Cadeia de Papel
CADEIA DE PAPEL
Data: 24/11/2020
Autores: Debora Diniz

Cadeiazinha, fuleiragem ou cadeia de papel são alguns dos nomes das unidades socioeducativas de internação para adolescentes em conflito com a lei. Os codinomes são criações dos habitantes, pois há uma maneira de falar que deve ser aprendida e reinventada para sobreviver ali. Prefiro descrevê-las como reformatórios para adolescentes malfeitores, um termo alegórico para a história das políticas sociais e criminais para adolescentes. Meu tempo no reformatório da capital é ainda curto, há cinco meses puxo um plantão, visto preto e perambulo entre barracos e módulos com meu caderno de notas. Pedi licença para viver ano por ali, mas as histórias da Cadeia de Papel me acompanharão enquanto aprendo sobre o mundo adolescente entregrades. As histórias serão do puxado feminino da Unidade de Internação de Santa Maria, a única na capital do país a abrigar meninas malfeitoras em privação de liberdade. Os meninos surgirão como coadjuvantes de um universo pensado e equipado para eles. As personagens têm seus nomes escondidos, a equipe de segurança recebe o título genérico de Donagente. Meninas e Donagentes leram as histórias antes de serem publicadas. Ao final de cada história, há um glossário sobre as maneiras de falar. [1]

Torre, 2015 - Debora Diniz

Escrevo, por quê e para quem?

A resposta deveria ser simples — escrevo porque sou pesquisadora e minha audiência são minhas colegas acadêmicas. Escrevo para publicar artigos e livros, para ser reconhecida como autora confiável. Como também me apresento como acadêmica, feminista e militante de direitos humanos, escrevo para provocar regimes de poder e saber. Ser citada é o índice que move o impacto do dito na ciência; ser lida é o que permite o encontro entre pessoas distantes ou lugares desconhecidos. A verdade do escrito é o que faz com que eu seja lida, citada ou acreditada.

Quando me apresento como pesquisadora, a liberdade da ficção desaparece de meu horizonte criativo. Não posso inventar histórias, personagens ou fatos. O dever do real se impõe. Eu sei que o real é localizado, depende de quem sou e de quem se apresenta a mim; há sempre os imponderáveis da existência de um fato em determinado momento. Os contos acadêmicos sobre o reformatório de Santa Maria na capital do país são instantâneos de um encontro — meu com as Donagentes, meu com as meninas, e de todas nós juntas. É certo que, se há localizações e momentos para as produções dos textos acadêmicos, ou seja, se eles são sempre narrativas com autorias, isso não é o mesmo que dizer que os textos não devam ser qualificados como verdadeiros ou falsos. E eu quero falar a verdade e com honestidade.

Repito-me: verdadeiro e honesto para quem? A primeira resposta escondeu-se em si mesma, pois não é só para a ciência. O que faço no reformatório (caderno de notas, entrevistas ou observações) ou o que fiz para ali estar (autorizações, juramentos ou promessas) são regras de etiqueta que me ascendem ao posto de pesquisadora. São procedimentos que legitimam meu status como futura autora: é assim que se faz ciência, e a isso se chama método. Mas são práticas e fórmulas que reconhecerão meu texto como verdadeiro e honesto? A verdade de um escrito é resultado apenas da autoridade da pesquisadora e da confiabilidade de seus métodos, ou seja, é dada apenas pela comunidade acadêmica, que determina as condições de possibilidade de uma pesquisa?

Eu gostaria de arriscar um “não” como resposta: métodos, técnicas, autorizações e teorias são uma parte da produção das verdades acadêmicas. Podem garantir legitimidade acadêmica, mas não estou tão segura quanto ao estatuto de veracidade e honestidade de um texto. Aqui preciso ser cautelosa no que digo e acredito, pois talvez meus colegas de laboratório não tenham que compartilhar ideias com amebas ou moléculas para a produção de verdades científicas. Mas meus artefatos de pesquisa são histórias de gente, biografias e sofrimentos, existências e vivências. E, por isso, a ciência não é a audiência suficiente para mim, tampouco a única legitimadora das verdades do que escrevo. Minha tese é que o dever da verdade é um compromisso ético com a honestidade que envolve também aquelas que descrevemos como sujeitos de pesquisa.

Preciso da espontaneidade para escutar, assistir ou anotar. Talvez mais do que espontaneidade, preciso conquistar a transparência do real vivido — o real não pode ser figurado porque me apresento como pesquisadora. O desafio da transparência instalou-se de início em minha pesquisa no reformatório: técnicas de manuais como entrevistas ou questionários mostraram-se frágeis para uma aproximação controlada pela polícia, pela justiça ou pelas grades. O encontro teria que ser construído pela presença, mediado por um pacto de confiança: meu com Donagentes, meu com as meninas, e nosso coletivamente. O ritmo de minha permanência é o de um plantão — a cada três dias, estou ali para estadias frouxas para uma verdadeira plantonista, mas uma vez por mês “puxo hora do plantão”: permaneço vinte e quatro horas.

Esperei para me aproximar das meninas. Pelo vidro da vigilância, passaram a me notar, e sempre no mesmo plantão. Fizeram perguntas, fui ajeitando os termos de minha presença, “Sou professora, escritora, conto histórias”. Como susto às credenciais formais, assumia, quase em tom de perdão, “Nada posso fazer por você, só contar o que aprendo”. Foi assim que passei a ser conhecida como “A escritora”. Em resposta ao cartão de visitas, uma habitante antiga, menina sentenciada, fez pedido de conhecimento aprofundado, “Quero ler o que já escreveu”. Montei pasta com artigos de jornais e entrevistas, recortes que permitissem ampla apresentação de ideias e controvérsias.

Preparei-me para a primeira conversa. A escolha pela menina não foi só minha, mas sugestão de Donagentes, “Você precisa conhecê-la”. Tomei nota do sabido pelos olhos e ouvidos da vigilância, fiz convite e abri caderno. Expliquei que tudo anotava, e que sua história seria contada para que fosse lida por quem desconhece o que se passa no reformatório. A primeira menina hesitou se queria ser personagem para texto de desconhecida. Retomei minha apresentação, contei experiência de pesquisa e escrita no presídio feminino, e falei de meu espanto de uma em cada quatro mulheres presas em regime fechado ter vivido por ali. [2] Ela pediu para ser chamada de Ângela, um nome sem os duplos ou invenções do nome verdadeiro. Fizemos três conversas, muitas notas, e em todas Ângela participava ou corrigia o que se transformava em texto. Enquanto conversava no particular, convivia pela multidão na escola, no pátio, no corredor, em dia de visita ou na preparação para as saídas de festas.

A história de Ângela me forçou a pensar no que, provisoriamente, descrevo como apresentação e identificação. As duas maneiras de fazer foram construídas conforme a realidade de uma pesquisa em reformatório e as particularidades do encontro entre uma mulher madura e meninas adolescentes, uma escritora e meninas presas. Quando escrevi o livro do presídio feminino, descrevi as mulheres por seus cabelos, volumes ou cheiros. [3] Falei de minhas impressões ao escutar conversas alheias, descrevi-me como fuxiqueira. Despreocupei-me se o cabelo carapinha para os olhos da polícia seria também carapinha para a mulher. A apresentação das mulheres, com detalhes das cores, dos modos ou jeitos, foi parte da soberania da escritura. E de uma escritura que também me antecedia — a do arquivo policial ou judiciário.

No reformatório, quis fazer o encontro de forma diferente. Eu queria que Ângela me lesse, mas como seria se ver descrita, ainda mais quando o corpo era território da vergonha? Sobrevivente de sete tiros e algumas facadas, Ângela usa fraldas, é conhecida como “Mijadinha”. O corpo de Ângela desafiava minha autoridade estética sobre a alteridade — como descrever suas dores de forma que ela se visse reconhecida no texto? A inquietação não era a verdade escondida nas entrepernas, mas como transformar a vergonha em texto para audiência que incluísse Ângela, além de minhas colegas acadêmicas? Tento arrumar o que ainda me confunde: meu objetivo não é compartilhar autoria ou afagar vergonhas, ao contrário, é assumir como só minha a responsabilidade pelo dito, mas também desnudando a escritura para aquela sobre quem escrevo e que não seria minha leitora.

Para a apresentação, acordei dois momentos. No primeiro, fiz promessa de compartilhar texto — não haveria publicação sem prévia leitura de cada menina. Na leitura não discutiríamos estilos, mas concordâncias e fatos. Mas ao escrever sobre Ângela me dei conta da dificuldade das fraldas, dos detalhes do cheiro, da vergonha do corpo. Precisei de uma segunda conversa: nela, pedi que ela se descrevesse. Do texto dela sobre si mesma fiz pastiche. Palavras, responsabilidades e autoria são minhas, mas os artefatos do corpo foram oferecidos por ela em forma de imagem e texto. A apresentação me permitiu gritar segredos, pois antes foram compartidos como descrição de si.

A identificação pede maior delicadeza, e, para executá-la, sensibilidade de Donagente alterou planos. Na terceira conversa com Ângela, propus leitura do texto escrito. Talvez ainda sem estranhar o poder que me autoriza a escrever, assumi como minha também a autoridade da leitura: li texto sobre Ângela para ela mesma. Voz e texto se confundiam em mim mesma, uma personagem abundante de poder e saber sobre as meninas. Donagente olhou aquela cena e sem intromissão propôs novos modos, “Ângela, você gostaria de ler sua história?” A menina se encheu de felicidade. A leitura foi lenta, pausada e mal-soletrada. O entrave era o estilo e o vocabulário — aproveitei para esclarecer jogos de linguagem, metáforas ou escondidos. Ao final, a menina pediu o texto como seu, “Posso levar comigo?”. Donagente novamente me socorreu, “Melhor não, isso é sua história. Imagine se isso corre o módulo?”. Prometi um livro, se publicado. A autorização para a escrita veio a cada encontro: o rito se renovava pelas palavras, pelas notas e, por fim, pela leitura da memória em texto.

Mas foram outras histórias e instantâneos no reformatório que me provocaram sobre a quem mais o dever da verdade era um compromisso ético de honestidade — não era só às meninas do reformatório, mas também às Donagentes. Não existo sem elas por ali, minha entrada e permanência dependem delas. O Menino no Chão foi agredido por companheiros de módulo, vi cena de terror, e ouvi pensamentos segredados sobre o que fazer em caso de rebeldia. [4] Escreverei sobre o visto e ouvido, mas para quem? Assim como as meninas ouvem e recitam suas histórias, às Donagentes também devo a transparência da verdade. E, assim como devo ter provocado os segredos de Ângela ao imprimir detalhes de cheiro ou fraldas, sei que perturbarei ao descrever as verdades da disciplina no reformatório.

A dupla experiência — a do segredo do corpo de Ângela e da reviravolta pelo Menino no Chão — me inquietou sobre como a escrita acadêmica é um gesto político que se esconde sob seu manto de poder: não basta a confiança nos métodos ou nos fatos para que o texto seja verdadeiro. A escrita pode ser confrontada com aquelas que vivem as histórias como sujeitos de pesquisa — Ângela recitou seu corpo por minha voz, Donagentes lerão minhas impressões sobre o Menino no Chão e outros instantâneos de uma antropóloga de preto no reformatório. Talvez tão importante quanto perguntar sobre a quem devemos a verdade de uma pesquisa seja nos inquietar sobre a quem devemos a honestidade da palavra.

Elas, 2015 - Debora Diniz

Ângela

Ela foi órfã e mãe no mesmo mês. Aos treze anos, Ângela descobriu-se com filha recém-nascida e no mundo do crime. Sobraram-lhe dois irmãos, um morreu breve, vingança por matança anterior; a irmã passou temporada longa em presídio feminino, é agora mulher condicional no fora. Deixou de vez a escola, ajeitou-se na casa da avó, que cria a filha ainda miúda como sua. Ângela é daquelas de fala pensada, os olhos rasgados acompanham cada nota que escrevo. O cabelo duas-cores é a prova de que vive há tempos longe do fora; o vermelho desbota pelo ano e meio no dentro. Sentamos para conversar, Donagente ajeitou-se em canto próximo, entre nós um caderno que desarruma encontros. As notas eram cópia e conserto do dito — precisei de diagramas para entender datas, amores e tiros.

Ângela é menina quase grande, vive no M7, o módulo das menores sentenciadas. Habitante de segunda passagem, algumas a descrevem como xerifa do corredor. Donagente desconhece tal prestígio: a primeira estadia foi curta, e o malfeito onze facadas em uma desafeta; a história da vez é tráfico. Foi pega também por um Mandado de Busca e Apreensão (MBA), um termo grande que significa coisa pequena, recuperar menina fugida do sistema. Ângela não escapuliu do reformatório de Santa Maria, mas da casa em que vivia em regime de vigilância, “Ali se aprende a viver o dia”, me explicou Donagente sobre o sentido da Medida de Liberdade Assistida. Entre facadas recebidas e devolvidas, resistiu a sete tiros, cuja história gagueja para detalhar razões. Não insisto em segredo, vingança ou outro enredo, o corpo é a verdade da tragédia, “Estes quatro tiros aqui foram na coluna, ele queria me aleijar ou matar. Quando ele saiu, eu levantei, ele me olhou e gritou: ‘Não morreu, vagabunda? E me tacou mais três tiros”. A voz é de narradora de combate alheio, não do próprio corpo.

Levanta a camiseta e exibe ordem dos tiros, quase pede que eu percorra a profundidade das marcas naquele couro ainda jovem. O último tiro foi o mais cruel, não só porque era o com mais vontade de matança, mas pelo trajeto que percorreu no interior: “Ele entrou pela vagina e parou aqui”, mostra a costela mais próxima do seio direito. Descanso a caneta e olho fixo a cicatriz, cujos pontos são incontáveis. Parece que o tiro queria parti-la em dois, mas encontrou resistência. “Eu sou louca para me livrar disso aqui”, as mãos percorreram o dorso e pausaram nas pernas. O segredo se aproximava, mas não era confessado. Ângela usa fraldas, que nada tem de saia branca para sombrear vestido; é um escondido que grita nas entrepernas e aumenta o balanço do quadril. Baixa os olhos para contar como as vizinhas de barraco a provocam, “Mijadinha” ou “Peixe-Boi”. Por isso vive sozinha, solidão que não estranha, até prefere. Seu barraco é o primeiro da esquerda, e dali tem vista panorâmica para a vigilância e o escuro interior.

A menina não fugia dos meus olhos para contar a história das facadas ou tiros, mas para descer ao segredo. Os olhos baixaram mais que a voz, “Será que eu tô pagando porque não troquei a fralda da minha filha?” Havia infância e maternidade na pergunta, vergonha pela fralda e raiva pelo tiro. Mas era uma pergunta. Donagente me socorreu, “Não, Ângela, você vai ficar bem”. Já fez cirurgia para levantar órgão que desconhecia lugar no corpo, a bexiga, mas tenta aprender como controlar o que não pode mais ser cheiro ou vestuário de uma mulher quase adulta. A chegada ao reformatório foi acompanhada de sonda, houve avanço, me explica. “Meu sonho é usar calcinha”, tomei nota do dito com desconforto pela dor que antecipava o futuro.

Modos de falar

Barraco: quarto ou cela onde vive a menina na internação. Há grades e jega para uma, mas em geral habitam duas. Ou se divide jega, ou uma delas dorme em colchão na praia, isto é, no chão.

Donagente: um vocativo para designar quem veste preto e se multiplica aos olhos das meninas. São as agentes de segurança, agentes de reintegração social (ATRS) ou carcereiras, termos que sobrepõem a depender do contexto.

Jega: cama de concreto presa ao chão, onde se estende o colchão.

Maiores: classificação etária para organização das meninas nos módulos do reformatório. Maiores são as adolescentes com mais de 18 anos sentenciadas para o regime de internação com privação de liberdade.

Menores: classificação etária para organização das meninas nos módulos do reformatório. Menores são as adolescentes entre 14 e 18 anos sentenciadas para o regime de internação com privação de liberdade.

Módulo: conjunto de barracos onde vivem as meninas. Em Santa Maria, há quatro módulos: M6, onde vivem as provisórias; M7, onde vivem as sentenciadas menores; M8, onde vivem as sentenciadas maiores; e M9, desativado, mas usado como castigo para casos graves de indisciplina; ali, a menina vive em isolamento. Por carência de agentes, M7 e M8 foram unidos, e a separação entre meninas maiores e menores é feita pelo corredor: lado esquerdo, maiores; lado direito, menores.

Reformatório: maus modos próprios de descrever a unidade de internação socioeducativa. Nos termos das meninas, ali é cadeia de papel ou fuleiragem.

Xerifa: é a líder do módulo. A liderança pode ser “positiva” ou “negativa” — a positiva é aquela com habilidade para negociar com Donagentes e a disciplina; a negativa é a que divide o módulo e provoca constantes discórdias entre as habitantes.

[1] A pesquisa foi autorizada pela Secretaria de Estado de Políticas para Crianças, Adolescentes e Juventude do Distrito Federal, a quem agradeço a transparência e incondicional parceria. Em especial, agradeço à equipe de plantão que me acolheu na Unidade de Internação de Santa Maria. — na companhia de Donagentes, aprendo os sentidos de vigiar, disciplinar e cuidar.

[2] Diniz, Debora e Paiva, Juliana. Mulheres e prisão no Distrito Federal: itinerário carcerário e precariedade da vida. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 111, p. 313-328, 2014. 

[3] Diniz, Debora. Cadeia: relatos de mulheres. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2015. No prelo.

[4] Menino no Chão será uma história futura. O evento foi uma grave agressão de um adolescente por seus colegas de módulo.

Debora Diniz

Antropóloga.

Professora da Faculdade de Direito da UnB.

Pesquisadora da Anis - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero

Apresentação
Iniciamos, com esta edição da Revista Liberdades, mais uma gestão
Data: 24/11/2020
Autores:

Iniciamos, com esta edição da Revista Liberdades, mais uma gestão, com novos coordenadores e um conselho editorial renovado, com pensadores das ciências criminais de todas as regiões do País e da mais alta competência em suas áreas, sempre em busca “de procurar ampliar os horizontes de discussões das ciências criminais, buscando, para além dos diálogos e intersecções necessários entre os diversos saberes que rondam a questão criminal, arejá-la com a divulgação do pensamento crítico que não observa amarras em seu objetivo de procurar entender a sociedade contemporânea, carregando sempre acesa a chama utópica da efetivação dos Direitos Humanos nos múltiplos e complexos conflitos sociais” (apresentação da Revista no site do IBCCRIM).

Nesta edição, e marcando o início de nossas comemorações em razão dos 25 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente, a se completar em 13 de julho próximo, Giancarlo Silkunas Vay e Diego Vitelli entrevistam Ana Paula Motta Costa, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS e referência nos estudos da área da infância e juventude.

Na seção Artigos, começamos com Os desafios para caracterizar o conceito de graves violações de direitos humanos a partir da análise dos julgamentos de deslocamento de competência de 2005 a 2014, de Roberta Corradi Astolfi e Pedro Lagatta, no qual os autores tecem importantes considerações a respeito de um instituto recente no âmbito do Sistema de Justiça Criminal e que resultou em apenas quatro casos analisados pelo Superior Tribunal de Justiça mediante provocação do Procurador-Geral da República.

Na sequência, temos o Auxílio-reclusão e PEC 304/13: querem tirar o benefício de quem sequer o tem, de Maria Rosa Franca Roque, com interessantes provocações a respeito de um direito social muito mal compreendido pela opinião pública(da).

Ainda na seção Artigos encontraremos Os influxos do Movimento Law and Order e The Broken Windows Theory no Brasil, de Mauro Henrique Tavares Duarte e Vinícius Fernandes Cherem Curi, que, com a necessária visão crítica, lançam seu olhar a respeito desses dois fenômenos importados pelo Brasil na linha de um expansionismo penal que convenientemente deixa de enfrentar as verdadeiras questões que nos afligem e elege os inimigos de sempre a serem combatidos.

Por último, nessa seção, fechamos com Justiça restaurativa: a superação do paradigma punitivo, artigo de Luana do Amaral Peterle que procura contribuir com a efetiva implementação em solo brasileiro de um maior número de práticas restaurativas na Justiça Criminal e também no âmbito infracional.

Na seção História, e lembrando os cem anos do genocídio armênio, leremos o Genocídios, massacres e chacinas: o que o genocídio armênio tem a ensinar às periferias brasileiras, de Heitor Loureiro e Philipe Arapian, texto de notória atualidade.

Em seguida, apresentamos a primeira novidade desta gestão da Liberdades. Também em razão do um quarto de século sob a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, apresentamos uma nova seção fixa: Infância. Nessa seção procuraremos publicar textos críticos que tenham como temática tanto a chamada área cível quanto a infracional do universo da infância e juventude. Nesta edição inaugural da seção sairemos com Direito fundamental à visita íntima do adolescente internado, de Danielle Rinaldi Barbosa, e com Primeiras reflexões sobre saúde mental e o (neo)menorismo: como o cuidado e as políticas públicas podem gerar violações de direitos de crianças e adolescentes, de Marcelo Dayrell Vivas.

E em mais uma inovação na Revista, traremos, nesta edição, a publicação do conto A ladra, Gustavo Samuel, na certeza de que a literatura é o que muitas vezes proporciona a real dimensão de significado às vivências das complexas questões humanas que permeiam as Ciências Criminais.

Por fim, a última novidade da presente gestão. Apresentaremos, ao menos pelos próximos dois anos, crônicas da antropóloga Debora Diniz (UnB e Anis) tendo como palco a ala feminina da Unidade de Internação de Santa Maria, destinada a adolescentes do Distrito Federal. E nada melhor do que a própria autora nos apresentar sua seção, a Cadeia de papel:

“Cadeiazinha, fuleiragem ou cadeia de papel são alguns dos nomes para unidades socioeducativas de internação para adolescentes em conflito com a lei. Prefiro descrevê-las como reformatórios para adolescentes malfeitores, um termo alegórico para a história das políticas sociais e criminais para adolescentes. Meu tempo no reformatório da capital é ainda curto, há cinco meses puxo um plantão, visto preto e perambulo entre barracos e módulos com meu caderno de notas. Pedi licença para viver ano por ali, mas as histórias da Cadeia de Papel me acompanharão enquanto aprendo sobre o mundo adolescente entregrades. As histórias serão do puxado feminino da Unidade de Internação de Santa Maria, a única na capital do país a abrigar meninas malfeitoras em restrição de liberdade. Os meninos surgirão como coadjuvantes de um universo pensado e equipado para eles. As personagens têm seus nomes transformados para outros por elas inventados, a equipe de segurança recebe o título genérico de Donagente. Meninas e Donagentes leram as histórias antes de serem publicadas”.

Boa leitura!

Coordenadores da gestão 2015/2016.
Entrevista
Giancarlo Silkunas Vay e Diego Vitelli entrevistam Ana Paula Motta Costa
Data: 24/11/2020
Autores:

1) Boa tarde, professora. Temos que a área da infância e juventude costuma ser uma das mais deixadas de lado, muitas vezes esquecida pelas Faculdades de Direito que, quando a apresentam em sua grade curricular, no mais das vezes o fazem como matéria eletiva. Terminologias como "menor", próprias dos famigerados Códigos de Menores, apesar de extirpadas do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Convenção dos Direitos da Criança, continuam sendo utilizadas por alguns magistrados, professores e pela mídia, a perpetuar esse sentimento de que determinada parcela da juventude é detentora de um status menor, em nítido viés tutelar. Como a professora vê esse cenário de descaso com Direito da Infância e Juventude, especificamente na área infracional, e como a professora acabou por despontar para essa área de atuação?

Resposta: É um prazer, para mim, participar dessa entrevista e contribuir com o IBCCRIM e toda essa produção de conhecimento na área de Ciências Criminais em geral. Eu penso que é um tema que tem na sua história essa explicação do porquê se torna secundarizado. Na realidade, o “direito dos menores” foi tratado historicamente – na época dos Códigos de Menores, dos Tribunais de Menores, desde 1927, lá na origem dessa estrutura estatal no Brasil – como um direito que não era direito, era uma assistência, uma benevolência. O juiz de menores era um juiz que deveria ser um grande pai e não precisava necessariamente de conhecimentos jurídicos e, por consequência, todos que trabalhavam com ele precisavam de conhecimentos do âmbito social, no máximo no âmbito da sensibilidade, e não conhecimento jurídico. As modificações trazidas pela Constituição de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente que, por sua vez, refletem a doutrina internacional da proteção integral e também as normativas internacionais de direito da infância, não são ainda suficientes no sentido de mudar uma cultura jurídica. Então, o que a gente observa não é só nas Faculdades de Direito. Elas são um ponto em que é visível que a matéria poucas vezes está presente, e quando está, é eletiva. Em alguns casos, como na Universidade em que eu trabalho (UFRGS), ela é considerada obrigatória, mas, ainda assim, é uma disciplina de dois créditos, no final do curso.  Reflete o quanto esse assunto ainda não entrou na cultura jurídica. O mais grave, me parece, é o fato de os tribunais ainda não tratarem esse assunto com a devida seriedade jurisprudencial, com a necessária consideração, com estudo acadêmico. Passa a ser um assunto sempre assim: entre tudo que juízes, promotores e defensores fazem, tem aquele assunto e para aquele assunto não precisa ser especialista, não precisa entender a linguagem. Essa linguagem não fez parte dos seus contextos nas Universidades, nos concursos também não foi valorado o suficiente, e aí o resultado é termos profissionais pouco preparados. E dentro das Universidades, o que aconteceu também foi que as matérias jurídicas, nos últimos anos, foram mudando muito e se abrindo em especialidades. E, esse tema, quando é considerado relevante, o é para pós-graduação, lato sensu, stricto sensu, muito além da graduação, porque na graduação, realmente, o quadro é aquele que a gente já tinha falado, ele é uma especialidade. Ou seja, são pessoas especialistas, que resolveram estudar o tema, quando, na verdade, a demanda judicial do tema e de ação cotidiana não é só de especialistas. Eu acho que a gente vive esse “gap” entre o estudo dos especialistas, pouca pesquisa produzida, pouca gente estudando esse assunto, e uma realidade que outras pessoas que não são especialistas, em número muito maior, que lidam com o tema no cotidiano sem nem dominarem a linguagem, continuando a chamar de “menor”, misturando todos os conceitos, enfim, sem clareza e compreensão.

1)E como que a professora acabou por despontar na área?

Resposta: Eu, na origem, como a minha primeira formação é de socióloga, trabalhava na Prefeitura de Porto Alegre com programas sociais e me envolvi com o início da implantação dos Conselhos Tutelares, mais ou menos em 1991, 1992, sendo que Porto Alegre foi a primeira cidade a fazer isso. Desde ali, eu fui achando necessidade de saber do Estatuto e eu acabei indo fazer Direito para saber o Estatuto. Queria ter uma instrumentalidade jurídica também. Como sociólogo, pode-se opinar e apreender a realidade, mas não tem nenhum instrumento concreto. Eu achava que tinha que ter esse instrumento e o Direito me deu essa possibilidade. Diferente do caminho de outras pessoas que descobrem durante o curso ou ao final, eu entrei na Faculdade de Direito sabendo que eu gostava da área de criança e adolescente, gostava de ciências criminais e fui me envolvendo desde o início.

2) Ao que nos consta, a professora é a coordenadora do Programa de Prestação de Serviços à Comunidade da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Gostaríamos que a professora nos relatasse um pouco da experiência de tal programa, como ele surgiu, bem como qual seria o seu principal objetivo?

Resposta: Na realidade, eu não sou coordenadora do PPSC, que é esse “Programa de Prestação de Serviços à Comunidade”. Nós temos um núcleo que chama PIPA (Programa Interdepartamental de Práticas com Adolescentes em Conflito com a Lei), que é um programa de ações interdepartamentais de atendimento a adolescentes envolvidos com violência. Esse programa guarda-chuva, que é um núcleo, na verdade, tem quatro subprogramas: um programa muito antigo que tem 17 anos, que é de prestação de serviços à comunidade, em que os adolescentes prestam serviços lá dentro, enquanto medidas socioeducativas e, além disso, uma proposta de educação par além da prestação de serviços. Em geral, os jovens prestam serviços na gráfica da Universidade, em departamentos específicos, mas é feito todo um trabalho de oficinais e de conteúdo pedagógico no acompanhamento da medida. Outro programa é o “Estação PSI”, que é coordenado pela Prof. Gislei, que é do Instituto de Psicologia. É um espaço de atendimento aos adolescentes que estão cumprindo medida no espaço da Universidade. O terceiro programa que eu coordeno é o Programa de assistência judiciária prestada aos adolescentes selecionados pelo sistema criminal juvenil, que é o “G10”, que é da Faculdade de Direito, que integra um núcleo grande que é o “SAJU”, de assessoria jurídica. Além disso, existe um quarto grupo de extensão, vinculado ao PIPA, que é o projeto “Coletivo Fila”, que trabalha com as mães nas filas da FASE (sigla para Fundação de Atendimento Sócio-Educativo, como são designadas as unidades de cumprimento de medida socioeducativa de internação no Estado do Rio Grande do Sul). Esses dois últimos é que estão sob a minha responsabilidade direta. Eu faço parte da coordenação geral do PIPA e faço parte da coordenação específica do G10 e do Coletivo Filas.

3) Poderia nos descrever como é feito o acolhimento dos jovens e as demais etapas do programa?

Resposta: Os jovens podem chegar por vários caminhos. Às vezes, as instituições, inclusive a FASE, que é a nossa instituição de internação, nos encaminham casos complexos, difíceis, que não estão sendo tratados, no senso comum geral, com a atenção devida. Às vezes, o adolescente estava cumprindo medida em meio aberto no PPSC e “regrediu” a medida ou cometeu outro ato infracional e precisa de defesa. Às vezes, famílias que já tinham sido atingidas procuram de novo o atendimento para continuar sendo atendidas, então agora pelo G10. Acaba sendo tudo isso muito integrado porque nós temos um número grande já de adolescentes atendidos que circulam pelos vários programas. No G10, temos uma equipe interdisciplinar, composta por estudantes de direito, em geral dois ou três, um estudante de psicologia e eu que supervisiono esse trabalho. Então, para cada adolescente que nós temos que fazer a defesa, ela é feita por esse grupo de trabalho. Então, os meus alunos atuam como advogados no processo, eles que fazem praticamente tudo. O que o advogado faz são as ações que não podem ser feitas pelos estudantes, porque eles não são nem estagiários da OAB. Audiência, por exemplo, tem que haver advogado, mas eles vão junto, porque eles que têm vínculo com o adolescente. É uma experiência muito importante para os jovens. O meu trabalho não é atuar como advogada nos processos, eu atuo na supervisão técnica e no planejamento estratégico do programa em si. Porque além dessa atuação do cotidiano, nós entendemos que o PIPA precisa ter uma atuação no âmbito político e institucional. Nós agora, por exemplo, fizemos uma nova pactuação com a FASE sobre como devem ser as entradas dos jovens nas unidades, temos uma nova juíza, temos que fazer uma nova conversa com ela. Temos o Colóquio que foi realizado ano passado, que é um evento em que trazemos pessoas de outros lugares do Brasil e do mundo para tratar o tema. Em conjunto com toda essa prática de atendimento direto aos adolescentes, a gente pensa que é preciso atuar no âmbito político e de formação dos nossos alunos na perspectiva interinstitucional. Porque não adianta você atender um caso individual sem compreender o que todo esse sistema significa. Então isso também é minha parte específica do trabalho.

4) Quais os resultados práticos podem ser observados em relação a esses jovens após a implementação do programa?

Resposta: A gente, agora no final do ano, fez uma avaliação do trabalho do PIPA e chegamos à conclusão de que é muito difícil a atuação da defesa nos processos penais juvenil. Aqui no Rio Grande do Sul há uma consolidação de jurisprudência no Tribunal muito definitiva. Mudar entendimento de juiz de primeiro grau é uma coisa raríssima. Os desembargadores consideram que é um ramo do Direito de menor importância, que é o juiz de primeiro grau que sabe. Esse juiz de primeiro grau, por sua vez, vai refletindo coisas que sempre foram assim, sendo muito difícil uma nova tese de defesa fazer uma mudança e, quando faz, o Ministério Público recorre e aí o Tribunal modifica de novo. A engrenagem é muito difícil de mudar. Chegar nos Tribunais Superiores, como acho que vocês conseguem mais frequentemente aí em São Paulo, aqui também não é uma situação fácil pelos tempos das coisas. A Defensoria Pública daqui faz pouco esse trabalho de ultrapassar o limite do Tribunal de Justiça. Nós, por nossa vez, tentamos fazer, mas é muito pequeno o trabalho. Chegamos à conclusão, avaliando, de que é muito difícil realmente obter resultados no sentido da defesa. Mas temos dois grandes resultados. O vínculo estabelecido pelos jovens com os adolescentes faz com que esses adolescentes tenham uma outra forma de lidar com eles, eles são tratados de uma outra forma dentro da UFRGS de quando eles vão para outras instituições, porque eles têm essa defesa personalizada e toda uma militância dos estudantes. Eles acabam sendo tratados de forma diferente. Na realidade, a gente acaba vendo que se destacam, no contexto geral de adolescentes internados, aqueles poucos atendidos pelo G10, tanto que acabam nos apontando problemas como: “olha, Fulano de Tal está falando muito do que vai acontecer com ele”, dizendo que vai ser feito recurso, de que vai ser feita defesa e de que essa é tal e tal. Então, as instituições acabam dando um retorno de que aquele adolescente está se sentindo diferente, bem como suas famílias e eles mesmos. Então são situações que, embora muito complexas e difíceis, acho que isso faz diferença nas vidas deles, inclusive para a sequência, eles passam a ver uma perspectiva diferente, eles frequentam uma Universidade, eles querem ser que nem os nossos jovens, eles querem ser articulados, o mundo se amplia. Acho que isso é uma grande oportunidade. A outra, é o aprendizado dos nossos estudantes, que sem essa experiência, de vivência e de extensão, certamente teriam uma formação muito mais precária do que eles conseguem ter.

5) Essa, inclusive, era a nossa próxima pergunta. Então a principal importância do programa para a Universidade pode-se dizer que é o reflexo pros estudantes?

Resposta: Este é o objetivo da Universidade. Todas as pessoas que trabalham estão voltadas para os adolescentes. Não só eu, as outras pessoas também trabalham há muitos anos com isso.  O nosso trabalho é oferecer para a rede de atendimento, para o sistema socioeducativo, instrumentais de como fazer essa defesa interdisciplinar, como fazer essa metodologia, o papel da Universidade, do nosso ponto de vista específico, no caso do sistema socioeducativo, é de tentar mostrar como pode ser diferente, desde a jurisprudência, a forma de tratamento, o jeito de constituir a defesa, a postura na audiência. Tudo isso acaba sendo um meio de mostrar que não precisa ser daquela forma como feita no cotidiano. Para além disso, nós entendemos que a Universidade tem um papel na formação de operadores do direito e das outras áreas, que precisam ultrapassar a dogmática jurídica e a sala de aula. Então, eu preciso realmente integrar pesquisa, ensino e extensão. E isso acontece nesse programa efetivamente. Um estudante de direito que se aproxima desses programas tem uma formação bem mais completa, outra visão de mundo, conhece realidades que ele nunca imaginou que existiam. A nossa Universidade está mudando, ela está se diversificando com pessoas diferentes de várias realidades, mas, tradicionalmente, o estudante para estar na UFRGS, como na USP, são integrantes de uma certa elite, digamos intelectual, para não dizer social, porque conseguiram passar por um vestibular muito difícil e conseguiram uma formação em um colégio bom, no geral. Agora isso está mudando porque tem o SISU, o ENEM, as cotas, mas, mesmo assim, ainda são pessoas privilegiadas por estarem aqui. E eu costumo dizer que esse privilégio, no dia seguinte em que a pessoa entrou aqui, tem que se tornar responsabilidade. Nós temos uma enorme responsabilidade, que é transformar tudo aquilo que a gente sabe em alguma função social, em alguma mudança social. Então, é esse o espírito do nosso trabalho, formar estudantes com outra perspectiva, formar operadores que, lá adiante, quando estiverem trabalhando, vão ser diferentes por terem vivências diferentes. E eles incorporam esse espírito, eles acham que a formação dele precisa de todos esses contextos.

5.1. É bom porque ajuda a pensar fora “da caixinha do Direito”...

Resposta: Exatamente. Eles vivem crises: do sentido do Direito, de para quê serve o Direito, crises reais. E isso tudo é muito bom, porque gera discussão, mostra que o Direito só está mantendo a sua estrutura. Incentiva a pensar em como não manter isso, como deve ser feita uma defesa que possa realmente ser ouvida dentro do processo. Às vezes é preciso dominar a dogmática mesmo, não adianta só crítica vazia, então eu tenho que aprender. Então, é essa a lógica de que ao mesmo tempo em que o Direito não serve, o Direito serve. Ele me dá instrumentos e as pessoas vão se afirmando nesse processo.

6) Para que tal programa possa servir de paradigma a outros lugares, a professora poderia nos contar quais foram os trâmites burocráticos e dificuldades que se colocaram para a sua implementação? Como foram superados?

Resposta: Um dos nossos sonhos é de que tivéssemos PIPAs em todas as Universidades, pelo menos nas federais. São programas de extensão. Em cada unidade ou Faculdade, os professores têm direito a entrar no portal do núcleo e propor um programa de extensão. E, ao propor isso, a gente estabelece metodologia e todas as formas. Quando isso é aprovado, a gente tem uma série de outras possibilidades, como pedir bolsas. Para nós, aqui da UFRGS, tudo funciona via esse sistema de informática. Existem câmaras de aprovação dos projetos, as internas das unidades e a geral de extensão da Universidade e existem verbas destinadas à extensão, mas tudo depende da identidade do processo que está lá no portal.  Então, do ponto de vista burocrático é isso que se faz, a cada ano tem que se ingressar com a avaliação toda dos dados do projeto anterior e entrar com um novo. Na medida em que isso é avaliado pela Câmara da unidade e depois pela Câmara Geral, é aprovado o projeto e libera-se os recursos destinados. Na verdade, não são muitos os recursos. São as horas do professor que valem para a sua atividade funcional, ou seja, eles não recebem nada além para fazer isso, e as bolsas dos alunos. Eventualmente, temos acesso a editais do projeto para comprar coisas que precisam, mas não no volume que gostaríamos. Por exemplo, ter uma biblioteca maior, fazer viagens, essas coisas são todas muito difíceis no contexto. Não é que se precise muito, mas isso tudo foram estruturas que foram se construindo com o tempo. Lá no PPSC, que é mais antigo, a gente tem uma sala, computadores, material didático para trabalhar com os adolescentes nas oficinais pedagógicas. Então, isso já foi conseguido com projetos de extensão. Publicações que se fez porque se conseguiu recursos, como aquele livro “Medidas socioeducativas de A a Z”. Então, a Universidade trabalha muito com projetos externos e recursos que viabilizam os seus projetos, desde que eles estejam consolidados.

7) Mudando um pouco de assunto, gostaríamos de falar sobre o Coletivo Fila. Qual sua finalidade e como ele surgiu?

