consanguínea. Poder-se-ia dizer que todos os pais “adotam” seus filhos, no sentido de os receberem com o desejo de exercer a paternidade ou maternidade no melhor interesse da criança ou adolescente. Esse sentimento é característico da adoção, legal ou à brasileira.

Nasce, portanto, dessas uniões formadas a partir dos laços de afetividade, a posse de estado de filho, mecanismo de estabelecimento de filiação, que confere juridicidade a uma realidade social, pessoal e afetiva induvidosa.[9]

“A posse de estado do filho não advém do nascimento (fato biológico), decorrendo, em verdade, de um ato de vontade recíproco e sedimentado no tempo, espraiado pelo terreno da afetividade (fato social). Daí se dizer, não sem razão, que ‘a posse do estado de filho é a expressão mais exuberante do parentesco psicológico, da filiação afetiva’”, como o faz Maria Berenice.[10] No mesmo diapasão, Paulo Lobo assevera que a posse do estado de filho “oferece os necessários parâmetros para o reconhecimento da relação de filiação, fazendo ressaltar a verdade socioafetiva... (...)”.[11]

Ainda, entende Rolf Madaleno quanto à posse de estado do filho, que essa é “(...) o substrato fático da verdadeira e única filiação, sustentada no amor e no desejo de ser pai ou mãe, em suma, de estabelecer espontaneamente os vínculos da cristalina relação filial”.[12]

Ou seja, os adotantes passam a se portar como pais da criança, garantindo-lhe, publicamente, afeto e condições de desenvolvimento. Essa filiação, chamada de socioafetiva – pois nasceu da convivência entre adotantes e adotado e do desejo dos adotantes de exercerem a paternidade ou maternidade – forma uma família de igual valor e igualmente merecedora de tutela que uma família que tenha vínculos biológicos ou que seja proveniente da adoção legal.

O instituto da adoção, inclusive, tem como enfoque satisfazer o superior interesse da criança e do adolescente em possuir uma família e, em um segundo plano, satisfazer o desejo de pessoas sem descendência. Nesse sentido, o princípio do melhor interesse, presente na Constituição Federal (art. 227) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 4.º), são expressões da tutela preferencial das crianças e adolescentes em relação aos adultos.

“O adolescente [e a criança], em sua preferência a outros direitos, deve estar em primeiro lugar na escala de preocupação das autoridades; deve-se entender que, primeiro, devem ser atendidas todas as suas prioridades”.[13]

Nada mais justo, portanto, que se ofereçam às crianças e adolescentes um tratamento com prioridade em todas as relações sociais e a garantia de uma vivência em um núcleo familiar formado por laços afetivos.

Importante notar que o desenvolvimento afetivo, de extrema importância e valor, só pode ser encontrado no seio familiar, sendo insubstituível por programas de acolhimento institucional,[14] pois o Estado não é capaz de, por si só e de forma direta, proporcionar afeto. Diferentemente de prestações meramente materiais, como no caso da efetivação ao direito à moradia, o afeto exige algo além.

O afeto, portanto, é a característica que torna a situação jurídica da filiação em situação fática da posse de estado de filho.

5. A incompatibilidade constitucional do tipo penal do art. 242 do CP

Diante do atual ordenamento jurídico, o art. 242 do CP não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Em primeiro lugar, cumpre notar, conforme analisado no tópico II, que o tipo penal de registrar como seu filho alheio tutela documentos públicos. Assim, apesar de incluído no título de “Crimes contra a família” o referido tipo não protege a família – no seu conceito constitucional –, mas um simples registro.

Em segundo lugar, imprescindível a análise da socioafetividade e sua relação com o atual conceito de família. Como já debatido no tópico IV, a Constituição Federal de 1988 elegeu a família como base da sociedade, família essa não necessariamente biológica.

Insustentável, portanto, que a criminalização obstaculize um dos objetivos do Estado, qual seja a formação de uniões familiares pautadas no afeto, com o fim de garantir um simples registro que não necessariamente corresponde à realidade, em nome de uma segurança jurídica que não tem expressão – afinal, o estado de filiação não garante, por si só, uma família afetiva – diante de um ordenamento jurídico que elegeu o afeto como prioridade quando se trata de família.

A questão reside na premissa de que a proteção à filiação registral não pode se sobrepor à constituição de uma união familiar. Assim, no conflito de interesses a serem protegidos, a família – tutelada constitucionalmente – não pode ser sacrificada.

Claramente, conforme interpretação objetiva da Constituição Federal, o melhor interesse da criança e do adolescente reside na constituição de uma família. Porém, não somente uma família estritamente formal, mas uma família com a qual a criança e o adolescente criem vínculos afetivos a partir da convivência. Tão somente esse entendimento poderá levar a efeito a concretização do princípio norteador de nosso ordenamento jurídico, da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF), a fim de dar cumprimento ao objetivo fundamental da solidariedade (art. 3.º, I, da CF), sobre o qual se estrutura as relações de afeto.

6. Conclusão

Pelo exposto, a conduta tipificada no art. 242 do CP não possui compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro.

A criminalização da adoção à brasileira não visa proteger a família socioafetiva, como a sua classificação no Código Penal poderia sugerir, mas, na realidade cria empecilhos, sob a pretensa justificativa de proteger o estado de filiação.

A filiação registral no crime de adoção à brasileira, conforme verificado anteriormente, acaba por receber uma proteção superior à da família socioafetiva, o que não se coaduna com a Constituição de 1988.

Hoje, o conceito de família abrange a palavra socioafetividade, o que significa que pais e filhos assim se tornam por meio do convívio e do vínculo afetivo formado – e não apenas de vínculos sanguíneos ou documentais.

Assim, a prioridade do Estado é com a constituição da família e com sua manutenção e, sob essa ótica, a adoção à brasileira não deixa de ser um mecanismo de solidariedade com a criança – expressão da efetividade do princípio do melhor interesse da criança –, como também o é a adoção utilizada pelo próprio Estado.

Por fim, é igualmente importante registrar que, ainda que a incidência do crime ora tratado seja pequena e em geral sujeita ao perdão judicial, não há espaço em um Estado de Direito para proibições de condutas que não tragam lesões relevantes a bens jurídicos (os quais encontram sua referência na Constituição), nem para um Direito Penal que exerça indiscriminadamente seu poder – sem análise da conjuntura constitucional –, especialmente sobre aqueles que agem não somente conforme o direito, mas em prol da sua máxima efetivação.

7. Referências bibliográficas

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Maria Fernanda Fonseca de Carvalho
Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Estagiária da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
Membro do Grupo de Estudos de Direito Constitucional – ativismo judicial e neoconstitucionalismo: os direitos fundamentais e o Judiciário, da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

[1] .... Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé publica. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 228.

[2] .... Greco, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. v. 3, p. 722.

[3] .... STJ, 3.ª T., REsp 878.941/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.05.2007, DJ 17.09.2007.

[4] .... Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal cit., p. 230.

[5] .... Cumpre informar que não foram encontrados julgados no STJ com as palavras-chaves: “adoção à brasileira” (que digam respeito ao crime do art. 242 do CP) e “art. 242”.

[6] .... Lôbo, Paulo Luiz Netto. In: Azevedo, Álvaro Vilaça (Coord.). Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. p. 130. Apud Madaleno, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 475.

[7] .... Dias, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 338.

[8] .... Dias, Maria Berenice. Manual... cit.,p. 338.

[9] .... Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 548.

[10] ... Dias, Maria Berenice. Manual... cit.,p. 333.

[11] ... Lobo, Paulo. Cf. Famílias, p. 211 apud Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das famílias cit., p. 549.

[12] ... Madaleno, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 471.

[13] ... Liberati, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional: medida sócio-educativa é pena? São Paulo: Juarez de Oliveira. p. 47-48. Apud Shecaira, Sergio Salomão. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. São Paulo: RT, 2008. p. 164.

[14] ... Os quais são considerados medidas excepcionais pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, tratando-se da verdadeira medida de ultima ratio na substituição da convivência familiar, conforme se extrai, principalmente, do art. 19 (mormente seu § 3.º); art. 34, § 1.º; art. 87, VI; art. 96, I; art. 94, V e VI; art. 100, caput; e 101, § 1.º, do ECA.

Resenha de Música
Faroeste Caboclo
Data: 24/11/2020
Autores: Philipe Arapian

Resumo: “Faroeste Caboclo” é uma canção do grupo brasileiro Legião Urbana, escrita pelo líder da banda Renato Russo em 1979, mas que só foi lançada oficialmente em 1987, no álbum Que País É Este 1978/1987. Ganhou bastante atenção e, por isso, mereceu um single promocional, o que aconteceu somente em 1988 devido à necessidade de edição para a aprovação pela censura federal. Em 2013, a música ganhou uma adaptação cinematográfica. Recebeu em geral análises positivas de críticos especializados, atingindo uma média de 3,3 de 5 estrelas, de acordo com o site “AdoroCinema”.

Palavras-chaves: faroeste caboclo; criminologia; história de um brasileiro; contexto social; público contraditório.

Abstract: “Faroeste Caboclo” is a song of a Brazilian band called Legião Urbana, it was written by Renato Russo, the band lead singer in 1979, but it was only officially released in 1987 in the Que País É Este album of 1978/1987. The song got a lot of attention and therefore had a promotional single, which happened only in 1988 because it required editing in order to get approval from federal censorship. In 2013 the song was adapted into a movie. In general, it was positively rated by specialized critics; it got 3.3 starts, out of 5, according to the “AdoroCinema” website. 

Key words:   the “faroeste caboclo” song, criminology; the story of a Brazilian; social context; a contradictory audience.

Sumário: 1. Ficha técnica; 2. Introdução; 3. Primeiro crime cometido; 4. Ressocializado?; 5. João, cada vez mais “bandido”, vai ao inferno pela primeira vez; 7. A ida ao inferno pela segunda vez; 8. Conclusão; 9. Referências bibliográficas.

 “Eu acho legal que as pessoas gostem da história. Um motorista de táxi, outro dia, me disse que tinha um amigo que comprou a fita porque era, exatamente, a história do irmão dele. O cara tinha saído de Mato Grosso e ido a Brasília, e morreu num tiroteio no Nordeste. E a canção é totalmente fictícia.”

Renato Russo em 1988

“Acho que Faroeste Caboclo é uma mistura de “Domingo no Parque” de Gilberto Gil, e coisas do Raul Seixas com a tradição oral do povo brasileiro. Brasileiro adora contar história. E eu também queria imitar o Bob Dylan. Eu queria fazer a minha ‘Hurricane’.”

Renato Russo em 1990 [1]

“O Brasil é um país de muitos contrastes, e o filme fala disso. Quem nunca viveu na miséria pode ter dificuldade para entender os caminhos que alguns escolhem. O Pablo quer que a sua vida dê certo do jeito que ele conhece, seja trazendo contrabando da Bolívia, o que for. Porque se ele não fizer isso, ele simplesmente não come.”