Resposta: O Coletivo Filas surgiu como um braço do G10. Tem aquele em Porto Alegre uma unidade de internação provisória em que as mães vão para a fila para visitar os adolescentes. Essas mães estão, no geral, muito ansiosas, porque pode ser até a primeira vez que o seu filho está indo para internação e não sabem o que que vai acontecer, qual o procedimento, a quantas audiências vai ter que se apresentar, quantos dias ele vai ficar, com vai ser a visita em si, toda a questão de como se dá a visita, o que é um problema, como a revista vexatória etc. Então, isso tudo estava no cenário das mães. E havia aqui uma organização das mães, que era muito incipiente, mas foi se organizando. Algumas mães procuraram o G10 para que ele fosse nas filas dar informações sobre o que aconteceriam com os filhos. E se iniciou esse trabalho com os jovens do G10 indo nas filas, primeiro nos sábados e depois também nas terças-feiras, que são os dias de visita. E a fila demora muito tempo, porque abre de tarde e como a mãe quer ficar mais tempo com o seu filho durante a tarde, ela tem que chegar bem cedo de manhã, porque são muitos jovens e ela vai ficar na fila num espaço muito precário, sem estrutura nenhuma. Eles começaram a ir para as filas e conversar com essas mães e explicar o procedimento. Lá pelas tantas, se viu que não era isso, que havia duas coisas acontecendo: uma identificação das mães entre si e uma enxurrada de denúncias muito pesadas que chegavam aos estudantes de uma forma que eles precisavam elaborar isso. E, aí, vimos que precisávamos de estudantes de psicologia. Então, eu e a professora Gislei achamos que estava muito pesado para os nossos jovens e procuramos uma forma de sistematizar e informar tudo isso para fora, para o público, porque isso ficar para os nossos estudantes estava muito pesado. Era violência policial, violência institucional, situações dos casos dos adolescentes do ponto de vista das mães, tudo isso para os nossos jovens, que são muito jovens também, que têm 19, 20, 21 anos, pessoas que estão muito dispostas a trabalhar, mas que não necessariamente conseguem passar a manhã inteira ouvindo toda essa tragédia  e não ter o que fazer com ela. E aí nós pensamos que tínhamos que ter uma forma de divulgação daquilo que o coletivo ouvia. Então, começamos uma tratativa com a “Casa do Cinema” daqui de Porto Alegre, que ainda não deu frutos suficientes, mas que foi muito produtiva para fazer um documentário, mas ainda estamos aguardando recursos de um edital. Fizemos um documentário com a Faculdade de Comunicação e de Áudio, que está postado no site do Colóquio. Fizemos a peça de teatro. Fizemos cartazes e várias oficinas, para mostrar o que a gente tem ouvido dessas mães. Então, o Coletivo se tornou em não só ouvir as mães lá, como também tornar as vozes delas públicas, no mínimo naquilo que a gente tem. Também foi escrito artigo, público na revista de extensão. Além disso, o atendimento na fila continua sendo individualizado, mas como a gente viu que estava se tornando coletivizada a demanda, se começou a trabalhar temas e fazer oficinas, com fotografias da cidade, sobre violência policial, em que se possibilitava todo mundo a falar daquele tema. Então começamos a ir para as filas com materiais didáticos, com fotografias da cidade que falavam da circulação delas, que tinham que pegar vários ônibus para chegar até lá e elas falavam disso, de como tinha sido difícil vir do interior para chegar até lá. Começamos a trabalhar qual era o percurso das mães. Essas mães têm muito sentimento de culpa. Ao fim e ao cabo, elas se culpam e dizem que não sabem onde erraram para o filho estar ali. Começamos a trabalhar isso para elas pensarem ao contrário: de que todo esse sacrifício que ela estava fazendo, uma penitência, não é uma culpa, mas sim porque as instituições não oferecem outras alternativas, unidades perto delas, condições melhores para esperar na fila. Ajudá-las a colocar no lugar esse sentimento delas. No sentido de uma ressignificação, não de uma culpa. Então, são vários temas que se tornaram coletivos e, nisso, o coletivo começou a trabalhar lá na fila propondo atividades, embaixo das árvores que tem lá, levamos uma Defensora Pública para conversar com ela, explicar porque a Defensoria “não funcionava”. Porque na cabeça delas seria para se ter um atendimento individualizado, teria que ir na Defensoria e conseguir falar com o Defensor, teria que ter uma resposta que tirasse o filho dela de lá. E isso, na linguagem das mães, “só se consegue com advogado particular, mas a gente não tem como pagar”. Então, levar uma Defensora que vai poder dizer que está trabalhando no caso, mesmo que não consiga atender cada um individualmente. Enfim, toda essa explicação também foi algo que se fez no sentido de se aproximar as mães da Defensoria Pública, por exemplo. Então, é esse que tem sido o trabalho, um trabalho que é muito difícil no sentido emocional dos nossos jovens, acho que mais até do que atender aos nossos casos. Eu sempre sinto que eles cansam muito quando fazem o trabalho das Filas e sinto que eles precisam de supervisão. Acho até que esse trabalho é, hoje em dia, muito mais da psicologia do que meu. Não tem quase nada de jurídico a trabalhar, a não ser o papel de cada instituição, parceira com instituições de direitos humanos, abrir materiais, cartilhas, para serem levadas para a mães. A professora Gislei faz um trabalho muito mais da escuta e orientação, da escuta qualificada que parece ser o foco daquela fila.

9) Quais são as maiores dificuldades encontradas pelas mães e demais visitantes dos jovens que se encontram privados de liberdade?

Resposta: Acho que a reclamação central é sobre as instituições. Tudo, do ponto de vista delas, não funciona. E a gente vê que realmente muita coisa não funciona. Além disso, elas têm muita vontade que funcionasse individualizadamente, como o atendimento, por exemplo, do G10, mas isso não se massifica. Então, uma coisa é o atendimento do G10 e outra coisa é conseguir atender 150, 170 jovens dessa mesma forma. Elas reclamam das violências que sofrem dentro das instituições. Elas reclamam muito de violência policial, principalmente no primeiro ano do Filas esse era o foco, além da violência institucional da FASE. Depois, começou a ficar mais generalizado, em relação a várias instituições, Judiciária, Defensoria, FASE. Mas há uma falta de escuta dos jovens, ninguém escuta eles. O problema principal é Estado em um sentido geral. O problema específico é a violência policial. A abordagem, o jeito como o filho foi levado, o flagrante que não foi adequado, mas que foi homologado. Várias coisas relatadas a todo o tempo. O jeito como ficou machucado, espancamento. Essa é a fala de todos os dias. Tudo isso se encaminha devidamente, no sentido institucional. Porque o que a gente faz com ela é dizer que elas devem encaminhar as reclamações e não pegar o caso e levá-lo adiante. A gente procura, somando tudo isso, levar às instituições aquela fala geral. Discutiu-se muito isso, se deveríamos receber a denúncia e levá-la adiante, como na Corregedoria da Polícia, por exemplo. Aí a gente chegou à conclusão que não podia ser esse o nosso papel, que era só de ir lá e ajudar as pessoas para que elas se empoderassem para tomar essas atitudes, se organizarem coletivamente, se fosse o caso, enfim, não pode ser o nosso papel ficar pegando as denúncias, ser uma ouvidoria pública. Por outro lado, a gente torna esta fala em algo a se transformar, a ser visto pelas instituições.

10) Há uma campanha nacional sobre o fim da revista vexatória. No seu modo de ver, como os órgãos de defesa dos direitos humanos e a sociedade em geral podem agir para vencer essa luta?

Resposta: Acho que é uma luta em muitas dimensões. Primeiro, é uma luta política ampla, que primeiro deve se dirigir para a sociedade, no sentido de mostrar que isso existe, de como isso afeta outras pessoas que não o adolescente em si, que são as pessoas que vão visitar o adolescente, que são as pessoas que estão em torno da vida dele, o quanto isso prejudica para além da medida que ele recebe. É uma outra sanção, que estende-se à família. Acho que tem uma outra dimensão, de denúncia nos espaços devidos, inclusive nos instrumentais jurídicos que temos disponíveis, temos que acessar a Corte Interamericana, órgãos que possam responsabilizar o Brasil por essas práticas em seus atendimentos, não só socioeducativos, mas prisionais. E a terceira coisa, chegando ao caso concreto, na FASE, no Presídio Central de Porto Alegre, há problemas específicos, estruturas arquitetônicas que viabilizam a revista e esse é o argumento. Então, acho que isso é uma coisa que a gente aprendeu no processo com as mães. Se é dito que não pode fazer tal coisa, quem sabe a gente não tenta lutar por aquilo que viabilizaria a solução, se aquele argumento não tivesse sido suprido. Não é possível deixar de fazer a revista porque não tem estrutura arquitetônica que viabilize uma primeira revista dos adolescentes e depois uma revista deles ao irem para dentro das alas. Então, se isso não é possível, nossa briga precisa ser que se construam unidades em condições de fazer esse trabalho, para que esse argumento se perca. Acredito que sejam dimensões diferentes, porque aqui, claramente, todo mundo diz “entendo o que vocês estão afirmando, mas isso é impossível na nossa realidade, porque não temos estrutura, há uma necessidade de segurança”. Como eu vivi esses processos também, porque fui Presidente da FASE, eu sei que isso é uma lógica de resistência institucional muito grande, mas que também existem aspectos concretos. Então, assim, uma mistura entre uma resistência institucional muito significativa, já que toda vez que o tema segurança das pessoas nessas unidades está em primeiro lugar para eles. Mas mudanças existem e devemos trabalhar para que essas mudanças ocorram. Paralelo a isso, devemos buscar condições para que essas mudanças ocorram.

11) Embora não seja um tema novo, recentemente foi colocada em pauta a votação da PEC 171/1993 que pretende a redução da maioridade penal, a qual conta com amplo apoio popular. Como a professora vê a possibilidade dessa PEC vir a ser aprovada e quais as consequências que a redução da maioridade penal poderá alcançar?

Resposta: Eu acho que é imprevisível no contexto atual do Brasil qualquer previsão. Então, não poderia dizer. Até agora, o Governo Federal segurou as votações sobre a redução da maioridade penal e minha grande preocupação é que isso não consiga ser segurado e acabe indo à votação e aprovado.  Acho que é um momento muito difícil para tudo no Brasil. Com relação ao conteúdo, os projetos de redução da maioridade ou de aumento no tempo de internação, esses projetos são absurdos, no sentido de que não vão solucionar os problemas que as pessoas que os apoiam imaginam que possa solucionar. Um misto de desinformação e individualismo sem compreensão da realidade. As pessoas ainda acham que não existe responsabilização penal juvenil. Isso decorre da cultura antiga de menores, de uma falta de informação. E acaba que pessoas que seriam críticas, preocupadas com os assuntos gerais da sociedade, também sejam pessoas que não estão informadas e acham que essa medida vai resolver a responsabilização penal dos adolescentes, quando a gente sabe que os adolescentes são sim responsabilizados, mais do que adultos, em muitos casos, e que existe esse sistema no Brasil e que ele tem muitos problemas. Seria muito bom se esse sistema funcionasse melhor, talvez os resultados que pudessem oferecer à sociedade seriam melhores. De outra parte, esse individualismo social não se preocupa com os jovens, que são colocados como inimigos da sociedade em vários aspectos. Essa ausência de compreender os adolescentes como parte de sua responsabilidade de sociedade é uma coisa da sociedade atual, que em todo o Brasil está muito forte. Não se quer saber deles, na verdade, eles são alguma coisa que a gente precisa deixar em algum lugar, não importa o que vai acontecer com eles. É a segregação pela segregação, é o afastamento pelo afastamento em si como solução do problema. É um pensamento que não é só do Brasil, mas acho que ele vai levar a uma sociedade cada vez mais violenta, sem maiores condições de diálogo e de superação dos problemas que tem. Acho que temos que lutar até o último minuto. E se a realidade for essa, de ampliar a maioridade penal ou o tempo de internação, acho que o cenário será outro, inclusive jurídico. As pessoas que trabalham nesse campo deverão começar a estruturar entendimento de defesa diferentes, entendimentos de atuação processual diferentes, no sentido de poder incidir em um outro cenário. Mas, em princípio, acho que ainda há um espaço grande para tentar lutar para que não aconteça.

12) Por derradeiro, e já agradecendo à participação da professora, gostaríamos que comentasse acerca dos acordos que se realizam no âmbito do processo socioeducativo em que, conforme consta, caberia ao adolescente confessar a prática do ato infracional, desistindo da produção de outras provas, para que lhe seja aplicada a condenação com medida menos aflitiva, como a liberdade assistida ou a prestação de serviços à comunidade. Em outros locais, tal proposta seria feita de forma menos gravosa, por meio da remissão. A professora presenciou ou ouviu relatos de alguma situação como essas? Poderia nos compartilhar essa experiência e o que a professora pensa a respeito da constitucionalidade de tal procedimento?

Resposta: Esses acordos, no nosso contexto, são feitos em sede de remissão. Eu acho que a remissão é um instituto muito complicado e muito violador de direitos por várias razões. Primeiro, não exige a presença de um advogado e o adolescente não está instruído sobre o que está fazendo efetivamente. Em sequência, conseguiu-se, aqui, com muito custo, há uns dez ou oito anos, derrubar, em termos de jurisprudência, a remissão cominada com medida em meio aberto, com a possibilidade de regressão de medida. Muitas medidas foram regredidas há cerca de oito anos nesse processo. Isso a gente conseguiu derrubar na jurisprudência, hoje há o entendimento de que se retoma o processo. Só que, lá no PPSC, a maioria dos adolescentes que estão lá, estão cumprindo medida de prestação de serviços à comunidade em sede de remissão, não que tenham sido processados e julgados e aplicada a remissão. A realidade aqui no Rio Grande do Sul é que a remissão acaba sendo o espaço de aplicação da medida em meio aberto em muitos casos. Não é só o caso de Porto Alegre, em cidades do interior, no Brasil todo eu sei que tem também. Uma pauta impossível de ser realizada do juiz. Quando ele não é da Infância, ele tem uma pauta de oito meses ou um ano. O Promotor, então, acaba acordando a medida e submetendo à homologação do juiz, sem audiência. Outro problema, em nosso entendimento, essa figura da audiência com o Promotor já estaria superada pela inconstitucionalidade. A Lei 9.099 estabeleceu a possibilidade da transação processual e isso se dá em uma audiência. E como é que o adolescente não tem uma audiência para tratar dessa transação processual? Então, uma coisa é uma remissão sem medida, que até pode ser feita, se caracterizar perdão judicial. Outra coisa é a prática de remissão com medida, que, no meu entendimento, é inconstitucional. Paralelo a tudo isso, há o problema da pertinência da medida. Quando a gente vai executar a medida socioeducativa, esse adolescente chega lá e não sabe exatamente o que aconteceu, por que ele está lá. Em alguns casos, continuam dizendo que são inocentes. E, no mesmo espaço, estão com adolescentes que já passaram pelo processo, que foram julgados. Então, esse processo é limitador da intervenção punitiva do Estado. Além disso, o processo é pedagógico não no sentido de ensinar ao adolescente determinadas práticas que se quer que ele tenha. Mas no sentido de se compreender a estrutura institucional do Estado; quem é Promotor, quem é Juiz, quem é Defensor, quais os seus direitos e as consequências de seus atos. O processo precisa ser um espaço em que seus operadores também estejam numa condição pela sua prática e não por essa doutrinação. A prática coerente e a prática de respeito a direitos ela tem que ser educativa do sujeito. O que acontece com a remissão é que isso é retirado, todo o processo de educação do jovem. Ele não entende o que aconteceu e isso passa batido. Isso tudo é muito confuso na cabeça do adolescente. Não é possível executar a medida socioeducativa dessa forma. Eu tenho dito que a responsabilidade dos operadores jurídicos é no sentido de garantir que a medida socioeducativa seja pertinente, para que a sua execução parta desse ponto de vista, que é uma coisa que o professor Emilio Garcia Mendez, assim como o Antonio Carlos Gomes da Costa, trazendo para a remissão, é essa lógica: se ela não for pertinente, não tem legitimidade. A gente a está executando de uma forma muito ilegítima. Além de tudo isso, várias vezes a decisão judicial de segundo grau, para manter um adolescente internado, é dito “ele não tem reiterados atos infracionais, mas ele teve uma remissão”. Ou seja, a remissão é usada como, em um processo penal adulto poderia se dizer, circunstâncias judicias de conduta. Se ela não é usada como precedente, ela é usada como conduta judicial ampla. Isso é um absurdo, porque ela não é nada disso, não tem nenhum fundamento legal para isso.

13) Professora, a senhora gostaria de fazer alguma consideração final?

Resposta: Gostaria apenas de salientar que neste ano ocorrerá o Colóquio Vivo, o qual tem uma série de programações, que estão no site [http://www.coloquiointernacionaljj.com.br/]. No ano passado, fizemos um evento, que o Giancarlo Vay, dentre outros integrantes do IBCCRIM, participou e, desse evento, fizemos outro projeto, que a gente está chamado de Colóquio Vivo, o qual tem três frentes. Uma é a publicação dos anais do Colóquio, em relação ao qual será publicado um livro. Na outra frente, os eventos que iremos fazer, com debates que não aconteceram no Colóquio, mas que as pessoas apontaram que fez falta. Nós vamos trabalhar no primeiro, que será dia 6 de abril, medidas em meio aberto, depois vamos falar sobre o cuidado dos trabalhadores do sistema socioeducativo, o outro tema é de processo, o quanto o processo pode ser legítimo. O último desse semestre, que a gente tentará trazer a Alma Zaluar para tratar aqui sobre a identidade masculina, numa perspectiva de construção da identidade masculina relacionada à violência. E terão mais quatro no próximo semestre. Paralelo a tudo isso, o site e a página do facebook (que remete ao site) conterão vídeos dos eventos e debates sobre o tema que acontecerá naquele mês.

Artigos
Os desafios para caracterizar o conceito de graves violações de direitos humanos a partir da análise dos julgamentos de deslocamento de competência de 2005 a 2014
Data: 24/11/2020
Autores: Roberta Corradi Astolfi e Pedro Lagatta

Resumo: Este artigo relata e analisa a evolução do conceito de graves violações de direitos humanos nos processos de Incidente de Deslocamento de Competência (IDC), desde o primeiro caso no Superior Tribunal de Justiça em 2005 até 2014. O resultado são evidências em favor de duas hipóteses complementares: I) a caracterização de um fato como grave violação de direitos humanos não foi, até o terceiro IDC julgado, relevante para deferir ou indeferir um pedido de federalização e sim a posição favorável ou desfavorável das instituições estaduais de competência originária e II) a ação estratégica do Procurador-Geral da República foi capaz de criar uma pequena jurisprudência apontando que crimes envolvendo grupos de extermínio e agentes do Estado são graves violações de direitos humanos para fins de deslocamento de competência.

Palavras-chave: Federalização; Incidente de deslocamento de competência; Graves violações de direitos humanos; Requisitos do IDC; Grupos de extermínio.

Abstract: This paper addresses and analyzes the progress of the Gross Human Rights Violations concept according to the Brazilian Federal Court when judging cases that involve “the shift of jurisdiction”. According to the Brazilian Constitution, it is possible that cases involving gross human rights violations be shifted from estate to federal courts. The results show evidences in favor of two complementary hypotheses: I) defining a fact or crime as a gross human rights violation was not relevant in the approval or rejection of an application for federalization. What was relevant was the favorable or unfavorable position of state institutions of the original jurisdiction, at least until the third shift of jurisdiction (IDC) was granted and II) strategic action of the Attorney General created a reasonable tradition indicating that crimes that involved death squads and state authorities are serious human rights violations for the purpose of a “shift of jurisdiction”.

Key words: Shift of jurisdiction; gross human rights violations; request for a shift of jurisdiction (IDC); death squads.

Sumário: 1. Introdução e método – 2. O que há de particularmente grave em uma grave violação de direitos humanos – 3. A influência da doutrina e jurisprudência internacional de direitos humanos – 4. Reconhecendo a dificuldade de caracterização – 5. O problema político institucional do IDC e a solução do PGR: como a litigância estratégica pode ter afetado o desenvolvimento da jurisprudência em relação ao que são as graves violações de direitos humanos nos casos de IDC – 6. Considerações finais – Referência bibliográfica.

1. Introdução e método

O Incidente de Deslocamento de Competência (IDC) foi criado na Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como “Reforma do Judiciário”. O dispositivo permite que o Procurador-Geral da República (PGR) requeira deslocamento da competência de investigar e julgar um crime envolvendo grave violação de direitos humanos da justiça estadual (de competência originária) para a justiça federal, uma antiga demanda dos movimentos pelos direitos humanos no país. Cabe ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidir sobre o pedido de deslocamento do PGR, deferindo ou indeferindo-o. O Texto Constitucional define essa possibilidade da seguinte maneira:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] V – A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5.º deste artigo [...] § 5.º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.”

Apesar de existir há uma década, até hoje houve apenas quatro solicitações de deslocamento de competência junto ao STJ por parte do Procurador-Geral da República e a corte já proferiu sua decisão para todos eles.[1]

Uma primeira leitura dos autos dos processos que tramitaram no STJ apontará que foram três os principais pontos que fundamentaram os pedidos e considerados para deferir ou indeferir o pedido do PGR: (a) a causa de pedir: a hipótese de grave violação dos direitos humanos (se o caso se configura ou não como tal); (b) o interesse da União no cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos; e (c) a avaliação do interesse ou capacidade das instituições do sistema de segurança pública e justiça do Estado em tela em resolver, processar ou dar resposta à causa em questão. Esses três pontos são frequentemente referidos como “os três requisitos do IDC”. Desses “requisitos”, os dois primeiros estão explícitos no Texto Constitucional e o terceiro seria, de acordo com a jurisprudência em formação no STJ, uma consequência lógica dos dois primeiros e, ao mesmo tempo, um expediente para evitar a possibilidade de um uso excessivo do IDC, ou seja, um excesso de causas saindo da esfera estadual para a esfera federal da justiça.

O estudo que relatamos agora quis investigar como esse instrumento jurídico está sendo utilizado e quais fatores estão em jogo nas decisões dos atores do Estado. A hipótese inicial da pesquisa assumiu que as discussões nos autos, que também têm destaque na literatura[2] , representariam diretamente os requisitos do IDC, tanto nos pedidos do PGR quanto nas decisões do STJ. Para investigar essa hipótese, no que tange o método empregado, foi realizada uma pesquisa qualitativa com base principalmente na análise extensiva dos processos existentes até o momento de sua realização e em entrevistas semiestruturadas em profundidade.

Para os nossos propósitos, a abordagem qualitativa se apresentou como a mais adequada por dois motivos fundamentais: o primeiro deles é que, até onde tivemos acesso, não havia pesquisa empírica sobre o IDC até o término dessa pesquisa. Havia uma quantidade razoável de análises jurídicas, porém não encontramos estudo que se debruçasse sobre os casos de forma sistemática para produzir análises que se pretendessem explicativas; o segundo motivo se deve à imposição deste método pelo pequeno número de casos existentes e o pequeno número de atores envolvidos.

A análise documental empreendida nessa pesquisa teve por base os autos processuais dos quatro incidentes de deslocamento de competência supramencionados. Ao todo, os IDCs analisados consistiam em alguns milhares de páginas, compostos por documentos de diversas origens e naturezas. Optou-se, para possibilitar a pesquisa, pelo tratamento e análise dos documentos que diziam respeito diretamente à discussão de federalizar ou não o caso, tais como manifestações do PGR, dos tribunais de justiça e dos ministérios públicos estaduais, ONGs e uma infinidade de agentes interessados, identificados dentre as milhares de páginas que compunham cada IDC. Argumentos favoráveis e contrários a federalização de cada caso e que estavam contidos nos autos foram extraídos e, para fins de análise, categorizados conforme diziam respeito a cada um dos requisitos do IDC, afim de compreender como cada requisito é operado pelos atores do campo e quais são os elementos que melhor explicam os desfechos dos casos aqui discutidos.

De forma complementar, foram realizadas entrevistas semiestruturadas com operadores do sistema de justiça e atores da sociedade civil diretamente envolvidos com os casos também abordando os três requisitos, afim de acessar as percepções dos agentes que mobilizam o campo. As entrevistas se mostraram fonte impresncíndivel de dados para a compreensão dos caminhos do IDC.  Foram realizadas 15 entrevistas com duração média de 2 horas, que foram gravadas e posteriormente transcritas. Dentre os entrevistados, 5 eram membros da sociedade civil e de instituições públicas responsáveis por instar a PGR a ajuizar um pedido de deslocamento (4 membros de organizações da sociedade civil, 1 defensor público); 6 eram membros do Ministério Público Federal (2 ex-Procuradores-Gerais e 4 Procuradores da República); 4 eram magistrados que atuaram pelo Superior Tribunal de Justiça. Para sistematizar e analisar o vasto material coletado através das entrevistas, foi utilizado o software NVIVO versão 10, produzido pela QSR International.

Todo o material coletado das diversas fontes foi organizado e analisado em conjunto, a partir das categorias de análise emergentes do próprio material. Conforme o trabalho de campo evoluiu, a hipótese foi reformulada e desdobrada e os resultados, num sentido geral, apontaram para o sentido contrário da hipótese inicial: os requisitos explícitos na CF e na jurisprudência pareciam figurar apenas como fatores secundários nas decisões a respeito de se federalizar ou não os casos discutidos.

Remetemos o leitor interessado nas conclusões dessa pesquisa ao relatório completo.[3] Neste artigo, selecionamos um recorte mais restrito e específico e abordaremos principalmente as discussões, nos processos e entrevistas, que dizem respeito a como o conceito de grave violação de direitos humanos – um dos alegados requisitos do IDC – tem sido mobilizado pelo STJ, a fim de examinar a hipótese, derivada das conclusões do estudo geral – de que a decisão de federalizar ou não um caso no STJ não está sendo tomada com base na avaliação do que é uma grave violação de direitos humanos.

Esse recorte permite não apenas dar um tratamento mais detido à questão – o que não seria possível se abordássemos todos os pontos da pesquisa original –, mas também permite um aprofundamento em relação ao que já foi analisado no relatório de pesquisa acrescentando inclusive dados novos, decorrentes do recente julgamento do IDC-3, que foi julgado apenas no final de 2014. Por fim, esse artigo aprofundou sua conclusão formulando uma hipótese mais refinada e específica para o que está acontecendo com o primeiro requisito conforme são julgados os casos no STJ.

A hipótese se desdobra em duas partes: I) o fator que influenciou majoritariamente a posição dos magistrados do STJ nas decisões de federalizar ou não um caso foi até agora o apoio ou oposição das instituições de competência originária estadual e do executivo nos Estados. De modo geral, a decisão do STJ nos primeiros casos foi altamente influenciada por essas instituições; II) A Procuradoria-Geral da República, ciente dessa influência adotou uma litigância estratégica que fez com que se formasse uma razoável jurisprudência que caracteriza crimes cuja suspeita de autoria recai sobre grupos de extermínio como casos de graves violações de direitos humanos para fins de deslocamento de competência.

Na parte dois deste artigo, abordaremos a evolução da compreensão do que é particularmente grave em um caso para que este seja objeto passível de deslocamento analisando os votos dos ministros, manifestações do Procurador-Geral da República e de outras partes nos autos dos processos. Na parte três, a partir das mesmas fontes, analisaremos a influência da doutrina internacional de proteção dos direitos humanos nessas concepções sobre graves violações. Em seguida a parte quatro traz uma rápida apreciação de como os resultados dos julgamentos coincidiram majoritariamente com a posição das instituições estaduais de competência originária e como o PGR atuou estrategicamente para influenciar as decisões do STJ, havendo uma ligeira inflexão no quarto (e até agora último) caso julgado para, por fim, apresentar apontamentos finais deste trabalho.

2. O que há de particularmente grave em uma grave violação de direitos humanos

Como se dá então a apreciação dos ministros do STJ sobre aquilo que será chamado aqui como o primeiro requisito do IDC, em outras palavras, a verificação, no caso julgado, de se tratar ou não de uma grave violação de direitos humanos (GVDH)?

Em um universo de apenas quatro casos, o primeiro deles, referente ao assassinato da missionária Dorothy Stang no interior do Estado do Pará,[4] é sem dúvida paradigmático, não apenas pelo precedente que inaugurou, mas também por ser regularmente mencionado nos autos dos demais processos. Daqui em diante nos referiremos a este caso como IDC-1. O que se verifica no debate realizado em torno do IDC-1 no STJ é um grande esforço por parte do PGR, do assistente de acusação Joseph Stang (irmão da vítima) e de diversos atores e organizações de direitos humanos, em enfatizar o contexto no qual o assassinato ocorreu para caracterizá-lo como grave violação de direitos humanos – o fato de a vítima ser uma defensora de direitos humanos, os conflitos de terra com mortes de trabalhadores por grileiros, a atuação parcial dos órgãos de polícia e justiça, a perseguição sofrida pela vítima por particulares e agentes do Estado. A ênfase dada ao contexto pelas partes favoráveis ao deslocamento não foi acompanhada pelos Ministros em seus votos.

Em contraste com a caracterização contextual para definir o homicídio como GVDH, o Ministro relator do IDC-1 optou por oferecer definição ampla ao conceito, afirmando que “todo homicídio doloso, independentemente da condição pessoal da vítima e/ou da repercussão do fato no cenário nacional ou internacional, representa grave violação ao direito à vida”.[5] Crimes contra a vida por certo são compreendidos como de caráter excepcional. Ocorre que “grave violação de direitos humanos”, por sua vez, é um conceito que surgiu para enfatizar a gravidade excessiva de certos fatos já excepcionais, instituindo uma diferenciação entre crimes comuns e as graves violações. Uma leitura como a supra-apontada, que opta por borrar essa diferença, tem por efeito esvaziar o conceito. Dessa forma, o voto se furta de dizer quais são as características dessa violação que a tornam candidata ao deslocamento de competência. Outro Ministro no mesmo IDC inclusive afirma que uma violação é grave “porque grave violação dos direitos humanos é qualquer ofensa a direito humano”.[6] Já o voto de um terceiro Ministro considera que a caracterização da grave violação de direitos humanos não é relevante:

“Não se está a esmiuçar sobre os fatos delituosos, sobre a persecução em si. Não se trata agora de apreciar o crime perpetrado, o crime brutal, repulsivo, hediondo, e, sobretudo, chocante, que há de merecer e que já merece a reprovação de toda a sociedade. Muito menos se tem em conta por em julgamento a vítima, por sua atuação pretérita de apoio, como missionária abnegada, aos colonos, insuficientes e necessitados contra a ação nociva dos grileiros e dos predadores da região, onde buscava semear o seu plano benfazejo às populações carentes do local. O que se trata aqui é, simplesmente, apreciar um incidente de natureza processual, qual seja o Incidente de Deslocação de Competência”.[7]

O voto do Ministro Quaglia explicita, involuntariamente, uma tensão fundamental do IDC: o incidente de natureza processual não pode – ou não deveria – ser resolvido sem que esteja caracterizado o fato que lhe deu origem – a grave violação de direitos humanos – que o Texto Constitucional não definiu.

Pouco mais de cinco anos separam a data do julgamento do primeiro e do segundo incidente de deslocamento de competência. O IDC-2 ficou conhecido como “caso Manoel Mattos”, cujas linhas gerais estão resumidas no trecho transcrito a seguir do voto da Ministra relatora:

“E, analisando o caso dos autos, vê-se que o homicídio do advogado e vereador pernambucano Manoel Bezerra de Mattos Neto, [...], ocorreu depois de a vítima sofrer diversas ameaças e vários atentados, em decorrência, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco [...]. Esse tipo de assassinato, pelas circunstâncias e motivação até aqui reveladas, sem dúvida, expõe uma lesão que extrapola os limites de um crime de homicídio ordinário, na medida em que fere, além do precioso bem da vida, a própria base do Estado, que é desafiado por grupos de criminosos que chamam para si as prerrogativas exclusivas dos órgãos e entes públicos, abalando sobremaneira a ordem social”.[8]

No segundo IDC, aparece um componente novo em relação ao primeiro requisito – esse voto apresenta uma caracterização para o caso em julgamento que aponta para uma especificidade maior, para elementos singulares que caracterizam o fato como grave, um fato “que extrapola os limites de um crime de homicídio ordinário”.[9] É interessante notar que, embora haja um esforço maior em circunscrever o que de especialmente grave há na ocorrência – e que um homicídio pode ser ordinário, dado que é um crime de ocorrência frequente –, essa gravidade aponta para o abalo da base do Estado e da ordem social e não para os prejuízos à proteção dos direitos humanos que o assassinato poderia representar. Ora, toda a história da proteção dos direitos humanos iniciou-se na proteção do indivíduo contra o Estado violador e, embora o conceito tenha se alargado para abranger a proteção contra outros possíveis violadores e o Estado tenha sido chamado ao papel de protetor, nunca foi a ideia dos direitos humanos proteger a base do Estado ou a ordem social. Em outro trecho, a Ministra expressa o mesmo tipo de preocupação quando diz que os “delinquentes” responsáveis pelo crime “atrevem-se a impor suas próprias leis, sobrepondo-se aos poderes instituídos”.[10] Nessas passagens, o voto da relatora, ainda que revele um esforço para dar conteúdo ao qualificativo grave, não o faz primordialmente a partir da perspectiva das doutrinas dos direitos humanos, faz quase o oposto disso ao defender primordialmente o Estado e os poderes instituídos.

Não foi essa a tese principal que o PGR e outros atores favoráveis à federalização pretendiam fazer prosperar. Era especificamente a atuação pública da vítima como defensora dos direitos humanos, a qualidade dos perpetradores como componentes de um grupo de extermínio e a grande quantidade de vítimas desse mesmo grupo que tornava o caso especial. A tomada, por parte dos grupos de extermínio, das prerrogativas do Estado – julgar e punir – aparecem na inicial do PGR, mas é apenas um entre outros elementos que visam a atribuir excepcionalidade ao caso – o único elemento que prosperou no STJ.

"A situação de grave violação de direitos humanos torna-se ainda mais evidente quando se constata que a ofensa ao direito à vida parte de grupos organizados, com a presença de agentes estatais, em atividades reiteradas atingindo um imenso número de vítimas (mais de 200) e tendo como premissa afastar do Estado-juiz a possibilidade de exercer a jurisdição”.[11]

A ênfase do Procurador nessa passagem é na caracterização dos grupos de extermínio, um problema caro aos movimentos de direitos humanos no Brasil desde pelo menos a década de 1970, e não o abalo nas bases do Estado. Nessa argumentação, a prerrogativa do Estado de julgar e punir é um meio para a proteção dos direitos humanos e não um fim em si mesmo.

Tanto o PGR, quanto a maior parte dos atores e instituições que se manifestaram a favor da federalização no IDC-2, antes e durante o processo – e que consta nos autos –, o fizeram enfatizando especificamente a condição de defensor dos direitos humanos de Manoel Matos:

“Inegável, também, que o homicídio de MBMN configura uma situação excepcional de violação de direitos humanos, pois, além de atingir o direito à vida, teve como elemento motivador a intenção de fazer calar uma das vozes que se levantaram contra a impunidade que abraça os grupos de extermínio em atuação na divisa entre a PB e PE".[12]

"O assassinato enquadra-se na hipótese descrita no dispositivo constitucional supracitado. Foi um crime praticado com grave violação aos direitos humanos, uma vez que se trata de um homicídio praticado contra um defensor dos direitos humanos”.[13]

Argumentos similares enfatizando a característica da vítima foram expostos em documentos enviados pelo Conselho Estadual de Direitos Humanos de Pernambuco e pelas ONGs Justiça Global e Dignitatis (em petição conjunta).

Mas se a Ministra relatora fez um esforço de pensar sobre a gravidade do fato, quanto aos demais Ministros que votaram na federalização do caso Manoel Mattos, estes mantiveram uma quase indiferença em relação ao requisito, demonstrando pouco ou nenhum interesse em discutir sua definição,[14] como fica declarado explicitamente no voto de um Ministro convocado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“A minha preocupação é com o preenchimento do terceiro pressuposto para se deferir o deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Federal, para processar e julgar o crime cometido contra a vida de Manoel Bezerra de Mattos Neto. Com os demais requisitos, isto é, grave violação de direitos humanos e necessidade de garantir que o Brasil cumpra com as obrigações decorrentes de pactos internacionais firmados sobre direitos humanos, não pretendo ocupar-me, apesar de ter algumas dúvidas quanto ao segundo”.[15]

Um promotor de justiça, vítima de homicídio, possivelmente em decorrência de atuação anterior em caso relacionado a crimes de pistolagem, foi o fato que deu origem ao IDC-5. No quinto IDC, o voto do Ministro relator, o único material para o qual há acesso público,[16] gira mormente em torno do segundo e terceiro requisitos. A apreciação da gravidade do caso, rapidamente discutida, dá-se em termos da caracterização dos perpetradores como parte de grupo de extermínio:

“O caso é, deveras, de extrema gravidade, haja vista os indicativos de que a morte do referido membro do Ministério Público estadual resultou da ação de grupos de extermínio que atuam no interior do Estado de Pernambuco”.[17]

Interessantemente, o IDC-3, último caso a ser julgado até a conclusão deste artigo, difere dos anteriores por não ter como vítima um defensor de direitos humanos ou alguém que enfrentou interesses de grupos criminosos. É possível ver semelhanças muito fortes entre as vítimas dos três primeiros casos julgados, pessoas que desafiaram poderes e que gozavam de considerável expressão social. Dificilmente seriam rotulados como bandidos, ou delinquentes, como parece ser o caso das dezenas de vítimas arroladas no IDC-3 que versou sobre a atuação violenta da polícia militar do Estado de Goiás contra moradores de rua e suspeitos de crimes, incluindo não apenas casos de homicídio, mas também de tortura. No IDC-3, o PGR, em sua petição inicial,[18] enfatizou a caracterização dos perpetradores – agentes do Estado – como o ponto chave a definir a gravidade tanto dos homicídios quanto das torturas praticadas:

“A situação de grave violação dos direitos humanos torna-se ainda mais evidente quando se verifica que a ofensa aos direitos à vida e à integridade física e mental parte de policiais militares em serviço e de grupos organizados que também possuem entre os seus integrantes agentes que deveriam garantir a segurança dos cidadãos. Essas ações têm como premissa afastar do Estado a possibilidade de exercício da jurisdição, pois policiais e grupos de extermínio agem como força de segurança, agentes de acusação, juízes e executores da punição daqueles que, na visão deles, vivem à margem das regras da sociedade”.[19]

O que é reiterado na manifestação final do PGR:

“[...] um componente que marca a tônica considerada essencial neste IDC, a saber: a violência policial no exercício da função propriamente policial, com uso indevido da força, levando a homicídios, tortura e desaparecimento”.

Essa interpretação foi acolhida pelo Ministro relator que, com outras palavras, considerou o mesmo critério – a atuação de agentes estatais –, como o fator chave para a caracterização da gravidade:

“Como se verá a seguir, e até considerando o que foi externado na ocasião do relatório deste voto, não há dúvida de que estamos diante de algumas situações delituosas com características de grave violação a direitos humanos, porquanto, segundo a exordial e posteriormente apurado, boa parte dos delitos aqui em exame são crimes contra a vida, supostamente levados a efeito por agentes estatais no Estado de Goiás”.[20]

Podemos observar que a partir do IDC-3, a interpretação excessivamente ampla do conceito de grave violação de direitos humanos, que acabava por esvaziar o expediente, deixou de ser a tônica dos votos dos Ministros, inflexão que se iniciara desde o segundo julgamento. Passa a ser central a ação de grupos organizados, como grupos de extermínio, num primeiro momento, para depois ter violações perpetradas por autoridades estatais como elemento definidor central, tanto para o chefe do MPF, como para Ministros do STJ.

3. A influência da doutrina e jurisprudência internacional de direitos humanos

Outra forma de avaliar a importância da caracterização da grave violação de direitos humanos é buscar nos votos dos Ministros referências sobre a doutrina internacional dos direitos humanos – tratados, convenções, jurisprudência – para caracterizar a gravidade da violação. Foi na doutrina internacional que se cunhou a expressão “grave violação de direitos humanos” e é ao sistema internacional que a norma constitucional que cria o IDC faz referência – “com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte [...]”.

O voto do Ministro relator do IDC-1 de Dorothy Stang faz referência ao art. 4.º, n. 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que trata da garantia do direito à vida. Mas é justamente essa menção que enseja uma interpretação excessivamente larga da violação, esvaziando o mecanismo de federalização, como dissemos no começo. O próprio Ministro acrescenta que tal não seria suficiente para ensejar o IDC e, dado o caráter especial que deveria ter o caso para ter sua competência retirada do seu lócus originário, cria o terceiro requisito, com o argumento da proporcionalidade – era preciso saber se os órgãos de justiça estaduais do local onde ocorreu a suposta violação estariam dando resposta satisfatória ao feito. Desse modo, o magistrado contornou completamente a questão da gravidade e se eximiu de buscar outras referências na doutrina internacional que ajudassem com o problema da definição. Nenhum dos demais sete Ministros que votaram no IDC-1 recorre à normativa internacional para falar da caracterização do fato como grave violação de direitos humanos.

Outro ponto interessante sobre o voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima foi a resposta a respeito de uma admoestação do presidente do Tribunal de Justiça do Pará alegando que não estava claro o dispositivo ou tratado violado. Lima, em seu voto, considerou tal referência desnecessária, dado que tais tratados, uma vez assinados e aprovados pelo Congresso Nacional, passam a ter valor de emenda constitucional. É uma colocação de caráter ambíguo: se por um lado valida o direito internacional, o faz com uma condição: a entrada no ordenamento jurídico brasileiro, de modo que outras formas de influência da normativa internacional ficaram de fora, como, por exemplo, uma sentença ou recomendação da Corte ou da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Ainda que modesta, a referência do Ministro relator é mais desenvolvida que a petição do PGR, a qual, no que toca a referências sobre a normativa internacional, pode-se dizer que é realizada sem praticamente qualquer lastro na doutrina internacional de proteção.[21] Referências explícitas e bem desenvolvidas a respeito de tratados e jurisprudência no sistema internacional apareceram na manifestação do irmão da vítima como assistente da acusação, representado, entre outros, pelo advogado Darcy Frigo, da organização Terra de Direitos, envolvido no caso desde a primeira hora. Por motivos que não temos espaço aqui para discutir, organizações da sociedade civil em geral saem na vanguarda quando se trata de recorrer à normativa internacional de proteção enquanto o sistema judiciário leva mais tempo para processar e absorver novidades em seu discurso e lógica de funcionamento.

Quando buscamos essas mesmas referências nos autos do IDC-2, encontramos uma argumentação mais desenvolvida logo no início do processo: já no ajuizamento da ação, o PGR[22] discorre sobre uma sentença da Corte Interamericana em que ameaças a vida e integridade de defensores de direitos humanos são consideradas particularmente graves e o faz para fundamentar o primeiro requisito em item específico e com bastante cuidado na formulação. A Ministra relatora reproduz em seu voto parte da referência à sentença da Corte em seu voto, concordando com o PGR na validade da jurisprudência internacional como caracterizadora de uma grave violação. Há então um contraste entre a parte inicial do voto da Ministra que, conforme demonstramos anteriormente, está preocupada com a integridade do Estado e dos poderes instituídos, e este trecho em que ela acolhe a argumentação do PGR relativamente à normativa internacional. São referências quase contrárias – uma vai na contramão da tradição da defesa dos direitos humanos ao colocar o Estado quase como a vítima do feito e outra se refere diretamente à tradição da proteção internacional, uma postura atípica quando se consideram as decisões dos magistrados brasileiros que foram observadas por este estudo. Mas essa contradição não é em si um problema para esse voto porque não é a definição do feito como grave violação ou não que resolve o dilema entre deferir ou não deferir o deslocamento. Argumentaremos no tópico seis deste artigo que foi um quarto requisito que definiu o desfecho dos processos. Conforme apontado no item dois supra, os demais Ministros votantes no caso Manoel Matos se mostraram escassamente interessados em desenvolver a questão da caracterização da grave violação e ainda menos em fazê-lo em face ao direito internacional.

O voto-relatório do IDC-5 é bastante profuso no que tange às referências à normativa internacional. O Ministro recorre ao 1.º, 4.º, 7.º e 25.º artigos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) e a sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos e até mesmo da Corte Europeia de Direitos Humanos para demonstrar que o Estado violou seu compromisso internacional ao não garantir o direito à vida, quando não deu resposta jurídica em tempo razoável à investigação e processamento de uma violação a tal direito. Mas toda a argumentação do voto se coloca no sentido de fundamentar o pedido em face do segundo requisito – o risco de responsabilização do Brasil –, e não para especificar a gravidade da violação.

A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos volta a aparecer como referência primeira para a definição de grave violação nas afirmações dos postulantes do deslocamento de competência no IDC-3. É o caso da então Ministra de Direitos Humanos, Maria do Rosário, que aponta em manifestação encaminhada ao PGR que:

“A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem fixado disciplina própria a situações definidas como graves, como as de tortura, execuções extrajudiciais, massacres e desaparecimento forçado de pessoas. Segundo a CIDH, estas violações devem ser investigadas, julgadas e seus responsáveis presos, independentemente de anistias, prescrições ou exercício de dever legal”.[23]

Os dois PGRs que se manifestam nesse IDC também fazem menção às decisões dessa Corte que se relacionam a violações perpetradas por autoridades públicas, principalmente as polícias, como execuções, desaparecimentos e tortura, apontando para um consenso jurisprudencial sobre a caracterização desses fatos como graves violações. Afirma Roberto Gurgel:

“Ressalte-se que a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos tem diversos precedentes apontando a responsabilidade estatal pela demora na investigação dos fatos e pelo desrespeito ao direito à vida decorrente da atuação de grupos paramilitares”.[24]

E é acompanhado por Janot,[25] que se posiciona dizendo que:

“A atuação reiterada do aparato policial estatal culminando na morte ou no desaparecimento de pessoas é situação que encontra, na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, repúdio expresso”.[26]

Por sua vez, Ministro relator do terceiro IDC, embora faça referência ao compromisso internacional do Brasil, aprecia a caracterização da GVDH a partir apenas da Constituição Federal, de autor constitucionalista brasileiro e da pequena jurisprudência acumulada sobre o IDC, não fazendo qualquer menção a tratado internacional para caracterizar a grave violação.

4. Reconhecendo a dificuldade de caracterização

Foi encontrada, ao longo da análise do material empírico, a frequente dificuldade dos Ministros em lidar com o conceito de grave violação de direitos humanos. Até agora, vimos que foram os PGRs e a sociedade civil os responsáveis por estimular o debate sobre definições possíveis para o conceito de graves violações de direitos humanos na jurisprudência do IDC.

Essa dificuldade foi encontrada tanto nos votos quanto nas entrevistas. O caráter subjetivo da aplicação da norma foi relatado como um dos principais motivos de preocupação:

“(...) a caracterização da grave violação a direitos humanos, a ponto de autorizar a incidência da regra de exceção, esbarra na subjetividade do avaliador e na variedade de parâmetros possíveis de serem considerados para a constatação do fato”.[27]

“Porque a caracterização da grave violação de direitos humanos já é por si subjetiva. Ela é por si subjetiva. É claro que devem ser construídos critérios como o senhor mencionou ali, para fazer essa definição. Mas ainda assim... Não deixa de haver um grau bem acentuado de subjetividade”.[28]

Talvez tão elucidativo quanto os casos acima, nos quais a dificuldade é explícita, seja quando a dificuldade em lidar com a indefinição do Texto Constitucional não é reconhecida:

“Grave violação de direitos humanos eu sei diante do caso concreto, [...] uma explicitação dessa receita talvez possa ficar para algum doutrinador para algum cientista político mais sofisticado e que se debruce sobre os aspectos filosóficos do tema, [...] a grave violação você pode não defini-la, mas você saberá que estará diante de um caso”.[29]

Nesse caso, a caracterização do conceito é considerada autoevidente, dispensando o operador do Direito da incumbência de refletir sobre ele. Ora, saber “diante de um caso concreto” é justamente a manifestação da subjetividade a que se referem as duas citações anteriores. Enquanto outros Ministros fazem questão de explicitar o problema com o qual estão lidando, um terceiro minimiza o problema, tornando-o mais grave porque não reconhecido e desconsiderando a necessidade de reflexão e debate a respeito da espinhosa questão. Embora não seja comum, há quem se ressinta abertamente da dificuldade trazida pela norma constitucional criada em 2004:

“Além da imprecisão conceitual da expressão, dado o subjetivismo que a cerca, o dispositivo recentemente incorporado ao nosso texto constitucional não contribui para o aperfeiçoamento de nosso sistema legal, notadamente no que diz com a definição precisa de regras de competência processual”.[30]

Mas esse último posicionamento é atípico no sentido de apontar para uma dificuldade que os demais Ministros, embora reconheçam, acabam por resolver de maneira insatisfatória, deixando de lado a caracterização de grave violação de direitos humanos como critério de decisão.

Embora a dificuldade, pela maioria dos atores entrevistados, deva-se à omissão do legislador em apontar quais crimes estão contidos pela ideia de grave violação, a solução para esse fato não parece simples. Quando perguntados se sentiam necessidade de que fossem positivadas em lei quais são as violações específicas que se caracterizariam como grave violação de direitos humanos, não houve consenso entre os entrevistados. Para uns, essa definição em lei poderia prejudicar o uso do instrumento, limitando seu uso futuro em possíveis casos não elencados. Para outros, a opção por um conceito jurídico indeterminado, por não ser suficientemente prescritivo, tem o efeito de fazer com que esse não seja aplicado.

5. O problema político institucional do IDC e a solução do PGR: como a litigância estratégica pode ter afetado o desenvolvimento da jurisprudência em relação ao que são as graves violações de direitos humanos nos casos de IDC

Nesta parte pretendemos relatar rapidamente aquilo que acreditamos ter sido a condicionante principal na decisão dos Ministros de federalizar ou não um caso. O desenvolvimento completo do argumento, incluindo a análise dos processos, entrevistas e antecedentes históricos estão desenvolvidos no relatório de pesquisa.[31] Nesta sessão relataremos parte dos dados da pesquisa original para apresentar evidências em favor da hipótese que o primeiro requisito não foi considerado pelo STJ em seus votos, pelo menos não até a última votação, quando uma pequena jurisprudência havia se formado em torno dos casos de grupos de extermínio.

Nos três primeiros casos de IDC julgados, o voto do Ministro relator e o resultado dos julgamentos foram em concordância com a posição das instituições estaduais do sistema de justiça. Vejamos na tabela abaixo como isso se deu:

Tabela 1 – Posicionamento das instituições estaduais nos IDCs

 

Ministério Público estadual

Tribunal de Justiça estadual

Outras instituições

Resultado

IDC-1

Forte oposição

Forte oposição

Manifestaram-se contra: o governo estadual por meio de sua procuradoria e ao menos três instituições de classe representando magistrados e Ministério Público estaduais.

Indeferido por unanimidade

IDC-2

MP estadual da Paraíba[32] concordou com a federalização.[33] O MP/PE prestou informações à Ministra relatora de forma neutra, mas encaminha a recomendação de federalização por parte da promotora de justiça que atuava na questão dos grupos de extermínio no município de Itambé-PE.

 O Tribunal de Justiça da Paraíba presta informações de forma neutra, não se posiciona a favor ou contra. O tribunal de Justiça de Pernambuco tem posicionamento semelhante.

Manifestaram-se favoravelmente: o governador do Estado da Paraíba, o governador do Estado de Pernambuco. Não constam nos autos manifestação contrária por parte de instituições de classe.

Deferido pedido principal, com dois votos contra.

IDC-5[34]

O próprio MP-PE foi quem representou junto ao PGR pela propositura do IDC.

Sem informação.[35]

“Secretário de Defesa Social do Estado e o Procurador-Geral do Estado, na

condição de representantes do Governo do Estado de Pernambuco,

manifestaram a plena concordância de que o procedimento investigatório

fosse deslocado para a competência da Justiça Federal”[36]

Deferido por unanimidade.

Esses resultados podem ser explicados, pelo menos em parte, por aquilo que chamaremos aqui de problema político-institucional do IDC. Desde a tramitação da emenda que criou o IDC, na reforma constitucional de 2004, houve diversas manifestações de órgãos de classe contra a aprovação IDC e duas ações diretas de inconstitucionalidade contra o instrumento foram impetradas no Supremo Tribunal Federal. Durante o julgamento do primeiro IDC, os órgãos de classe continuaram pressionando, dessa vez os Ministros do STJ, tendo alguns dos votantes se declarado diretamente contra o próprio instituto e não apenas a aplicação do deslocamento àquele caso específico. Acontece que, no IDC-2, o apoio à federalização partiu de instituições dos próprios Estados de onde se pretendia retirar a competência do processo – os governadores dos dois Estados envolvidos pediram ativamente o deslocamento, o Ministério Público da Paraíba se manifestou favoravelmente durante o processo enquanto as demais instituições envolvidas – MPPE, TJPA e TJPE se mantiveram neutras. Esse clamor pela federalização gerou no STJ um clima favorável para deferir o deslocamento.

Enquanto tramitava vagarosamente o complexo caso do IDC-3, envolvendo dezenas de inquéritos e processos, com a oposição aberta das instituições de justiça de Goiás, a Procuradoria-Geral da República foi surpreendida por um pedido, em 2014, partido diretamente do Ministério Público do Estado de Pernambuco, que aparece pela segunda vez nesse debate, o que não é trivial, para federalizar o homicídio do promotor de justiça Thiago Faria Soares. O projeto de deslocamento contava com o apoio do executivo estadual de modo que havia motivos para acreditar que não seria um caso difícil de vencer. O PGR deu então prioridade a este caso em detrimento de dezenas de outros, pelo menos 60 casos, aguardando pareceres de procuradores a quem recentemente havia sido dada a função de realizar procedimentos preparatórios de IDC. A aposta se mostrou frutífera e o IDC-5 foi julgado procedente, por unanimidade, enquanto o caso de Goiás (IDC-3) ainda permanecia em análise no STJ.

Não se pode suprimir a informação de que o caso de Goiás foi o mais complexo entre todos os IDCs, pois envolvia um número muito grande de vítimas, acusados, processos e inquéritos policiais. Feita a ressalva, retoma-se o caso do IDC-5. Havia uma característica comum com o segundo caso (Manoel Matos): ambos tratavam de crimes cujas suspeitas de autoria recaíam sobre grupos de extermínio. Como argumentado no item 2 deste artigo, a caracterização dos grupos de extermínio como autores dos crimes foi o ponto principal utilizado pelos Ministros relatores para definir grave violação dos direitos humanos em ambos os processos.

Quando do julgamento do IDC-3, a caracterização como grave violação de direitos humanos pela especificidade dos perpetradores – policiais justiceiros suspeitos de dezenas de mortes e tortura – era difícil de negar. E de fato foi o que se considerou no voto do Ministro relator – Jorge Mussi usou essa caracterização para especificar a gravidade particular do caso, acolhendo a proposição do PGR nesse quesito.

O resultado do IDC-3 é que houve deferimento parcial do pedido, mas de apenas uma pequena porção do que havia sido demandado pelo PGR, unicamente casos que ainda não tinham processo judicial instaurado, apenas inquérito policial. Se o resultado não foi totalmente de acordo com o que pretendia o MP goiano que não queria nenhum caso deslocado, também teve características que resguardaram ao menos parcialmente as instituições do sistema de justiça daquela unidade da federação, sem, contudo, fazer o mesmo com os órgãos de segurança pública. Foi possível federalizar os casos sob tutela destes últimos e, assim, não instaurar maior conflito entre instituições do sistema de justiça de diferentes esferas.

O que se depreende deste longo relato são evidências em favor da hipótese de que os julgamentos de IDC no STJ têm sido muito influenciados pela posição das instituições estaduais, do Executivo e sistema de justiça e que há uma dificuldade para os Ministros votarem quando essas instituições são contrárias ao pleito. Para evidenciar a tensões que subjazem essa dificuldade, novas pesquisas são necessárias e o IDC é objeto privilegiado para tal. Acontece que a litigância estratégica do PGR, ao antecipar essa dificuldade e priorizar casos em que havia acordo entre a esfera estadual e federal, pode ter influenciado o resultado do IDC-3 e formado uma jurisprudência razoável de que casos envolvendo grupos de extermínio se enquadram na definição de graves violações de direitos humanos para fins de deslocamento de competência.

6. Considerações finais

Essa indefinição, as contradições presentes e a opção, pelos Ministros relatores e votantes, de não enfrentar a questão sobre o que constitui grave violação são indícios que demonstram que esse critério operou, pelo menos nos três primeiros casos, como condição marginal nas decisões dessa Corte.

Para os primeiros dois casos julgados procedentes, encontramos que o resultado de deferimento do deslocamento se deu influenciado majoritariamente pela posição favorável dos órgãos estaduais de competência originária. De outro lado, no caso em que as instituições estaduais – Ministério Público, Tribunal de Justiça e Executivo – eram contrárias à federalização, a Corte foi sensível a esse posicionamento. Nos dois casos em que houve neutralidade, concordância e até demanda pela federalização por parte dessas mesmas instituições em seus Estados de origem, o pedido foi deferido. Até a publicação do relatório de pesquisa, o caso 3 ainda não havia sido julgado de modo que uma ligeira inflexão na jurisprudência teve de ser considerada, o que fizemos na análise ensaio apresentada aqui.

É possível que a litigância estratégica por parte do PGR tenha criado uma jurisprudência favorável ao julgamento de certos casos, como, por exemplo, de grupos de extermínio. Embora haja influência de critérios ligados a um certo espírito de corpo no sistema de justiça, os casos julgados favoravelmente a pedido de ou com a concordância das instituições do sistema de justiça estadual abrem precedentes para casos futuros, em que o ente federado pode ser contrário à federalização, o que parcialmente aconteceu no caso de Goiás.

Referência bibliográfica

BRASIL, Ministério da Justiça, Secretaria de Reforma do Judiciário e ANDHEP. Estudo sobre a federalização de graves violações aos direitos humanos. Relatório de pesquisa. Coordenação, Olívia Alves Gomes, Guilherme de Assis Almeida; [autores] Roberta Corradi Astolfi, Pedro Lagatta, Amanda Hildebrand Oi. 74 p. 2014. Disponível em .

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______; Vieira, Renato. Federalização de crimes contra os direitos humanos: o que temer? Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 13, n. 150, p. 8-9, maio 2005. Disponível em: . Acesso em: 24 mar. 2014.

[1] A numeração é IDC-1, IDC-2, IDC-3 e IDC-5, por ordem de entrada no STJ. O IDC-4 não pode ser considerado um IDC, pois foi um caso iniciado por pessoa física.  Foi imediatamente arquivado, uma vez que tal expediente é de iniciativa privativa do Procurador Geral da República. O IDC-5 correu em segredo de justiça de modo que só tivemos acesso aos documentos de relatório e voto disponíveis no website do STJ.

[2] Cf. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Federalização de violações contra direitos humanos. Biblioteca jurídica virtual do laboratório de informática jurídica da Universidade Federal de Santa Catarina, disponível em . Consultado em novembro de 2014. E CAZZETA, Ubiratan. Direitos Humanos e Federalismo – o Incidente de Deslocamento de Competência. São Paulo: Editora Atlas, 2009, 244 páginas.

[3] BRASIL, Ministério da Justiça, Secretaria de Reforma do Judiciário e ANDHEP. Estudo sobre a federalização de graves violações aos direitos humanos. Relatório de pesquisa. Coordenação, Olívia Alves Gomes, Guilherme de Assis Almeida; [autores] Roberta Corradi Astolfi, Pedro Lagatta, Amanda Hildebrand Oi. 74 p. 2014. Disponível em .

[4] Dorothy Stang foi assassinada em fevereiro de 2005 a mando de grileiros, quando militava e trabalhava na defesa de assentados em um projeto de desenvolvimento sustentável do Incra.

[5] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 1 (2005/0029378-4), Ementa e Voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima IDC-1, 08.06.2005, e-STJ 742.

[6] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 1 (2005/0029378-4), Voto do Ministro Gilson Dipp, 08.05.2005, fl. e-STJ 757.

[7] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 1 (2005/0029378-4). Voto do Ministro Hélio Quaglia. 08.06.2005, e-STJ 765, 766.

[8] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 2 (2005/0029378-4), Voto da Ministra relatora Laurita Vaz, 27.10.2010, e-STJ, fl. 1853.

[9] Ibidem, fl. 1853.

[10] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 2 (2005/0029378-4), Voto da Ministra relatora Laurita Vaz, 27.10.2010.

[11] Antonio Fernando Barros e Silva de Souza (PGR). Ajuizamento IDC 2, em tópico sobre "hipóteses de grave violação de direitos humanos". 23.06.2009.

[12] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 2 (2009/0121262-6), Petição Inicial, Procurador-Geral da República Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, 23.06.2009.

[13] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 2 (2009/0121262-6), Ofício do Ministro da Justiça Tarso Genro, solicitando o ajuizamento do IDC. 09.03.2009.

[14] Exceção ao voto do Ministro Haroldo Rodrigues que dedica um pequeno parágrafo em seu voto de cinco páginas a discutir sobretudo o terceiro requisito – da incapacidade de as instituições locais lidarem com o feito criminoso.

[15] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 2 (2005/0029378-4), Voto-vista, Ministro Celso Limongi.

[16] O IDC-5 envolve questões de segredo de justiça e não tivemos acesso ao processo integral. Especificamente o documento relatório, ementa e voto estão disponíveis para consulta no website do STJ.

[17] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 5. Voto do Ministro relator Rogério Schietti Cruz.

[18] O IDC-3 foi iniciado pelo PGR Roberto Gurgel, mas a manifestação final é de Rodrigo Janot, que foi o titular seguinte do cargo.

[19] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 3 (2013/0138069-0), Petição Inicial do Procurador-Geral da República Roberto Gurgel. 10.05.2013.

[20] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 3 (2013/0138069-0), Voto do Ministro relator Jorge Mussi.

[21] Em sua inicial, o PGR faz uma consideração de que a dupla nacionalidade da vítima – Dorothy era nascida nos Estados Unidos e naturalizada brasileira – implicaria responsabilização do Brasil em Cortes internacionais de proteção dos direitos humanos. De tantos pontos importantes que podiam gerar uma responsabilização do Brasil no caso DS, esse deve ser o menos relevante uma vez que a origem estrangeira da vítima não guardava qualquer ligação com a motivação do crime.

[22] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 2 (2009/0121262-6), Petição Inicial, Procurador-Geral da República Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, 23.06.2009, e-STJ, fl. 25.

[23] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 3 (2013/0138069-0), Ministra de Direitos Humanos Maria do Rosário Nunes, Aviso 53/2013-GM/SDH/PR, fl. e-STJ 38. 17.04.2013

[24] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 3 (2013/0138069-0), Petição Inicial do Procurador-Geral da República Roberto Gurgel, fl. e-STJ 27. 10.05.2013.

[25] Dois PGRs se manifestam no caso devido ao fim do mandato de Roberto Gurgel em 2013.

[26] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 3 (2013/0138069-0), Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Manifestação final do IDC 3  [n. 3886/2014 – ASJTC/SAJ/PGR],fls. e-STJ 31-34.

[27] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 2 (2005/0029378-4), Voto da Ministra relatora Laurita Vaz, 27.10.2010, e-STJ, fl. 1849.

[28] Entrevista, Ministro 1, STJ.

[29] Entrevista Ministro 2, STJ.

[30] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n. 1 (2005/0029378-4). Voto do Ministro Paulo Galotti. 08.06.2005, e-STJ 759.

[31] Conferir nota 3, supra.

[32] O caso descreve a atuação interestadual do grupo de extermínio de forma na região de fronteira entre Paraíba e Pernambuco. Manoel Matos era vereador em Pernambuco, mas foi assassinado na cidade de Pitimbu, na Paraíba. Assim, instituições de ambos os Estados foram suscitadas a se manifestar.

[33] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n.  2 (2009/0121262-6), Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do estado da Paraíba, ofício 0177/2010, e-STJ fls. 1835 a 1839.

[34] O IDC-5 foi julgado antes do IDC-3.

[35] Como explicado anteriormente, o processo correu em segredo de justiça e apenas documentos da votação se encontram disponíveis para consulta no website do STJ.

[36] Brasil, STJ, Incidente de Deslocamento de Competência n.  5 (2014/0101401-7), voto do Ministro relator Rogério Schietti Cruz. Documento: 36479120 – relatório, ementa e voto – p. 10. Consultado em 28 fev. 2015.

Roberta Corradi Astolfi

Mestre em Ciência Política pela Universidade de São Paulo.

Pesquisadora da ANDHEP e Fórum Brasileiro de Segurança Pública.

Pedro Lagatta

Mestrando em Psicologia pela Universidade de São Paulo.

Pesquisador da ANDHEP, do Núcleo de Estudos da Violência e do Margens Clínicas.

Artigos
Auxílio-reclusão e PEC 304/2013: querem tirar o benefício de quem sequer o tem
Data: 24/11/2020
Autores: Maria Rosa Franca Roque

Resumo: Auxílio-reclusão é o benefício devido aos dependentes do segurado da Previdência Social quando este estiver preso sob regime fechado ou semiaberto. Para o percebimento desse auxílio, além do segurado precisar estar contribuindo para o INSS no momento da prisão, outros rígidos requisitos precisam ser preenchidos, o que faz com que menos de 10% da população encarcerada justifique o pagamento do benefício. Ainda assim, a PEC 304/2013 propõe a extinção do auxílio-reclusão, proposta essa muito aplaudida pela sociedade, altamente influenciada pela mídia. Faltam discussões sérias a respeito de quais reais interesses estão por trás da extinção desse direito e quais seriam os benefícios para a sociedade, mormente para a redução da criminalidade.

Palavras-chave: Auxílio-reclusão, PEC 304/2013, mídia, extinção de benefício.

Abstract: An inmate benefit is that granted by the Department of Social Security to the family of those imprisoned during the period in which the person remains imprisoned either for a prison term without furlough or work-release privileges and for inmates on a work-release program. In order to receive the benefit, besides having to be paying into Social Security at the time of arrest, other strict requirements need to be complied with, which means that less than 10% of the prison population actually receives the benefit. However, the Proposal of Amendment to Constitution (PEC) 304/2013 defends that that this benefit should end, a fact that was applauded by society, which has been highly influenced by the media. There is a lack of serious discussions about the real interests behind the end of this right and about which would be the benefits for society, especially for the reduction of crime.

Key words: Inmate benefit; Proposal of Amendment to Constitution (PEC) 304/13; the media; the end of inmate benefit.

Sumário: 1. Considerações Iniciais: características do auxílio-reclusão – 2. Recentes alterações no benefício – 3. A luta pela extinção do benefício – 3.1 O papel da grande mídia –4. Por que extinguir? Você se sentiria mais justiçado? – 5. Conclusão – 6. Referências bibliográficas

1.Considerações Iniciais: Características do Auxílio-Reclusão

O auxílio-reclusão é um benefício previdenciário instituído pela Lei 8.213, de 24.06.1991, regulamentada pelo Decreto 3.048/1999. É concedido aos familiares de pessoa que se encontre reclusa, no regime fechado ou semiaberto, desde que haja comprovação da condição de segurada no momento da prisão, isto é, tenha exercido atividade remunerada,  enquadrando-se como contribuinte da Previdência Social.

É um instituto já bastante antigo, que antecede a Constituição Federal de 1988. A primeira previsão legal do auxílio-reclusão foi no artigo 6º, do Decreto 22.872, de 1933, que regulamentava o Instituto de Aposentaria e Pensões dos Marítimos, estipulando que, no caso de o associado estar cumprindo pena de prisão e tiver família economicamente dependente, o valor da aposentadoria cabida deveria ser pago ao representante legal da família, enquanto perdurasse a situação de encarcerado. Em 1934, o Decreto 54 instituiu o auxílio-reclusão especificamente para os bancários.

Com a Lei 3.807, de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS), o auxílio-reclusão foi abordado de forma mais geral, ampliando o rol dos dependentes, mas estipulando, em desfavor do beneficiário, período de carência. Em termos constitucionais, a previsão do auxílio só ocorreu em 1988, no artigo 201, dispositivo este posteriormente reformulado pela Emenda Constitucional 20, de 20.12.1998, como se verá adiante.

A recepção do auxílio-reclusão pela Constituição Federal de 1988 vai na esteira do artigo 195 do mesmo diploma legal, estabelecendo que a Seguridade Social é financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, sendo a Previdência Social um dos pilares da Seguridade, e que consiste num mecanismo público de proteção social e subsistência, proporcionado mediante contribuição. A finalidade é assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares, prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.[1]

De acordo com Alves, a natureza jurídica do auxílio-reclusão é de “benefício de prestação previdenciária, por ser seu pagamento de forma pecuniária e contínua, de caráter familiar, com cláusula suspensiva e exigível quando preenchidos os requisitos legais.”[2]

O auxílio-reclusão é pago, portanto, com orçamento da Previdência Social, variando de acordo com as contribuições de cada segurado, sendo que somente os familiares de pessoa presa que tenha contribuído para a Previdência Social (seja por ter carteira assinada ou por ter contribuído como autônomo) terão direito a receber o auxílio.

Desse modo, trata-se de pagamento de benefício para o qual o preso contribuiu com seu trabalho enquanto se encontrava em liberdade, frisando-se que quem recebe são os  dependentes legais, a fim de garantir a sobrevivência do núcleo familiar, diante da ausência temporária da pessoa provedora. O valor devido é dividido entre os beneficiários - cônjuge ou companheira(o), filhos menores, pais ou irmãos menores, não emancipados.

Como a privação de liberdade do contribuinte é condição para o percebimento do benefício, este deixa de ser devido no momento em que o segurado obtiver sua liberdade, ou progredir para o regime aberto, assim como na hipótese de fuga.

Para que seja feito o controle, os dependentes têm de apresentar à Previdência Social, a cada três meses, declaração do sistema penitenciário atestando a condição de preso do segurado.

Cumpre aqui destacar a relevância da alteração do texto constitucional a partir da EC 20/1998, que determinou como um dos requisitos para percebimento do auxílio-reclusão a comprovação de baixa renda[3] , sendo o valor disciplinado por Portaria Ministerial de Estado da Previdência Social.

Até a EC 20/1998, portanto, não havia o critério econômico-financeiro para recebimento do benefício. Alguns autores estudiosos do tema da Seguridade Social questionam a constitucionalidade do artigo 13 da referida Emenda, que veio trazer baliza econômica para fazer jus ao benefício, violando o preceito fundamental previsto no parágrafo 5º do artigo 195, referente ao “plano de custeio e benefícios”[4] .

Foi trazido à baila, dentre outros, o princípio da igualdade, na medida em que, ao diminuir o leque do recebimento do auxílio-reclusão, limitando apenas aos que recebem um teto estipulado pelo INSS, os que têm renda superior são tratados de forma discriminatória, unicamente pelo argumento da diferença de riqueza e não da necessidade do benefício. Na defesa da inconstitucionalidade, é ressaltado que o que importa não é a renda, mas se houve ou não contribuição previdenciária, não devendo haver diferença, à exceção da base de cálculo, entre o cidadão que contribuiu mais e o que contribuiu menos, já que tanto pobre quanto rico deixará de prover economicamente a família em função do mesmo fato: a prisão.

Andrade corrobora com o entendimento de que a redação estipulada pela EC 20/1998 representou inegável retrocesso para o direito previdenciário pátrio, já que, além da violação do princípio da igualdade, caracterizou também violação aos princípios do devido processo legislativo e da proporcionalidade, já que o texto original do artigo 201, mais amplo que o da Emenda, possuía redação menos restritiva de direitos.[5]

A crítica, portanto, é no sentido de ter o poder constituinte derivado reformador inovado com o pressuposto “baixa renda”, abolindo direito social e garantia individual dos dependentes do segurado ao auxílio-reclusão que, originalmente, prescindia da aferição da renda do segurado.

Não houve apreciação pelo STF quanto à inconstitucionalidade da redação trazida pela EC 20/1998, no entanto, os Ministros decidiram que é a baixa renda do detento, quando segurado antes de ser preso, que deve ser o parâmetro usado para a concessão do auxílio-reclusão, não devendo ser considerada a baixa renda de seus dependentes para a concessão.

2.  Recentes alterações no benefício

Para ter direito ao auxílio-reclusão, o último salário de contribuição do segurado, tomado em seu valor mensal, deverá ser igual ou inferior a R$ 1.089,72[6] .

Até o início deste ano, o benefício era calculado de acordo com a média de todos os salários da pessoa presa, sem carência. A partir de 14.01.2015, com a entrada em vigor da Medida Provisória 664/2014, que alterou a Lei 8.213/1991, muitas mudanças ocorreram, incluindo a exigência de período de carência[7] . Assim, para reclusões que ocorrerem a partir de 01.03.2015, passa-se a ser exigida carência de 24 (vinte quatro) contribuições mensais, sem perda da qualidade de segurado entre elas. [8]

Ainda, considerando que, nos termos do artigo 80 da Lei 8.213/1991, as regras da pensão por morte aplicam-se, no que couber, ao auxílio-reclusão, a partir de 1º de março de 2015, o valor mensal do auxílio-reclusão passou a corresponder a 50% do valor da aposentadoria por invalidez que o segurado teria direito na data da prisão, acrescido de cotas individuais de 10% do valor da mesma aposentadoria a cada dependente do segurado, até o máximo de cinco, assegurado o valor de um salário mínimo no total.[9]

Outrossim, com a publicação da Medida Provisória 664/2014, o tempo de percebimento do auxílio-reclusão passou a ser determinado em função da expectativa de sobrevida do dependente, verificada no momento da prisão do segurado. [10] Para que o auxílio-reclusão seja concedido sem prazo máximo pré-determinado, é necessário que o dependente, no dia da prisão do segurado, possua uma expectativa de sobrevida de até 35 anos.

Caso a expectativa de sobrevida do dependente no dia da prisão do segurado supere 35 anos, será concedido o auxílio-reclusão temporário, na seguinte conformidade: se a expectativa de sobrevida do dependente no dia da prisão do segurando for maior que 35 e até 40, máximo de 15 anos percebendo o auxílio-reclusão; maior que 40 e até 45, máximo de 12 anos; maior que 45 e até 50, máximo de 9 anos; maior que 50 e até 55, máximo de 6 anos; por fim, se a expectativa de vida do dependente for maior que 55 anos, o percebimento do auxílio reclusão será por até 3 anos.

A nova regra de concessão desconsidera o tempo que o segurado passará encarcerado, atentando apenas para a expectativa de vida do dependente como forma de estabelecer a duração do benefício. Mais um elemento limitador de direitos. Assim, por exemplo, se o segurado ficar preso por mais de 3 anos e a expectativa de sobrevida do dependente for de mais de 55 anos, este receberá o benefício apenas por 3 anos, independentemente do período que o segurado ficar recluso.

Cumpre ressaltar, ainda, que o auxílio-reclusão é devido ao cônjuge desde que comprovado, no mínimo, 2 anos de casamento ou de união estável anterior à prisão, exceto quando o cônjuge for considerado inválido por meio de perícia médica, em função de invalidez ocorrida após o casamento ou união estável e antes da reclusão do segurado.[11]

3. A luta pela extinção do benefício

As críticas ao auxílio-reclusão o acompanham desde seu surgimento. Alves[12] aponta que posicionamentos contrários ao direito de receber o benefício em comento não merecem credibilidade quando, por exemplo, evocam ser absurdo que uma pessoa seja presa e a sociedade pague o benefício à família daquela, como se morta estivesse, sendo que o correto seria o preso pagar por encontrar-se nessa situação em razão de ter roubado, traficado, matado ou estuprado, por exemplo. 

Referido autor aponta que posicionamentos que visem a extinção do auxílio-reclusão são contraditórios com o que a Constituição Federal estabelece no parágrafo 5º do artigo 195[13] , além do que, através de uma reflexão sociológica, seria possível entender que “se o segurado está preso, uma das razões é porque o Estado não lhe deu meios para que tivesse uma melhor condição educacional, familiar e de vida”[14] . Embora o autor use este argumento para legitimar o auxílio-reclusão, fato é que não são apenas as pessoas desamparadas pelo Estado que praticam crimes, são essas, contudo, que, numa situação de maior vulnerabilidade, são selecionadas pelo sistema penal e acabam sendo encarceradas.

Há 10 anos, em 2005, ao redigir sua dissertação de mestrado, Benez, alertou para a “desinformação sobre a ratio legis”[15] , apontando que o auxílio-reclusão, já estava sendo muito criticado sob a alegação de se constituir verdadeiro incentivo à prática de crimes, liberando a pessoa da preocupação com o sustento da família durante o período de encarceramento. A autora apontou a tamanha falta de informação e preconceito em relação a esta prestação previdenciária. Assim, frisa que esse beneficio não foi criado para amparar os que delinquem, tampouco para incentivar a criminalidade, devendo sempre ter em mente que se trata de amparo previdenciário para a família, constitucionalmente protegida.

A luta pela extinção do benefício, todavia, não cessa. Em agosto de 2013, foi apresentada pela deputada Antônia Lúcia (PSC-AC) Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 304/2013, visando alterar o inc. IV do art. 201 e acrescentar inc. VI ao art. 203, ambos da Constituição Federal de 1988, a fim de extinguir o auxílio-reclusão e criar benefício para a vítima do crime.

Segundo a justificativa da PEC, seguindo antigos argumentos desinformados,o pagamento do benefício aos familiares de presos seria uma política incentivadora da prática de crimes. É o que se depreende do seguinte trecho:

“Ainda que a família do criminoso na maior parte dos casos não tenha influência para que ele cometa o crime, acaba se beneficiando da prática de atos criminosos que envolvam roubo, pois a renda é revertida também em favor da família. Ademais, o fato do criminoso saber que sua família não ficará ao total desamparo se ele for recolhido à prisão, pode facilitar sua decisão em cometer um crime”.[16]

Essa ideia, de caráter determinista, desavisado e estereotipado, vem sendo reproduzida e perpetuada na grande mídia e em redes sociais, fortalecendo pré-julgamentos e formação incompleta de opinião, prejudicando transformações efetivas que visem à diminuição da criminalidade e tratamento adequado ao apenado e seus familiares.

A justificativa traz ainda os seguintes argumentos:

“Não há previsão de benefício para amparar as vítimas do criminoso e suas famílias. Quando o crime promove sequela à vítima, dificultando o exercício da atividade que garanta seu sustento, ficam tanto vítima quanto sua família ao total desamparo. No caso de morte da vítima, fica a família sem renda para garantir seu sustento.”[17]

Além de equivocado o inteiro teor da PEC, a justificativa acima destacada, por si só, esvazia os motivos da alteração legislativa pretendida, já que a previsão de indenização em razão de crime já é contemplada pela legislação brasileira.

No presente momento, a PEC 304/2013 está aguardando deliberação da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) e, paralelamente, a Câmara dos Deputados promove enquete para saber se os internautas são favoráveis ou contrários ao fim do pagamento do auxílio-reclusão e à criação de um benefício para as vítimas dos crimes. Contabilizam-se mais de 1.600.00 votos, sendo que 95,51% são favoráveis à PEC; 3,96% são desfavoráveis e 0,53% não têm opinião formada.[18]

O fato de a maioria dos manifestantes da mencionada enquete apoiar a PEC em análise, reflete as campanhas de ódio contra o auxílio-reclusão, que omitem como funciona o benefício e utilizam apenas o argumento moral dicotômico de “bandido” e “vítima”. Publicações equivocadas difundidas nas redes sociais fazem comparações rasas entre o valor do salário mínimo que o “cidadão de bem”, trabalhador, recebe e o superior valor que o preso recebe “por ter praticado um crime”, alertando-se desacertadamente que esta quantia é paga com o dinheiro dos cidadãos contribuintes e inocentes. Em outras palavras, a maneira como o auxílio-reclusão é de fato concedido, é descaradamente desprezada nessas campanhas de repúdio, que alcunham levianamente o benefício previdenciário de “bolsa-bandido”.

3.1 O papel da grande mídia

A respeito da mídia, enquanto reprodutora de informação, ponderam Shecaira e Correa Jr.:

“Os meios de comunicação são elementos indispensáveis para o exercício do poder de todo o sistema penal, pois permitem criar a ilusão, difundir os discursos justificadores, induzir os medos no sentido que se deseja, e, o que é pior, reproduzir os fatos conflitosos que servem para cada conjuntura. A mídia se outorga a si mesma o papel de mera reprodutora da informação. Seu papel seria o de exercer a função de simples espelho da realidade, transmitindo os fatos em face das ocorrências existentes no curso dos acontecimentos. No entanto, na realidade, entre o jornalista e a audiência se estabelece um acordo comunicativo e uma confiança socialmente negociada. Assim, a notícia nunca é um espelho da realidade, mais sim um objeto construído, não obstante tentar parecer espelho dessa realidade. À liberdade de imprensa, tão característica das sociedades democráticas, se impõe a ‘totalitária lei do espetáculo’.”[19]

Ainda, constata Shecaira:

 “O criminoso vem descrito, desde os tempos imemoriais, como um delinquente injusto, antipático, aético e egoísta. Sempre apresenta antecedentes criminais, cometendo seu crime de acordo com um plano preestabelecido por um grupo de extrema potencialidade delituosa. Seus motivos não afloram com clareza, mas certamente são de natureza superficial, baixos em descompasso com a maneira de viver do bom pai de família. A busca do dinheiro ou a sanha de vingança sempre aparecem como elementos caracterizadores da personalidade do criminoso. Pronto; o estereótipo foi criado e a mídia o reforça.”[20]

Recentemente, o discurso pautado na separação entre “bandidos” e “homens de bem”, ficou nitidamente configurado na opinião de Raquel Sheherazade, âncora do Jornal da Manhã, da Rádio Jovem Pan, ao tratar do tema analisado neste artigo. É importante para presente discussão ter conhecimento do teor da opinião que foi amplamente divulgada.

Em seu discurso, a jornalista confere espaço para propagação de informações equivocadas, afirmando, por exemplo: que têm direito ao auxílio todos os criminosos que de alguma forma contribuíram para Previdência Social; que o bolsa-bandidagem é pago aomarginal enquanto este estiver atrás das grades; que o valor do beneficio é maior do que ganha o trabalhador; que o bolsa-bandidagem parece um prêmio do Estado a quem vive fora da lei; que por meio do auxílio-reclusão, a lei atual ampara piedosamente o malfeitor e sua família, deixando à míngua as vítimas; que os criminosos, pobres desvalidos, não merecem nem mesmo a visita dos Direitos Humanos; que o Estado brasileiro está mais preocupado em garantir que o preso tenha o melhor tratamento dentro da prisão e que assassinos, ladrões, pedófilos e estupradores saiam o quanto antes; que os defensores dos Direitos Humanos são defensores de bandidos, caridosos, que amparam as vítimas da sociedade; que se a PEC 304/2013 for aprovada será uma forma de fazer justiça com as verdadeiras vítimas da sociedade, os cidadãos de bem, abandonados pelo Estado e entregues à crueldade dos criminosos. Finalizando sua intervenção, a jornalista afirma: “Se a proposta vingar e o auxílio acabar, eu prometo que vou lançar uma nova campanha aos defensores dos marginais: se você ainda não adotou um bandido, agora sustente um.”[21]

A opinião parcialmente reproduzida acima, além de todo o caráter de ódio, vingança e desinformação, é uma nítida demonstração da separação que se faz entre “cidadão de bem” e “bandidos”. Ademais, deixa estampada a seletividade do sistema penal, já que menciona quais são os crimes cometidos que justificam, em regra, o encarceramento. Esse “etiquetamento” deixa claro quem se enquadra e quem não se enquadra no estereótipo de cliente habitual do sistema penal.