César Troncoso, ator que representou o personagem Pablo no filme

1. Ficha técnica

Filme

Data de lançamento: 31 de maio de 2013 (Brasil)

Direção: René Sampaio

Duração: 108 minutos

Roteiro: Marcos Bernstein, José Carvalho, Victor Atherino

Gênero: Drama

Elenco: Antônio Calloni, Caco Monteiro, Cesar Troncoso, Fabrício Boliveira, Felipe Abib, Flavio Bauraqui, Ísis Valverde, Marcos Paulo

Produção: Barbara Isabella Rocha

Fotografia: Gustavo Hadba

Montador: Marcelo Moraes

Música

Single de Legião Urbana do álbum Que País é Este 1978/1987

Data de lançamento: julho de 1988

Formato(s): 12”

Gravação: agosto de 1987

Gênero: Folk Rock, Rock Alternativo

Duração: 9h03

Gravadora: EMI

Composição: Renato Russo

Produção: Mayrton Bahia

2. Introdução

Difícil encontrar pessoas que não gostem de alguma música do Legião Urbana. Há inúmeras entre os maiores hits dos anos 80 e 90, algumas mais críticas como “Que País é Este”, “Índios” e “Geração Coca-Cola”, as quais fascinaram milhões de brasileiros por toda uma época.

A canção escolhida para esta resenha é uma das mais clássicas da banda. Mesmo quem não seja um grande fã conhece um pouco da história de João de Santo Cristo, o “anti-herói” brasileiro que sofreu muito durante toda sua vida.

No ano de 2013 foi lançado o longa-metragem e, ao realizar a adaptação, com a letra ganhando vida, uma interessante reflexão acabou surgindo: por que o público que agora compreende e se emociona com a história de vida de João de Santo Cristo, costuma condenar diariamente todos os outros “João”s negros e pobres do nosso país, que também cometem crimes da mesma espécie?[2]

Feita a devida introdução, diante dessa indagação curiosa, analisar-se-á trechos da música e do filme, tendo sempre como pano de fundo uma base penal e criminológica.

3. Primeiro crime cometido

A primeira cena marcante da música e do filme, merecedora da análise inicial, é a do seguinte trecho:

“Não tinha medo o tal João de Santo Cristo

Era o que todos diziam quando ele se perdeu

Deixou pra trás todo o marasmo da fazenda

Só pra sentir no seu sangue o ódio que Jesus lhe deu

Quando criança só pensava em ser bandido

Ainda mais quando com um tiro de soldado o pai morreu”.

Até o momento desse episódio no filme, o espectador conhece um negro, pobre, que vivia em Santo Cristo (cidade fictícia no interior da Bahia), com sua mãe e seu pai.

A morte injusta de seu genitor[3]  desperta nele sentimentos de ódio e de vingança, colocando em dúvida a ideia de que a obediência às normas sociais e jurídicas lhe proporcionaria um futuro melhor de vida.[4]  Assim, João, na versão cinematográfica, alguns anos depois, mata aquele que assassinou seu pai.

Corroborando para essa transformação em sua vida, Renato Russo foi muito feliz no seguinte trecho:

“Aos quinze, foi mandado pro reformatório

Onde aumentou seu ódio diante de tanto terror”.

Não pode ser mais atual a comparação com o falido sistema penal vigente, no que tange à situação dos presídios. Se, em 1979, Renato já sabia que não havia nada de útil nas internações, como imaginar algo diferente hoje, com presídios superlotados, uma população carcerária de mais de 550 mil presos para um sistema que suportaria no máximo 300 mil,[5]  onde os índices de reincidência ultrapassam os 70%,[6]  onde direitos (mínimos) como à higiene, alimentação, saúde, salubridade, saneamento básico, dignidade (qualquer direito na realidade), não chegam nem perto de estarem presentes?

Vale dizer que a crítica acima é válida e aplicável ao caso, uma vez que a situação das fundações Casa não vai além de um mero espelho das penitenciárias, infelizmente. O Relatório da Resolução 67/2011 do Conselho Nacional do Ministério Público, realizado no ano de 2013, sobre as unidades de internação e semiliberdade para adolescentes no Brasil, retrata perfeitamente esse quadro.[7]

Assim sendo, na opinião pública dominante sobre alguns temas, como a redução da maioridade penal [8]  e a falta de leis mais severas, por exemplo, verifica-se uma ilusão, pois pela falta de uma reflexão e um debate mais plural, principalmente por boa parcela da mídia, acaba se propagando um discurso falacioso de que crimes são combatidos com mais repressão, com mais policiais nas ruas, maior endurecimento das penas, redução da maioridade penal, entre outras falas políticas que pecam demasiadamente (propositalmente ou não) por falta de informações e pesquisas empíricas. O povo, que cresce neste país com um grande déficit de formação humanística nas áreas de filosofia e sociologia, e que é influenciado por uma forte ideologia dos meios de comunicação, acaba crendo nessas promessas que só servem para angariar votos. Contudo, ainda se sonha: “que um dia o povo entenda que a criminalidade é gerada pela falta de educação, formação, oportunidade, melhores condições de vida, por este país ser tão desigual e injusto, e que a cura (desse e de outros problemas sociais) se encontra nas políticas públicas, e não no Direito Penal”.[9]