Nesse sentido, lembra Shecaira:

“O fascínio que o crime e o criminoso exercem tem duas funções para o ser humano. A primeira é de diferenciar o ‘homem de bem’ do criminoso. O reforço do seu estereótipo permite não se deixar dúvidas quanto a condições de pessoas honestas que cada um atribui a si próprio.”[22]

De acordo com a formadora de opinião, o auxílio-reclusão é: assistência social para bandido (alcunha de “bolsa-bandidagem” e deixa transparecer, erroneamente, que o valor é destinado à pessoa que se encontra presa); um prêmio do Estado, pelo qual o “cidadão de bem” fica obrigado a sustentar família de marginal. Assim, a campanha convoca a população a reivindicar a extinção do benefício previdenciário, sob a alegação de que o Estado estaria beneficiando o criminoso em detrimento da vítima. O que soa ainda mais peculiar, é a associação dos defensores dos Direitos Humanos a defensores exclusivamente de marginais. Bem, este último aspecto, em especial, prescinde de qualquer comentário.

A grande mídia vem cada vez mais exercendo não o papel de espelho da realidade (embora tente assim parecer), mas de instrumento de intervenção sobre a realidade, pretendendo criar, difundir (e por que não dizer impor) falsas verdades.

Em artigo discutindo o pronunciamento da mesma jornalista, por ocasião de outro evento de grande repercussão midiática, Silveira ponderou que não se trata de pretender cercear o debate sobre a criminalidade, limitando-o à academia, mas que as discussões a respeito de política criminal têm de ser realizadas por critérios bem fundamentados e não por emitidores de opinião que prestam um desserviço à efetivação do Estado Democrático de Direito, à medida que a audiência televisiva tem enorme poder de convencimento. Assim, conlui:

“De fato, a mídia não pode ser responsabilizada pelas desigualdades da estrutura socioeconômica brasileira, pela precariedade do sistema penal e penitenciário e pela seletividade do direito penal. Mas seu discurso exerce enorme influência sobre as pessoas que poderiam fazê-lo – os eleitores. A opinião pública fica contaminada por ideais regressistas, o que repercute na candidatura de representantes que compartilhem desse ideal e que atuarão em suas legislaturas condicionados por esse discurso.”[23]

4. Por que extinguir? Você se sentiria mais justiçado?

A intenção do auxílio-reclusão não é, evidentemente, “presentear” ou “premiar’ a pessoa que cumpre pena com o amparo à sua família, enquanto encontra-se reclusa em função da prática de crime. O princípio norteador do benefício em questão, como já explicado, é o da proteção da família, que pode ser surpreendida com a reclusão de pessoa que contribui de forma significativa para renda familiar.

Portanto, se o segurado está preso, impedido de trabalhar, seus dependentes têm o direito de receber o benefício para o qual contribuiu enquanto solto e inscrito no Regime Geral da Previdência Social.

Estabelece o artigo 5º, XLV, da Constituição Federal: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Interpretando sistematicamente, os dependentes da pessoa presa não podem também ser prejudicados, ou punidos, deixando de receber benefício essencial para subsistência (e pelo qual, frise-se, houve contribuição!), enquanto perdurar a reclusão de pessoa provedora economicamente.

Não é razoável sustentar que a permanência desse instituto no ordenamento jurídico pátrio venha a incentivar a prática de crimes alegando-se que, enquanto o condenado fica recluso, não precisa trabalhar para sustentar a família, que ainda é sustentada pelo Estado com o dinheiro do “contribuinte inocente”.

Conforme pondera Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, considerando que a segurança pública é de responsabilidade do Estado, é justo que se almeje algum tipo de auxílio às vítimas de crimes, discorda, no entanto, que a criação do benefício às vítimas se faça às custas da extinção do auxílio-reclusão. Afirma a jurista:

“Não vejo justificativa para se extinguir o auxílio-reclusão, porque ele vem beneficiar não o réu, mas sua família. Me parece uma coisa um pouco vingativa, aquela visão de que cometeu um crime, azar, vai mofar na cadeia e a família que morra de fome. Não dá para linkar esse auxílio-reclusão com esse auxílio às vítimas e tirar de um para conceder ao outro.”[24]

A extinção do auxílio-reclusão, não seria hábil como forma de efetivação de política pública em prol da redução da criminalidade. A justificativa de que “o fato de o criminoso saber que sua família não ficará ao total desamparo se ele for recolhido à prisão pode facilitar na decisão de cometer um crime” não é plausível de credibilidade. Ora, ninguém escolhe praticar ou não crime em função do amparo financeiro que a família terá enquanto perdurar a pena de prisão.

A ideia de assumir o risco de ser preso porque a família não permanecerá desprovida, vai em total discordância com o que demonstram os fatos reais das práticas vivenciadas no cárcere, verdadeira instituição total, onde o recluso passa as 24 horas do dia no mesmo ambiente, sendo desprovido de suas características pessoais e de sua identidade.[25] No Brasil, são aproximadamente de 600 mil presos habitando celas notoriamente insalubres e superlotadas, sem condições mínimas de dignidade, submetidos a graves violações de direitos humanos, aptas a provocarem deteriorações físicas e psíquica no indivíduo.

Não parece ser sensata a escolha de trocar a vida em liberdade pelas condições desumanas do cárcere, só por saber que a família poderá ser sustentada por um benefício.

Além disso, a concessão do auxílio-reclusão não é regra na realidade do sistema prisional. Segundo dados da própria Previdência Social, os percentuais de presos que justificam o pagamento do auxílio praticamente mantêm-se estáveis (menos de 10%), diferentemente da quantidade de pessoas presas, que aumenta exponencialmente, dando ao Brasil o status de possuir a terceira maior população carcerária do mundo.

A apesar da previsão legal, raramente as famílias conseguem usufruir do auxílio-reclusão. Na maioria das vezes, ao contrário do que prega o senso comum, o benefício é concedido em função da mulher contribuinte que se encontra encarcerada[26] , provavelmente porque o benefício é destinado a seus filhos, cuja dependência econômica é presumida.

No caso de homens presos, as mães, por exemplo, precisam comprovar a dependência econômica por meio de minuciosos documentos elencados no sítio da Previdência Social. Tamanha burocracia, aliada aos requisitos cada vez mais restritos para o percebimento do auxílio (vide recentes alterações pela MP 664/2014), apontam um baixíssimo índice da população carcerária (principalmente masculina) que justifica o pagamento do benefício, mesmo porque, no sistema penal seletivo, a maioria dos presos não ostenta a condição de segurado. A maior parte da população carcerária é composta por jovens, pobres, negros, que sequer tiveram um emprego para contribuir com a Previdência.

De acordo com o Boletim Estatístico da Previdência Social (Beps), o INSS pagou 33.544 benefícios de auxílio-reclusão na folha de janeiro de 2012, em um total de R$ 22.872.321. O valor médio do benefício por família, no período, foi de R$ 681,86.[27]

Nesse contexto, cumpre indagar: quem se beneficiaria e quem perderia com o fim do auxílio-reclusão?

Do orçamento de benefícios do INSS, o que é destinado ao auxílio-reclusão representa menos de 0,1% do total. Evidente que a extinção desse auxílio não traria qualquer benefício para a parcela da sociedade que está livre, tampouco para as pessoas presas e seus dependentes. Ninguém, portanto, seria beneficiado. Trata-se de um pseudo-discurso de que o Estado está sustentando uma injustiça, quando, na realidade, os que lutam pelo fim desse direito o fazem com escopo unicamente vingativo.

Uma escolha política há de ser feita, sendo que a extinção do auxílio-reclusão significaria nítido retrocesso dos direitos trabalhistas e sobretudo previdenciários, porque o benefício advém de uma contribuição que visa possibilitar a manutenção da família, importante laço a ser preservado durante o encarceramento e depois deste.

Diferentemente do que pregam alguns setores midiáticos esvaziados e desavisados, a solução para a redução da criminalidade não está atrelada à luta pela extinção dos já escassos direitos, ao menos formalmente, garantidos aos presos e, no caso do auxílio em comento, a seus familiares.

5. Conclusão

O instituto do auxílio-reclusão surgiu no Brasil na década de 1930, embora só tenha adquirido status de norma constitucional em 1988. Trata-se de benefício da Previdência Social que visa garantir a proteção da família, para que os dependentes de pessoa presa não fiquem, na medida do possível, desamparados economicamente enquanto perdurar o encarceramento.

Para que os beneficiários façam jus ao percebimento do auxílio-reclusão, o preso deve ter contribuído para o Regime Geral de Previdência Social enquanto encontrava-se em liberdade.

A partir de 14/01/2015, com a entrada em vigor da Medida Provisória n° 664/2014, que alterou a Lei 8.213/91, muitas mudanças ocorreram, incluindo a exigência de carência de 24 meses, e outros requisitos que dificultam ainda mais a efetivação desse direito. Certamente tais alterações refletem as vastas críticas que o auxílio-reclusão recebe desde seu surgimento.

A luta pela extinção do benefício ganhou mais fôlego com a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 304/13, que visa extinguir o auxílio-reclusão e criar benefício para a vítima do crime.

Uma enquete da Câmara dos Deputados demosntra que mais de 95% dos votantes apoiam a extinção do auxílio, refletindo as campanhas de ódio que omitem como efetivamente funciona o benefício, utilizando tão somente o argumento moral dicotômico de direitos do “bandido” e da “vítima”.

Recentemente, o discurso pautado na separação entre “marginais” e “homens de bem” ficou configurado de forma clara na opinião da âncora do Jornal da Manhã, da Rádio Jovem Pan, que, carregada de ódio, vingança e desinformação, chamou o auxílio-reclusão de assistência social para bandido (alcunhando de “bolsa-bandidagem”) e deixou transparecer que o valor destinado é prêmio do Estado, pelo qual o cidadão de bem fica obrigado a sustentar família de marginal. Assim, a jornalista convoca a população a reivindicar a extinção do benefício previdenciário, sob a alegação de que o Estado estaria beneficiando o criminoso em detrimento da vítima.

Esse é apenas um exemplo de como a grande mídia vem cada vez mais exercendo não o papel de espelho da realidade, mas sim de instrumento de intervenção sobre a realidade, pretendendo criar e difundir falsas verdades. Ocorre que esses discursos exercem grande influência sobre os eleitores, contaminando a opinião pública de ideais regressistas, que repercutem, por vez, na candidatura de representantes que compartilham das mesmas ideias. Reflexo dessa intervenção da mídia sobre a realidade é a situação da mencionada enquete da Câmara dos Deputados.

A extinção do auxílio-reclusão não seria hábil como forma de efetivação de política pública em prol da redução da criminalidade. O fato da pessoa saber que sua família não ficará ao total desamparo em caso de recolhimento à prisão não interfere na decisão de cometer um crime. Ninguém escolhe trocar a vida em liberdade pelas condições desumanas do cárcere, só por saber que a família poderá ser sustentada por um benefício.

Trata-se de uma escolha política, pois não há argumentos sólidos para a defesa da extinção do auxílio, mesmo porque a concessão deste não é regra na realidade do sistema prisional. Menos de 10% da população encarcerada justifica a concessão do benefício, refletindo a seletividade do sistema penal, já que a maioria dos presos não ostenta a condição de segurado da Previdência.

Ademais, menos de 0,1% do total do orçamento de benefícios do INSS é destinado ao auxílio-reclusão. Evidente que a extinção desse auxílio não traria qualquer benefício para sociedade, e ainda significaria nítido retrocesso dos direitos trabalhistas e previdenciários, além de violação de princípios fundamentais decorrentes da dignidade da pessoa humana. 

O auxílio-reclusão não pode ser retirado do rol de prestações previdenciárias e a solução para a redução da criminalidade não está atrelada à luta pela extinção dos já escassos direitos formalmente garantidos.

6. Referências Bibliográficas

ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio-Reclusão: direitos dos presos e de seus familiares, São Paulo: LTr, 2007.

ANDRADE, Marília Gabriela Vergal Camarinha, Auxílio-Reclusão: perspectiva filosófico-constitucional no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação de Mestrado,PUC-SP, 2009.

BENEZ, Daniela. Auxílio-reclusão no regime geral de previdência social. Dissertação de Mestrado,PUC-SP, 2005.

LONGO, Ivan. Auxílio-reclusão: não acredite em tudo que você lê nas redes sociais. Portal Fórum. Disponível em: http://www.revistaforum.com.br/blog/2015/02/auxilio-reclusao-um-direito-que-vai-muito-alem-da-moralidade-de-um-bolsa-bandido/. Acesso em 13/03/2015.

SHECAIRA, Sérgio Salomão. Mídia e crime. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão (org.). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva: criminalista do século. São Paulo: Método, 2001, p. 354.

_______________ e CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: Revista dos Tibunais, 2002. pp. 383-384.

SILVEIRA, Rafael Barros Bernardes da. Rachel Sheherazade e o "Coitadismo Penal". Boletim IBCCrim, n. 257, abr. 2014.

[1] Conforme dispõe art. 1º, da Lei 8.213, de 24.07.1991.

[2] ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio-Reclusão: direitos dos presos e de seus familiares, São Paulo: LTr, 2007, p. 33.

[3] Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 1998)

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 1998).

[4] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

[5] ANDRADE, Marília Gabriela Vergal Camarinha, Auxílio-Reclusão: perspectiva filosófico-constitucional no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação de Mestrado,PUC-SP, 2009, p.198.

[6] Valor atualizado de acordo com a Portaria Interministerial MPS/MF 13, de 09.01.2015.

[7] A MP 664/2014 alterou a redação do artigo 26, I, da Lei 8.213/1991, que dispensava a carência do auxílio-reclusão, deixando apenas o salário-família e o auxílio-acidente como benefícios que dispensam a carência.

[8] A contrario senso, permanece sendo dispensada carência para reclusões anteriores a 01.03.15, mas é necessária a qualidade de segurado na data da reclusão e que apresente o atestado de recolhimento do segurado à prisão, nos termos do art. , III, da MP 664/2014.

[9] Para reclusões antes de 01.03.2015, o valor continuará correspondendo a 100% do salário de benefício.

[10] A expectativa de sobrevida é obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, vigente no momento da prisão do segurado, que é publicada anualmente no dia 1º de dezembro.

[11] As alterações referentes ao pagamento do auxílio-reclusão estão disponíveis em: <http://www.conjur.com.br/2015-jan-07/fabio-zambitte-reforma-previdenciaria-inicia>

[12] ALVES, Hélio Gustavo. Op. Cit, p. 34.

[13] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

[14] ALVES, Hélio Gustavo. Op. Cit, p. 35.

[15] BENEZ, Daniela. Auxílio-reclusão no regime geral de previdência social. Dissertação de Mestrado,PUC-SP, 2005, p. 142.

[16] Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=589892>, Acesso em 14 mar. 2015.

[17] Idem.

[18] Disponível em:  <http://www2.camara.leg.br/enquetes/resultadoEnquete/enquete/CF458143-50F3-4AD9-9685-61F8B1A5A8C2;jsessionid=F87B156643BB8B35205EF44E4DF62CC6.node2.> Acesso em 14 mar. 2015.

[19]   SHECAIRA, Sérgio Salomão e CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pp. 383-384.

[20] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Mídia e crime. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão (org.). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva: criminalista do século. São Paulo: Método, 2001, p. 354.

[21"> Discurso na íntegra disponível em:< https://www.youtube.com/watch?v=n7CqwPu21OE>. Acesso em 15 mar. 2015.

[22] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Op. cit., p. 354.

[23] SILVEIRA, Rafael Barros Bernardes da.  Rachel Sheherazade e o "Coitadismo Penal". Boletim IBCCrim, n. 257,  abr. 2014.

[24] Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/SEGURANCA/468349-ENQUETE-SOBRE-PEC-QUE-EXTINGUE-AUXILIO-RECLUSAO-JA-TEM-MAIS-DE-120-MIL-VOTOS.html>. Acesso em: 13 mar. 2015.

[25] A esse respeito, ver: GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. São Paulo: Perspectiva, 2007.

[26] A quantidade de mulheres encarceradas representa 7% de todo o sistema prisional.

[27] Disponível em <http://www.previdencia.gov.br/perguntas-e-respostas-frequentes/>. Acesso em 13 mar. 2015.

Maria Rosa Franca Roque

Mestre em Direito Penal – USP.

Especialista em Criminologia – IBCCrim.

Artigos
Os influxos do Movimento Law and Order e The Broken Windows Theory no Brasil
Data: 24/11/2020
Autores: Mauro Henrique Tavares Duarte e Vinícius Fernandes Cherem Curi

Resumo: O presente artigo cuida da acepção jurídica da violência e da atual “crise” do Direito Penal. Para tanto, se faz necessária a análise do movimento ideológico americano denominado “Law and Order”, bem como da teoria “Broken Windows”, percussores do Direito Penal Máximo. Ambos possuem contornos intimamente atrelados à problemática da violência urbana, cujos ideais recaem no constante questionamento a respeito da aplicação da lei penal, especialmente no que se refere aos fins da pena. Diante disso, o objetivo do trabalho consubstancia-se em perpassar pelo estudo sobre a efetividade penal sob a ótica do movimento “Law and Order” e da teoria “Broken Windows”, tendo como escopo o anseio social na aplicação do Direito Penal Máximo em contraposição ao Direito Penal Mínimo.

Palavras-chaves: Direito Penal; Influência Internacional; Equilíbrio; Proporcionalidade; Legitimidade.

Abstract: This paper addresses the legal sense of violence and the current "crisis" of criminal law. For this purpose we believe that it is necessary to analyze the American ideological movement called "Law and Order" as well as the "Broken Windows" theory, precursors of “Maximum Criminal Law”. Both movements are closely connected to problems of urban violence and their goal is to constantly challenge the enforcement of criminal aw, especially with regard to punishment. With this in mind, the objective of the paper is to analyze the penal effectiveness of the "Law and Order" movement and the "Broken Windows" theory, taking into account the social desire in the application of the Maximum Criminal Law concept as opposed to the Minimal Criminal Law concept.

Key words: Criminal law, international influence, balance, proportionality, legitimacy.

Sumário: 1. Introdução – 2. A acepção jurídica da violência – 3. A “crise” do Direito Penal – 4. O movimento Law and Order (Lei e Ordem) – 5. The Broken Windows Theory (A teoria das Janelas Quebradas) – 6. Os movimentos ideológicos e o Direito Penal Máximo: uma contraposição ao princípio da intervenção mínima – 7. Os reflexos da aplicação da Teoria das Janelas Quebradas e do Movimento Lei e Ordem – 8. Considerações finais – 9. Referências.

1. Introdução

O presente estudo visa analisar a questão da criminalidade no Brasil, atentando-se aos preceitos e métodos de aplicação das leis, segundo o movimento ideológico americano denominado “Law and Order” e também da teoria “Broken Windows”.

Em busca de respostas às controvérsias atinentes à matéria, será feito um confronto entre a possível "crise" do Direito Penal em face dos direitos fundamentais e o atual cenário brasileiro da criminalidade, tomando-se como base de análise os resultados obtidos nos Estados Unidos, onde nasceram tais ideologias.

2. A acepção jurídica da violência

A questão relativa à violência é um dos temas mais discutidos em todo o mundo em virtude da grande preocupação dos cidadãos consigo e com seus semelhantes, sendo o crime, portanto, um fato social que chama a atenção de todos.

Diante da disseminação da ideia de que há uma crise no Sistema Penal, no sentido de que as medidas aplicadas se mostram demasiadamente ineficazes à repressão e prevenção da criminalidade, o estudo do Direito Penal sob outra ótica passou a ser o enfoque de várias discussões acerca do tema.

Além disso, pode ser visto hodiernamente, pela imprensa, um grande esforço em veicular matérias que denigram o sistema prisional, bem como o Direito Penal de modo geral, visando atingir grande parte de audiência e conduzindo o Poder Judiciário ao descrédito.

O problema da violência urbana vem de longa data, não apenas no Brasil, mas em todo o mundo, sendo preponderantemente objeto de análise não apenas pelo Direito como também pela Psicologia.

Segundo De Plácido e Silva, violência vem “do latim violentia, de violentus (com ímpeto, furioso, à força), entende-se o ato de força, a impetuosidade, o acometimento, a brutalidade, a veemência”, e complementa:

“Juridicamente, a violência é espécie de coação, ou forma de constrangimento, posto em prática para vencer a capacidade de resistência de outrem, ou para demovê-la à execução de ato, ou a levar a executá-lo, nem mesmo contra a sua vontade. É, igualmente, ato de força, exercido contra as coisas, na intenção de violenta-las, devassa-las, ou delas se apossar”. (Silva, 2005, p. 1489).

É perceptível, portanto, que a violência, em sentido jurídico, está conectada à ideia de cometimento de crimes. Decerto, é impossível não assimilar crime e violência sob o mesmo prisma, já que para a ocorrência daquele, na maioria das vezes, haverá a presença desta.

Partindo-se desse pressuposto, é necessário explanar acerca do conceito de crime.

Muito embora o art. 1.º do Dec.-lei 3.914/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal) traga uma acepção de crime, é necessária a complementação doutrinária, a fim de que não fique adstrito a uma definição puramente positivista.

Rogério Greco afirma que crime seria “toda conduta que atentasse, que colidisse frontalmente com a lei penal editada pelo Estado. (...) conceituamos crime como aquela conduta que viola os bens jurídicos mais importantes” (2009, p. 142).

No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete leciona que “o ilícito penal pode ser considerado como a conduta definida pelo legislador como contrária a uma norma de cultura reconhecida pelo Estado e lesiva de bens juridicamente protegidos” (2005, p. 143).

Assim, atrelando-se um significado ao outro, conclui-se que a violência, in casu, violência urbana, é uma ação criminosa a que se deve aplicar uma sanção penal.

3. A ‘crise’ do Direito Penal

A indicada "crise" atual do Direito Penal advém da dificuldade do Estado em conter a disseminação da prática de delitos, fazendo com que o Poder Judiciário pareça fragilizado diante dos criminosos.

Ocorre que, a questão da violência urbana não é uma realidade apenas nacional, pois também é foco de discussões em diversos outros países. O fato é que a sociedade, de modo geral, está adstrita às informações veiculadas pela mídia, que promove por meio de sensacionalismo um verdadeiro holocausto sobre a ocorrência de crimes.

Christian Pfeiffer, criminologista alemão, em seu artigo A demonização do mal,[3] discute o real crescimento da criminalidade. Segundo pesquisas feitas na Alemanha, a quantidade de alguns delitos, de fato, aumentou; no entanto, outros diminuíram.

Muito embora os dados oficiais trouxessem essas informações, a mídia sempre abordou de outra forma, alarmando as pessoas e afirmando um aumento considerável (e errôneo) de crimes.

“Mais de um quinto das cidadãs e cidadãos presume que haja um aumento maciço, em parte até dramático, nos números. Isso está consideravelmente longe da realidade, se confrontado com aquilo que de fato ocorreu entre 1993 e 2002, bem como com os dados policiais até outubro de 2003. Apenas cerca de 10% da população avaliou a situação de modo aproximadamente correto” (Pfeiffer, 2005, p. 278).

Pfeiffer atribui essa presunção, ou sentimento de aumento na ocorrência de delitos, ao crescente número de jornais e divulgação de reportagens ligadas aos “programas policiais”, que utilizam de matérias sensacionalistas para ganhar a audiência e, consequentemente, difundir a ideia de que se elevou em grande escala o cometimento de crimes.

“A mídia noticia com muito maior intensidade e carga emocional a respeito de assassinatos espetaculares e de perseguições policiais a ladrões de banco ou a quadrilhas de invasores de domicílios do que a respeito da criminalidade cotidiana ou de acontecimentos sociais normais. [...] Na Alemanha, [...] a quantidade de programas de televisão – filmes, seriados ou noticiários –, cujo foco fosse o tema criminalidade, aumento em 10 vezes entre 1985 e 2003. A parcela destes programas que trata de criminalidade na programação geral triplicou desde a metade dos anos 80” (Pfeiffer, 2005, p. 280).

Muito se discute as razões dos meios de comunicação conferirem tamanha importância às matérias envoltas pela criminalidade e sua recepção pelo público alvo.

Após a realização de estudos sobre a matéria, chegou-se à conclusão de que isso ocorre, em tese, por dois motivos: o afã mercantil e a suposta "guerra de audiência".

“A banalização de que se fala não se restringe à compreensão desse incremento numérico, estando caracterizada, sobretudo, a) pela exploração do crime como produto de consumo – estampa capas de revistas, corresponde à temática-gênero de certos jornais impressos e programas televisivos, ilustra campanhas publicitárias, é assunto de livros de conveniência –, b) pelo tratamento superficial e irresponsável que lhe é dado – limitado à exposição de cenas horripilantes das desgraças e da degradação humana, sem textos esclarecedores, críticos e construtivos [...]” (Fernandes, 2007, p. 49).

No Brasil não é diferente. Assistindo aos programas televisivos ou mesmo lendo jornais e revistas, grande parte destes é cedida às reportagens que trazem à tona a criminalidade.

Essa protuberância de informações quanto à ocorrência de crimes gera um sentimento coletivo de medo, que automaticamente faz com que as pessoas defendam a aplicação de penas mais duras e severas àqueles que ainda são objeto de investigação, aos denunciados e até mesmo aos já condenados.

Difundiu-se, assim, a ideia pelo “discurso do ‘fechamento em suas casas’, pois o ‘homem-inimigo’ está do lado de fora – em detrimento do engajamento pela dignidade”. (Fernandes, 2007, p. 49).

Sobre o tema, Benoni Belli assevera que “a sensação de insegurança se integrou na psique coletiva a ponto de a violência ser encarada como um espectro que, em tempos de globalização, parece assombrar o mundo inteiro” (2002, p. 232).

O que se pretende não é dizer que a sociedade está totalmente enganada. De fato houve um crescimento da criminalidade. Entretanto, o que se visa demonstrar é que o aumento de crimes pode não ser tão exacerbado quanto tem parecido e, consequentemente, o enrijecimento do Direito Penal pode não ser a verdadeira "arma" ou "panaceia" de combate ao crime.

4. O movimento Law and Order (Lei e Ordem)

Em razão de tamanha preocupação com o aumento da criminalidade e em busca de respostas aos anseios da sociedade, surgiu nos Estados Unidos, na década de 1970, o movimento chamado Law and Order, ou “Lei e Ordem”.

O aludido movimento ideológico propõe o Direito Penal Máximo, ou seja, sugere um alargamento da incidência do Direito Penal, fazendo com que penas mais severas sejam aplicadas, na mesma perspectiva de que as penas já existentes sejam agravadas.

Tal proposta faria com que a população acreditasse que o Direito Penal é a solução para acabar com a criminalidade, ou senão, reduzi-la.

“Utilizando a ideologia desse movimento, em 1976 alguns Estados Norte-Americanos restabeleceram a pena de morte; foram criadas leis severas de combate ao crime e, como conseqüência, os Estados Unidos passaram a ter a quarta parte da população carcerária do mundo, sem contar aqueles beneficiados com o livramento condicional e liberdade vigiada”.[4]

Nessa perspectiva e inspirados pelas pretensões da sociedade, o movimento Law and Order propõe uma reformulação no Direito Penal, sendo que tal ideologia se expandiu para vários países a fim de instituir não somente penas mais gravosas, como também uma execução penal mais fortalecida e rígida.

Para os defensores do Law and Order, o brocardo “direitos humanos para humanos direitos” coaduna-se exatamente com a política da “Tolerância Zero”,[5] no sentido de que os direitos humanos devem primar às pessoas honestas e livres de criminalidade.

Desse modo, a sociedade estaria dividida em dois polos, um deles com aquelas pessoas merecedoras de garantias e direitos fundamentais, e outro, formado pelos delinquentes, que deverão ser afastados imediatamente da sociedade e contra os quais a lei penal haverá de ser severa.

Dada a expansão do Movimento Law and Order no mundo, sua ideologia chegou ao Brasil e provocou algumas mudanças nas normas processuais, como também em leis penais extravagantes.

A Lei 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) é um resultado da influência do Movimento Lei e Ordem na legislação brasileira. Já em seu art. 2.º, § 1.º, era possível perceber a clara influência da ideologia americana no texto legal, pois a primeira redação dada a tal artigo dispunha que “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”. Somente após inúmeras críticas e enfrentamento judicial é que o aludido parágrafo foi modificado com a redação dada pela Lei 11.464/2007, que passou a constar que pena seria inicialmente em regime fechado, ou seja, podendo haver, por conseguinte, progressão de regime prisional.

Fato semelhante ocorreu também com a Lei 10.792/2003, no concernente à criação do Regime Disciplinar Diferenciado, que alterou significativamente o art. 52 da Lei de Execuções Penais. Tal regime impõe sanções disciplinares aplicadas aos presos que cometerem infrações no interior do presídio ou faltas graves.

“A Lei 10.792/2003 modificou os arts. 52, 53 e 54 da Lei de Execução Penal, instituindo o Regime Disciplinar Diferenciado, aplicando somente ao preso provisório ou condenado que, durante o cumprimento da pena, internamente no estabelecimento penal, cometa crime doloso ( e não crime culposo ou contravenção penal) que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, demonstre alto risco para a ordem pública e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou tenha fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando. E compete ao Juízo de execução aplicar a medida, mediante requerimento fundamentado do diretor do estabelecimento prisional, após manifestação do Parquet e da defesa” (citação feita no voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura no HC 89935/BA – STJ. DJ 06.05.2008. DJe 26.05.2008).

Nota-se, portanto, que cada vez mais o movimento Law and Order tem provocado discussões acerca da criminalidade e propondo um Direito Penal mais severo que, do ponto de vista constitucional e social, tem destoado das funções da pena e dos objetivos basilares deste ramo do conhecimento.

5. The Broken Windows Theory (A teoria das Janelas Quebradas)

Inspirada no Movimento Law and Order e com a azáfama de questionar o Direito Penal, na década de 1980, nos Estados Unidos, os americanos James Wilson e George Kelling criaram a Teoria das Janelas Quebradas (The Broken Windows Theory).

“[...] A política, que ficou conhecida como ‘a iniciativa de qualidade de vida’ (quality-of-life initiative), foi baseada nos escritos e estudos de James Q. Wilson, George L. Kelling e Wesley G. Skogan. Os dois primeiros são autores do artigo ‘Broken Windows: the police and neighborhood safety’ (A Polícia e a Segurança da Comunidade), publicado na edição de março de 1982 no periódico Atlantic Monthly” (Coutinho, 2003, p. 23).

A aludida teoria prescreve que a criminalidade se estenderá em uma sequência de atos de desordem que, não contidos em seu nascedouro, levariam à prática de graves crimes. Ou seja, se o "pequeno" delinquente não for punido de forma eficaz, isso o fará cometer mais delitos. Da mesma forma, uma vez ausente o Estado perante estes infratores, outras pessoas também poderiam praticar tais atos.

O nome “Janelas Quebradas” advém da seguinte explicação.

Os criadores da teoria, Kelling e Wilson, afirmam que se alguém quebrar a janela de um imóvel e esta não for consertada o mais breve possível, é sinal de que ninguém se importa com aquele local e, diante disso, transparece que não há uma autoridade competente para conter os delitos.

Segundo eles, a omissão fará com que outros desordeiros comecem a quebrar as demais janelas, não apenas daquele imóvel, como também dos outros imóveis existentes nas proximidades, aumentando, assim, a incidência de pequenos crimes que, ao longo do tempo, desencadeará crimes de maior potencial ofensivo.

“Segundo eles, pequenos delitos (como vadiagem, jogar lixo nas ruas, beber em público, catar papel e prostituição), se tolerados, podem levar a crimes maiores. [...] se um criminoso pequeno não é punido, o criminoso maior se sentirá seguro para atuar na região da desordem. Quando uma janela está quebrada e ninguém conserta, é sinal de que ninguém liga para o local; logo, outras janelas serão quebradas" (Coutinho, 2003, p. 24).

Com base na Broken Windows Theory, algumas cidades americanas, a partir do ano de 1992, começaram a punir mais severamente os delinquentes que se encaixavam no perfil de criminoso. Algumas penas que antes não existiam, ou, se existiam eram brandas, passaram a chegar a prisões de até seis meses, além de penas de multas aplicadas, inclusive, concomitantemente. A mudança rendeu às cidades de Chicago e Nova York, juntas, quase 127 mil prisões consideradas de "infrações menores" (Coutinho, 2003, p. 24-25).

The Broken Windows Theory, assim como o Movimento Lei e Ordem, divide os cidadãos entre as pessoas desordeiras e as pessoas ordeiras, incluindo naquelas sempre as pessoas com menos poder aquisitivo.

“As pessoas desordeiras incluem ‘as pessoas não respeitáveis, turbulentas ou imprevisíveis: catadores de papel, bêbados, viciados, adolescentes arruaceiros, prostitutas, vadios e os perturbados mentais’” (Coutinho, 2003, p. 25; citando Wilson e Kelling, 1982, 1982, p. 30).

O fato é que a aludida teoria se perdeu em si mesma ao tentar conceituar e distinguir pessoas boas, de pessoas más. A Broken Windows, como já visto, somente atinge pessoas de baixa classe social. Tais penas nunca afetariam os delinquentes que fizessem parte da classe alta, pois estes nunca se enquadrariam “nos padrões” estereotipados da teoria.

As penas chegaram a ser tão estapafúrdias que, nos Estados Unidos, uma pessoa chegou a ser condenada por um furto de um veículo e foi obrigada, além da pena privativa de liberdade, de “andar com uma camisa dizendo: ‘Sou um ladrão de carros’”. Da mesma forma que um rapaz, após ser condenado por aborrecer sua ex-esposa, “foi condenado a deixá-la cuspir em seu rosto” (Coutinho, 2003, p. 26).

Denota-se, portanto, o restabelecimento da Lei de Talião: “olho por olho, dente por dente”.

Muito embora não haja um estudo preciso sobre a incidência da Broken Windows Theory no Brasil, fato é que ela vem impregnada na mente dos brasileiros, ainda que indiretamente, diante da pressão por penas mais gravosas, compactuando com o Movimento Law and Order e a política da Tolerância Zero.

“A política da Tolerância Zero, símbolo maior da Broken Windows, é marcada pelo excesso do soberano e desumanidade das penas; um funcionalismo bipolar, um tudo ou nada, culpado ou inocente; um sistema binário, muito a gosto de uma pós-modernidade reducionista e maniqueísta” (Coutinho, 2003, p. 26).

Vê-se, portanto, que a Broken Windows Theory, assim como o Movimento Law and Order, visam aplicar penas mais rígidas aos meliantes logo nos pequenos delitos.

6. Os movimentos ideológicos e o Direito Penal Máximo: uma contraposição ao princípio da intervenção mínima

O clamor social tende para a aplicação do Direito Penal Máximo como prima ratio, que nada mais é, como já visto, que uma maior intervenção do Direito Penal nos fatos cotidianos, aplicando-se reprimendas severas aos criminosos.

“[...] o modelo de direito penal máximo, quer dizer incondicionado e ilimitado, [...] se caracteriza, além de sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenações e das penas e que, consequentemente, configura-se como um sistema de poder não controlável racionalmente em face da ausência de parâmetros cercos e racionais de convalidação e anulação” (Fernandes, 2007, p. 76).

Ocorre que tal acepção destoa do modelo aplicável ao ordenamento jurídico brasileiro.

Como é cediço, aplica-se ao Direito Penal brasileiro o princípio da intervenção mínima, que consiste em “interferir o menos possível na vida em sociedade, devendo ser solicitado somente quando os demais ramos do Direito (...) não forem capazes de proteger aqueles bens considerados da maior importância” (Greco, 2010, p. 49).

A incidência do Direito Penal como ultima ratio se justifica, pois, em tese, ataca a liberdade, uma das principais, senão a principal, garantia constitucional do ser humano ligada diretamente à dignidade da pessoa.

“Esse princípio é corolário do Estado Democrático de Direito, uma vez que limita o poder de ingerência do Estado na esfera da liberdade do cidadão, demonstrando que, além de não haver direito absoluto de punir do Estado, esse direito deve ser exercido somente em casos de extrema necessidade, visto que o Direito Penal afeta uma das mais importantes garantias do cidadão: a liberdade” (Moura, 2006, p. 26).

Segundo José Antonio Paganella Boschi, a intervenção mínima visa resguardar “a máxima felicidade possível aos membros da coletividade não-criminosos, com o menor sofrimento necessário ao acusado desviante” (2004, p. 63).

É notável que o Direito Penal Máximo se contrapõe ao princípio da intervenção mínima justamente por aquele defender uma ideia antagônica àquela abarcada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que enaltece os direitos e garantias fundamentais.

Pela discrepância entre as tutelas pretendidas por cada um, vê-se que com a aplicação do Direito Penal Máximo a pena assumirá apenas uma de suas funções, que é a de punir.

Desse modo, a partir do momento que as pessoas passam a cobrar da esfera penal o fim absoluto da criminalidade e chega-se a conclusão de que o Direito Penal, sozinho, é incapaz para pôr fim aos crimes, cai ele em descrédito (Paschoal, 2003, p. 126).

O fim a que se chega quanto à aplicação do Direito Penal Máximo ao ordenamento jurídico brasileiro, no concernente aos princípios basilares, tanto constitucionais, como penais, é de que há um “choque” inicial entre as tutelas pretendidas por cada um.

7. Os reflexos da aplicação da Teoria das Janelas Quebradas e do Movimento Lei e Ordem

Como pôde ser visto, a Broken Windows Theory e o Movimento Law and Order são eficazes em separar a sociedade em duas esferas, a “boa” e a “ruim”, de modo que a divisão de classes, segundo as teorias, fica evidente ante a possibilidade de as pessoas menos favorecidas estarem mais propícias ao cometimento de delitos.

As várias prisões resultantes da Broken Windows nos Estados Unidos, de fato, reduziram a incidência de crime. Contudo, vê-se que tal diminuição não advém da essência da teoria, ou seja, de que as pessoas se sentiam ameaçadas pela lei. Fato é que a Administração Pública fez “um limpa” daqueles que eram imprestáveis ao Estado, utilizando-se da lei para tanto.

Ambas as ideias trazidas pela Broken Windows Theory e pela Law and Order em momento algum se preocupam com a regeneração do indivíduo. Não é dada ao indivíduo a oportunidade de voltar à sociedade, é como se o país fosse estigmatizado entre pessoas boas ou más.

Assim, de todo o angariado, decorrem duas conclusões que ao final se fundem. Uma delas contextualizada/prática, e outras teórica/processual.

Na primeira delas, denota-se que aplicando a Broken Windows Theory e o Movimento Law and Order simultaneamente, ainda que não em sua totalidade, haverá um aumento rápido e significativo da população carcerária. Consequentemente aumentarão os gastos com construção e manutenção dos presídios que estarão superlotados. Tudo isso ocorrerá a curto e médio prazo.

“Enquanto um Estado puder se dar ao luxo de cada ano que passa colocar atrás das grades bem mais pessoas do que ele deixa sair, é verdade que uma parcela crescente da chamada população de risco do país fique por certo tempo impossibilitada de cometer crimes. Em curto prazo, tal poder melhorar a segurança interna. Em médio prazo, porém, a estratégia está condenada ao fracasso, porque os custos extremamente crescentes não poderão ser mais suportados após certo tempo, e porque as oposições políticas aos sistema aumentam”. (Pfeiffer, 2005, p. 281).

Se for pensado em longo prazo, os dispêndios serão progressivamente mais elevados, a ponto de fazer com que os gastos com saúde, educação, saneamento básico, entre outros, sejam menores do que com que aqueles efetivados com os presos.

“Paralelamente a isso, muitos Estados e Municípios se vêem obrigados a cortar as despesas com a juventude, a cultura e a ciência. Sem perceber, acabamos, passo a passo, chegando ao caminho trilhado pelos EUA há cerca de 20 anos. Tendo em vista a escassez dos recursos orçamentários, deve-se colocar a pergunta se é mesmo correto conferir ao endurecimento de nosso direito penal uma tal prioridade” (Pfeiffer, 2005, p. 284).