Outrossim, vale um breve aprofundamento sobre o sistema em vigor na época em que João foi mandado ao reformatório. A corrente dominante aplicável aos “menores” que cometiam crimes era a da doutrina da Situação Irregular, que tinha suas bases na Escola Correcionalista, iniciada no Brasil com o Código de Menores de Mello Mattos (Decreto 17.943-A/27), passando pelo Código de Menores de 1979 (Lei 6.697/1979) e tendo seu fim com o advento do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 8.069/1990). Resumidamente, essa doutrina se baseava em uma tríade: o delinquente como portador de patologia de desvio social; a pena como remédio social; e o juiz como médico social.[10]  Os juristas Giancarlo Silkunas Vay e Tédney Moreira da Silva ensinam com maestria: “(...) Passou-se, então, a concebê-los como se fossem inferiores, débeis, portadores de uma patologia de desvio social e, portanto, necessitados de medidas assistenciais que viessem a sanar tal debilidade”.[11]  Assim, resta uma aguda crítica ao sistema, pois com base nesse ardiloso discurso legitimavam-se praticamente quaisquer decisões tomadas pelos juízes, sem ouvir os adolescentes (vez que aqueles, mesmo nas internações, sempre “protegiam” e buscavam o “bem” dos menores).

Dessa maneira, a crítica feita na música não pode deixar de ser considerada e debatida, pelo fato de ser crucial na história de vida do personagem, e principalmente por ser atual.

4. Ressocializado?

João, após ter cumprido sua passagem correcional, ganha novamente a sua liberdade.

Antes de prosseguir, vale elucidar duas situações. A primeira é a certeza de João não ter saído de lá “melhor”, pois a internação fez com que “aumentasse o seu ódio diante de tanto terror”, ou seja, Renato Russo diz com todas as palavras não acreditar no mito da ressocialização. Além disso, deixa-se uma mensagem para todos aqueles amantes da canção: “tratando os prisioneiros como ‘animais’, eles retornarão como ‘animais’”, e o país melhor, que tanto se almeja, nunca se concretizará.[12]  Em segundo lugar, destaca-se o fato de ele já enfrentar uma realidade completamente oposta à de parte da população brasileira,[13]  que possui direito à educação, saúde, moradia, saneamento básico, conforto, lazer, cultura, honra, dignidade, entre todos os outros direitos que a Constituição Federal alega ser para todos.

Contudo, mesmo após ter sido “provocado”[14]  pela vida inúmeras vezes, João busca uma saída dentro do sistema e acaba indo para Brasília, onde decide que após o ano-novo começaria a trabalhar:

“Cortar madeira, aprendiz de carpinteiro

Ganhava cem mil por mês em Taguatinga

Na sexta-feira ia pra zona da cidade

Gastar todo o seu dinheiro de rapaz trabalhador”.

Brevemente, pode-se fazer uma observação e crítica a respeito da razão pela qual ele foi trabalhar como aprendiz de carpinteiro. Os sistemas prisionais brasileiros, quando conseguem oferecer algum tipo de trabalho para os presos, normalmente o fazem em trabalhos artesanais, que não os preparam para enfrentar o mercado de trabalho. Em outras palavras, trata-se de um engodo, pois em vez de cursos técnicos, profissionalizantes, ou algo do gênero, fornecem cursos de “marcenaria, panificação e costura de bolas”.[15]  O compositor não deixa claro qual seria a razão pela qual João foi se aventurar no ofício de marceneiro, mas de qualquer jeito não se impede de fazer essa interessante constatação do desmantelado sistema carcerário contemporâneo.

Continuando a análise, até esse momento da canção, João parece ter superado os seus traumas e dado seguimento a sua vida. Na verdade, a impressão que se tem é de que ele parece ter guardado internamente todo o rancor que havia experimentado, mas como todo “bom cidadão”, adaptou-se ao sistema, aceitando um emprego com salário baixo, tornando-se mais um “corpo dócil”.[16]

Vale salientar que o fato de João ter ido a Brasília, reflete a realidade da época, em que os investimentos eram voltados apenas para a região sudeste e a capital (Brasília), enquanto regiões principalmente como as do interior do Nordeste eram negligenciadas pelo governo, que sempre culpou a terrível situação pela famigerada “seca”.[17]  Assim, enquanto regiões se desenvolviam no Sudeste, algumas pessoas sobreviviam na miséria no interior do Nordeste. Nesse quadro, João foi apenas mais um entre milhões de nordestinos que tentou ganhar a vida em uma região mais rica de seu país.

Em Brasília, João foi conhecendo muita gente interessante, inclusive um primo seu chamado Pablo, que iria começar um negócio com algumas coisas trazidas da Bolívia; segue abaixo a decisão de suma importância tomada pelo “anti-herói”:

“E o Santo Cristo até a morte trabalhava

Mas o dinheiro não dava pra ele se alimentar

E ouvia às sete horas o noticiário

Que sempre dizia que o seu ministro ia ajudar

Mas ele não queria mais conversa

E decidiu que, como Pablo, ele ia se virar

Elaborou mais uma vez seu plano santo

E sem ser crucificado, a plantação foi começar”.

A história de bom trabalhador, adestrado ao sistema, é deixada no passado, principalmente para aquele que agora não consegue se alimentar.