Além do que, agravando-se as penas e a Lei de Execuções Penais, estar-se-á pensando tão somente em uma das funções da pena, a de punir. Como é cediço, são três as funções. Além dessa, há ainda a de prevenir e ressocializar.

Portanto, deixando o criminoso por um período muito elevado na cadeia, comprometer-se-á sua ressocialização, visto que ficará mais tempo sem contato com o mundo exterior. Ao passo que, aceitando-se a prisão perpétua, automaticamente estará solapada a possibilidade de o réu regenerar-se.

Tomando-se por base tais assertivas, questiona-se: o Brasil está preparado para tantas prisões? Temos condições e estabelecimentos prisionais necessários para comportar tantas pessoas? A resposta é óbvia: não!

“Com certeza o futuro de nosso País não está na construção de presídios, mas sim num investimento decidido na ciência, na educação de nossa juventude e nas condições de vida em que nossos jovens venham a crescer. Tal seria ao mesmo tempo um eficiente programa de prevenção da criminalidade” (Pfeiffer, 2005, p. 284).

Atualmente inúmeros presídios já se encontram superlotados por todo o País, alguns até estabelecendo condições subumanas aos condenados devido a quantidade muito superior de presos em uma única cela.

A segunda conclusão a que se chega, teórica/processual, é a que haverá conflito com os ditames constitucionais e com outras normas previstas no ordenamento jurídico.

Como visto, o Movimento Law and Order e a Broken Windows, propõem o Direito Penal Máximo, contrário ao princípio da intervenção mínima que é um dos corolários do Direito Penal atual. Admitindo-se claramente tais teorias, estar-se-á refutando o princípio.

Desse modo, o Direito Penal passa da condição de ultima ratio, ou direito reserva, para a prima ratio, ou seja, a área do direito que primeiro deverá atuar ao caso concreto. Além disso, comprometerá, como dito, a finalidade da pena.

O Brasil vivencia um Estado Democrático de Direito em que garantias e direitos fundamentais são enaltecidos pela Constituição Federal como forma de assegurar a dignidade da pessoa humana. Atacando-se a liberdade de forma tão brusca como pretendido na Broken Windows Theory e no Movimento Law and Order, estar-se-á atacando a própria Constituição.

Nesse ponto, inclusive, cumpre mencionar a afronta da Broken Windows ao Princípio da Proporcionalidade.

Quando se fala em aumento considerável da pena aos pequenos delitos, automaticamente estar-se-á ferindo ao postulado da proporcionalidade, no sentido de que a pena aplicada a determinado crime deve ser proporcional à gravidade deste, de maneira “necessária” e “suficiente” para reprovar a conduta, proibindo-se o excesso (Boschi, 2004, p. 74).

A Broken Windows Theory, conforme mencionado, propõe exatamente o contrário, ou seja, que as penas sejam muito mais gravosas se comparadas ao delito praticado, tornando-as, assim, desproporcionais e inadequadas ao caso concreto.

Porém, no momento de criação das normas jurídicas penais, é preciso, vale dizer, não apenas aos crimes de pequeno porte, mas também às leis penais extravagantes, seguir os ensinamentos de Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, que já dizia em 1764 que “para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela lei” (apud Greco, 2009, p. 77).

8. Considerações finais

O aumento da criminalidade ocorre por inúmeros fatores que contribuem para sua ocorrência. As diferenças sociais, o aumento populacional, o capitalismo selvagem, entre outros, são exemplos de elementos que concorrem para a existência do crime.

Todavia, o movimento Law and Order e a Broken Windows Theory, apenas corroboram para aumentar a diferença social, senão vejamos.

O Law and Order propõe um agravamento das penas e da execução penal, atingindo vários delitos e pessoas, de modo que os infratores permaneçam mais tempo encarcerados e com menores possibilidades de retornar ao convívio social.

Como visto, já houve a incidência da teoria em leis brasileiras, no entanto, nenhuma delas atingiu os chamados “crimes de colarinho branco”.

Por certo, a ideologia do movimento Law and Order afetará apenas as pessoas menos favorecidas. Além do mais, nem em seu nascedouro, nos Estados Unidos, ele foi capaz de chegar aos crimes políticos, por exemplo.

Quanto a Broken Windows Theory, a situação é ainda pior. Adotam o preceito de que se hoje, por exemplo, uma pessoa picha um muro, amanhã poderá ser um grande traficante.

A teoria falha em dois aspectos, no primeiro de fazer um julgamento antecipado de todas as pessoas, haja vista que qualquer um está suscetível a cometer um delito algum dia; no segundo, de conceituar quais são os indivíduos “desordeiros”, os quais, segundo a doutrina, são apenas pessoas de classes baixas.

Demais disso, é preciso ainda ter em mente que até o momento, a incidências de tais ideologias no Brasil, resultou apenas na criação de leis penais extravagantes precipitadas e abarrotadas de vícios, como ocorreu com a Lei de Crimes Hediondos.

Na mesma perspectiva, antes de discutir as leis penais brasileiras, deve-se estar atento ao seguinte questionamento: o governo oferece condições necessárias de dignidade humana para todas as classes populares?

É uma pergunta a ser respondida na medida em que se discute a efetividade penal.

Muitos dos crimes ocorridos no país, em especial ao tráfico de drogas, por exemplo, são praticados por pessoas com alto poder aquisitivo que, em tese, não serão atingidas pelo movimento Law and Order.

Além disso, os crimes políticos deveriam ter uma reprimenda maior, pois geralmente causam um dano patrimonial público muito maior.

O fato é que no Brasil, assim como em outros países, pretende uma reforma processual penal sem antes tentar conter a incidência de crimes. É como se existisse uma torre em que a base fosse a Administração Pública e o topo o Poder Judiciário aplicando as leis.

A partir do momento em que base não oferece condições aos indivíduos para viver melhor, dando a eles oportunidades, mudar o topo, ou seja, o Poder Judiciário na aplicação das leis, não haverá mudanças.

Atualmente a deliquência é uma questão que precisa ser resolvida por meio de políticas públicas, investindo em educação, emprego e saúde, como medida preventiva à ocorrência dos crimes, e não apenas alterar a lei penal acreditando que assim se resolverão as questões sociais.

Havendo bases fortalecidas, por certo diminuirá a existência de delitos. Mas para isso é preciso que a Administração Pública assuma seu papel de garantidora dos direitos fundamentais, pois a criminalidade é, indiscutivelmente, uma consequência dessa não atuação estatal, um problema social visível a todos os membros da sociedade. Todavia, o que não se pode fazer é subverter a ideia de contenção da criminalidade, retirando a responsabilidade do Estado, enquanto Administração Pública, e atribuí-la aos Poderes Judiciário e Legislativo.

9. Referências

Belli, Benoni. Violência, polícia e direitos humanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.10, n.39 , p.231-240, jul.-set. 2002.

Boschi, Jose Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3 ed. rev. atual., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda; Carvalho, Edward. Teoria das janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre , v. 3, n. 11, p. 23-29, 2003.

Fernandes, Luciana Medeiros. Direito penal máximo ou intervenção mínima do direito penal?: breves lineamentos sobre a função do direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo , v. 15, n. 69 , p. 46-94, nov.-dez. 2007.

Greco, Rogério. Curso de direito penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. vol. 1.

Machado, Nara Borgo Cypriano. Violência urbana: uma reflexão sob a ótica do direito penal. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, RJ, v. 7, n. 8, p. 429-462, jan.-jun. 2006.

Mirabete, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

Moura, Grégore. Do princípio da co-culpabilidade. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

Paschoal, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo: RT, 2003.

Pfeiffer, Christian. A demonização do mal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Brasil , v. 13, n.52 , p. 277-285, jan.-fev. 2005.

Silva, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores Neigib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

[1] Currículo Lattes disponível em: http://lattes.cnpq.br/9343909963586369.

[2] Assessor Jurídico da Associação de Proteção e Assistência aos Condenados (APAC) de Arcos/MG. Currículo Lates disponível em http://lattes.cnpq.br/4629072429975877.

[3] Pfeiffer, Christian. A demonização do mal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 13, n. 52, p. 277-285, jan.-fev. 2005.

[4] Nara Borgo Cypriano Machado, citando Gevan Almeida em: Machado, Nara Borgo Cypriano. Violência urbana: uma reflexão sob a ótica do direito penal. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, RJ, v. 7, n. 8, p. 448, jan.-jun. 2006.

[5] Essa doutrina, desenvolvida em Nova Iorque a partir do ano de 1993, confere aos agentes policiais competência para, entre outras, perseguir sem limites os pequenos deliquentes, pichadores, prostitutas, ou seja, permite um controle direto sobre aqueles que frequentam o espaço público (Machado, Nara Borgo Cypriano. Op. cit., p. 429-462).

Mauro Henrique Tavares Duarte[1]

Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

Pós-Graduado em Direito Público pelo Instituto de Educação Continuada - IEC - da PUC Minas.

Procurador Adjunto do Município de Lagoa da Prata/MG.

Vinícius Fernandes Cherem Curi[2]

Professor de Direito Penal da PUC Minas Arcos.

Pós-graduado em Ciências Criminais pela Universidade Cândido Mendes/RJ e em Direito Processual pelo Instituto de Educação Continuada (IEC) da PUC Minas.

Advogado.

Artigos
Justiça restaurativa: a superação do paradigma punitivo
Data: 24/11/2020
Autores: Luana do Amaral Peterle

Resumo: O presente trabalho possui como objeto uma análise da justiça restaurativa, pautada na contraposição do modelo de justiça tradicional, caracterizado sob o modelo de justiça retributiva, cujas penas representam apenas a manifestação do poder estatal que imprime ainda mais sofrimento e aflição às partes envolvidas e, por conseguinte, não soluciona os conflitos sobre os quais o sistema criminal intervém. Assim, objetiva-se estudar e caracterizar esse novo modelo de intervenção penal, com vistas à reparação dos danos e ao reequilíbrio das relações sociais. Para isso, serão analisadas as experiências vislumbradas em vários países e cujas consequências são positivas, mas que merecem um maior aperfeiçoamento. Dessa forma, será comprovado que os sistemas de resolução de conflitos utilizados atualmente dão margem à possibilidade de inserção de práticas restaurativas no Brasil, não sendo necessária nenhuma alteração legislativa, tornando-se viável apenas, um desenvolvimento político-criminal.

Palavras-chave: Justiça restaurativa; Justiça retributiva; Experiências restaurativas.

Abstract: The objective of this paper is to analyze restorative justice, based on the contrast of traditional justice, which follows the retributive justice model and whose sentences only represent the manifestation of state power that cause more suffering and distress to the parties involved and, therefore, does not solve the conflicts on which the criminal system intervenes. The objective here is to analyze and characterize this new criminal intervention model, with a view to the compensation of damage and the rebalancing of social relations. For this purpose, we will provide a glimpse on the experiences of several countries and their positive consequences and also those that still require greater improvement. Later, we will be able to prove that the conflict resolution systems currently used give rise to the possibility of including restorative practices in Brazil, no legislative change  are necessary though, only a political-criminal development.

Key words: Restorative justice; retributive justice; restorative experiences.

Sumário: Introdução – 1. Da justiça tradicional à justiça restaurativa: uma mudança de paradigma: 1.1 Panorama contemporâneo do Direito Penal e Direito Processual Penal: uma análise crítica sobre a justiça retributiva; 1.2 Justiça restaurativa: um conceito em construção – transformando o sofrimento em infelicidade – 2. A experiência de práticas restaurativas – 3. Compatibilidade da justiça restaurativa com o direito positivo brasileiro e suas possíveis consequências – Considerações finais – Referências.

Introdução

Na sociedade contemporânea, marcada pelas constantes mutações, o sistema penal retributivo se torna impossibilitado de atender aos proclamados fins de pacificação e controle social. Essas contínuas mudanças, principalmente nas relações interpessoais das comunidades hodiernas, requerem dos sistemas punitivos estatais novos conceitos, assim como uma quebra de paradigmas. Desse modo, é notório que a temática abrange, indubitavelmente, fatores que interessam diretamente toda a sociedade brasileira.

Ainda nessa perspectiva, a relevância social consiste no tocante as consequências desta nova visão da justiça. Ao trabalhar a justiça restaurativa como alternativa viável à resposta punitiva estatal, colocando como elemento fundante desse novo conceito de justiça as necessidades da vítima, significa atingir plenamente os interesses da coletividade, por ser um tema que instiga o interesse de cada indivíduo acerca de como solucionar seus litígios de modo compensatório e não mais, meramente, recordando a lei.

Destaca-se que o presente trabalho possui como objeto esmiuçar o sistema restaurativo, por meio de uma contraposição ao sistema retributivo e, com isso, demonstrar a necessidade e a viabilidade de sua implementação no ordenamento jurídico brasileiro tendo em vista que há experiências bem sucedidas dessas práticas. Diante disso, os objetivos desse estudo consistem na análise da justiça restaurativa e seus princípios básicos, além da constatação de experiências mundiais da prática reconstrutiva. Ademais, buscou-se delimitar a aplicabilidade desta no ordenamento jurídico brasileiro, como forma de promover uma interpretação reformulada das normas já existentes no Brasil.

Preliminarmente, analisa-se o modelo retributivo e sua insuficiência em atender e em resolver as demandas contemporâneas, fazendo um paralelo, com o Código de Processo Penal e Código Penal brasileiros. Ademais, são tecidas as devidas críticas acerca da retribuição e sugere-se uma nova visão cuja base se solidifica com as visões da política criminal. Posteriormente, em linhas gerais, apresentam-se o novo conceito de justiça, além das suas características e princípios, bem como o seu procedimento, para demonstrar que esse novel paradigma de justiça penal possui relevância às partes envolvidas no conflito, em especial a vítima, abordando a necessidade de se transformar todo o sofrimento em apenas uma infelicidade. Assim, ocupando-se das consequências e danos produzidos pela infração.

Dispensam-se, ainda, algumas linhas demonstrando que a justiça restaurativa é adotada em diversos países – tendo, pois, em cada um as suas especificidades – e que as consequências dessa implantação no ordenamento tem proporcionado benefícios para a justiça comum. Na última parte, o trabalho analisa a possível aplicabilidade do conceito de justiça restaurativa no ordenamento jurídico brasileiro, bem como as mudanças já existentes no que se refere a uma ampliação do conceito de restaurar os danos causados pelo infrator.

Assim, faz-se um estudo com relação à Lei 9.099/1995, que criou os Juizados Especiais Criminais, e à Lei 8.069/1990, que dispôs o Estatuto da Criança e do Adolescente, objetivando-se uma interpretação à luz dos conceitos restaurativos. Afinal, não é essencial nenhuma alteração legislativa, tornando-se viável apenas, um desenvolvimento político-criminal para, finalmente, implantar e solidificar o conceito da reconstrução no cenário brasileiro.

1. Da justiça tradicional à justiça restaurativa: uma mudança de paradigma

Sob o viés da sociedade pós-moderna, em que o pluralismo e as desigualdades sociais são características marcantes, centra-se na prisão como a única maneira de recordar a lei violada, em outras palavras, como expressão legítima da vingança pública, fixando-se apenas em intimidar e punir o infrator. Contudo, a retribuição assumida como fonte de justiça não logra êxito em atacar seu desiderato, qual seja, a diminuição dos delitos. Ao contrário, gera resultados maléficos à sociedade e ao indivíduo, como a estigmatização e a exclusão da vítima do cenário penal, causando somente, uma alienação dessa vítima e da comunidade envolvida, além da eliminação de qualquer forma autocompositiva de solucionar os conflitos.

É nesse contexto que nasce o conceito de justiça restaurativa, visando ultrapassar o fracasso dos ideários retributivos. Nessa quebra de paradigma, objetiva-se transferir o foco do sistema criminal, não por meio da abolição do modelo vigente, pelo contrário, busca-se aderir e reformular novos conceitos à ideia de crime e de justiça. Nesta perspectiva, a justiça restaurativa apresenta-se como alternativa viável à resposta punitiva estatal, colocando como elemento fundante desse novo conceito de justiça as necessidades da vítima e mais, o infrator, espontaneamente, deseja restaurar as relações sociais abaladas em virtude do delito.

Nessa perspectiva, objetiva-se um sistema criminal que prime pela composição dos danos e do equilíbrio das relações sociais atingidas, assim, mantendo o olhar para o futuro e não mais, para o passado. Ocorrido o fato criminoso, a justiça restaurativa propõe que os envolvidos no conflito, assim como a comunidade que os envolve, discutam juntos o litígio e realizem um acordo, com vistas à restauração.

Portanto, a justiça restaurativa busca romper com o paradigma do modelo punitivo vigente, que se fixa apenas na imposição de uma pena, que gera ainda mais dor e sofrimento a quem o sistema considera culpado, por meio de procedimentos regrados somente pelo Estado.

1.1 Panorama contemporâneo do Direito Penal e Direito Processual Penal: uma análise crítica sobre a justiça retributiva

À guisa de introdução, é notório pontuar que, mesmo com a edição da Constituição de 1988, há, indubitavelmente, uma carência hermenêutica no âmbito do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Para o entendimento destes, é necessária uma leitura à luz do atual sentido democrático da Constituição, já que tanto o Código Penal quanto Código de Processo Penal são documentos escritos sob outra corrente constitucional e ideológica – bem diferentes da compreensão político-criminal contemporânea.

Diante disso, é essencial a adequação imediata dos conceitos e funções do direito e do processo penal como um todo. Contudo, há ainda uma ausência de uma cultura democrática no Direito e mais, observa-se uma mentalidade inquisitória, [1] fruto da nefasta “teoria geral do processo” cujos fundamentos se caracterizam por um caráter individual e não coletivo. Ademais, ocorre um expansionismo do Direito Penal e aumento das formas de controle social e, com isso, vislumbra-se a teoria do direito penal do inimigo combinada com o discurso da Lei e da Ordem. [2] Esse discurso totalmente baseado em um modelo angular: relação do Estado e do delinquente; nesse modelo, o crime sendo visto como um descumprimento das leis do Estado pelo criminoso.

É nesse contexto que há um uso dogmático do Direito Penal. Em um primeiro momento, atribui-se à pena uma forma de recordar a lei. Já em um segundo lugar, a punição assume um caráter de dupla obediência, isto é, a obediência do sujeito à lei e “obediência a lei universal que quer punir o crime e, que, como sujeito puro, ele apóia”. [3] Por conseguinte, tem-se uma visão kantiana de que a pena deve ser justa e, assim, esta noção de justiça é que a justifica como pena. Diante disso, metaforicamente, utilizando os conceitos elaborados por Durkheim, “punir seria tratar uma doença do corpo social”, [4] sendo necessária para salvar todo o corpo da podridão.

Tais pressupostos auxiliam na caracterização do campo do Direito Penal que se baseia na justiça retributiva. Esta centra seu apoio na infração cometida e na noção de justa pena aos infratores. [5] Outra característica é que tal justiça prima pelo interesse público – nesse caso, a sociedade estaria representada pelo Estado que é o detentor do monopólio da justiça criminal, por meio do uso de rituais solenes. Além disso, baseia-se na estigmatização – culpabilidade individual voltada para o passado – e na indiferença do Estado quanto às necessidades do infrator, vítima e comunidade afetados – neste sistema, nem nota-se uma conexão entre estes três supracitados.

Ainda nessa perspectiva, a justiça retributiva faz uso de linguagem, normas e procedimentos formais e complexos. [6] Outro fator consiste nos atores principais, quais sejam: as autoridades – representantes do Direito – e profissionais do Direito, cujo caráter decisório fica a cargo dessas autoridades.

No que tange ao resultado, tal justiça foca primordialmente na prevenção geral e especial, buscando intimidar e punir o infrator. Ademais, a penalização torna-se adstrita à pena privativa de liberdade, à pena restritiva de direito e à pena de multa. Assim, é importante destacar que, seguindo o princípio da intervenção mínima, busca-se a tutela dos bens jurídicos mais relevantes. Porém, na prática, é notório um esquecimento ou até mesmo um afastamento dos princípios – como o da subsidiariedade da intervenção punitiva e o da defesa da eminente dignidade da pessoa. [7] Esse visível retrocesso reafirma a tendência do Poder Público de utilizar instrumentos punitivos como forma de alcançar respostas “simbólicas” aos conflitos sociais, nesse caso, a política criminal tende a minimizar-se a uma “política de segurança” . [8]

No que se refere aos efeitos da justiça retributiva para a vítima, esta possui pouquíssima ou quase nenhuma consideração, já que tende apenas a ocupar um local periférico e alienado no processo. Em outras palavras, muitas vezes, a vítima é somente figurante e, por conseguinte, o Estado não proporciona quase nenhuma assistência psicológica, social, econômica e jurídica. [9] Tal fato induz a uma frustração concernente a todo o sistema penal. Já com relação aos efeitos para o infrator, tal justiça baseia-se nas infrações cometidas por aquele. Além disso, o infrator comunica-se com o sistema por meio do advogado e, por vezes, é desinformado e alienado sobre os fatos processuais.

Assim, vale expor que para François Ost esta função retributiva é, com certeza, a mais antiga das finalidades atribuídas à pena. [10] Afinal, há uma visão exclusivamente utilitarista da pena e, com isso, gera uma concepção de justiça apenas voltada ao passado e que é suprido por meio de um mal equivalente. Desse modo, a função primordial da pena seria indubitavelmente recordar a lei, utilizando-se do castigo para impor a ordem pelos grupos dominantes. [11] François Ost [12] ratifica tal pensamento na passagem:

"[...] o sentido da pena foi a lei transgredida, a sociedade ameaçada, o indivíduo corrigível. Para punir, era necessário começar por esquecer a vítima e, antes do seu sofrimento, satisfazer as exigências da lei impondo uma retribuição de princípio [...]. Discurso jurídico-sagrado, discurso sócio-político, discurso psicológico: a voz da vítima nunca é aí articulada. O que no crime é punível nunca é a relação criminosa para com um outro, mas a relação criminosa para com a lei, a sociedade ou consigo próprio".

Desse modo, a projeção súbita da vítima como cerne do Direito Penal só surge depois desse total esquecimento. Zaffaroni, [13] ao discorrer sobre a temática, também assevera que o sistema penal pressupõe um mero fato de poder, e mais, que a pena na literalidade, significa sofrimento e aflição. Em outras palavras, é a explícita manifestação do poder estatal, despida de qualquer racionalidade.

Após apresentar as características essenciais da justiça retributiva que permeia o Direito Penal brasileiro, torna-se evidente e imprescindível a necessidade de se avançar para um sistema um pouco mais flexível de justiça criminal, com condutas adequadas a contemporaneidade, assim como, dos sujeitos envolvidos. Somente ultrapassando-se a esse sistema monolítico, para um sistema plural que ofereça respostas distintas e mais adequadas à criminalidade e que haverá uma nova visão acerca da realidade: por trás do crime cometido há geralmente um conflito humano, além da mera punição estatal.

Porém, é ainda perceptível que a doutrina geral do crime esbarra na dogmática jurídico-penal, porquanto que a doutrina das conseqüências do crime pertence à política criminal. [14] Assim, acaba por gerar que esta tende a caracterizar-se exclusivamente como uma função acessória ou instrumental àquela.

Tal compreensão é definitivamente inconcebível tendo em vista que a dogmática e a política criminal tendem a uma unidade funcional. Diante disso, vale lembrar que esta política abrange toda a matéria penal, e não somente o que tange à parte substantiva – isto é, princípios como o da legalidade e da intervenção mínima estão presentes. É a política criminal que trouxe a análise de um novo princípio: o vitimológico. Este tem assumido, nas últimas décadas, características fundamentais, conforme alude Santana, [15] quais sejam: (a) uma nova visão do âmbito da criminalização/descriminalização; (b) a colocação da vítima como destinatária da política criminal e o papel desta em virtude das instâncias de controle social; (c) a noção de tornar a reparação do produto dos delitos como uma terceira espécie de sanção criminal, paralelo às penas e às medidas de segurança. Portanto, surge um novo conceito de justiça, a justiça restaurativa.

1.2 Justiça restaurativa: um conceito em construção – transformando o sofrimento em infelicidade

Nesse cenário de incessantes questionamentos do que se entende por política criminal e sua respectiva contribuição para o direito penal e o direito processual penal, torna-se viável pensar em formas alternativas à atual mecânica de engrenagem do processo.

Nesse sentido, a partir da metade dos anos 1970, é que se apresenta o conceito de justiça restaurativa, como um novo mecanismo, mais crítico e alternativo do direito. Esta deve ser pensada como uma forma de se enfrentar o fenômeno da violência visando corrigir as conseqüências geradas pela infração penal. Em outras palavras, o postulado central da filosofia reconstrutiva, consiste em colocar como elemento fundante da justiça não mais a lei, a ordem pública ou o criminoso, mas sim, a vítima. [16] A infração, então, deixa de ser um tipo penal violado e, em consequência, assumem contextos muito mais amplos, esquivando-se de uma mera relação de causa e efeito.

No que tange a esse debate criminológico, aduz Renato Sócrates Gomes Pinto: [17]

"[...] o modelo restaurativo pode ser visto como uma síntese dialética, pelo potencial que tem para responder às demandas da sociedade por eficácia do sistema, sem descurar dos direitos e garantias constitucionais, da necessidade de ressocialização dos infratores, da reparação às vítimas e comunidade e ainda revestir-se de um necessário abolicionismo moderado".

Há, nos meados dos anos 1990, uma expansão do debate das etapas do processo penal, principalmente, devido a uma crescente ineficácia do atual sistema de justiça criminal, o que gera uma crescente ameaça dos modelos de desconstrução dos direitos humanos. [18] Diante disso, observa-se claramente que a justiça restaurativa é uma renovação de esperança, tendo em vista toda a angústia contemporânea.

Ademais, faz-se importante explicar e caracterizar os elementos principais desse novo modelo de justiça. Neste, há a utilização do consenso, em que a vítima e o infrator, e, quando necessário, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam de forma coletiva e ativa na construção de resoluções para o desgaste até então e, assim, estes tentam reparar os traumas e perdas causados pelo crime. [19] Portanto, existe uma responsabilidade pela restauração, na esfera social, voltada para o coletivo e para o futuro. Assim, a reparação à vítima poderá firmar uma conseqüência jurídico-penal autônoma do delito, convergente com a pena e a medida de segurança.

Um detalhe importante é que tal processo é estritamente voluntário, relativamente informal – mas, que não extingue a privacidade – e, no geral, realizado em espaços comunitários, sem a necessidade de todo o ritual do cenário judiciário, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser utilizadas técnicas de mediação, conciliação e transação para se alcançar o resultado restaurativo. [20] Em outras palavras, é necessária a reunião dos diretamente envolvidos no conflito, em um local neutro e, deve-se realizar em duas etapas o processo. Na primeira, as partes são ouvidas e os fatos são narrados. Já na segunda, são descrevidas as causas e as conseqüências do conflito, para assim, acordarem um plano de restauração.

Vale ressaltar, as partes ao serem chamadas para expor todos os acontecimentos e suas respectivas versões, devem manifestar-se com franqueza e com demonstração das suas angústias, para assim, alcançar a reparação. Partindo desses pressupostos, busca-se um acordo visando suprir as necessidades do indivíduo e também coletivas das partes a fim de se lograr a reintegração social da vítima e do infrator, deixando-se para trás um ritual solene e público.

Outro fator marcante consiste na multidimensionalidade, [21] isto é, o processo decisório passa a ser compartilhado com as pessoas envolvidas – vítima, infrator e comunidade de forma direta e, também, há uma participação dos indiretamente envolvidos, como parentes e amigos. Assim, com uma abordagem do crime e das suas conseqüências, há a possibilidade de restaurar traumas morais e prejuízos emocionais causados. Vale lembrar que sempre se deve primar pela proporcionalidade e razoabilidade das obrigações assumidas no acordo restaurativo em prol de alcançar uma paz social com dignidade.

Nessa linha de pensamento, por conseguinte, a vítima, com esse novo posicionamento central no processo, esta possui um papel mais ativo, assim como, um controle maior sobre o que está sendo decidido no processo. Ademais, a vítima recebe maior assistência, afeto e, com isso, há maior reparação e restituição das perdas. [22] Com relação ao infrator, este é visto como alguém em potencial de responsabilizar-se pelos danos e consequências do delito, logo, possui também voz ativa no processo, além de, interagir diretamente com a vítima e com a comunidade. Somente assim, o infrator terá maior oportunidade para desculpar-se e sensibilizar-se com o trauma causado. Com isso, contribui para a decisão.

Diante desses aspectos supracitados, torna-se evidente que a justiça restaurativa promoverá, portanto, uma democracia participativa na área da justiça criminal. Afinal, o infrator, a vítima e a comunidade estarão em uma busca compartilhada de cura e transformação, por meio de uma recontextualização construtiva do conflito, [23] assim, põe-se fim a um processo superficial e agora se busca as raízes do conflito, ultrapassando-se o modelo retributivo, em que o Estado figura como uma encarnação de uma divindade vingativa sempre pronta a retribuir o mal com outro mal. [24] Assim, visa-se solucionar uma situação-problema e não mais, simplesmente, concentrar-se no passado e na culpa do infrator.

Evidencia-se, pois, que o cerne da questão estava no fato de que o sofrimento da vitima, jamais serviu de orientação à imposição da punição, pelo contrário, punir como já exposto, consistia apenas em recordar a lei – uma simples defesa dos interesses do Estado. Em outras palavras, um sofrimento só seria apaziguado com o sofrimento proporcional aquele que me fez sofrer e isto gera exclusivamente um círculo sem fim: opera-se a vitimização do criminoso – isto é, cria-se sempre uma nova vítima. Contudo, a justiça restaurativa busca em seu cerne transformar esse sofrimento em uma mera infelicidade que possa ser superada.

A importância dessa consideração consiste na noção de que o sofrimento da vítima, causado pelo agressor, não diminuirá com o sofrimento que importará a ele. Dessa forma, o sofrimento de um nunca terá o condão de anular o sofrimento do outro. [25] O trecho a seguir ilustra bem tal entendimento, descrito por Federic Gros: [26]

"Por justiça será reconhecer este sofrimento, atestá-lo, dar-lhe nome. Mas reconhecer uma coisa não é apenas esclarecê-la, actualizá-la, projectá-la à luz pública. Isso é apenas fazer conhecer, Reconhecer muda, altera, modifica o ser ético de quem é reconhecido. Mas como se reconhece o sofrimento da vítima na justiça penal? Transformando-a em infelicidade. Ou ainda punir ré fazer existir publicamente o sofrimento da vítima, tentando articular-lhe um equivalente ao agressor, provocar no criminoso uma infelicidade comparável. Porque não é preciso dizer que se faz sofrer o culpado. Condenar alguém não é fazê-lo sofrer, é atribuir-lhe infelicidade. Mas é enquanto instituição da infelicidade que ela nos salva do sofrimento".

Assim, cada indivíduo vive o evento traumático e a pena de maneira singular e, com isso, o sofrimento sofrido assim como o padecimento do castigo são experiências vividas pelos envolvidos no conflito. Logo, nada mais coerente do que eles próprios, por meio da justiça restaurativa e dos seus princípios, estabelecerem coletivamente como lidar com o resultado do crime e suas implicações para o futuro. Diante disso, em comunicação, a infelicidade da vítima e do condenado serão usadas concomitantemente para a restauração se completar.

2. A experiência de práticas restaurativas

As práticas restaurativas oferecem novos conceitos e oportunidades para uma reestruturação do direito penal e direito processual penal, assim como uma mudança nas comunidades, que agora apontam as suas reais necessidades dos afetados pelo crime. Assim sendo, outras oportunidades são constatadas em prol de gerar mudanças positivas na sociedade. Exposto isto, vale relembrar que os processos que incorporam valores restaurativos já foram desenvolvidos com maestria em alguns países – quais sejam: Estados Unidos da América, Canadá, Reino Unido, Alemanha, Portugal e Nova Zelândia. Este artigo busca ir além de uma mera conceituação e sim, demonstrar que a justiça restaurativa é um mecanismo de reforma com potencial para criar um elo entre o governo e cidadãos.

Ressalte-se, por derradeiro, que as práticas e políticas reais da justiça restaurativa caracterizam-se de acordo com a legislação específica dos países. Destarte, as formas recentes mais controvertidas de justiça reconstrutiva são os programas de mediação vítima-infrator, além dos encontros restaurativos com grupos de familiares e os ambientes de emissão de sentenças.

No Reino Unido, nos EUA e em grande parte da Europa, a justiça restaurativa refletiu a criação de novos modelos de mediação entre as vítimas e os infratores. O primeiro programa de reconciliação surgiu em 1974 e caracterizava-se pela mediação direta, assim como na tentativa de promover uma maior assistência às vítimas, auxiliando no “fechamento das feridas”. Ademais, é imprescindível destacar que essa busca por humanizar o sistema de justiça criminal que impulsionou a realização desses programas restaurativos.

O Canadá, nas últimas décadas, mostrou-se disposto a inovar o acesso relativo ao campo da justiça reconstrutiva. Conhecido por suas instituições judiciais usufruírem os mais altos níveis de legitimidade social e de confiança, [27] inovou ao criar um modelo paralelo de justiça, com novo foco agora na administração da justiça para atores da sociedade civil. Diante disso, há uma evolução na tentativa de atender as vítimas, deixando para trás todo o sofrimento desta em prol da restauração.

No que tange à experiência alemã, a noção da reparação aparece, no direito penal alemão, em diversos momentos. Contudo, a integração sistemática do sistema de sanções aos ideais da justiça restaurativa não ocorre. Do inquérito até a execução da pena, a lei faz referências à reparação. [28]

Na fixação da pena, a reparação é vislumbrada como um dentre os demais critérios para a delimitação da pena a ser aplicada. Tal fundamento é evidenciado no art. 46, II, do StGB: [29]

"Fundamentos da medição da pena. II – Na medição da pena, o Tribunal ponderará as circunstâncias favoráveis e contrárias ao autor. Com este fim se contemplarão particularmente: (...) sua conduta depois do ocorrido, especialmente os esforços para reparar os danos, e seus esforços para acordar uma compensação com a vítima".

Assim, observa-se claramente que o requisito da restauração é indubitavelmente importante na composição da pena e demonstra, não só nesse artigo, como também no art. 56, II, do StGB, que o esforço do condenado em prol da reparação do dano causado a vítima também será levado em conta. Portanto, pode-se afirmar que o direito alemão tem buscado auxiliar a vítima em dois momentos.

O primeiro consiste na possibilidade da vítima e de seus herdeiros colocar em prática a pretensão ressarcitória contra o autor do delito no próprio processo penal – como disposto nos §§ 403 e 406 do StPO. O segundo refere-se à faculdade de indenização da vítima por meios estatais, configurada após 1976, com a criação da Lei sobre a Indenização de Vítimas de Delitos Violentos (IVD). [30] Esta lei descreve que o Estado deve indenizar a vítima, tendo em vista que ela sofreu graves danos e que não pode ser reparada por outros meios.

Ademais, vale ressaltar que na Alemanha há a prática de um direito penal juvenil e de menores, dispostos nos arts. 54 e 47 da Lei Penal Juvenil. Tais dispositivos visam outorgar uma solução processual rápida à criminalidade de bagatela, [31] em prol de não sobrecarregar a justiça comum, para assim, esta ocupar-se com infrações penais de maior gravidade. Nessa perspectiva, inibe a estigmatização dos que cometem delitos leves.

Quanto ao menor, existe uma análise, se este conseguiu uma conciliação com a vítima e se assumiu o compromisso de reparar o dano, ou ainda, realizar uma determinada atividade educativa promovida pela equipe técnica. Além disso, a vítima aguarda uma satisfação psicológica do menor infrator, que prova o seu arrependimento e mais, mostra-se totalmente disposto a mudar de atitude, desculpando-se. Desse modo, para a reparação é essencial que o menor cumpra com o compromisso contraído, ou reparando o dano causado à vítima, ou mediantes trabalhos feitos à comunidade. É importante lembrar que caso não haja o cumprimento, o Ministério Público dará continuidade ao trâmite do processo.

Na Alemanha, portanto, muitos resultados positivos com esse novo programa de compensação vêm sendo alcançados, entre vítima e infrator no direito penal juvenil. Com isso, tem-se objetivado a introdução, gradativamente, da reparação no direito penal de adultos. [32]

Com relação à experiência portuguesa, cumpre destacar que o sistema penal português tem procurado realizar o objetivo da justiça penal, principalmente, em seu sentido ideal, baseando-se no respeito e na dignidade humana. A Constituição de Portugal, em seu art. 32, n. 7, dispõe acerca dos mecanismos de apoio à vítima. Recentemente, editou-se a Lei 21/2007, de 12 de julho, na qual inovou ao criar o regime da mediação penal, instaurando o estatuto da vítima no processo penal. Esse texto normativo, como aduz Santana: [33]

"[...] permite ao argüido e ao ofendido utilizarem a mediação penal para resolver extrajudicialmente o conflito penal. Consiste em um processo informal, flexível e gratuito, de caráter voluntário e confidencial, conduzido por um mediador que promove a aproximação entre o argüido e o ofendido e os apóia na tentativa de encontrar ativamente um acordo que permita a reparação dos danos causados e a restauração da paz social".

Dessa forma, nota-se que os princípios centrais da Justiça Restaurativa estão sedo postos e, portanto, efetivados por meio dessa lei portuguesa. Cumpre dispor que os crimes sujeitos a tal mediação consistem nos crimes semi-públicos contra pessoas e contra o patrimônio, além dos crimes particulares concernentes aos de punição inferior a cinco anos ou com pena distinta a de prisão.

O ganho com essa mediação penal é indubitavelmente vislumbrado nas práticas penais portuguesas. O ofendido atua de maneira ativa na resolução do entrave que o atingiu e, com isso, o ofensor responsabiliza-se pelas conseqüências do seu ato. Ademais, há uma aproximação da justiça penal com os cidadãos, cujo cerne baseia-se na gratuidade e no auxílio de descongestionamento dos Tribunais. A opção do processo penal de Portugal por noções de cooperação ou de consenso não foi alcançado de maneira ocasional, pelo contrário, foi devido a um ataque aos principais problemas da justiça comum – como sua lentidão ou ainda, a massificação de determinadas formas de delinquência. [34]

A experiência da Nova Zelândia também merece destaque. Nos últimos 15 anos, o sistema de justiça criminal vem sendo modificado pela admissão e pelo desenvolvimento dos valores e processos da justiça restaurativa na justiça juvenil e nos sistemas para adultos. [35] Há ainda um procedimento em curso e é provável que estes desenvolvimentos persistam em evoluir à medida que se evidencie que as opções restaurativas são realmente mais dinâmicas com o intuito de promover experiências ainda mais satisfatórias às vítimas, assim como para os infratores.

Em 1989, a Nova Zelândia aprovou o Estatuto das Crianças, Jovens e suas Famílias que desconstruiu com a legislação anterior vigente, cuja característica era apenas a resposta ao abuso, ao abandono e aos atos infracionais. [36] O encargo da responsabilidade primária pelas decisões foi estendido às famílias, que aufeririam apoio em sua função por meio de pagamentos de serviços e outras formas ajustadas de assistência. As decisões só seriam realizadas tendo como cerne uma reunião familiar que objetivasse inserir os envolvidos, direta ou indiretamente, assim como os responsáveis pelos dos órgãos estatais nesta reunião.

A teoria da justiça restaurativa estava emergindo na época em que essa legislação foi aprovada. Todavia, os princípios desta justiça, baseados em valores centrais de participação, reparação, cura e reintegração dos afetados pela infração [37] estavam conjeturadas no sistema de justiça juvenil da Nova Zelândia.  Vale lembrar, que o processo da reunião de grupo familiar tornou-se célebre como sendo uma estrutura a ser utilizada dentro do sistema de justiça, em prol de promover resoluções de conflitos da justiça restaurativa frente às infrações dentro de um sistema tradicional.

Desde 1999, o uso de práticas de justiça restaurativa na Nova Zelândia intensificou-se e expandiu-se. As infrações relativamente sem gravidade, cometidos por jovens, somando-se a uma especificação da legislação, promoveu um desenvolvimento da justiça reconstrutiva – gradativamente, no sistema de justiça criminal adulto, adaptações vêm sendo realizadas.

Nessa perspectiva, observa-se que a Nova Zelândia realmente aderiu a este novo conceito de justiça. Em especial, em resposta aos crimes juvenis e, em alguns aspectos, aos crimes cometidos por adultos. Outra característica vislumbrada consiste nas importantes alterações feitas na tocante à legislação do país. Tais modificações visavam aprimorar o uso de práticas restaurativas e, assim, a maioria das circunscrições judiciais possui a alternativa de recomendar os infratores para algum programa que proporciona tais serviços. Em suma, o uso da restauração penal apresenta inúmeras contribuições a esse país, como já supracitado.

Com efeito, após esta breve análise das experiências no mundo da prática restaurativa, tornou-se claro que esta justiça busca uma alternativa para as instituições estatais da administração da justiça, em outras palavras, busca-se uma sinergia entre o Estado e a sociedade civil. Dessa forma, as práticas restaurativas não são feitas para substituir o sistema de justiça tradicional, pelo contrário, visam complementar as instituições legais existentes e aprimorar os resultados do processo de justiça. [38] Como assevera Philip Oxhorn e Catherine Slakmo: [39]

"Ao descentralizar a administração de certas demandas da justiça – que são tipicamente determinadas de acordo com a gravidade legal e moral da ofensa – e ao transferir o poder de tomada de decisão ao nível local, o sistema de justiça estatal e os cidadãos podem se beneficiar de modos importantes".

Nessa perspectiva, vislumbram-se inúmeras vantagens aos países que vêm adotando esse modelo alternativo de justiça. Dentre elas, há uma redução do volume de casos para os tribunais, existe um avanço na imagem do sistema de justiça formal, além de melhorar o acesso à informação e aos recursos da justiça para os cidadãos, favorece a reparação e a reabilitação ao invés da retribuição, afastando, pois a coerção estatal.

3. Compatibilidade da justiça restaurativa com o direito positivo brasileiro e suas possíveis consequências

Após a delimitação dos aspectos essenciais concernentes à justiça restaurativa, assim como seus princípios e fundamentos ideológicos básicos, cumpre sinalizar as possibilidades de aplicação desse modelo de justiça no sistema brasileiro de resolução de conflitos.

No Brasil, a reparação do dano causado à vítima de delito é um conceito já abarcado em alguns dispositivos do código penal brasileiro, visto que se considera para critérios de medição da pena, ou ainda, para a extinção da punibilidade, a reparação. Assim, o arrependimento posterior seria uma exemplificação de tal fato, vislumbrado no art. 16 do código penal, no qual o legislador preocupou-se em atender às necessidades da vítima do que propriamente os anseios do indiciado, já que “uma vez reparado o dano ou restituída à coisa até o recebimento da denúncia por ato voluntário do agente, sua pena sofrerá um redução de um a dois terços”, [40] amenizando, pois, o resultado da infração penal.

Nesse sentido, outro exemplo verificado no código em questão, seria o art. 65, III, b, no qual a pena será atenuada caso o agente tiver procurado a vítima espontaneamente, logo após o crime, visando evitar ou minorar as conseqüências, ou se, antes do julgamento, conseguir reparar o dano. Há também, no art. 78 e nos seus respectivos parágrafos, o requisito da reparação para a aplicação da suspensão condicional da pena especial.

Ademais, com a Lei 9.714/1998, houve uma ampliação da aplicação das penas restritivas de direito como alternativa à prisão. Vale lembrar também, que com a reforma no código de processo penal brasileiro, o art. 387 sofreu modificações e agora, o juiz, ao proferir a sentença condenatória, “fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”. [41] Dessa forma, no Brasil torna-se evidente duas ideologias, aparentemente, antagônicas: uma cujo cerne é o rigorismo penal e a outra que prima por um Direito Penal menos estigmatizante e mais resolutivo. Obviamente, que esta última é a diretriz da justiça restaurativa.

Assim, a vítima e seus dependentes começaram a ter um papel mais importante no cenário penal, contudo, a compensação entre autor do delito e vítima ainda está distante, tendo em vista que só a tentativa de reparação do dano não preenche os requisitos da justiça restaurativa como um todo. Conforme aduz a Organização das Nações Unidas, os programas restaurativos podem estar situados dentro do sistema criminal estatal ou paralelo a ele. [42] A escolha dependerá de questões políticas e culturais, assim como, a aceitação e o apoio das agências penais, os planos da política de segurança pública seguida pelo governo, entre outras escolhas.

Nessa perspectiva, para que a justiça restaurativa seja aplicada no ordenamento jurídico brasileiro não se fazem imprescindíveis reformas legislativas que prevejam explicitamente sua aplicação. O essencial seria que os institutos penais já existentes tenham sua interpretação reformulada a fim de enxergá-los por um viés restaurativo, todavia, para isso, é necessária que haja uma vontade política nessa direção.

Reflete essa nova política criminal a edição das Leis 9.099/1995, que criou os Juizados Especiais Criminais e estabeleceu um rito diferente aos crimes considerados de menor potencial ofensivo. Posto isto, surge uma nova sistemática desses Juizados, que consiste na introdução do princípio da discricionariedade regrada, em outras palavras, proporciona ao Ministério Público dispor da persecução criminal, propondo medidas alternativas e mais, estabelecendo o fim da rigidez do princípio da indisponibilidade da ação penal. [43] Esta lei, sem dúvidas, foi um ganho da sociedade, haja vista a preocupação em redescobrir a vítima. [44]

Releva ponderar que a Lei 9.099/1995 também pode ser utilizada como forma de interação entre projetos comunitários de justiça restaurativa e o sistema penal estatal. Afinal, a composição e a informalidade são seus princípios norteadores (arts. 2.º e 62) e, com isso, a reparação dos danos e a pacificação social é alcançada por meio de um acordo realizado no âmbito desses programas comunitários. Por fim, último instituto introduzido pela lei em questão, que pode ser aproveitado para a elaboração de projetos restaurativos, revela-se na suspensão condicional do processo, regulada pelo art. 89 desta lei.

A reparação do dano – disposto no inc. I do § 1.º do art. 89 – refere-se a um dos objetivos propostos pelo modelo reconstrutivo, visando ir “ao encontro das necessidades e responsabilidades individuais e coletivas das partes, objetivando a restauração da vítima e a reintegração do ofensor na sociedade de forma eficaz” . [45] Nota-se que a lei estabelece outras hipóteses para a suspensão do processo, ampliado, pois existência de possíveis acordos. Portanto, a Lei 9.099/1995 é excelente projeto cabível de desenvolvimento para as práticas restaurativas, não sendo essencial nenhuma alteração legislativa, tornando-se viável apenas, um desenvolvimento político-criminal neste aspecto.

Outro notório avanço foi concernente ao Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, Lei 8.069/1990 – que consistiu em um marco divisório na questão da criança e do adolescente no Brasil. Este Estatuto, dispondo os arts. 227 e 228 da Constituição Federal, “consagra o princípio de que a eles deve ser dada prioridade absoluta, em todas as esferas de interesses, devendo esta responsabilidade ser assumida pela família, pela sociedade e pelo Estado.” [46] Depreende-se nos arts. 3.º e art. 4.º do Estatuto, os princípios norteadores para assegurar as necessidades básicas dessas crianças e desses adolescentes.

Nesse sentido, o ECA possui também alguns dispositivos que dissertam sobre a atuação do poder público. Esta não ocorre apenas no que tange a averiguação das práticas dos atos infracionais e caso constatada a responsabilidade do adolescente, aplicar-lhe estritamente uma sanção. Há a possibilidade do uso do instituto da remissão previsto neste Estatuto, que pode ser concedido pelo Ministério Público ou pelo juiz, podendo gerar a extinção ou suspensão do processo – para ser utilizada, não é pertinente que se prove a culpa do adolescente pelo ato, nem prevalece para efeito de antecedentes. [47] A remissão, disposta no art. 188 c/c o art. 126, é aplicável em qualquer fase, o que denota toda a sua relevância prática no sistema suplementado pela legislação. Ademais, cumpre dispor que a remissão pode ser cumulada com as medidas sócio-educativas, previstas nos incs. I, II, III, IV e VII do art. 112. Assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente, como assevera Karina Duarte Rocha da Silva: [48]

"[...] se mostra coerente a assunção de uma postura de responsabilização dos nossos jovens em conflito com a lei à luz dos princípios restaurativos. A promoção do adequado desenvolvimento do adolescente infrator – fim maior da interferência do Estado junto a eles – dentro do paradigma restaurativo, assume o caráter de incentivo à responsabilização ativa, para que os jovens tenham a oportunidade de considerar as conseqüências de seus atos e de, autonomamente, assumir obrigações, com o auxílio, sempre que possível, da família, da comunidade e do poder público".

Desse modo, a remissão proposta pelo Estatuto mostrou-se como o início para a interação das práticas restaurativas, de tal maneira que proporciona maior liberdade às adaptações futuras, além de conceder responsabilidade a esse adolescente ao assumir seus atos infracionais. Outras hipóteses também são relevantes, como o rol elencado no art. 112 e no art. 101. Nele há a possibilidade, por meio de uma interpretação extensiva, da busca pelos acordos restaurativos. Em suma, com a incorporação de projetos de justiça restaurativa, especificamente, para os jovens em conflito com a lei, a finalidade da restauração será atingida, ainda mais que o sistema jurídico brasileiro propicia uma implantação de projetos dessa natureza, quer devido aos princípios que são o cerne da Lei 8.069/1990, quer pela flexibilidade conferida pelo ECA ao desenvolvimento do processo judicial.

Considerações finais

A constante busca por caminhos distintos revela-se uma missão da ciência e, nesta perspectiva, esbarram-se nas grandes possibilidades de composição social de conflitos. Assim sendo, o presente trabalho buscou analisar os ideais da justiça restaurativa em cotejo ao modelo retributivo do sistema penal. Preliminarmente, é indubitável frisar que o paradigma retributivo caracteriza um marco evolutivo da sociedade e que a crise desse modelo tradicional ocorre devido ao uso indiscriminado da pena, ignorando, pois, a existência dos conflitos humanos que existem por trás do crime.

O surgimento desta nova visão do sistema penal, em um contexto social tão plural e mutável, torna-se importante para que os objetivos desta justiça sejam atingidos. O cabedal legislativo hodierno é incapaz de abarcar todos os conflitos de forma direta e satisfatória. Nesse sentido, a justiça restaurativa tende a transgredir a noção de retribuição pelo mal cometido.

Assim, a reparação posta por meio de acordo de compensação entre o autor e a vítima consiste na mais recente discussão político-criminal, gerada, pelas vantagens trazidas para os envolvidos da conduta punível, quais sejam; a vítima, o autor e a administração da justiça – conceitos já trabalhados durante o texto. A justiça penal, portanto, como sendo capaz de promover a coesão social, ao contrário de excluir e estigmatizar os envolvidos no conflito.

Dessa forma, pelo fato desta justiça não necessitar de modelos pré-determinados ou padrões rígidos para a sua devida concretização, como já ilustrados ao se analisar as experiências de países como Canadá, Alemanha, Portugal e Nova Zelândia, conclui-se que os preceitos basilares que regem a justiça restaurativa convergem com os fundamentos e objetivos do Estado brasileiro. Constatando-se, portanto, a aplicabilidade das práticas restaurativas no Brasil, por meio de uma interpretação sistemática dos institutos penais previstos no ordenamento jurídico brasileiro – o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei 9.099/1995, legislações que foram diretamente tratadas no presente trabalho, em muitos momentos, guiam-se no mesmo sentido que os princípios restaurativos – não sendo imprescindível, por conseguinte, qualquer alteração legislativa.

Em suma, a implantação da justiça restaurativa no Brasil é a oportunidade de utilização de uma justiça criminal informal, consensual, participativa e capaz de promover uma real transformação da realidade do sistema penal, propagando os direitos humanos, a cidadania e a dignidade por vezes esquecidos no atual sistema de justiça retributiva.

Referências

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[1] Rosa, Alexandre Morais da; Carvalho, Thiago Fabres de. Processo penal eficiente e ética da vingança: em busca de uma criminologia da não violência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 38.

[2] Idem, ibidem, p. 39.

[3] Guarapon, Antoine; Gros, Federic; Pech, Thierry. Punir em democracia – E a justiça será. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p. 64.

[4] Guarapon, Antoine; Gros, Federic; Pech, Thierry. Punir em democracia... cit., p. 65.

[5] Gomes Pinto, Renato Sócrates. Justiça restaurativa é possível no Brasil? In: Vitto, Renato Campos Pinto de; Slakmon, Catherine; Gomes Pinto, Renato Sócrates (Org.). Justiça restaurativa. Brasília: PNUD, 2005. p. 24.

[6] Idem, ibidem, p. 26.

[7] Santana, Selma de Pereira. Justiça restaurativa: a reparação como conseqüência jurídico-penal autônoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.xii.

[8] Idem, ibidem, p. xii.

[9] Gomes Pinto, Renato Sócrates. Justiça restaurativa é possível no Brasil? cit., p. 26.

[10] Ost. François. O tempo do direito. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 129.

[11] Idem, ibidem, p. 129.

[12] Guarapon, Antoine; Gros, Federic; Pech, Thierry. Punir em democracia... cit., p. 110.

[13] Zaffaroni, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 202.

[14] Santana, Selma de Pereira. Justiça restaurativa: a reparação... cit., p. xi.

[15] Idem, ibidem, p. xiii

[16] Guarapon, Antoine; Gros, Federic; Pech, Thierry. Punir em democracia... cit., p. 253.

[17] Gomes Pinto, Renato Sócrates. Justiça restaurativa é possível no Brasil? cit., p. 20.

[18] Idem, ibidem, p. 21.

[19] Idem, p.21.

[20] Idem, p. 20.

[21] Gomes Pinto, Renato Sócrates. Justiça restaurativa é possível no Brasil? cit., p. 25.

[22] Idem, ibidem, p. 26.

[23] Idem, p. 21.

[24] Beristain, Antonio. Nova criminologia à luz do direito penal e da vitimologia. Brasília: UnB, 2000.

[25] Rosa, Alexandre Morais da; Carvalho, Thiago Fabres de. Processo penal eficiente e ética da vingança: em busca de uma criminologia da não violência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 153.

[26] Guarapon, Antoine; Gros, Federic; Pech, Thierry. Punir em democracia... cit., p. 135-136.

[27] Oxhor, Philip; Slakmon, Catherine. Micro-justiça, desigualdade e cidadania democrática. A construção da sociedade civil através da justiça restaurativa no Brasil. In: Vitto, Renato Campos Pinto De; Slakmon, Catherine; Gomes Pinto, Renato Sócrates (Org.). Justiça Restaurativa. Brasília: PNUD, 2005. p. 188.

[28]   Santana, Selma de Pereira. Justiça restaurativa: a reparação... cit., p. 29.

[29] Ortiz de Noriega, Juan et al. Código Penal Alemán – StGB, Código Procesal Penal Alemán – SpTO. Madri: Marcial Pons, 2000. p. 35.

[30] Santana, Selma de Pereira. Justiça restaurativa... cit., p. 29.

[31] Idem, ibidem, p. 43.

[32] Santana, Selma de Pereira. Justiça restaurativa... cit., p. 43.

[33] Idem, ibidem, p. 47.

[34] Rodrigues, Anabela Miranda. O processo sumário e sumaríssimo ou a celeridade e consenso no Código de Processo Penal. Separata da Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6, fascículo 4, 1996. p.529-530.

[35] Maxwell, Gabrielle. A justiça restaurativa na Nova Zelândia. In: Vitto, Renato Campos Pinto de; Slakmon, Catherine; Gomes Pinto, Renato Sócrates (Org.). Justiça restaurativa. Brasília: PNUD, 2005. p. 279.

[36] Idem, ibidem, p. 280.

[37] Idem, p. 280.

[38] Oxhor, Philip; Slakmon, Catherine. Micro-justiça, desigualdade e cidadania democrática... cit., p. 200.

[39] Idem, ibidem, p. 201.

[40] Greco, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 277.

[41] Santana, Selma de Pereira. Justiça restaurativa... cit., p. 40.

[42] United Nations. Office on Drugs and Crimes. Handbook of Restorative Justice Programmes: Criminal Justice Handbooks Series. Disponível em: . Acesso em: 10 out. 2011. p. 44.

[43] Gomes, Luiz Flávio; Molina, Antonio García-Pablos. Criminologia. 5 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 448.

[44]   Idem, ibidem, p. 462.

[45] Sandy, Tatiana Tiago. A justiça restaurativa no sistema brasileiro de justiça criminal. 2006. Monografia. (Graduação) – Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Sem publicação, p. 36.

[46] Silva, Karine Duarte Rocha da. Justiça restaurativa e sua aplicação no Brasil. 2007. Monografia (Graduação) – Universidade de Brasília, 2007, p. 62. Disponível em: . Acesso em: 20 out. 2011.

[47] Idem, ibidem.

[48] Idem, p. 62.

Luana do Amaral Peterle

Aluna especial no programa de Pós Graduação Stricto Sensu em Direitos e Garantias Fundamentais da FDV.

Advogada.

Historia
Genocídios, massacres e chacinas: o que o genocídio armênio tem a ensinar às periferias brasileiras
Data: 24/11/2020
Autores: Heitor Loureiro e Philipe Arapian

Resumo: Este artigo tem como finalidade refletir sobre as condições histórico-políticas que tornaram o genocídio armênio (1915-1923) possível e como as consequências desse crime contra a humanidade são percebidas e refletidas até os dias atuais, inclusive no Brasil, não obstante os cem anos que separam esse acontecimento dos nossos tempos.

Palavras-chaves: Genocídio armênio; História; Criminologia.

Abstract: The goal of this article is to reflect on the historical-political conditions that led to the Armenian genocide (1915-1923) and how the consequences of this crime against humankind have been perceived and discussed up to the present day, and that includes Brazil, despite the hundred years that have passed since the event.

Key words: Armenian genocide; History; Criminology.

Sumário: 1. Introdução – 2. Panorama histórico do genocídio armênio – 3. O que é um genocídio – 4. Genocídios, massacres e desastres sociais no Brasil – 5. Conclusão – 6. Referências bibliográficas.

"Nós vos pedimos com insistência:

Nunca digam – Isso é natural!

Diante dos acontecimentos de cada dia,

Numa época em que corre o sangue

Em que o arbitrário tem força de lei

Em que a humanidade se desumaniza

Não digam nunca: Isso é natural

A fim de que nada passe por imutável."

Bertolt Brecht

"Why must we kill our own kind?"

System of a Down – Boom!

1. Introdução

Não é comum encontrarmos no Brasil pessoas que tenham alguma familiaridade com o genocídio dos armênios que ocorreu no Império Otomano durante a I Guerra Mundial. Enquanto a maior parte das referências que a população brasileira tem sobre a Armênia e seu povo consiste numa estação de metrô em São Paulo e na célebre personagem de Aracy Balabanian em duas telenovelas, pouco ou nada se discute sobre os motivos que fizeram esse povo sair de sua terra natal rumo ao Brasil e outros países do mundo.

Por outro lado, isso não quer dizer que o povo brasileiro desconheça massacres e genocídios. Fruto de um processo colonial extremamente violento, seguido da construção do Estado-nação alicerçada na escravidão e, posteriormente, na exploração de afrodescendentes, indígenas e imigrantes, o nosso país tem uma intimidade mórbida com a violência em massa, chacinas e desrespeito aos direitos fundamentais. Nesse sentido, a experiência dos armênios pode servir como uma chave de leitura para entendermos o porquê de infrações aos direitos humanos ainda continuarem acontecendo em diversas partes do mundo, inclusive no Brasil.

Este texto tem por finalidade abordar historicamente o genocídio armênio e traçar paralelos com a realidade brasileira atual, sobretudo nas periferias das grandes cidades, em que a população sofre com a marginalização e com a violência, principalmente por agentes do Estado. Primeiramente, apresentamos uma introdução histórica ao genocídio para, em seguida, discutirmos o conceito de genocídio e sua aplicabilidade no caso em tela. Por fim, abordamos a violência no Brasil e em que medida esse processo pode ser relacionado com o caso armênio do início do século XX.

2. Panorama histórico do genocídio armênio [1]

Genocídios não acontecem de forma aleatória. São frutos de arranjos sociais e históricos muito específicos que permitem que a violência em massa emerja como política de Estado ou de alguma estrutura administrativa relativamente organizada. Sendo assim, é necessária uma apresentação histórica da relação entre perpetradores e grupo-alvo, nesse caso, turcos e armênios, respectivamente, para tornar mais fácil a compreensão de como esses arranjos podem surgir no seio de uma sociedade.

Minoria cristã dentro de um império majoritariamente muçulmano, os armênios estavam presentes, sobretudo, na porção leste da atual Anatólia, na região sudeste (também conhecida como Cilícia) e nas principais cidades otomanas, como na capital Constantinopla. Armênios e turcos conviveram de forma relativamente pacífica por séculos, não obstante o pagamento de impostos exclusivamente cobrados aos cristãos pelo sultão e a restrição à ocupação de cargos na burocracia imperial para os não muçulmanos.

O quadro foi alterado drasticamente no século XIX, com o aprofundamento da crise do Império Otomano, que necessitava financiar tropas em diferentes partes de seu vasto território a fim de manter a integridade do país. Apesar das tentativas dos sultões que sentaram no trono em Constantinopla naqueles tempos, a fragmentação do Império era iminente e muitos processos de independência contavam com o apoio das Potências (Grã-Bretanha, Império Russo e França, principalmente), enquanto o Império Alemão buscava firmar acordos com o governo otomano para fazer do sultão o principal parceiro do Kaiser no Oriente. Nesse contexto, os povos dos Bálcãs se agitavam em movimentos nacionalistas para se tornarem independentes contando, eventualmente, com o apoio e patrocínio de alguma Potência, o que irritava sobremaneira Constantinopla e criava um clima de desconfiança no Império para com os cristãos e ocidentais.

Em 1876, Abdul-Hamid II assumiu o sultanato em um dos períodos mais delicados da história otomana. O outrora multicontinental e vasto império estava seriamente ameaçado pela fragmentação. Enquanto as Potências pressionavam por reformas estruturais que tornariam o Império Otomano mais penetrável ao capital europeu, as minorias reivindicavam maiores direitos e autonomia. Os armênios estavam, assim como outras minorias, organizados em comunidades religiosas denominadas millet e começaram a exigir direitos assegurados pelo governo de Constantinopla na forma de uma constituição. As pressões internas e externas fizeram com que algumas mudanças acontecessem no Império. Mesmo antes do sultanato de Abdul-Hamid II, um conjunto de reformas chamado tanzimat tentou remover algumas diferenças estruturais entre os diversos povos do Império por meio de uma política otomanista, ou seja, uma valorização de todos os súditos otomanos, importando menos o grupo e/ou a religião. Entretanto, os turcos continuaram no topo da pirâmide social otomana, enquanto armênios, gregos, assírios e outros poderiam ocupar postos importantes no país e deter boa parte do capital comercial, mas ainda permaneciam com direitos limitados.

A crise otomana se agravou nos anos 1890. Enquanto as tropas do sultão lutavam para manter os territórios balcânicos, alguns armênios se organizavam em agremiações políticas e grupos de influência para angariar apoio ocidental e pressionar Constantinopla a dar-lhes mais autonomia (o que não significava independência política). No interior do Império, muitos armênios questionavam a alta carga tributária que o sultão lhes impunha, além dos constantes saques curdos às vilas armênias. Em cidades como Sassun e Van, os armênios se levantaram contra os sucessivos ataques dos grupos curdos e os abusos dos funcionários otomanos locais. A reação de Abdul-Hamid II foi violenta: o sultão ordenou a organização de grupos armados de curdos chefiados por oficiais otomanos para “conter os distúrbios” causados pelos armênios, o que na realidade serviu como pretexto para promover o massacre nas províncias orientais do Império. [2] Em agosto de 1896, um grupo de armênios invadiu o Banco Otomano e ameaçou explodir a instituição financeira se o sultão não efetuasse reformas consistentes nas províncias orientais. Embora o grupo tenha conseguido sair ileso do assalto, os armênios de Constantinopla pagaram o preço. Nos dias seguintes, um grande massacre de armênios tomou as ruas da capital do Império Otomano, chocando os embaixadores e cidadãos estrangeiros que habitavam a cidade. Com os protestos das Potências, Abdul-Hamid II interrompeu as matanças na capital e no interior, mas o número de armênios mortos já alcançava algo em torno de 80-100 mil. [3]

Os massacres e o agravamento da crise política e econômica no Império fizeram com que um movimento oposicionista surgisse no interior da sociedade otomana, oriundo do jovem oficialato do exército e contando com o apoio de um estamento da burocracia imperial. Essas pessoas que compunham grupos distintos com ideias difusas sobre os rumos do Império Otomano ficaram conhecidas sob o rótulo de Jovens Turcos. Após operarem um tempo de forma isolada, alguns grupos criados por jovens militares e funcionários públicos se uniram no Comitê União e Progresso (CUP). Em 1908, a partir de Salônica, nos Bálcãs, o CUP iniciou manifestações e motins pedindo o restabelecimento da constituição otomana de 1876 que limitava o poder do sultão, convocava o parlamento e dava ao Império uma estrutura mais ocidental. As reivindicações dos Jovens Turcos vinham ao encontro dos interesses das minorias otomanas, incluindo os armênios, que apoiaram o movimento do CUP contra o sultão que havia matado dezenas de milhares na década anterior. Mas a lua de mel entre turcos e armênios não duraria muito.

Os Jovens Turcos chegam ao poder e articulam um plano para exterminar os armênios. Entre os dias 24 e 26 de abril de 1915, cerca de 250 intelectuais e políticos armênios residentes de Constantinopla são presos, deportados e mortos por ordem do governo otomano. Massacres e ordens de deportação para armênios ocorriam por todo o Império. No dia 24 de maio, Império Russo, Grã-Bretanha e França emitiram uma declaração conjunta na qual prometiam imputar os líderes do Comitê União e Progresso pelos “crimes contra a humanidade e civilização” cometidos no Império Otomano. A pressão ocidental pouco adiantou: a partir de meados de junho, Talaat Paxá (um dos mentores do genocídio) [4] emitiu ordens e promulgou leis para facilitar a deportação dos armênios de suas vilas e cidades sem ter a intenção que eles voltassem a ocupar suas terras. De acordo com Bloxham, nas regiões que sofreram com as deportações, menos de 20% dos deportados chegavam vivos ao local de destino. A maioria morria pelo caminho de fome, sede, inanição ou atacados pelas forças paramilitares. [5] As memórias dos sobreviventes ou os relatos dos observadores internacionais que estavam na região nos fornecem duros relatos sobre o tratamento que os armênios recebiam durante as deportações:

“Há poucos homens entre eles, muito poucos, pois a maior parte foi morta pela estrada. Todos contam a mesma história de terem sido atacados e roubados pelos curdos, por mais de uma vez e um grande número, sobretudo de homens, foi assassinado. Foram também mortas mulheres e crianças. Muitas morreram de doença e debilidade pelo caminho (...) Têm chegado vários grupos e, depois de ficarem um ou dois dias, continuam sua marcha, aparentemente sem destino. Os que têm chegado aqui são apenas uma pequena parte dos que marcharam. Continuando a forçá-los a marchar desta forma será possível dispor deles em espaço de tempo relativamente curto.” [6]

A deportação e o extermínio dos armênios foram seguidos pela expropriação de seus bens, que foram transferidos para turcos e outros povos muçulmanos que vagavam pelo interior do Império Otomano após terem sido expulsos dos Bálcãs pelos movimentos de libertação nacional. A política do Comitê União e Progresso era bem clara e visava forjar um Estado nacional fundamentado na segregação dos elementos não muçulmanos a princípio e, posteriormente, dos não turcos. Os armênios e outras minorias como os gregos e os assírios não cabiam nesse plano.

Estima-se que entre um e um milhão e meio de armênios tenham morrido no Império Otomano principalmente entre 1915 e 1917, com perseguições e massacres tendo ocorrido de forma menos intensa até o ano de 1923. Alguns sobreviventes se estabeleceram no Cáucaso, onde em 1918 surgiria a República da Armênia, cuja existência foi abreviada pela anexação de Moscou, fazendo com que o país, pouco tempo mais tarde, se tornasse a menor das Repúblicas Socialistas Soviéticas. Outros tantos sobreviventes reconstruíram suas vidas a partir de Aleppo, cidade para onde muitas das caravanas de deportados eram dirigidas. Nos atuais territórios da Síria e do Líbano, muitos armênios restabeleceram laços de sociabilidade e conseguiram refazer suas vidas. Inúmeros sobreviventes preferiram tentar a vida na Europa e nas Américas. Todos esses agrupamentos de armênios espalhados pelo mundo após 1915 compõem o que é conhecido como a diáspora armênia.

O genocídio armênio lançou as bases sociais e econômicas para a formação do Estado-nação turco, o que seria consolidado em 1923 com a fundação da moderna República da Turquia pelas mãos de Mustafá Kemal, herói de guerra do exército otomano e líder nacionalista que conseguiu manter a integridade territorial do país mesmo esse saindo derrotado da Grande Guerra. O massacre de armênios promoveu uma homogeneidade ao outrora multiétnico e multirreligioso Império Otomano e nacionalizou a economia nacional, retirando dos armênios os meios de produção e transferindo-os para turcos e outros povos muçulmanos como curdos e circassianos. [7] Para tanto, os “crimes contra a humanidade” cometidos contra os armênios precisavam ser negados pelos turcos, seja pelos membros do Comitê União e Progresso, perpetradores diretos do genocídio, seja pelas futuras lideranças da República da Turquia, cuja legitimidade da nação dependia dos territórios armênios que foram oficialmente anexados ao país de Kemal pelo Tratado de Lausanne de 1923.

Como dissemos anteriormente, há de se evitar algumas interpretações errôneas das causas do genocídio, a fim de não cair em reducionismos ou inverdades. Primeiramente, o massacre de armênios não aconteceu única e exclusivamente porque esses eram cristãos em um país majoritariamente muçulmano. Ainda que seguida à entrada do Império Otomano na Grande Guerra tenha sido declarada guerra santa (ou jihad) pelo sultão, o elemento religioso foi apenas mais um argumento mobilizado para legitimar os massacres em meio a vários outros. Segundo, é incorreto afirmar que os armênios foram mortos porque estavam no topo da pirâmide econômica otomana, constituindo assim uma burguesia operosa e inventiva, qualidades que os turcos e muçulmanos em geral não tinham. Embora esse discurso tenha sido utilizado várias vezes tanto pelos europeus que observavam os massacres quanto pelos próprios armênios que buscavam as razões para as perseguições, ele definitivamente não corresponde à realidade. Entre 70 a 80% dos armênios eram camponeses e viviam em condições socioeconômicas muito semelhantes à maioria da população turca. [8] Ainda que houvesse armênios como Mkrdich Cezayirliyan e Calouste Gulbenkian entre os homens mais ricos do Império, esses eram a minoria e não representavam o todo da comunidade armênia. Por fim, é incongruente apontar a ação de grupos voluntários de armênios engajados com o exército russo como responsável pela ação de força do governo otomano contra todo o povo. Isso seria inverter o que é causa e o que é consequência nos massacres. Mesmo com muitos armênios apoiando o Império Russo contra os otomanos na Guerra, não há justificativa cabível para a reação a tal ato ser um genocídio.

O receio de ter que encarar medidas reparatórias fez com que a Turquia fortalecesse ano após ano sua política negacionista para com o genocídio armênio. Durante décadas, nada se falou no país sobre o massacre das minorias durante a Grande Guerra e os poucos sobreviventes que restaram no país viviam com suas identidades escamoteadas temendo retaliações. O cenário mudou nos anos 1960, quando os armênios da República Socialista Soviética da Armênia e, logo em seguida, os da diáspora, começaram a reivindicar que os massacres ocorridos fossem tratados como genocídio de acordo com o que define a Convenção das Nações Unidas para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio de 1948. Temendo ser julgada, a Turquia fortaleceu seu lobby negacionista, financiando acadêmicos e políticos ao redor do mundo para mostrar que os armênios nunca foram vítimas de uma política sistemática e intencional de extermínio, mas que morreram em condições adversas causadas pela Grande Guerra, além de terem se envolvido em atividades de espionagem e traição em colaboração com o inimigo russo.

Como aliada primordial do Ocidente nas bordas da URSS em plena Guerra Fria, a Turquia não foi incomodada por EUA ou pelos europeus para que reconhecesse o genocídio armênio. Porém, pouco a pouco, as comunidades armênias espalhadas em centros importantes como Paris, Los Angeles, Nova York e Buenos Aires conseguiram gerar sinergia em prol de suas reivindicações por justiça e enfraquecer a política de negação de Ancara. Eventualmente, alguns países e instituições reconheceram o genocídio armênio, o que deixou a Turquia numa posição delicada na discussão de direitos humanos. Mesmo com o crescimento gradual do reconhecimento dos crimes cometidos durante a Grande Guerra, a falta de punição efetiva para os perpetradores torna quase impossível qualquer tipo de justiça efetiva (e não apenas simbólica) para com as vítimas e sobrevivente dos massacres de 1915.

3. O que é um genocídio?

Ainda que a palavra genocídio tenha hoje um uso corrente, sendo utilizada como um sinônimo geral para massacres, chacinas e outros crimes de grandes proporções e repercussões, ela nasceu para designar um fenômeno de violência bastante específico. Criada pelo filólogo e jurista judeu-polonês Raphael Lemkin no início dos anos 1940, a palavra congrega o prefixo grego genos (povo, raça ou tribo) e o sufixo latino cīdere (matar) e foi definido pelo autor como:

"(...) un plan coordinado de diferentes acciones cuyo objetivo es la destrucción de las bases esenciales de la vida de grupos de ciudadanos, con el propósito de aniquilar a los grupos mismos (…) El genocidio se dirigen contra los individuos, como una entidad, y las acciones involucradas se dirigen contra los individuos, no en su capacidad de individuos, sino como miembros del grupo nacional". [9]

Apesar dos esforços de Lemkin para que o conceito fosse transformado em uma figura jurídica a ser utilizada já nos julgamentos de Nuremberg ao final da II Guerra Mundial, foi apenas em 1948 que o desejo do intelectual e ativista se tornou realidade. Em 9 de dezembro daquele ano, um dia antes da promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a recém-criada Organização das Nações Unidas aprovou por unanimidade a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, que em seu art. 2.º define genocídio:

“Entende-se por genocídio qualquer dos seguintes atos, cometidos com a intenção de destruir no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condição de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio de grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.” [10]

Embora tenha sido uma vitória no que diz respeito aos direitos fundamentais e à justiça no mundo do pós-II Guerra, a convenção criou uma encruzilhada teórico-conceitual: enquanto um conceito nascido do marco jurídico-formal, de um texto pertencente ao Direito Internacional, seria genocídio apenas aqueles fenômenos de violência que se encaixassem na definição da ONU? Se assim for, necessitamos de um tribunal e um veredito para afirmamos que certo acontecimento é um genocídio?

Essas questões mobilizaram intelectuais das mais diversas áreas por décadas e ainda geram debates na atualidade. O problema reside, principalmente, na magnitude do crime de genocídio, alcunhado de “crime dos crimes” pelo jurista William Schabas, [11] o que faz com que o rótulo de “perpetrador” seja, nas palavras de Donald Bloxham, “o maior estigma conforme o direito internacional”. [12] Um delito dessa expressão cria no grupo-alvo demanda por justiça e reparação e, do ponto de vista histórico, gera uma “expectativa de memória”, nas palavras de Jacques Sémelin, [13] o que inicia uma disputa jurídica e histórica para caracterizar este ou aquele acontecimento como genocídio, dando assim maior visibilidade a um determinado processo de violência. Por outro lado, os perpetradores buscam negar que o acontecido tenha sido intencional, tendo em vista que segundo o artigo supracitado, a intencionalidade é chave para a definição do crime de genocídio. Isso cria algumas anomalias do ponto de vista moral: não é raro encontrar na retórica negacionista um porta-voz que não se dá ao trabalho de refutar as centenas de milhares de mortes, mas que apenas gasta energia argumentando que as baixas foram causadas circunstancialmente, sem que houvesse um plano centralizado e orquestrado para essa finalidade e, portanto, não seria genocídio nos termos da convenção.

As ciências sociais usam largamente genocídio em suas análises, mas não necessariamente em um entendimento convergente àquele da ONU, seja porque consideram o conceito onusiano muito restrito por não englobar os massacres causados em grupos políticos, por exemplo, seja porque não querem ficar restritos à chancela de juristas sobre o que viria a ser genocídio ou não. Assim, muitos cientistas sociais se esforçam para construir seus próprios conceitos de genocídio, tornando-o menos estrito e excludente. Isso cria entendimentos diferentes entre o Direito e as outras ciências sociais, pois não necessariamente o que uma disciplina entende como genocídio as outras corroboram. A situação fica ainda mais complexa quando atores políticos entram no debate, tentando qualificar um massacre como genocídio na esperança de que essa qualificação gere frutos politicamente para determinado grupo ou povo e dê, claro, maior visibilidade a uma certa questão que nem sempre ocupa grandes espaços na mídia ou na academia vis-à-vis os casos mais estudados como o extermínio dos judeus europeus durante a II Guerra Mundial.

O paradigma do genocídio de judeus (comumente conhecido como Holocausto) faz com que os outros fenômenos de extermínio em massa sejam lidos através do prisma desse acontecimento. No “grande jogo do genocídio”, para utilizar a expressão de Bloxham, valoriza-se ou minimiza-se o Holocausto de acordo com os interesses de quem faz a análise. Enquanto os apoiadores da causa armênia se esforçavam para mostrar como o genocídio armênio lançou as bases que tornariam possível o extermínio de judeus 25 anos mais tarde, a diplomacia e academia turca reforçavam a singularidade do Holocausto a fim de diminuir a importância dos acontecimentos de 1915. [14]

Nessa tentativa de ganhar espaço no debate político, jurídico e historiográfico, defensores das reivindicações armênias deram o epíteto aos acontecimentos de 1915 como o “primeiro genocídio do século XX”, numa tentativa de jogar luzes sobre esses eventos que estariam eclipsados pelo maior genocídio do mesmo século. Essa formulação oblitera, contudo, o massacre dos hereros na atual Namíbia perpetrado pela Alemanha imperial em 1904, [15] ou ainda outras minorias que também sofreram perseguições sistemáticas no Império Otomano a partir de 1915, notadamente os assírios e os gregos. Também não convém à retórica armênia lembrar dos circassianos mortos em 1864 pelo exército czarista no Cáucaso Oriental, cujo processo de extermínio também envolveu deportações, expropriações, reassentamento populacional, gerando cerca de um milhão de mortos e uma diáspora. Para alguns, seria esse o primeiro genocídio moderno. [16]

Seja lá qual tenha sido o “primeiro”, o importante é notar que há um certo padrão no acontecimento de genocídios e crimes contra a humanidade que é recorrente ao longo da históriadevida à incapacidade (ou desinteresse) dos envolvidos em interromper esse ciclo. Gregory H. Stanton dividiu o processo genocida em oito fases, quais sejam: classificação, simbolização, desumanização, organização, polarização, preparação, extermínio e negação. [17] Ainda que a teoria de Stanton tenha sido construída para a análise de genocídios, podemos estendê-la para demais infrações aos direitos humanos. Vejamos a seguir como a violência no Brasil pode se aproximar do fenômeno do genocídio.

4. Genocídios, massacres e desastres sociais no Brasil

Genocídios e desastres sociais não acontecem apenas em sociedades “menos evoluídas” ou “menos democráticas”, cuja “ausência de civilização” faz com que povos sejam propensos a cometerem barbáries. Infelizmente, o fenômeno genocida não é um gene defeituoso que pode ser isolado em uma determinada sociedade. Inúmeros experimentos e pesquisas mostram que toda sociedade pode produzir a centelha que provocaria o surgimento de regimes autoritários e ambientes propícios para a ocorrência de genocídios.

No longa-metragem alemão de ficção “A Fita Branca” (Das weiße Band, 2009) dirigido por Michael Haneke, somos apresentados a uma pequena cidade da Alemanha pré-1914 onde problemas cotidianos são resolvidos com extrema rigidez e violência, mostrando como a semente do autoritarismo que assustaria o mundo após a ascensão do partido nazista já na década de 1920 já estava presente na sociedade alemã alguns anos antes. Outras duas produções fílmicas germânicas baseadas em fatos reais contam como sociedades ditas “esclarecidas” e “educadas” são conduzidas ao fascismo de acordo com condições específicas como a presença de um líder carismático ou a sensação de onipotência causada pela cessão de poder e certeza de impunidade em eventuais excessos. Em “A experiência” (Das Experiment, 2001), o diretor Oliver Hirschbiegel faz uma releitura do experimento conduzido pelo psicólogo norte-americano Philip Zimbardo na Universidade de Stanford, onde algumas pessoas comuns foram divididas entre carcereiros e presidiários e deveriam passar duas semanas agindo como tais, sob os olhares de um grupo de pesquisadores que desejavam saber como os voluntários se comportavam em um ambiente onde um grupo tinha o poder da coerção e o outro o dever de obedecer as regras. [18] O experimento teve que ser abortado antes da data prevista, pois os voluntários saíram do controle dos cientistas, cometendo atos reais de violência e abusos mesmo sabendo que era uma simulação. Em “A onda” (Die Welle, 2008), dirigido por Dennis Gansel, conhecemos um professor de ensino médio que tenta provar aos seus estudantes que autocracias não pertencem ao passado e ainda podem florescer no tempo presente. Após estimular seus estudantes a emularem uma sociedade autoritária, o professor perde o controle do grupo que cometem atos de violência contra os colegas. O roteiro é inspirado numa experiência real ocorrida em uma escola da Califórnia dos anos 1960.