Faz-se imprescindível ressaltar a genialidade de Renato Russo, pois em vez de colocar João diretamente no mundo do crime, ele o coloca, inicialmente, naquela grande porcentagem de ex-detentos que procuram levar a vida de acordo como manda o sistema. Porém o compositor, após pôr esse desejo em João, não fugindo da realidade, diz diretamente que o dinheiro não era suficiente e que ele encontraria no tráfico um meio de vida muito mais rentável. Desse modo, João de Santo Cristo vivenciando em Brasília uma notável desigualdade, um mundo onde o dinheiro é vital, e onde o que lhe é exigido, com um salário de aprendiz de marceneiro, não pode ser obtido,[18]  acaba representando (mais uma vez) milhões de excluídos que se arriscam no crime para tentar uma vida melhor.

Assim, pode-se dizer também que João resolve seguir para o tráfico de drogas, pois cansa da vida que é normalmente oferecida aos mais pobres: jornadas de 8 horas diárias (ou mais), com outras horas até mais cansativas no trajeto de ida e volta (pois é tratado como um bicho muitas vezes dentro dos meios de transporte público), e que no final do mês ainda obtém um salário (literalmente) mínimo, que, contrariamente ao que a Constituição Federal diz, não lhe dará a oportunidade nem de se tornar um real consumidor (mas somente um “consumidor falho”[19] ), tampouco de ser um morador da Asa Norte, como futuros amigos e clientes seus.

No campo da criminologia, João ao tomar essa decisão, na classificação de Robert Merton, em sua “teoria da anomia”, deixa de ser um “conformado”, e passa a ser um “inovador”. Ou seja, ainda possui as metas culturais impostas pela sociedade (riqueza, sucesso, status profissional, etc.), mas deixa de seguir os meios institucionalizados para se chegar a elas, rompendo assim com o sistema vigente.[20]

Muito interessante é o fato de o espectador compreender o comportamento de João, diferentemente do que faz diariamente com qualquer notícia que assiste na TV ou que lê no jornal. A razão é que o contexto de vida do personagem lhe é apresentado, portanto, como ele enxerga que, mesmo com todas as dificuldades enfrentadas, João ainda tentou seguir o caminho “correto”, consegue se colocar no lugar dele, refletindo e pensando “ora, talvez eu fizesse a mesma coisa...”.

Ademais, nesses moldes, consegue-se fazer mais facilmente uma analogia com a situação de hoje das favelas, pensando-se na situação de um adolescente, que: odeia estudar (algo que encontra eco em muitos jovens, em razão da falta de incentivo na escola e em casa); dificilmente tem acesso a uma escola de qualidade; tem um pai que faz uso problemático do álcool e/ou de outras drogas, que possivelmente bate nele (e na sua mãe), senão é ausente; tem uma mãe ausente em razão da necessidade de trabalhar para sustentar a casa, ou que também enfrenta problemas com álcool e/ou outras drogas; tem como maior ídolo e referência o traficante de sua favela, pois é adorado por todos da comunidade, em razão de proporcionar serviços não disponibilizados pelo próprio Estado – quem teria esse dever –, é rico, possui roupas e carros da moda – o que lhe confere status e identidade que é negado àquele que reside na periferia –, casa grande, etc. Para esse adolescente apresentado, é muito difícil encontrar uma razão plausível para que recuse uma proposta de soltar um rojão ou empinar uma pipa ao ver um carro de polícia chegando, pois com essa simples atitude ele ganhará mais dinheiro do que muitas pessoas que ele conhece, que trabalham 6 dias por semana, 8 horas por dia. Os valores são outros.

Ainda sobre a questão das drogas como um grave problema enfrentado pelo país, vale trazer os ensinamentos da professora Vera Malaguti Batista, que realizou valiosa pesquisa na área, principalmente envolvendo adolescentes na cidade do Rio de Janeiro. Ela conclui que há nítida visão seletiva do sistema penal, além de diferenciação no tratamento, entre adolescentes infratores pobres e ricos. Ou seja, ela verifica que o problema do sistema não é a droga em si, mas o controle específico daquela parcela da juventude considerada perigosa. Aprofundando-se rapidamente, percebe-se que com a justificativa do “combate às drogas”, acabam sendo compreendidos com naturalidade por grande parte da população atos inconstitucionais como a revista vexatória nos presídios, a busca de drogas em residências nas periferias sem mandado e inclusive a morte de um suposto traficante (enfim, define-se claramente o “inimigo interno” e aplica-se o labelling[21] ). Dessa forma, todos obtêm vantagens: o traficante, pelo alto retorno financeiro; o jovem traficante, mão de obra necessária, que acaba se envolvendo pelo ambiente social em que vive e alcança rápida resposta econômica; e o Estado, pela manutenção desse controle social; pois, como diz a própria autora: “Aos jovens de classe média que a consumiam aplicou-se sempre o estereótipo médico, e aos jovens pobres que a comercializavam, o estereótipo criminal”.[22]  

Retornando à história de João, após o início de seu envolvimento no mundo do crime, o resultado não poderia ter sido melhor: “E João de Santo Cristo ficou rico/ E acabou com os traficantes dali/ Fez amigos, frequentava a Asa Norte.”. Verifica-se pela letra que o dinheiro ganho com o tráfico o fez mudar de status social, assim como acontece na realidade, certamente lhe proporcionando um novo estilo de vida.

5. João, cada vez mais “bandido”, vai ao inferno pela primeira vez

Contudo, conforme o tempo foi passando, João foi se envolvendo cada vez mais no cenário do crime: “sob uma má influência dos boyzinho da cidade/ começou a roubar”.

Embora no filme esse momento não fique muito bem caracterizado, pode-se dizer que Renato, ao escrever a música dessa maneira, acabou invocando uma terceira escola criminológica: a “teoria da subcultura delinquente”, criada pelo sociólogo norte-americano Albert K. Cohen, tendo como marco o ano de lançamento de seu livro “Deliquent Boys”, em 1955.