Mesmo com a fartura de exemplos sobre como regimes autoritários e genocidas podem surgir em qualquer sociedade, não é tão simples encontrar quem admita que esse tipo de evento pode acontecer no Brasil, menos ainda os que pensam que há genocídios, massacres e estruturas autoritárias no nosso país atualmente. Afinal, os mitos da democracia racial e do brasileiro enquanto homem cordial ainda são amplamente difundidos no sistema educacional e midiático, e contam com a receptividade de grande parte da sociedade, que escolhe não ver os problemas existentes. Assim, permanece a indagação: há algum processo genocida em curso em território brasileiro?

A essa pergunta deve ser adicionada outra: de qual conceito de genocídio estamos falando? Como discutimos, há interpretações diferentes sobre o que é genocídio. Se pensarmos na definição da ONU, isto é, analisando um caso exclusivamente pelo prisma legal, torna-se menos provável conseguirmos provar a intenção de “destruir no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso”. Contudo, o que acontece quando o parâmetro utilizado é o das ciências sociais ou da criminologia?

Analistas, militantes e ativistas de inúmeros movimentos sociais ou organizações não governamentais não têm receio de afirmar que há processos genocidas em curso no Brasil, seja de grupos quilombolas ou indígenas, seja da “juventude pobre, preta e periférica brasileira”. Há décadas o massacre dessa população é denunciado exaustivamente. Vejamos alguns dados: no ano de 2014, foi divulgado que 814 pessoas foram mortas pela Polícia Militar do Estado de São Paulo [19] em situações de “autos de resistência”, isto é, mortes alegadamente causadas pelo confronto entre suspeitos e as autoridades estatais e, portanto, não investigadas como homicídios, mesmo que algumas dessas vítimas fatais tenham sido alvejadas de cima para baixo, pelas costas ou nuca, o que é pouco provável de acontecer durante uma troca de tiros em um confronto. [20] A cifra de 2014 corresponde a quase o dobro do número oficial de mortos e desaparecidos em todo o país durante os 21 anos de regime militar. [21] E o cenário é ainda mais alarmante se aumentarmos o período analisado. Levando em conta o número de mortos pela polícia paulista entre 2004 e 2014, teremos 6.695 mortos, [22] e se for considerado os últimos 19 anos, as cifras ultrapassam 10 mil pessoas. [23] No estado do Rio de Janeiro a situação é ainda pior. Em apenas 10 anos (entre 2001 e 2011), a Polícia Militar fluminense matou mais de 10 mil pessoas, isto é, a mesma quantidade do que a PM de São Paulo, mas na metade do tempo. Só no ano de 2007 foram 1.330 vítimas. [24]

Infelizmente, a maioria dos “autos de resistência” e de assassinatos efetuados sob respaldo do Estado de Direito não são motivos para alarde da imprensa e do próprio Estado. Ainda que chacinas pontuais causem alguma comoção popular, como as do Carandiru, Candelária, Vigário Geral, Eldorado dos Carajás, Pedrinhas e os diversos incidentes promovidos pelas Unidades de Polícia Pacificadora no Rio de Janeiro, massacres processuais ainda continuam a acontecer muito por conta da certeza da impunidade dos agentes estatais que se escondem atrás de cargos, mandatos e legislações para cometer todo o tipo de abuso. Nesse sentido, não é raro encontrar funcionários públicos responsáveis por desrespeito aos direitos humanos que alegam que não estavam fazendo “nada além do seu dever”, incorporando assim a “banalidade do mal” dissecada por Hannah Arendt, que desenvolveu essa ideia ao assistir o julgamento do oficial nazista Adolf Eichmann que ao invés de ser um “monstro” inescrupuloso e desumano como muitos desejavam ver, encarnava o funcionário perfeito, que obedecia as ordens dadas sem questioná-las e legitimava seus atos de barbárie projetando no outro a culpa e a responsabilidade. [25]

Cobertos por esse mesmo verniz de legalidade, o Estado mata nas periferias brasileiras. Uma pesquisa apresentada em 2014 na Universidade Federal de São Carlos aponta que morrem proporcionalmente três vezes mais negros do que brancos no estado de São Paulo pelas mãos da Polícia Militar. [26] Outras pesquisas apontam nesta mesma direção: nos crimes ocorridos em maio de 2006, nos quais 505 civis foram mortos, 96% das vítimas eram homens, mais de 80% tinham menos de 35 anos, e mais da metade eram negros. [27] A Anistia Internacional afirma que mais da metade dos mortos em 2012 no Brasil são jovens entre 15 e 29 anos, sendo 77% desses negros. Apesar de os números mostrarem que esse é um problema real e de grandes proporções no Brasil atual, apenas alguns poucos casos ganharam espaço na mídia, como os casos do pedreiro Amarildo, do ator Vinícius e do dançarino DG, presos e/ou executados por policiais após serem “confundidos” com criminosos. Hoje, pouco ou nada se fala sobre esses acontecimentos, apesar do sentimento de perda e injustiça permanecer vivo para os familiares e amigos das vítimas.

Poucos dias antes de invadir a Polônia e provocar o início da II Guerra Mundial, Adolf Hitler teria dito “Quem hoje em dia ainda fala do massacre dos armênios?”, [28] numa tentativa de provar aos seus oficiais que excessos em tempos de guerra caem rapidamente no esquecimento, gozando os perpetradores da impunidade. Esse pensamento não difere muito da fala de um capitão da Polícia Militar do Distrito Federal que indagado sobre o porquê de ter agido com truculência contra um grupo de manifestantes afirmou: “Porque eu quis. Pode ir lá denunciar”. [29] Ademais, a morosidade da Justiça em julgar abusos das autoridades estatais aumenta a sensação de impunidade mesmo quando os envolvidos são indiciados. Passados mais de 20 anos do massacre do Carandiru, por exemplo, os policiais que participaram da ação foram julgados e condenados, mas aguardam o julgamento de recursos em liberdade. Um dos perpetradores morreu antes de encarar os tribunais.

Um segundo processo de extermínio que deve ser analisado é o das comunidades tradicionais indígenas. Os “primeiros povos” hoje possuem apenas 12,5% das terras do país [30] e totalizam pouco mais de 800 mil, número bastante inferior aos 3-5 milhões que pessoas que habitavam essas terras antes da chegada dos portugueses. Mas engana-se quem pensa que o extermínio dos indígenas ficou concentrado apenas no período colonial. O relatório da Comissão Nacional da Verdade mostrou que a perseguição aos primeiros povos também estava na agenda do regime militar brasileiro. De acordo com o texto oficial:

“o Estado brasileiro, por meio da CNV, reconhece a sua responsabilidade, por ação direta ou omissão, no esbulho das terras indígenas ocupadas ilegalmente no período investigado e nas demais graves violações de direitos humanos que se operaram contra os povos indígenas articuladas em torno desse eixo comum”. [31]

Apesar de diversos povos sofrerem as consequências do descaso estatal, alguns eventos ganharam maior destaque. Em 1993, um grupo de garimpeiros matou 16 ianomâmis na fronteira do Brasil com a Venezuela, no que ficaria conhecido como o Massacre de Haximu. Em 2006, o plenário do Supremo Tribunal Federal ratificou a decisão de instâncias inferiores em condenar os réus pelo crime de genocídio. Não obstante, no aniversário de 20 anos do genocídio de Haximu, apenas um dos cinco condenados continuava preso. [32] Já nos anos de 2010, os Guarani-Kaiowás do Mato Grosso do Sul alertaram ao mundo para a situação de risco que viviam, sendo ameaçados constantemente por pistoleiros a serviço de latifundiários da região e pela Justiça Federal, que em 2012 decretou a expulsão de dezenas de indígenas do território que habitam por séculos. O suicídio de alguns indígenas e a divulgação de uma carta dos Guarani-Kaiowás destinada às autoridades sensibilizou jornalistas e intelectuais que atuaram como whistle-blowers e ganharam a atenção da sociedade brasileira e internacional para o que acontecia. [33] A mobilização resultou em uma audiência pública no Senado para tratar da questão. [34]

Fora das redes sociais ou dos fóruns de movimentos sociais, a comoção pelos indígenas durou pouco. Pouco tempo depois, a grande imprensa voltou a noticiar a “invasão” de terra por grupos de índios, além de denunciar que estes cobravam pedágios irregulares em estradas que cortam áreas demarcadas. Assim, opera a negação de um desastre social, invertendo causas e consequências, fazendo com que o grupo-alvo pareça como perpetrador ou algoz aos olhos dos espectadores. Nada muito diferente do que faz a cartilha turca ao afirmar que grupos armados de armênios atacaram tropas otomanas durante o genocídio. Em outras palavras, questiona-se o porquê de indígenas “invadirem” latifúndios, mas pouco se diz sobre o motivo dessa ação, qual seja, a real invasão (sem aspas) de colonos, grileiros e latifundiários às terras indígenas.

Não só do ato de “matar” são feitos genocídios e massacres, mas também há o igualmente perverso “deixar morrer”. A superlotação de presídios e a situação dos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico no Brasil são exemplos de tal prática. No ano de 2014, uma pesquisa do Conselho Nacional de Justiça apontou que o Brasil possui a terceira maior população carcerária do mundo, com mais de 715 mil presos, sendo que se possui um sistema nacional possui pouco mais de 357 mil vagas. Descontados os presos em regime domiciliar, o déficit é superior a 210 mil vagas. [35] Além da superlotação, há problemas com falta de higiene, [36] falta de água quente em quase todos os presídios, [37] falta de médicos, [38] sem contar o enorme descaso com as doenças que os presidiários adquirem por estarem em “depósitos de gente”, sendo tratados com descaso, fazendo com que os presídios sejam encarados por alguns como verdadeiros “campos de concentração”. [39]

A situação dos internos em hospitais de custódia é, em alguma medida, ainda pior, pois muitas pessoas que lá estão não têm um prazo definido para permanecerem no local e as condições de vida nesses ambientes recebem menos atenção da sociedade do que aquelas dos presídios. [40] Mas aos poucos essa realidade vem ganhando mais espaço na imprensa e no mercado editorial. No premiado e aclamado livro O holocausto brasileiro, da jornalista Daniela Arbex, somos apresentados à assustadora história do Hospital Colônia, na cidade mineira de Barbacena, onde se estimam que cerca de 60 mil pessoas perderam as vidas. Por décadas, páreas sociais (alcoólatras, homossexuais, mulheres engravidadas por homens casados etc.) eram internadas como “doentes mentais” e permaneciam pelo resto de suas vidas, privados da dignidade humana mesmo quando morriam, pois seus corpos eram vendidos para faculdades de medicina do país para serem utilizados em aulas como se fossem de indigentes. Engana-se quem pensa que o hospital funcionava clandestinamente. Era uma instituição médica reconhecida pelo Estado e pela sociedade. [41]

O ato de “deixar morrer” foi a principal estratégia adotada pelo governo otomano para eliminar um milhão de armênios. A grande maioria desses morreram por fome, sede, inanição ou doenças ao longo das deportações organizadas pelo governo. Tantos outros pereceram em grandes campos de refugiados montados precariamente na periferia de Aleppo, atualmente na Síria. O fato de poucos armênios terem sido mortos diretamente pelas balas disparadas pelas tropas regulares otomanas faz com que alguns negacionistas afirmem que não houve a intenção do governo em exterminar os armênios, mas que esses foram vítimas de eventos trágicos e casuais durante tempos de guerra. Assim, a tergiversação serve também para aplacar a boa consciência da sociedade que vivencia crimes contra a humanidade, fazendo com que tragédias sociais sejam computadas como meros incidentes.

5. Conclusão

Este artigo não tem como objetivo fazer a afirmação falaciosa de que o genocídio armênio e seus desdobramentos são a causa direta da violência nas periferias brasileiras e nos guetos sociais. Essa teleologia só serviria para produzir uma análise míope das complexas estruturas sociais e históricas do Brasil que permitem que os direitos humanos por aqui sejam constantemente desrespeitados. O que procuramos fazer foi mostrar como as estruturas existentes em um crime contra a humanidade que ocorreu há cem anos estão presentes em diversos outros casos de infração dos direitos fundamentais e sugerir que as condições que tornam genocídios e massacres possíveis ainda rondam nossa sociedade em grande medida por conta do nosso descaso e inação perante esses tipos de eventos.

Portanto, é necessário questionarmos o porquê dos direitos humanos raramente serem pontos prioritários nas pautas de governos e sociedades. Seja em nome de interesses político-econômicos, seja para manter uma alegada “governabilidade”, o respeito à dignidade humana e o compromisso com a verdade e justiça são relegados. Há também que se pensar nas razões pelas quais grupos de interesse se articulam para fazer determinada causa conhecida e reconhecida, mas não são capazes de se solidarizar com outros grupos em situação semelhante, como se fossem todos concorrentes pelo papel de vítima.

Ao redor do mundo, a vida de alguns seres humanos parece possuir mais valor que a de outros por conta de critérios subjetivos e arbitrários como local de origem, classe social, cor da pele, credo, orientação sexual etc. E o mais preocupante é pensar que processos de segregação continuam a acontecer e aparentemente há mais pessoas que apoiam ou toleram esse tipo de prática do que aquelas que condenam e lutam por uma sociedade mais justa, plural e inclusiva.

O genocídio armênio, mesmo um século após o seu início, ainda é pouco conhecido, comentado e discutido, não obstante ser o caso de genocídio mais estudado depois do Holocausto. Ainda há muito o que ser descoberto e investigado sobre esse crime contra a humanidade, sem perder de vista a sua capacidade de servir como parâmetro explicativo para outros acontecimentos similares. Não se trata, portanto, de colocar o massacre de armênios em um pedestal e medir outros processos de violência em massa por meio dessa régua. Em uma perspectiva histórica mais longa, o caso armênio foi mais um caso em uma era que se apresenta como “a era dos genocídios”. Nesse sentido, a única esperança que nos resta para evitar extermínios contabilizados em milhões é construirmos empatia com o “outro”, com oprimidos de todas as formas que sofrem por serem “o outro”, subalterno, não o “nós”, hegemônico. Até o momento, temos falhado vergonhosamente.

6. Referências bibliográficas

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[1] As informações históricas sobre o Império Otomano foram baseadas principalmente em: Palmer, Alan. Declínio e queda do Império Otomano. São Paulo: Globo, 2013.

[2] Observa-se que essa manobra adotada pelo sultão é utilizada ainda nos dias de hoje. Essa inversão de papéis entre opressor e oprimido, invariavelmente, ocorre: em chacinas, na criminalização de movimentos sociais, na cobertura midiática de protestos (sempre apresentando os manifestantes como vândalos, e nunca os policiais como incitadores da violência) e, até mesmo, nos famigerados “autos de resistência” (onde a vítima de um homicídio é considerada autora de um crime - o que acaba justificando e legitimando a sua morte).

[3] Bloxham, Donald. The Great Game of Genocide: imperialism, nationalism, and the destruction of the Ottoman Armenians. Nova York: Oxford University Press, 2005. p. 51.

[4] O genocídio armênio foi encabeçado por Ismail Enver (Enver Paxá), habilidoso militar que contava com grande apoio popular, Mehmet Talaat (Talaat Paxá), funcionário de carreira dos correios otomano com grande capacidade de converter projetos administrativos em políticas públicas efetivas e Ahmed Cemal, governador de Constantinopla. Os três seriam responsáveis por catalisar o nacionalismo exacerbado na sociedade turca pelas guerras em prol de seus objetivos de fazer do Império Otomano um país grande e glorioso como fora outrora, livre da ingerência das Potências e dos elementos desagregadores internos.

[5] Bloxham, D. Op. cit., p. 86.

[6] Toynbee, Arnold. Atrocidades turcas na Armênia. São Paulo: Paz e Terra, 2003. p. 51.

[7] Cf. Üngör, Ugur Ümit; Polatel, Mehmet. Confiscation and Destruction: the Young Turk seizure of Armenian Property. Nova York/Londres: Continuum, 2011.

[8] Bloxham, D. Op. cit., p. 9.

[9] Lemkin, Raphael. El Dominio del Eje en la Europa Ocupada. Buenos Aires: Prometeo Libros; Eduntref, 2009, p. 153.

[10] Disponível em: . Acesso em: 19 fev. 2015.

[11] Schabas, William A. Genocide in International Law: the crime of crimes. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2000.

[12] Bloxham, D. Op. cit., p. 95.

[13] Sémelin, Jacques. Purificar e destruir: usos políticos dos massacres e dos genocídios. Rio de Janeiro: Difel, 2009. p. 426.

[14] Bloxham, D. Op. cit., p. 218.

[15] Idem, ibidem, p. 217.

[16] Cf. Kreiten, Irma. A colonial experiment in cleansing the Russian conquest of Western Caucasus, 1856-65. Journal of Genocide Research. Routledge, 11:2, 2009.

[17] Stanton, Gregory H. “The 8 stages of genocide”. In: Originally presented as a briefing paper at the US State Department, 1996. Disponível em: . Acesso em: 23 fev. 2015.

[18] Cf. Zimbardo, Philip. O efeito lúcifer. Rio de Janeiro: Record, 2012.

[19] Cf. Tardelli, Breno. Polícia Militar de SP mata muito e faz de 2014 o "campeão da década" em número de mortos. Justificando. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[20] Vale a pena inteirar-se do debate acerca dos chamados “autos de resistência” e do PL 4.471/2012 que pretende extingui-los e deixar a investigação mais rigorosa no caso de lesão corporal ou morte provocada por um policial.

Disponível em:

. Acesso em: 24 fev. 2015.

[21] A Comissão da Verdade apurou o número de 434 mortos e desaparecidos no período todo: Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[22] Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[23] Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[24] De acordo com a pesquisa conduzida pelo sociólogo Michel Misse. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[25] Arendt, Hannah. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Companhia das Letras, 1999.

[26] Cf. “Taxa de negros mortos pela polícia de SP é 3 vezes a de brancos, diz estudo”. In: G1. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[27] Comissão Especial do CDDPH criada pela Resolução 16/2012. Relatório sobre os crimes de maio de 2006. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[28] Dadrian, Vahakn. Configuración de los genocídios del siglo veinte. In: Feierstein, Daniel (Org.). Genocidio: la administración de la muerte en la modernidad. Buenos Aires: Eduntref, 2005. p. 37-42

[29] “‘Porque eu quis’, diz PM questionado por jogar gás em jovens no DF”. G1. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[30] Dados obtidos do Censo 2010. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[31] Apud Instituto Socioambiental. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[32] Sobreviventes do massacre de Haximu falam 20 anos depois. Survival International. Disponível em: . Acesso em: 24 abr. 2015.

[33] Cf. Brum, Eliane. Decretem nossa extinção e nos enterrem aqui. Revista Época. 22.10.2012. Disponível em: . Acesso em: 24 abr. 2015; Cf. também a denúncia de Bob Fernandes no Jornal da Gazeta. Disponível em: . Acesso em: 24 abr. 2015.

[34] Cf. Disponível em: . Acesso em: 24 abr. 2015.

[35] Brasil passa a Rússia e tem a terceira maior população carcerária do mundo. Folha de S. Paulo. 05.06.2014. Disponível em: . Acesso em: 24 abr. 2015.

[36] Como no emblemático caso de presidiárias que usam miolo de pão como absorvente. Cf. Presas em Colina, SP, usam miolo de pão como absorvente, diz Defensoria. G1. 23.01.2013. Disponível em: . Acesso em: 24 abr. 2015.

[37] Problema que conta com a conivência do Tribunal de Justiça de São Paulo. Cf. TJSP suspende liminar que obrigava banho quente em presídios. Consultor Jurídico. 31.01.2014. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2014-jan-31/tj-sp-mantem-suspensa-liminar-obrigava-chuveiros-quente-presidios>. Acesso em: 24 abr. 2015.

[38] Em 2013, havia somente 15 ginecologistas para mais de 35 mil presas no país. Há apenas 15 ginecologistas para 35 mil presas no país. Consultor Jurídico. 31.01.2014. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[39] Presídio Central de Porto Alegre é comparado a campo de concentração. G1 21.03.2014. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[40] Cf. Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo. Hospital de Custódia: prisão sem tratamento: fiscalização das instituições de custódia e tratamento psiquiátrico do Estado de São Paulo “Hospital de Custódia: prisão sem tratamento”. São Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, 2014.

[41] Arbex, Daniela. Holocausto brasileiro: vida, genocídio e 60 mil mortes no maior hospício do Brasil. São Paulo: Geração Editorial, 2013. Cf. também A casa dos mortos. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

Heitor Loureiro

Historiador, doutorando em História pela Universidade Estadual Paulista (FCHS-UNESP).

Philipe Arapian

Assistente jurídico da Promotoria de Justiça de Direitos Humanos do Ministério Público de São Paulo.

Aprovado no II concurso para Defensor Público de Goiás (aguardando nomeação).

Infância
Direito fundamental à visita íntima do adolescente internado
Data: 24/11/2020
Autores: Danielle Rinaldi Barbosa

Resumo: Este artigo objetiva identificar a visita íntima ao adolescente internado como direito fundamental especial desse indivíduo. O estudo funda-se nos métodos descritivo e indutivo, de forma a possibilitar a análise minuciosa da situação jurídica do adolescente internado. Busca-se identificar a visita íntima como meio de exercício da liberdade sexual do adolescente, que integra o direito à liberdade de ação, salvaguardado constitucionalmente como a outra face do princípio da legalidade, na sua faceta de direito de agir em não contradição à lei. À luz de uma interpretação conforme o texto constitucional, não há falar em tipicidade penal no exercício dessa sexualidade, na medida em que, observada a proteção integral de sua dignidade/integridade, inexiste configuração de abuso. Conclui-se pela natureza fundamental do direito à visita íntima, que permite ao adolescente exercer sua privacidade e liberdade sexual em toda sua plenitude, de acordo com o seu natural processo de desenvolvimento.

Palavras-chave: Adolescente; Visita íntima; Direito fundamental; Medida socioeducativa.

Abstract: This study discusses the applicability of conjugal visits for adolescents with legal problems. By using the descriptive method, with the support of the comparative method, one can thoroughly observe, describe and comprehend the specific reality of the adolescent who abides by the socio-educational action. This article aims to identify conjugal visit as a vested right, resulting from individual freedom, as prescribed by the Constitution.

Key words: Adolescent; Juvenile Justice System; Conjugal visits.

Sumário: Introdução – 1. Da condição de crianças e adolescentes como sujeitos de direitos gerais e especiais: 1.1 Direitos fundamentais especiais de crianças e adolescentes; 1.2 Direito fundamental à liberdade sexual – 2. Da responsabilização penal especial do adolescente em conflito com a lei: 2.1 Medidas socioeducativa de internação: diálogo de fontes com o Direito Penal; 2.2 Direito fundamental especial à visita íntima – 3. Do melhor interesse do adolescente no exercício de sua liberdade sexual: 3.1Visitas íntima do menor de 14 anos e estupro de vulnerável: conflito aparente de normas e interpretação conforme a Constituição; 3.2 Previsões legal e requisitos para a visitação – Considerações finais – Referências.

Introdução

A Constituição Federal de 1988, alinhavada com a evolução humanitária trazida por Tratados Internacionais de Direitos Humanos, reconhece que indivíduos em formação são pessoas vulneráveis e, bem por isso, destinatárias de um tratamento jurídico especial, mais benéfico, que lhes assegura proteção integral.

Sucede que, além de direitos, crianças e adolescentes também possuem deveres, e o desrespeito a esses deveres, quando gera violação a bens jurídicos significativos, pode importar imposição de punições de natureza penal, inclusive a privação de liberdade.

À luz desse quadro, o presente artigo tem por escopo identificar a natureza jurídica da visita íntima como direito fundamental do adolescente que cumpre medida socioeducativa em meio fechado.

Embora a discussão sobre a natureza da visita íntima não seja nenhuma novidade, praticamente inexiste doutrina específica acerca do assunto.

O tema ganha destaque a partir da Lei 12.594, de 18.01.2012 (Lei do Sinase), de forma que tal panorama tende a se modificar.

A Lei do Sinase, que regulamenta a execução de medidas socioeducativas aplicáveis a adolescentes autores de atos infracionais, prevê o direito do adolescente privado de liberdade à visita íntima.

Trata-se de assunto polêmico, que já vinha sendo discutido muito antes dessa previsão legislativa. Muitos entendem que tal visita não configura direito, mas sim regalia incompatível com o quadro de internação.

Nota-se, nessa fala, nítido viés de preconceito, no sentido de que maus cidadãos merecem menos direitos.

O assunto ganha ainda maior complexidade quando se percebe que o artigo 217-A do Código Penal tipifica como infração penal ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de catorze anos. Como pode o adolescente exercitar plenamente a sexualidade se ela configura comportamento proibido?

Diante dessa discussão, identifica-se a natureza da visita íntima como direito subjetivo, que pode ser reivindicado pelo adolescente, porquanto essencial ao seu quadro de pessoa humana em desenvolvimento e merecedora de uma punição humanitária, que respeite sua dignidade.

1. Da condição de crianças e adolescentes como sujeitos de direitos gerais e especiais

Mary Ellen Wilson sofria maus-tratos por parte de seus padrastos. Aos dez anos de idade, ficava trancada em casa, passava fome e frio e era agredida. Em razão da realização de denúncias, foi encontrada amarrada numa cama, faminta.

Em 1874, seu caso foi julgado pela Corte Suprema de Nova Iorque. O responsável por tal processo não foi uma Associação de Direitos Humanos, mas sim a Associação Americana de Prevenção à Crueldade dos Animais. [1]

Isso se deu porque, à época, crianças e adolescentes não eram tidos como sujeitos de direitos, mas como objetos de intervenção de seus pais. Foi preciso, nesse período, invocar direitos dos animais para a proteção da pobre criança.

É recente no Brasil e no mundo o reconhecimento de crianças e adolescentes como indivíduos detentores de seus próprios direitos.

Inicialmente, não se via razão alguma para se conceder a indivíduos em formação um tratamento jurídico específico. Vigeu, assim, num primeiro momento, o que se chama de etapa penal indiferenciada.

A paulatina conscientização de que as crianças e os adolescentes mereciam um tratamento jurídico diferenciado fez emergir a premente necessidade de modificação do sistema vigente. Nas palavras de Karyna Batista Sposato,

"O despertar da consciência social sobre a necessidade de salvaguardar a integridade física de crianças e adolescentes gerou severas críticas à permissiva promiscuidade entre crianças, adolescentes e adultos em estabelecimentos prisionais, repercutindo num marco fundamental para as práticas sociopenais de tratamento da infância-adolescência no mundo todo" (Sposato, 2006, p. 32).

Neste diapasão, a partir de 1899, quando da criação do primeiro Tribunal de Menores nos Estados Unidos, praticamente todos os países europeus também criaram os seus Tribunais. A Argentina foi o primeiro país a criar uma legislação específica para tutelar os interesses dos menores, denominada Lei Agote, datada de 1921. Dois anos depois, foi criado, no Brasil, o primeiro Juizado de Menores.

Mesmo assim, nesse período, pregava-se o total intervencionismo judicial no espaço social infantojuvenil. Sob o falacioso argumento do bem-estar dos menores, buscava-se incessantemente e praticamente a todo custo a redução da criminalidade. Em verdade, portanto, não foram reconhecidos direitos às crianças e adolescentes nessa época, sendo que a legislação específica voltada para os chamados menores tinha por escopo não protegê-los, mas sim vigiá-los de perto e garantir a prevenção de potenciais condutas delituosas.

Para Izabel Calil, "a categoria ‘menor’, primeiramente um termo classificador de uma situação específica da infância, passou a designar, antes de tudo, crianças e jovens oriundos de famílias trabalhadoras de baixa renda, que se encontravam em situação de miséria, expulsos da escola, fazendo das ruas seu habitat e espaço de reprodução cotidiana. Entendendo a situação do ‘menor’ como uma ‘situação de perigo’, propensa à marginalização e à criminalidade, o Código atribuiu uma caracterização negativa ao ‘menor’, contribuindo para a criação da imagem de uma categoria de criança menos humana que as outras crianças, um ser humano inferior, uma ameaça à sociedade” (Calil in Ozella, 2003, p. 142).

O fim da ditadura no Brasil e o desenvolvimento a todo vapor do Direito Internacional dos Direitos Humanos fizeram com que mudasse drasticamente o tratamento normativo destinado a pessoas em formação.

Desde a Declaração dos Direitos da Criança, de 1959, o indivíduo em desenvolvimento passou a ser visto como senhor de seus direitos, destinatário não do intervencionismo estatal, mas de uma legislação que lhe assegure, em razão de sua situação de vulnerabilidade, proteção integral. Tal orientação foi confirmada pela Convenção dos Direitos da Criança, de 1989, bem como pelo texto da Constituição de 1988 e pela legislação regulamentadora do tema, o Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990.

Nas palavras de Wilson Donizeti Liberati, "Pela primeira vez na história das Constituições brasileiras, o problema da criança é tratado como uma questão pública e abordado de forma profunda, atingindo, radicalmente, o sistema jurídico. Essa mudança é significativa, pois considera a partir de agora, que crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento e sujeitos de direitos, independente de sua condição social. E a lei deverá respeitar essa condição peculiar, característica singular desses sujeitos, que, até então, tinham direitos, mas que não podiam exercê-los, em face de sua pouca inserção social e pela submissão incondicional ao poder familiar. Nesta perspectiva, criança e adolescente são os protagonistas de seus próprios direitos" (Liberati, 2006, p. 27).

Atualmente, portanto, crianças e adolescentes são sujeitos de direitos destinatários de proteção integral. Mais que indivíduos detentores de direitos fundamentais gerais, também usufruem de direitos especiais, indispensáveis para que sejam colocados em um plano de igualdade real quando comparados com os demais membros da sociedade.

Como nos lembra Boaventura de Souza Santos, no que toca ao direito ao respeito às individualidades, temos o direito de ser iguais quando a diferença inferioriza; temos direito a ser diferentes quando a igualdade descaracteriza (Santos, 2003, p. 56). Assim, crianças e adolescentes têm direito ao respeito de suas individualidades.

Para Martha de Toledo Machado, "[...] os direitos elencados nos arts. 227 e 228 da Constituição Federal são direitos fundamentais do ser humano e direitos fundamentais de um ser humano especial [...]. Os direitos fundamentais de crianças e adolescentes demandam uma conformação especial, uma estruturação distinta daquela conferida aos adultos, porque se assim não se coubesse, faltaria o ‘minimum necessário e imprescindível’ que constitui o conteúdo da noção de personalidade, a que aludia De Cupis; se assim não se concebesse, as crianças e os adolescentes seriam apenas objetos de direito do mundo adulto (Machado, 2008, p. 137).

Crianças e adolescentes, por estarem em estágio de desenvolvimento, são mais vulneráveis física, psicológica, econômica e juridicamente que os adultos. Consoante observa Paolo Vercelone, o ser humano “é incapaz de crescer por si; durante um tempo muito mais longo do que aquele de outras espécies não humanas, ele precisa de adultos que o alimentem, o criem, o eduquem” (Vercelone; in: Cury, 2006, p. 34). Bem por isso, não basta lhes conceder o status de sujeitos dos mesmos direitos pertencentes ao restante da população; é preciso lhes oferecer maior proteção, apta a vencer a desigualdade inerente à sua condição. É preciso, a par da constatação de sua situação de sujeitos de direitos gerais, reconhecer-lhes proteção integral. É tratando desigualmente, na medida dessa desigualdade, que se alcança a igualdade real.

1.1 Direitos fundamentais especiais de crianças e adolescentes

Na medida em que são pessoas humanas, crianças e adolescentes possuem direitos inerentes à sua natureza, reconhecidos expressa e implicitamente no ordenamento jurídico nacional e internacional. De meros objetos de intervenção, crianças e adolescentes se tornaram sujeitos de direitos, tal como os adultos. Ora, basta ser pessoa humana para ser detentor de direitos humanos.

Mas a condição de vulnerabilidade ínsita às pessoas em desenvolvimento faz com que surja necessidade de uma complementação de proteção jurídica, indispensável ao alcance de verdadeira igualdade material.

"A respeito do tema, cumpre mencionar que Rousseau viu, na espécie humana, duas modalidades de desigualdade. Uma desigualdade natural ou física, imposta pela natureza, consistente na distinção das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito e da alma. E uma desigualdade moral ou política, decorrente de convenções estabelecidas ou autorizadas pelo consentimento dos homens, e que consiste nos diferentes privilégios que alguns gozam em detrimento de outros, como serem mais ricos, mais importantes e mais poderosos" (Cunha Jr., 2011, p. 678-679).

Note-se que Dirley da Cunha, citando Rousseau, identifica a variação etária como um elemento passível de criar desigualdade entre os homens, desigualdade essa ínsita à natureza humana e que deve ser corrigida pela lei, com base na faceta material do princípio da igualdade.

Nessa linha, Marcelo Novelino ensina que a igualdade material busca igualar desiguais por meio da concessão de direitos sociais substanciais, sendo preciso, para alcançar tal desiderato, prestações positivas estatais (cf. 2009, p. 414).

De forma a permitir a superação fática dessa desigualdade que prejudica pessoas em desenvolvimento, a lei lhes destina direitos fundamentais especiais, específicos, que transbordam os limites dos direitos fundamentais comuns, a exemplo dos direitos à vida, à liberdade e à integridade física. Especiais são os direitos fundamentais voltados especificamente à proteção integral da criança e do adolescente, capazes de mitigar sua fragilidade natural e propiciar o seu desenvolvimento sadio até o alcance da idade adulta.

São exemplos de direitos especiais de crianças e adolescentes: direito à convivência familiar, direito ao não trabalho, direito à alimentação, direito de brincar...

E é nesse contexto que se insere o direito fundamental especial objeto do presente estudo: o direito à liberdade sexual do adolescente privado de liberdade.

1.2 Direito fundamental à liberdade sexual

O art. 5.º da Constituição traz direitos individuais, conhecidos como direitos de defesa. São os direitos de primeira dimensão – direitos civis e políticos.

Cumpre lembrar que o rol de direitos e garantias exposto na CR não é taxativo, por força do § 2.º do referido art. 5.º. Realmente, o conjunto de direitos previsto na CR é complementado por direitos implícitos, bem como por direitos expressos em tratados internacionais de direitos humanos.

"É importante reiterarmos que, ostentando status constitucional, esses direitos fundamentais previstos em tratados internacionais têm aplicabilidade imediata (art. 5.º, § 1.º), vinculam imediatamente os poderes públicos e funcionam como limites materiais ao poder de reforma constitucional, não se admitindo sejam abolidos por emendas constitucionais (art. 60, § 4.º, IV). São, assim, direitos fundamentais como quaisquer outros na Constituição, haja vista que os direitos fundamentais – civis, políticos sociais, econômicos, expressos, implícitos, decorrentes do regime e dos princípios constitucionais e previstos em tratados etc. – são indivisíveis" (Cunha, 2011, p. 658).

Dito isso, entre os direitos individuais previstos no rol do art. 5.º se encontra o direito à liberdade.

Segundo Marilena Chauí, “a liberdade é a consciência simultânea das circunstâncias existentes e das ações que, suscitadas por tais circunstâncias, nos permitem ultrapassá-las” (1999, p. 357).

Para Leda Dantas, "A liberdade pode ser definida como a capacidade de formar sua vontade e de escolher. Já a noção de autonomia (ou autodeterminação) parece significar um pouco mais. A liberdade é um estado, mas autonomia é um caminho ao qual estão subjacentes, não só a inexistência de obstáculo, as restrições ao exercício da liberdade, mas também a existência de condições que permitam uma livre formação da vontade (LEITE, 2004). Ou seja, a autodeterminação é construída na interação do indivíduo com o meio, implicando a noção kantiana de escolha, justificação e responsabilidade pelas consequências" (2009, p. 121).

Nota-se que o direito à liberdade é abordado sob diversos enfoques no texto constitucional: liberdade de ir e vir, liberdade no exercício profissional, liberdade de pensamento, liberdade de consciência e de crença, liberdade de associação, liberdade de expressão e manifestação. [2] Mas todas essas liberdades encontram raiz na liberdade de ação, compreendida sob o enfoque do princípio da legalidade.

"[Liberdade de ação] consiste na liberdade de agir, ou seja, na liberdade de fazer ou deixar de fazer qualquer coisa, quando não vedada por lei. É a liberdade-sede, a fonte, a matriz e a base de todas as outras, que decorre do princípio da legalidade previsto no art. 5.º, II, da Constituição, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (Cunha, 2011, p. 682).

Sendo assim, à vista da natureza aberta do conjunto de direitos fundamentais previstos na Constituição, não se pode questionar a existência de outros aspectos da liberdade que se revestem da carcaça de direitos fundamentais, sendo também petrificados pelo Texto Constitucional. É o caso da liberdade sexual.

O não estar expressamente redigido na Constituição não significa inexistência desse direito fundamental. A uma, porque ele decorre implicitamente da já mencionada liberdade de ação, que é a outra face do princípio da legalidade. É, inclusive, um dos objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária – devendo essa ideia de liberdade ser interpretada da maneira mais ampla possível.

A duas, porque a liberdade sexual também encontra previsões no Direito Internacional dos Direitos Humanos, integrando, portanto, a ordem jurídica nacional por força do já mencionado § 2.º do art. 5.º da CR. Nesse sentido, além de previsões gerais, como as da Declaração Universal dos Direitos Humanos (que afirma que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e que a cada pessoa é dado exercer todos os direitos e liberdades consagrados sem distinção de qualquer natureza), e da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (que prevê que todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal e a viver livre de discriminação), temos as seguintes previsões específicas sobre o assunto: (a) o Plano de Ação da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento do Cairo propõe que os Estados devem promover o desenvolvimento adequado de uma sexualidade responsável que permita o estabelecimento de relações de equidade e respeito mútuo, contribuindo para a melhora da qualidade da vida das pessoas e velando para que todas as pessoas tenham acesso à informação, à educação e aos serviços necessários para alcançar uma boa saúde sexual e exercer seus direitos e responsabilidades no que se refere à procriação; (b) a Plataforma de Ação das Mulheres, aprovada em 1995, em Beijing, na V Conferência Mundial: Igualdade, Desenvolvimento e Paz, estatui que os direitos humanos incluem o direito a ter controle sobre as questões relativas à sexualidade, inclusive a saúde sexual e reprodutiva e a decidir livremente sobre essas questões, sem se ver sujeitos à coerção, à discriminação e à violência; e (c) o informe do Relator Especial sobre o Direito ao mais Alto Nível de Saúde, de 2004, relata a importância de considerar os direitos sexuais e os direitos reprodutivos como direitos humanos e que no contexto da saúde sexual e reprodutiva as liberdades incluem o direito ao controle do corpo e da saúde.

Temos, ainda, a Proposta de Convenção Interamericana dos Direitos Sexuais e dos Direitos Reprodutivos, que assim reconhece:

"a sexualidade e a reprodução constituem dimensões substanciais na vida das pessoas e são constitutivas da dignidade humana; e que o pleno exercício dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos e do direito à privacidade, intimidade e autodeterminação individual são condição indispensável para o desenvolvimento individual e social e a plena e igualitária participação das pessoas em todas as esferas da vida". [3]

Referida proposta de Convenção conceitua direitos sexuais da seguinte maneira: "direitos humanos relacionados com a sexualidade. Os direitos sexuais incluem, porém transcendem a proteção de identidades particulares. Os direitos sexuais promovem a capacidade de decidir autonomamente sobre a sexualidade e garantem que cada pessoa tenha direito à realização e expressão de sua sexualidade, sim coerção, discriminação ou violência, e em um contexto respeitoso da dignidade". [4]

Nesse ponto, é preciso destacar que o direito à liberdade sexual não se restringe ao âmbito do direito ao livre planejamento familiar, que é tratado expressamente pelo § 7.º do art. 226 da CR. A liberdade sexual vai além, dizendo respeito ao livre exercício do comportamento sexual, independentemente de intenções reprodutivas.