Segundo Antonio Garcia-Pablos de Molina e Luiz Flavio Gomes, a respectiva escola prega que “a conduta delitiva não seria produto da desorganização ou da ausência de valores, mas reflexo e expressão de outros sistemas de normas e valores distintos: os subculturais”.[23]  

Em outras palavras, o autor (do crime) reflete com a sua conduta o grau de aceitação e interiorização dos valores da cultura ou subcultura à qual pertence. Portanto, João talvez tenha cometido o roubo para ser mais bem visto e aceito dentro de determinado grupo de pessoas que ele começou a se unir, como, por exemplo, a gangue de Pablo. É uma interpretação possível.

Além disso, vale tecer alguns comentários sobre a “teoria do labelling approach”, surgida nos anos 60, por Erving Goffman e Howard Becker, pois ela se aplica a João em diversos momentos no filme.

A teoria do “etiquetamento”, verdadeiro marco das chamadas teorias do conflito, prega que existem determinadas pessoas em uma sociedade que, por não se adequarem aos padrões ditados pela classe dominante, acabam sendo “rotuladas” como desviantes. E esses desviantes na realidade variam dependendo da comunidade, alguns exemplos de nomes atribuídos a eles são: bandido, drogado, marginal, “trombadinha”, etc. Assim, a teoria diz que essa pessoa, uma vez enxergada desse modo pela sociedade, dificilmente conseguirá se desvencilhar desse “rótulo”, que o perseguirá por toda sua vida, diminuindo-lhe sua autoconfiança e personalidade, chegando inclusive a fazê-la crer naquilo (por mais que ela nunca o foi ou que esteja pronta para retomar seu caminho).[24]

Para explicar a teoria um pouco melhor, traz-se a lição do grande doutrinador Eugenio Raul Zaffaroni: “a tese central dessa corrente pode ser definida, em termos muito gerais, pela afirmação de que cada um de nós se torna aquilo que os outros veem em nós e, de acordo com essa mecânica, a prisão cumpre uma função reprodutora: a pessoa rotulada como delinquente assume, finalmente, o papel que lhe é consignado, comportando-se de acordo com o mesmo. Todo o aparelho do sistema penal está preparado para essa rotulação e para o reforço desses papéis”.[25]

Ainda, Lélio Braga Calhau ensina: “Seguindo Becker, os grupos sociais criam os desvios ao fazerem as regras cuja infração constitui o desvio e ao aplicarem tais regras a certas pessoas em particular, qualificando-as como marginais. (...) Ou seja, não é o crime em si que vai ser o ponto central da visão criminológica, mas sim a respectiva reação social que é deflagrada com a prática do ato pelo delinquente. Temos um giro no sistema que sai do crime para a reação social ao mesmo”.[26]  

E o Prof. Sérgio Salomão Shecaira assim aponta: “Não mais se indaga o porquê de o criminoso cometer crimes. A pergunta passa a ser: por que é que algumas pessoas são tratadas como criminosas, quais as consequências desse tratamento e qual a fonte de sua legitimidade? (...) Uma das maiores consequências do processo de desviação é o agente ser capturado pelo papel desviante. (...) No que concerne ao mergulho no papel desviado, podem-se destacar dois principais pontos de referência: como os outros definem o ator e como o ator se define. De maneira bastante cruel, pode ser dito que, à medida que o mergulho no papel desviado cresce, há uma tendência para que o autor do delito defina-se como os outros o definem. A personalidade do agente se referenciará no papel desviado ainda que ele se defina como não desviado. (...) Surgirá uma espécie de subcultura delinquente facilitadora da imersão do agente em um processo em espiral que traga o desviante cada vez mais para a reincidência”.[27]

Dessa maneira, por todo o narrado de sua história, João é perfeitamente estigmatizado como o desviante, pois, além de já ter sido internado quando adolescente (o que certamente foi crucial para o desenvolvimento desse rótulo), o personagem sofre, conforme se percebe pelo filme, com o racismo por parte do pai de Maria Lúcia, de um amigo de Maria Lúcia e certamente por grande parte daquela sociedade. Assim, sendo enxergado como “bandido” por todos, nada mais natural do que cumprir o seu papel, que, aliás, já havia lhe sido definido desde o nascimento.

Não é à toa também, que, na versão cinematográfica, quando João anuncia a Pablo que vai abandonar o mundo do crime, esse em seguida grita em tom de desdém: “você é de Santo Cristo, você é preto, pobre, analfabeto, você é merda!”.

A próxima cena que acompanha a música é retratada no filme de maneira muito forte, quiçá a mais forte de todas.

“Já no primeiro roubo ele dançou

E pro inferno ele foi pela primeira vez

Violência e estupro do seu corpo

‘Vocês vão ver, eu vou pegar vocês’”.

Essas condutas de diversas lesões corporais, seguidas do estupro, são realizadas por Jeremias e dois amigos.[28]  Para que o longa-metragem fizesse sentido também,[29]  antes do estupro, João já havia conhecido Maria Lúcia, e já teria buscado retomar o seu ofício de carpinteiro, abandonando o tráfico e virando sócio da carpintaria. Assim, no filme, esse acontecimento (do abuso sofrido) é muito relevante! Na verdade é crucial para a sua futura trajetória, vez que ele realmente havia abandonado o crime e iria tentar levar uma vida de trabalhador comum ao lado de sua futura mulher. Portanto, João, novamente, mesmo depois de enfrentar diversas dificuldades, havia decidido retomar o seu caminho; infelizmente, para a sua desgraça, logo em seguida a essa tomada de decisão, ele vem a sofrer esta enorme violência e humilhação, esquecendo tais planos e voltando a procurar Pablo para se vingar do crime.

7. A ida ao inferno pela segunda vez

Esse inferno é encarado na película de maneira mais real do que na canção. João, que já havia matado um dos amigos de Jeremias (seguindo o seu plano de vingança), é preso pela polícia ao sair da casa de Maria Lúcia. Atrás das grades, em um primeiro momento, sofre severos castigos físicos rotineiros, a mando de seu arquirrival. Sua amada descobre que o único meio de esses pararem seria se relacionando com Jeremias, e ela assim o faz. Porém, nesse segundo momento, o inferno enfrentado por João começa a ser o psicológico, pois ele vai recebendo fotos de Maria Lúcia e do seu inimigo juntos, inclusive uma delas em que ela está grávida.

Em determinado momento, ele consegue fugir da cadeia, mata todos os seus inimigos, invade a casa de Jeremias e a destrói, some com toda a sua droga e, por fim, o chama para o duelo, que tem o final muito próximo daquele da música (ambos acabam falecendo e Maria Lúcia retoma o amor por João e morre também ao seu lado).

8. Conclusão

A música reflete a história de (mais) um João, entre tantos brasileiros pobres que buscam uma condição de vida melhor, mas que devido ao sistema, ao meio social e aos infortúnios do destino acabam se envolvendo no mundo do crime.

Reafirma-se que a maior inspiração foi tentar colocar o interlocutor que está quase sempre induzido a ser o “opressor” quando da crítica ao criminoso, na pele do “oprimido”, e provocá-lo, no sentido de entender ser muito difícil julgar alguém pelo simples fato de ter cometido um crime, principalmente quando esse é analisado isoladamente, sem o seu contexto.

Além disso, estudantes e profissionais do Direito precisam perceber que um crime é resultado de vários fatores, não mais sendo possibilitado ignorar ciências tão importantes como a sociologia, filosofia, antropologia, criminologia, psicologia, entre muitas outras, para se chegar mais próximo da tão famosa e aclamada “justiça”.

9. Referências bibliográficas

a) Livros

Batista, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis, drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

Bauman, Z. Modernidade líquida. Trad. Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.

Calhau, Lélio Braga. Resumo de criminologia. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.

Foucault, Michel. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. São Paulo: Vozes, 2007.

Molina, Antonio García-Pablos; Gomes, Luis Flavio. Criminologia – Introdução a seus fundamentos teóricos. 3. ed. São Paulo: RT, 2002.

Queiroz, Paulo. Curso de direito penal – Parte geral. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. v. 1.

Shecaira, Sérgio Salomão. Criminologia. 2. ed. São Paulo: RT, 2008.

Vay, Giancarlo Silkunas; Silva, Tédney Moreira da. A escola correcionalista e o direito protetor dos criminosos. In: Brito, Alexis Couto de; Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo (Org.). Caderno de Ciências Penais: reflexões sobre as escolas e os movimentos político-criminais. São Paulo: Plêiade, 2012.

Zaffaroni, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 2. ed. Trad. Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1996.

b) Endereços eletrônicos

Philipe Arapian

Advogado

[1] ... Duas interessantes versões sobre o possível surgimento da música podem ser encontradas neste site: .

[2] ... Vale somente elucidar que a letra da música diz indiretamente ser João negro e pobre, pelos versos: “Não entendia como a vida funcionava/ Discriminação por causa da sua classe e sua cor”.

[3] .... Morte injusta, arbitrária e desproporcional, pois o pai de João somente havia discutido com o dono do bar para proteger o próprio filho que estava sendo acusado de furtar algumas balas (o soldado que o mata era irmão do dono do estabelecimento).

[4] .... A música “O resto do mundo”, de Gabriel o Pensador, elucida bem essa questão trazendo o ouvinte para o contexto social vivido por um mendigo, um indigente, um indigesto, um vagabundo (como ele mesmo fala) e que tem o sonho de morar numa favela. É fantástico como Gabriel consegue colocar o interlocutor na pele de um deles e causar uma reflexão enorme, uma vez que estes são ignorados diariamente, por uma população que já criou uma crosta em si mesma, preferindo fingir não enxergar o problema.

[5] .... As informações são da coordenadora-geral do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) do Ministério da justiça, Mara Fregapani Barreto, mais informações no site: .

[6] .... As informações são do então presidente do Supremo Tribunal Federal e Conselho Nacional de Justiça à época, Min; Celso Peluso. Mais informações no site: .

[7] .... A conclusão a que chegam os promotores e demais responsáveis pelos relatórios (embora esperada) é muito triste e decepcionante: “A julgar pelas mazelas e o aviltamento das unidades de internação, não existe diferença formal entre as penas por crimes cometidos por maiores de idade e as sanções reservadas a menores infratores. Aos 12 anos de idade, cidadãos brasileiros que cometem crimes acabam tragados por um sistema tão deteriorado quanto a estrutura carcerária destinada a adultos, a despeito de a lei prever que menores tenham a chance de serem submetidos a medidas socioeducativas”. Maiores informações sobre a situação desses estabelecimentos e de como os adolescentes são tratados podem ser encontradas na reportagem do portal “Consultor Jurídico”, disponível em: .

[8] .... Em uma pesquisa feita no ano de 2013 pela Datafolha na cidade de São Paulo, 93% dos entrevistados se disseram a favor da redução (disponível em:

[9] .... Paulo Queiroz trata do tema de maneira ímpar, fazendo uma simples indagação ao leitor: “Pergunte sinceramente a si mesmo: Por que ainda não estuprei, matei ou assaltei um banco?” Toda a reflexão feita pelo autor no tópico mostra que realmente a mera edição de leis não muda nada (Curso de direito penal – Parte geral. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. v. 1, p. 44 a 47).

[10] ... Vay, Giancarlo Silkunas; Silva, Tédney Moreira da. A escola correcionalista e o direito protetor dos criminosos. In: Brito, Alexis Couto de; Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo (Org.). Caderno de Ciências Penais: reflexões sobre as escolas e os movimentos político-criminais. São Paulo: Plêiade, 2012.

[11] ... Idem, ibidem, p. 159.

[12] ... A canção “Que País é Esse?” do próprio Legião Urbana possui uma frase fantástica “Ninguém respeita a Constituição, mas todos acreditam no futuro da nação”, que entre muitas interpretações também possui esta tratada na presente resenha, uma vez que a CF e a LEP são diariamente violadas em todo o país.

[13] ... Aliás, este “povo brasileiro” foi quem pôde assistir a esse filme nos cinemas.

[14] ... Imprescindível a leitura do texto “Provocações” de Luis Fernando Veríssimo, que reproduz brilhantemente a vida de um outro tipo de “João”, provocado pela vida constantemente e que sempre procurou aceitá-la e não reagir com violência. Texto muito relacionado aos dias de hoje, com a crescente criminalização de manifestações e movimentos sociais. O texto também pode ser encontrado no seguinte endereço, lido pelo grande Abujamra: .

[15] ... Pelo menos esses são os serviços ressocializantes oferecidos aos réus do Mensalão Dirceu, Genoíno e Delúbio no regime semiaberto. Maiores informações, disponível em: .

[16] ... Maiores lições sobre o controle social e a domesticação dos corpos são encontrados na clássica e grandiosa obra de Michel Foucault, Vigiar e punir (tradução de Raquel Ramalhete. São Paulo: Vozes, 2007).

[17] ... Vale trazer um trecho muito interessante de outra música de Gabriel o Pensador, intitulada “As maiores mentiras do Brasil”: “Outra piada que não era nada séria/ era que a seca do Nordeste era a culpada da miséria/ Desculpa esfarrapada puro blá, blá, blá.../ Pois se os políticos quisessem eles fariam o sertão virar mar!”.

[18] ... Há um trecho da música “Até Quando”, de Gabriel o Pensador, que expõe perfeitamente essa situação vivenciada por João, e por milhões de brasileiros:

“Acordo, não tenho trabalho, procuro trabalho, quero trabalhar

O cara me pede o diploma não tenho diploma, não pude estudar

E querem que eu seja educado, que eu ande arrumado, que eu saiba falar

Aquilo que o mundo me pede não é o que o mundo me dá

Consigo emprego, começa o emprego, me mato de tanto ralar

Acordo bem cedo não tenho sossego nem tempo pra raciocinar

Não peço arrego, mas onde que eu chego se eu fico no mesmo lugar?

Brinquedo que o filho me pede, não tenho dinheiro pra dar!”

[19] ... Termo este criado e tema muito bem explorado e analisado por Zygmunt Bauman em sua obra Modernidade líquida (Bauman, Z. Modernidade líquida. Trad. Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001).

[20] ... Inúmeros livros e manuais de Criminologia podem aprofundar o estudo no assunto, como, por exemplo, o livro Criminologia do professor Sérgio Salomão Shecaira (Shecaira, Sérgio Salomão. Criminologia. 2. ed. São Paulo: RT, 2008).

[21] ... Em breve será delineado maiores apontamentos a respeito da “teoria do labelling approach”.

[22] ... Batista, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis, drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 134.

[23] ... Molina, Antonio García-Pablos; Gomes, Luis Flavio. Criminologia – Introdução a seus fundamentos teóricos. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p.364.

[24] ... Recomenda-se o livro, ou qualquer versão cinematográfica, de “Os miseráveis”, de Victor Hugo, onde o personagem principal, Jean Valjean, após furtar um pedaço de pão para alimentar sua família, acaba sendo preso por anos, e ao sair e tentar retomar sua vida, não é aceito em lugar nenhum, pois é visto por todos como um ex-detento (inclusive recebendo um passaporte amarelo que o identifica assim), exemplificando perfeitamente essa teoria.

[25] ... Zaffaroni, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 2. ed. Trad. Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 60.

[26] ... Calhau, Lélio Braga. Resumo de criminologia. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 75 e 77.

[27] ... Shecaira, Sérgio Salomão. Criminologia. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 291 e 294.

[28] ... Somente para uma compreensão melhor, o filme mostra Jeremias como um “playboy” arrogante, mal-educado, traficante, principal fornecedor de drogas para a classe alta de Brasília, possuidor de um esquema com a polícia e apaixonado por Maria Lúcia, porém sem nenhuma correspondência por parte dela. Portanto, o ódio de Jeremias em relação a João é duplo: Maria Lúcia é apaixonada pelo rapaz de Santo Cristo, além de ele ter tomado para si a sua principal clientela, pois a droga oferecida era de melhor qualidade. 

[29] ... O próprio Renato Russo já chegou a afirmar que a música ao pé da letra não fazia muito sentido, então, na versão cinematográfica alguns fatos tiveram que ser readaptados.