Quando se diz comportamento sexual, quer-se abranger muito mais do que o ato sexual em si. Comportamento sexual seria toda conduta relacionada à sexualidade, voltada para a obtenção de prazer. Aliás, a já mencionada Proposta de Convenção interamericana conceitua sexualidade da seguinte maneira:

"Constitui um aspecto central das pessoas que está presente ao longo de sua vida. Abrange o sexo, as identidades e os papéis de gênero, o erotismo, o prazer, a intimidade, a reprodução e a orientação sexual. Vive-se e se expressa através de pensamentos, fantasias, desejos, crenças, atitudes, valores, condutas, práticas, papéis e relações interpessoais. A sexualidade pode incluir todas estas dimensões embora nem todas elas sejam vivenciadas ou expressadas sempre. A interação de fatores biológicos, psicológicos, sociais, econômicos, políticos, culturais, éticos, legais, históricos, religiosos e espirituais influi sobre a sexualidade". [5]

Assim, é indubitavelmente direito fundamental de todo ser humano a liberdade sexual, direito esse que decorre da liberdade inerente à essência da pessoa humana.

Dito isso, é curial identificar que referida liberdade sexual alcança, inclusive, a figura do adolescente.

Para Içami Tiba, "Do ponto de vista sexual, pode-se dizer que é nesta fase que a adolescência realmente começa. Esses jovens, além de já saber que não são crianças, também experimentam as primeiras sensações de prazer sexual – e essa é a prova definitiva de que ingressaram em um mundo totalmente novo. Em suas cabeças, o despertar para o sexo, ainda que individual, pode ser mais importante do que qualquer outra mudança em sua vida, seja na escola, no temperamento ou mesmo no corpo" (1994, p. 45).

Não se questiona que é na adolescência que se descobre e se inicia o comportamento sexual.

Mas é lógico que a liberdade sexual não é exercida pelo adolescente nos mesmos contornos do adulto, havendo alguns limites próprios da sua condição de pessoa em desenvolvimento e merecedora de proteção integral.

Leda Dantas, nesse ponto, identifica com maestria que a liberdade sexual faz parte do indivíduo desde sua essência. [6]

Realmente, já na infância, por meio de brincadeiras e diálogos, muitas vezes a sexualidade já se faz presente, devendo ser acompanhada de perto pelos pais ou responsáveis de modo a se evitar que essa criança sofra qualquer tipo de abuso.

"A criança deve vivenciar sua sexualidade com chances de elaborar suas próprias hipóteses e experiências, de vivenciar o sexo-jogo com parceiros de sua idade, sem estar submetida a necessidades do adulto, necessidades que ela não pode compreender. Segundo Odriozola & Gargallo (1993, p. 230), esse caráter de imposto da interação sexual adultocriança “realça a diferença entre o abuso sexual e o sexo-jogo entre crianças da mesma idade ou similar”. Cabe ao adulto criar um ambiente no qual essas experiências da criança com os seus pares possam prosperar" (Dantas, 2009, p. 122).

Não obstante isso, bem coloca Marta de Toledo que, na infância, não há falar ainda propriamente em liberdade sexual, senão em direito à integridade físico-psíquica e moral, direito de livremente agir sem ser molestada (cf. Machado, 2008, p. 174).

Já para o adolescente existe liberdade sexual propriamente dita. Conforme dito anteriormente, é na adolescência que tem naturalmente início a vida sexual. Privar, diante disso, o adolescente da liberdade sexual interfere direta e indevidamente no seu processo de desenvolvimento e conformação da personalidade.

Desse modo, a sexualidade, cujo exercício corresponde a uma necessidade biológica humana, traduz ato de vontade não proibido por lei e, por consequência, um típico direito fundamental de primeira dimensão, que exige abstenção estatal.

2. Da responsabilização penal especial do adolescente em conflito com a lei

Inobstante o fato de o ordenamento jurídico brasileiro reconhecer crianças e adolescentes como sujeitos de direitos merecedores de tratamento jurídico especial, que lhes importe proteção integral, certo é que o ECA traz responsabilização de natureza penal ao adolescente autor de ato infracional.

Tal responsabilização encontra assento no art. 228 da CR, que admite responsabilização especial dos penalmente inimputáveis.

Essa responsabilização, cujo conteúdo se pretende eminentemente pedagógico, não se desraiga da forma estritamente sancionatório-retributiva, de modo que não há falar em impunidade na seara juvenil. Sob esse prisma, percebe-se que não só de direitos vive o Direito da Criança e do Adolescente.

"Percebe-se a presença de uma resposta estatal de cunho aflitivo para o destinatário, ao mesmo tempo em que se pretende, com a incidência de regras da pedagogia, a adequada (re)inserção social e familiar do autor de ato infracional. Assim, se a medida socioeducativa tem características não-uniformes, pode-se concluir pela complexidade de sua natureza jurídica. A substância é penal. A finalidade deve ser pedagógica" (Konzen, 2005, p. 91).

Existe, portanto, verdadeiro Direito punitivo estatal, que gera restrições a direitos fundamentais àqueles que atentaram contra a paz social lesionando bens jurídicos relevantes.

2.1 Medida socioeducativa de internação: diálogo de fontes com o Direito Penal

Pelo que foi visto, parece inevitável o diálogo de fontes do Direito Penal e o Estatuto da Criança, de modo que se possa aplicar ao procedimento de apuração de ato infracional e de imposição de medidas socioeducativas o sistema garantista decorrente das normas de natureza penal. É nesse contexto que se insere o denominado Direito Penal juvenil.

No âmbito desse Direito Penal juvenil, a condenação de adolescente (indivíduo de 12 a 18 anos de idade incompletos) pela prática de ato infracional (fato correspondente a crime ou contravenção penal) pode ensejar a aplicação de uma das medidas socioeducativas previstas no art. 112 do Estatuto. A depender da gravidade do comportamento proibido (sendo ele revestido de violência ou grave ameaça ou sendo fruto da reiteração de atos considerados graves), caberá imposição das medidas mais graves previstas na legislação, que privam a liberdade de locomoção do adolescente pelo prazo de até três anos.

E não acreditemos na falácia de que a privação de liberdade do adolescente, em razão do seu viés pedagógico, lhe causa um bem.

Nas palavras de Zapata, "Não podemos deixar de considerar que toda privação de liberdade, qualquer que seja ela, é deletéria a qualquer pessoa, o que não se dizer quando essa pessoa ainda está com sua personalidade em formação. Qualquer instituição total, definição compatível com aquelas de privação de liberdade de adolescentes em conflito com a lei, acaba por causar um desculturamento que incapacita o sujeito, ao menos temporariamente, de enfrentar alguns aspectos de sua vida diária. O sentido de estar institucionalizado, para aquele que está internado, não existe, independentemente da vida que o espera lá fora. A instituição, assim, acaba mantendo um tipo de tensão entre o mundo doméstico e o institucional, e essa tensão é usada como força estratégica no controle daqueles que ousaram interferir na paz social. Além disso, a institucionalização acompanha o indivíduo após sua liberação. A desculturação, o estigma, o baixo status proativo, são alguns dos fatores que perseguirão um ex-interno de uma instituição total, dificultando, sobremaneira, sua recolocação no seio da sociedade" (Zapata, 2010, p. 46).

Dito isso, há de se perceber que do princípio da legalidade se extrai a exigência de lex stricta, [7] da qual decorre a máxima de que medidas penais, porquanto restritivas de direitos, devem ser interpretadas restritivamente. Ora, o Direito Penal (e Direito Penal juvenil), por ser seara do direito que incontestavelmente atinge de forma voraz direitos e garantias fundamentais do indivíduo, quando prescreve determinada punição, admite apenas sua interpretação restritiva. Em sendo assim, a pena (ou medida socioeducativa) privativa de liberdade apenas restringe um direito do indivíduo: a liberdade de locomoção.

Assim, com a condenação e imposição de medida socioeducativa de semiliberdade ou internação, o adolescente terá restrição temporária, por força de lei, apenas do direito de ir e vir. Não serão afetados outros direitos, não restringidos pela normativa pátria, tais como os direitos à alimentação, à vestimenta, à saúde e à educação.

Devemos lembrar que, ao ser privado de liberdade, o adolescente não perde sua condição de sujeito de direitos, de modo que nenhum direito seu deve ser suprimido ou estilhaçado sem que haja específica previsão normativa.

Para Sposato, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente "tem por escopo atenuar restrições de direitos que seriam próprias do direito penal comum. Se a medida socioeducativa representa uma resposta penal que restringe direitos, deve reduzir-se ao mínimo possível" (2006, p. 109-110).

Assim, pontualmente com relação ao adolescente em conflito com a lei, esse indivíduo, uma vez privado de liberdade, preserva intocáveis todos os seus direitos fundamentais, à exceção do direito de ir e vir que lhe foi temporariamente restringido com autorização constitucional.

Aliás, como aponta Canotilho, "Uma ideia de principal importância a reter em toda esta matéria é a seguinte: só deve falar-se de uma restrição de direitos quando há uma efetiva limitação do âmbito de proteção desses direitos. Para se afirmar existência de uma autêntica restrição é necessário desenvolver um procedimento metódico (cfr. Infra, Metódica Constitucional) destinado a iluminar as seguintes interrogações: (1) trata-se de efectiva restrição do âmbito de proteção de norma consagradora de um direito, liberdade ou garantia?; (2) existe uma autorização constitucional para essa restrição?; (3) corresponde a restrição à necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos?; (4) a lei restritiva observou os requisitos expressamente estabelecidos pela constituição (necessidade, proporcionalidade, generalidade e abstração, não retroactividade, garantia do núcleo essencial)?" (2000, p. 440).

Diante da omissão legislativa quanto à vedação do exercício dos direitos sexuais do adolescente, cumpre analisar a existência, a extensão e os limites do direito à liberdade sexual do adolescente condenado à medida privativa de liberdade. A análise deve ser feita com base em critérios de igualdade substantiva: seria legítima a diferenciação no presente caso, de modo a se tratar os adolescentes privados de liberdade de forma diversa daqueles que não têm a liberdade restrita, retirando dos primeiros o direito à liberdade sexual? É essa restrição se mostra justa, razoável ou essencial ao alcance da igualdade material?

A resposta parece negativa.

Nesse sentido é o conteúdo do art. 3.º da Proposta de Convenção Interamericana dos Direitos Sexuais e dos Direitos Reprodutivos, que reconhece que só seria possível mitigação legal a direitos da sexualidade diante de causa justificável, embasada na preservação de outros direitos da personalidade (o que não é o caso do presente estudo):

"Os direitos sexuais e os direitos reprodutivos só podem ser limitados por lei com o propósito de garantir o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades dos demais em uma sociedade democrática". [8]

Conforme esposado, a medida socioeducativa, a par de seu conteúdo pedagógico, assim como a pena dos adultos, revela aspecto punitivo-sancionador, tanto que restringe a liberdade do indivíduo. Mas restringe só a liberdade, não podendo afetar outros direitos do adolescente, que merece ter responsabilização justa, proporcional e humanitária, respeitosa com a sua condição de sujeito de direitos em especial condição de desenvolvimento.

Não obstante isso, a lei em nenhum momento retira do adolescente o direito à liberdade sexual. E, como é sabido, o que a lei não proíbe está permitido. Em outras palavras: o direito à liberdade implica poder fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que não está expressamente proibido.

Como nos diz Guilherme Peña de Moraes, "a liberdade de ação é descrita como possibilidade de restrição do direito em jogo por preceitos emanados do Poder Legislativo, sendo certo que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (2010, p. 534).

Nessa linha de raciocínio, o direito à liberdade sexual do adolescente privado de liberdade deve ser mantido. Onde a lei não veda, não cabe ao intérprete proibir.

Existe, por conseguinte, direito especial do adolescente privado de liberdade ao exercício pleno de sua liberdade sexual. Tal exercício é operacionalizado mediante a visita íntima.

2.2 Direito fundamental especial à visita íntima

Crianças e adolescentes não são mais considerados objeto de intervenção, mas sim como sujeitos de direitos, destinatários não só do rol geral de direitos fundamentais constitucionais, senão também de direitos especiais, indispensáveis para que o indivíduo possa crescer e se desenvolver de forma digna e salutar.

Aliás, é direito de toda a criança e adolescente crescer em um ambiente que propicie plenamente o desenvolvimento de sua personalidade e individualidade. Bem por isso que o Estatuto (Lei 8.069/1990) tem como pano de fundo uma verdadeira rede principiológica que, entre outros nortes, reconhece o direito à convivência familiar e comunitária, o princípio da prevalência da família e a excepcionalidade de medidas que retirem o indivíduo da sede desse ambiente natural e mais apropriado para o seu desenvolvimento.

De toda forma, é sabido que, em situações ímpares e devidamente prescritas em lei, quer em busca de proteção integral (como nos casos de acolhimento institucional do indivíduo que tem seus direitos sistematicamente violados pela família), quer em razão de responsabilização especial autorizada pela Constituição (diante da prática de condutas reprováveis, que ensejam imposição de medida socioeducativa), pode ocorrer de a criança ou adolescente ser afastada de sua família.

No segundo caso, o adolescente que pratica ato infracional, uma vez processado e condenado, poderá ser colocado, em situações-limite, em instituições responsáveis pela execução de medidas privativas de liberdade. Nesse caso, como visto, a interpretação devida da norma nos leva a compreender que o único direito subtraído do adolescente será o de livre locomoção, restando incólumes outros direitos, o que inclui o direito à visita íntima do adolescente.

Cumpre destacar que a visita íntima confere ao indivíduo ambiente propício não só para o exercício da liberdade sexual, senão também e principalmente espaço para trabalhar sua privacidade.

"Por privacidade, de conseguinte, deve-se entender os níveis de relacionamento social que o indivíduo habitualmente mantém oculto ao público em geral, entre eles: a vida familiar, as aventuras amorosas, o lazer e os segredos dos negócios. Assim, dentro dessa esfera teríamos demarcado o território próprio da privacidade, formado por relações marcadas pela confidencialidade" (Araújo, Nunes Jr., 2005, p. 139).

É um momento em que o adolescente poderá com mais tranquilidade expor sua intimidade, seus sentimentos e desejos, nutrir relações familiares e manifestar seus sentimentos, o que inclui a manifestação da sexualidade.

Muitos questionam a previsão do direito em questão, ora alegando sua incompatibilidade com o estágio de vida vivenciado pelo adolescente (que seria muito novo para reivindicar manutenção de vida sexualmente ativa), ora afirmando se tratar de regalia não compatível com a situação vivenciada pelo socioeducando.

Note-se que ambos os argumentos não encontram fundamento.

Em um primeiro momento, como já salientado, é justamente na adolescência que se dá início à vida sexual ativa, sendo justamente esse o momento propício para a experimentação do comportamento sexual.

Realmente, a cultura, há poucas décadas, impunha obstáculos maciços ao desenvolvimento livre da sexualidade, exigindo-se, por exemplo, que toda mulher casasse virgem. Assuntos como masturbação, erotismo e prazer sexual representavam verdadeiros tabus, de forma que apenas não se vedava o pensamento em virtude de meras dificuldades práticas. [9]

Atualmente, admite-se com muito mais naturalidade a iniciação da vida afetivo-sexual, encontrando-se disseminada entre os adolescentes a prática do ficar, que corresponde ao envolvimento afetivo descompromissado e efêmero.

E não há dúvidas de que o adolescente possui necessidades sexuais, estando o sexo contido no âmago do direito à dignidade e à liberdade sexual.

Ademais, não podemos ignorar que a possibilidade de realização de ato sexual é apenas um fragmento do que representa o direito à visita íntima, que possibilita o pleno exercício do direito à privacidade.

Negar ao adolescente o direito à visita íntima afeta o seu direito à liberdade de agir e à própria dignidade, direitos estes não restringidos pela medida privativa de liberdade e, bem por isso, cuja restrição sem previsão legal se mostra inquestionavelmente inconstitucional.

Ultrapassado esse ponto, é de se ver que a alegação de que a visita íntima do adolescente representa regalia não justificada configura argumento claramente avesso a um Direito Penal garantista.

Nesse ponto, é importante indicar que o reconhecimento da condição de sujeito de direitos do público infanto-juvenil se encontra profundamente atrelado à evolução dos valores da democracia.

Contudo, no Brasil, circunstâncias especiais que medeiam a nossa democracia fazem com que as normas constantes do nosso ordenamento jurídico não possuam a eficácia desejada. Noutro falar, a cultura e o comportamento da própria população brasileira negligenciam e muitas vezes renegam valores da democracia, de modo que, embora esta se encontre rigidamente erguida por meio dos pilares jurídicos de um Estado Democrático e Social de Direito, na prática, o Texto Constitucional não se concretiza, havendo uma paradoxal e costumeira violação consentida de direitos.

Nesse sentido, Teresa Pires do Rio Caldeira ensina que o Brasil possui um modelo peculiar de democracia, denominado democracia disjuntiva, porque, nas palavras da autora, “embora o Brasil seja uma democracia política e embora os direitos sociais sejam razoavelmente legitimados, os aspectos civis da democracia são continuamente violados” (Caldeira, 2004, p. 343).

Seguindo esse raciocínio, a antropóloga demonstra que o brasileiro vive uma cultura de incircunscrição de corpos, [10] cultura essa que é de difícil compatibilidade com a observância dos direitos civis, já que o corpo incircunscrito, cuja manipulação não é considerada problemática, perde os seus contornos e fica desprotegido de direitos individuais. [11]

Nota-se, diante disso, que uma sociedade de corpos incircunscritos admite intervenções agressivas, contrárias à vigência dos direitos individuais dos cidadãos, como a aceitação e incentivo à violência contra crianças e a apologia à violência policial, às execuções sumárias, à prática da tortura e à punição pela dor, quer pela imposição de trabalhos forçados, quer por imposição da pena de morte. Nesse sentido, uma sociedade de corpos incircunscritos admite a privação da liberdade de adolescentes em conflito com a lei em circunstâncias pouco rígidas e desvencilhadas de critérios humanistas.

Se não bastasse, pode-se dizer que na sociedade brasileira da atualidade raramente há ação, pois o homem, na sua grande maioria, enclausura-se dentro de seus próprios interesses e, com base em uma ideologia intimista de vida, deixa de lado a vida pública, espaço onde poderia divulgar conhecimento e lutar pela concretização de direitos individuais.

Nas palavras de Richard Sennett, "A visão intimista é impulsionada na proporção em que o domínio público é abandonado, por estar esvaziado. No mais físico dos níveis, o ambiente incita a pensar no domínio público como desprovido de sentido" (2003, p. 26).

Em complemento, Hannah Arendt ensina: "[...] Somente na era moderna a convicção de que o homem só conhece aquilo que ele mesmo faz, de que suas capacidades supostamente superiores dependem da fabricação e de que ele é, portanto, basicamente um homo faber e não um animal racionales trouxe à baila as implicações muito mais antigas da violência em que se baseiam todas as interpretações da esfera dos negócios humanos como da esfera da fabricação (2004, p. 240).

Dessa feita, verifica-se que, embora o Brasil tenha lutado arduamente para a conquista formal de direitos fundamentais destinados a toda sociedade e, especificamente, a crianças e adolescentes, a cultura brasileira abstém a sociedade de se insurgir contra esse processo de ascensão da violência e a incircunscrição de corpos importa o incentivo à coisificação e esteriotipação do criminoso e a naturalidade da punição pela dor, levando paradoxalmente à configuração de uma situação de violência e de desrespeito aos direitos civis em pleno contexto de desenvolvimento e de reconstrução de uma sociedade democrática.

Nesse prisma, há democracia disjuntiva quando os aspectos da cidadania são contínua e paradoxalmente violados dentro de um Estado em que formalmente vigem preceitos democráticos. Na democracia disjuntiva, o Estado de Direito coexiste com a violação dos direitos civis. É o que ocorre no cenário brasileiro da modernidade.

Bem nesse contexto se situa o argumento no sentido de que o exercício da sexualidade representa regalia incompatível com o exercício de medida privativa de liberdade, que, na visão popular, deve ser cumprida de forma dura, desumana, doída.

Não podemos esquecer de que a medida socioeducativa, tal como a pena dos adultos, visa à ressocialização. Deve, sim, ter caráter retributivo, mas a retribuição não pode incapacitar o viés pedagógio ou destruir a dignidade do indivíduo.

A dignidade da pessoa humana corresponde a um dos cinco fundamentos da República Federativa do Brasil. Trata-se não de um direito, mas de um valor supremo, irrenunciável, intangível, inerente à condição de ser humano e existente desde o nascimento com vida. [12] É cláusula pétrea, porquanto inserida na proteção do inc. IV do § 4.º do art. 60 da Constituição Federal.

Significa dizer que todo ser humano é dotado dos direitos e garantias fundamentais intangíveis, que lhe assegurem uma existência digna. Nas palavras de Alexandre de Moraes, "A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos" (Moraes, 2006, p. 16).

Posto isso, verifica-se, com facilidade, que o princípio da dignidade da pessoa humana alcança a todos, o que inclui as crianças e os adolescentes. São direitos humanos, e não “dos manos”; sua incidência se condiciona tão somente à constatação da condição humana daquele que se visa a proteger.

Consoante ensinamento de Martha de Toledo Machado, a vida humana sempre tem dignidade em si, seja ela a mais frágil (como de um recém-nascido) ou a mais exuberante de todas (cf. 2003, p. 118).

Reitere-se que o público infantojuvenil possui plena aptidão para ser senhor de direitos, de forma que a dignidade da pessoa humana, condição sine qua non para a manutenção de um Estado Democrático e Social de Direito, deve impreterivelmente se fazer onipresente.

Assim, a liberdade sexual, como reflexo da própria dignidade da pessoa humana, é direito fundamental inafastável, reconhecido em lei e que deve ser efetivado, inclusive no tocante a adolescentes privados de liberdade, implementando-se na forma de visita íntima.

Trata-se de direito subjetivo do indivíduo, exigível pelo Poder Judiciário e cujo descumprimento deve ser rechaçado, na medida em que afeta diretamente as diretrizes protetivas da Doutrina da Proteção Integral.

3. Do melhor interesse do adolescente no exercício de sua liberdade sexual

Já vimos que o adolescente, como sujeito detentor de direitos fundamentais e merecedor de proteção integral, possui direito de exercer plenamente sua sexualidade, direito esse que não é restringido quando da aplicação de medida socioeducativa privativa de liberdade, à vista não só da inexistência de previsão legal, mas também porque tal previsão não teria espaço no ordenamento jurídico pátrio, porquanto desproporcional.

Cumpre verificar, ultrapassado esse ponto, os contornos precisos desse direito à sexualidade, cujo exercício deve se dar ao encontro do desenvolvimento pleno da personalidade do adolescente e em consonância com seus interesses, jamais na contramão da proteção integral.

Isso porque o exercício da sexualidade de forma indevida pode acarretar danos incomensuráveis ao desenvolvimento do adolescente. Para Martha de Toledo,

"Se a própria liberdade de atuar do adulto, no aspecto de sua conformação jurídica e dos seus limites (do grau, ou medida em que pode validamente ser restringida), já envolve uma problemática extremamente complexa, a liberdade de atuar de crianças e adolescentes – situando-se no campo desta mesma problemática – apresenta especificidades decorrentes da peculiar condição de pessoas em desenvolvimento, em razão das quais cresce em complexidade [...]. Há um paradoxo envolvendo a conformação jurídica de liberdade de crianças e adolescentes. Paradoxo que pode ser formulado de algumas maneiras: a) vulnerabilidade VS. Liberdade de crianças e adolescentes; b) imaturidade VS. Autonomia de vontade; c) dever de proteção do ser vulnerável VS. Dever de respeito à autonomia do ser vulnerável; d) incapacidade VS. Liberdade" (Machado, 2008, p. 147/148).

Uma primeira constatação precisa ser feita acerca do tema: o abuso sexual contra crianças e adolescentes viola a normativa protetiva infantojuvenil, devendo ser punido severamente. Sobre o assunto, o art. 19 da Convenção dos Direitos da Criança impõe aos Estados-partes a adoção de medidas hábeis a combater de forma efetiva a exploração sexual de crianças e adolescentes. Na mesma linha, o primeiro protocolo facultativo dessa convenção traz comandos que colimam coibir a venda de crianças, a prostituição e a pornografia infantis.

Tal constatação do dever de prevenir e repreender a prática de abuso sexual não rechaça a possibilidade de exercício da sexualidade pelo adolescente. Mas os contornos dessa atividade sexual não podem se revestir de conotação que importe violação dos direitos de sua personalidade.

Como nos ensina Leda Dantas, "A dignidade sexual concerne à capacidade de cada um de se autodeterminar no campo da sexualidade e jamais ser tomado como um meio para atender as necessidades sexuais de outrem. A dignidade, afirma Sarlet (2005, p. 36), compreendida como vedação da instrumentalização humana, em princípio proíbe a completa e egoística disponibilização do outro, a utilização de outra pessoa apenas como meio para alcançar determinada finalidade. Essa ideia de instrumentalização do indivíduo é o fundamento da ideia de se considerar abusivo o contato sexual à margem das faculdades volitivas de outrem, pois, estar-se-á a tratá-lo como um objeto (COLLAO, 2004, p. 579). Nessas situações, o abusador, a pessoa que ocupa o lugar dominante, impõe um ato, e busca apenas a satisfação das próprias necessidades, sem consideração pelas necessidades que possa ter o abusado. A condição de sujeito do outro fica, então, suspensa ou abolida. (FUKS, 2008, 43) (2009, p. 123).

Nesses moldes, há de se identificar com firmeza a linha que divide o exercício natural da sexualidade do indivíduo em formação de seu comportamento sexual do comportamento erótico abusivo dos direitos de crianças e adolescentes. Só assim se permite interpretar o ordenamento em consonância com os direitos fundamentais infantojuvenis.

3.1Visita íntima do menor de 14 anos e estupro de vulnerável: conflito aparente de normas e interpretação conforme a Constituição

O art. 217-A do Código Penal tipifica como crime a realização de conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Por consequência, se quem pratica a conduta descrita no mencionado dispositivo de lei é adolescente, tem-se a prática de um ato infracional, sancionável por meio de medida socioeducativa.

A intenção do legislador ao criminalizar referida conduta é prevenir a prática de abuso sexual contra crianças e adolescentes.

Inobstante isso, a leitura fria do texto da lei atenta contra a liberdade sexual do adolescente, que, quando com idade inferior a 14 anos, fica proibido de consentir com a prática de ato sexual, de forma a se impedir o exercício pleno de sua sexualidade.

Diante disso, é preciso interpretar referido comando normativo em conformidade com o texto constitucional, que assegura a crianças e adolescentes um conjunto de direitos fundamentais gerais e especiais voltados a lhes atribuir proteção integral.

Conforme dito alhures, é preciso bem delimitar o exercício da liberdade sexual de crianças e adolescentes, de modo a que tal exercício não implique, em razão do fato desses indivíduos ainda estarem em estágio de formação de suas personalidades, prática sexual abusiva que aferroe seus direitos. É preciso lembrar que crianças e adolescentes são indivíduos em formação, e sua incompletude de desenvolvimento psicológico pode acarretar vícios ou falhas no seu ato de consentir.

E para facilitar o tracejamento da linha que divide o exercício natural da sexualidade do ato abusivo contra crianças e adolescentes, Martha de Toledo identifica que o bem jurídico violado nos crimes contra a liberdade sexual de crianças e adolescentes não seria propriamente a liberdade sexual, mas sim a integridade física e psicológica, bem como a dignidade desses indivíduos.

"Daí por que, no cerne da questão, postulo que, no plano jurídico estrito, nas figuras penais de ofensa direta a bem individual de crianças e adolescentes, o ponto focal da tutela penal é a integridade (nas facetas da integridade físico-psíquica e moral), e não liberdade sexual, num sentido estrito; ainda que, em relação a adolescentes (pessoa maior de 12 anos) o direito à liberdade sexual passe, também, a figurar no centro do foco; e considerando que, quanto mais tenra a idade da vítima (presente ou não a violência real), o centro da tutela penal mais se identifica com a integridade" (Machado, 2008, p. 135).

A partir de tal identificação, fica mais fácil distinguir os casos em que o indivíduo deseja e consente com a prática de ato que envolve o exercício de sua sexualidade (ato esse esperado e condizente com o seu desenvolvimento etário) dos casos em que há violação dos direitos sexuais do indivíduo em formação.

A autora esclarece que mesmo a criança tem direito ao exercício imaginário da expressão da sexualidade (não havendo, para ela, concretamente, um direito à liberdade sexual em si, como ocorre com o adolescente). [13]

De toda forma, o que definirá, no caso concreto, se existe infração penal com conotação sexual praticada em face da criança é a violação da integridade física ou moral desse indivíduo em formação, até mesmo porque, nos dias de hoje, a menarca das meninas tem se antecipado, sendo comum a primeira menstruação em torno dos nove anos. Dessa forma, é possível haver, no caso concreto, sexualidade em exercício antes mesmo do atingimento da idade legal que marca o começo da adolescência.

"Podemos, então, entender a liberdade sexual da criança não como capacidade de consentir, mas como liberdade de não ser molestada, ou como segurança – pressuposto da liberdade – da liberdade sexual (BUSTOS & DIEZ SANCHEZ apudLATORRE, p. 34.). Nesse caso, não se respeita a liberdade de decisão, entendida como o respeito ao assentimento voluntário ao ato sexual, mas o respeito ao direito à sexualidade em condições de liberdade" (Dantas, 2009, p. 122).

Não há falar, assim, em presunção de violência perpetrada no ato com conotação sexual sob a alegação de que o indivíduo em desenvolvimento em tese não poderia consentir. Primeiramente, porque o art. 224 do Código Penal foi revogado. Além disso, presumir violência gera interpretação ampliativa da lei, em detrimento dos princípios penais da lesividade e da materialização do fato, levando-nos na trilha de um Direito Penal (juvenil) antigarantista, de um Direito Penal (juvenil) do autor. [14]

Assim, temos que, para haver delito (tipicidade material) contra liberdade sexual de criança ou adolescente, imprescinde a constatação de lesividade do comportamento humano (lesividade do ato sexual), que se configura quando viola a dignidade/integridade física ou moral da criança ou do adolescente.

Desse modo, ausente lesão ou perigo de lesão concreto ao bem jurídico tutelado (dignidade/integridade física ou moral da criança ou do adolescente), não há falar em fato materialmente típico, não havendo crime. É o que se dá nos casos de exercício regular do direito à liberdade sexual do adolescente que descobre sua sexualidade juntamente com outro indivíduo em desenvolvimento.

"Na questão da lesividade desses crimes, no plano geral, note-se que também se pondera uma desproporção de forças [...]. Dá-se que na expressão da sexualidade entre adolescentes não incide desproporção de forças ou, se incide, ocorre em grau bem menos relevante (no arco do paradoxo proteção vs. Autonomia, relacionado à categoria jurídica autonomia progressiva).Soma-se que interfere, ainda, um outro valor, nos casos de expressão da sexualidade entre adolescentes. Aqui, o valor liberdade sexual tem relevo jurídico, porque compõe os interesses da própria integridade física e moral (direito de desenvolver as potencialidades humanas tocantes à sexualidade). E é proporcional a essa integridade físico-psíquica e moral que a liberdade de atuar, marcada pelo ‘mecanismo’ do fantasiar/experimentar, seja exercitada com os seus pares, ou seja, entre adolescentes" (Machado, 2008, p. 207).

Opera-se, assim, interpretação conforme a Constituição, permitindo-se que o sistema de proteção constitucional especial de direitos fundamentais de crianças e adolescentes permeie a legislação penal, afastando-se a ilicitude de conduta que, longe de violar direito de criança/adolescente, configura exercício regular de um direito constitucionalmente salvaguardado, mesmo que de forma implícita: o direito à liberdade sexual.

Para Dirley da Cunha, "o princípio da interpretação conforme busca prestigiar a presunção relativa de constitucionalidade que milita em favor das leis, na medida em que impõe interpretação que não contrarie o Texto Constitucional, mas que compatibilize a norma legal com o seu fundamento de validade, buscando-se a conservação da normativa infraconstitucional, que não deve ser declarada contrária à constituição de puder ser interpretada em consonância com ela" (cf. 2011, p. 91).

Em suma, embora o art. 214-A tipifique formalmente o comportamento de um adolescente que pratique conjunção carnal com pessoa menor de 14 anos, não haverá crime, por exemplo, se se constatar que o relacionamento sexual-afetivo decorreu de simples ato de namoro entre adolescentes.

Nessa toada, o comando constitucional do art. 227, § 4.º, da CR, que impõe punição severa ao abuso sexual de crianças e adolescentes, aplica-se somente quando em consonância com o objetivo constitucional de proteção integral da população infantojuvenil, não tendo espaço nos casos em que a repressão ao exercício pleno da sexualidade violar os interesses e os direitos fundamentais desses indivíduos em desenvolvimento.

Com isso, interpretando-se de forma conglobante o ordenamento, nada impede o exercício de visita íntima por ou em favor de indivíduo com idade inferior a 14 anos. Isso porque qualquer adolescente privado de liberdade tem direito ao exercício pleno de sua sexualidade e, não havendo violação da integridade/dignidade do adolescente em tal exercício, não há falar em tipicidade penal, sendo o comportamento autorizado pelo Direito.

3.2 Previsão legal e requisitos para a visitação

Feitas essas considerações, é de se ver que a recente lei do Sinase (Lei 12.594/2012), que regulamenta a execução de medida socioeducativas, em seu art. 68, reconhece e ratifica o direito do adolescente internado à visita íntima, condicionando seu exercício à comprovação de união estável. Estabelece ainda referido dispositivo legal que o visitante será identificado e registrado pela direção do programa de atendimento, que emitirá documento de identificação para a realização da visita íntima.

Antes mesmo da previsão normativa, a visita íntima já seria possível, mesmo inexistindo prova de união estável, à luz dos argumentos esposados ao longo do presente estudo, que encontram sede constitucional.

A inovação legislativa vem ao encontro dos interesses infantojuvenis, facilitando a realização da visitação, agora condicionada por lei à prova da união estável (que também poderá ser homoafetiva).

A verdade é que a visita íntima acaba por assegurar a manutenção e o fortalecimento de laços afetivos que o adolescente já mantinha quando estava em liberdade.

Não existe idade mínima para a realização da visita íntima, não havendo falar em infração penal quando o visitante ou visitado tiver menos de 14 anos.

Devemos lembrar, apenas, de que antes dos 12 anos, quando o indivíduo é criança, não existe propriamente direito à liberdade sexual, de modo que parece incabível a priori esse tipo de visitação.

Não obstante esse fato, se o caso concreto indicar existência de união estável de pessoa com idade inferior àquela que inaugura a adolescência para fins legais, a visita íntima poderá ser realizada, caso aponte para a concretização de direitos fundamentais do adolescente condenado pela prática de ato infracional ou que responde ação socioeducativa internado.

Considerações finais

A adolescência é idade propícia para a descoberta e desenvolvimento da sexualidade.

Como o que não está proibido é permitido, tem o adolescente direito ao exercício de sua sexualidade, que decorre da liberdade constitucional de ação, faceta oposta do princípio da legalidade.

Mesmo a criança possui sexualidade, que será exercida em conformidade com o seu estágio de desenvolvimento, respeitada sua dignidade e integridade física e moral.

Nesses contornos, consubstancia-se verdadeiro direito fundamental à liberdade sexual, que não acoberta condutas abusivas, que merecem severa reprimenda estatal.

Há abuso sexual sempre que presente, no caso concreto, lesão à integridade física e moral da vítima, que ocorre independentemente de sua idade. Não há falar em presunção de violência, mas sim em lesividade do ato sexual a depender das circunstâncias do caso concreto, que indiquem violação de direitos fundamentais da criança/adolescente.

A desproporção de forças configura forte indicativo de abuso no direito de exercício da sexualidade, de modo que, quanto maior a diferença de idade entre agente e vítima, mais forte é o indicativo da prática de crime.

Por outro lado, quando os indivíduos possuem idades próximas e há consenso no ato sexual, não há falar em infração penal, mas sim em exercício do direito fundamental à liberdade sexual, que, nos casos em que resta aplicada medida privativa de liberdade a adolescente, é exercido mediante a visita íntima.

Interpreta-se, assim, a normativa penal em conformidade com o Texto Constitucional, uma vez que não pode ser considerada proibida uma conduta que configura direito fundamental especial.

Acreditar que a visita íntima não passa de uma benesse dada ao adolescente que praticou ou foi acusado de praticar comportamento típico desvirtua a doutrina da proteção integral, colocando em xeque direitos desse indivíduo relacionados à liberdade sexual, à privacidade, à dignidade, bem como atinentes ao princípio da convivência familiar.

Em sendo a visita íntima um direito não restringido pela lei (ao contrário, ele é reforçado por ela), tal visita deve ser respeitada pelos estabelecimentos em que se cumprem medidas em meio fechado.

Em suma, a medida socioeducativa deve ser cumprida de maneira humanitária, respeitando direitos do adolescente não restringidos pelo Estado. Nesse contexto, não cabe ao Poder Público restringir qualquer direito do adolescente a não ser o de locomoção, já que apenas essa restrição tem previsão no ordenamento jurídico pátrio.

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[1] Cf. Azambuja, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[2] “Os chamados direitos de liberdade, particularmente no seu sentido externo, liberdade objetiva, ou liberdade de fazer, de atuar, desdobram-se em múltiplas facetas, dentre as quais a liberdade da pessoa física, que se opõe ao estado de escravidão e à prisão, liberdade de pensamento (opinião, religião, informação, artística, comunicação do conhecimento), liberdade de reunião, de associação (liberdade de expressão coletiva, na classificação de José Afonso da Silva), liberdade de ação profissional, etc; dentre elas, a liberdade sexual“ (Machado, 2008, p. 147).

[3] Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[4] Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[5] Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[6] “As condições necessárias ao desenvolvimento do sujeito autônomo são de ordem material, social, psicológica, dentre outras, como a sexualidade. [...] A sexualidade é uma experiência fundamental e estruturadora da subjetividade do indivíduo. A sexualidade, afirmava Freud, já em 1905, é um processo que se forja desde a infância e tem um significado fundacional para a organização psíquica do ser humano. A sexualidade constitui o determinante universal da subjetividade humana: surge desde os primórdios da constituição do psiquismo e segue influenciando a constituição da subjetividade até a idade adulta. Freud não só afirmou que a sexualidade era a base da constituição do sujeito adulto, mas que a criança tinha uma sexualidade própria, e que o desenvolvimento sem atropelos nessa fase da vida era essencial para a constituição da subjetividade” (Dantas, 2009, p. 118).

[7] “A lei penal deve ser interpretada restritivamente. Em consequência, para se evitar o arbítrio judicial, por força do princípio da taxatividade, veda-se a aplicação analógica da lei contra o réu. Analogia in bonam partem se admite; in malam partem é inaceitável” (Gomes, 2007, p. 40).

[8] Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

[9] O psiquiatra Içami Tiba bem aponta que, no contexto social, a menarca da mulher sempre é relacionada ao perigo de gravidez, não se cogitando a sua associação à fertilidade ou à possibilidade de obtenção de prazer sexual. Sobre o tema, ver a obra Adolescência: o despertar do sexo (1994).

[10] Corpo incircunscrito, nesse diapasão, corresponde ao corpo humano não circunscrito, isso é, nu e exposto, sem contornos nítidos e que, por isso, fica vulnerável, maleável, permeável. Trata-se do corpo aberto à intervenção, que não é respeitado em sua individualidade.

[11] Cf. op. cit. p. 370.

[12] Sobre o assunto, Marcelo Novelino ensina: “A dignidade em si não é um direito fundamental, mas um atributo inerente a todo ser humano ou simplesmente um valor. Todavia, existe uma relação de mútua dependência entre ela e os direitos fundamentais, pois ao mesmo tempo em que estes surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente por meio da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada e protegida [...]” (2009, p. 373 – grifos do autor).

[13] “Por esse ângulo de análise (qual seja da categoria doutrinária do Direito da Criança e do Adolescente de autonomia progressiva), também se vê que as crianças (pessoa menor de 12 anos) juridicamente não têm direito à liberdade sexual estrito senso. A criança tem é direito à integridade físico-psíquica e moral específica cujo exercício imaginário da expressão da sexualidade é uma pormenorização concreta. Já os adolescentes, em boa medida, têm liberdade sexual estrito senso, ou seja, liberdade de atuar no campo da paixão sexual adulta” (MACHADO, 2008, p. 174).

[14] Segundo Martha de Toledo, “Ao mascarar que a presunção legal é de lesividade da prática de ato sexual [e não presunção de violência] [...], ela dificulta clareza sobre o objeto da tutela penal, favorecendo interpretações de que a tutela viria em atenção aos interesses do pater, à punição do pecado, ou da moralidade pública, e induzindo a erro de reduzir a questão à validade da vontade (ou do consentimento) da vítima, à luz desses interesses incompatíveis com o Estado Democrático de Direito” (2008, p. 193-194).

Danielle Rinaldi Barbosa

Mestre em Adolescente em Conflito com a Lei.

Pós-graduada em Direito Constitucional.

Professora universitária.

Defensora Pública do Estado de São Paulo.

Infância
Primeiras reflexões sobre saúde mental e o (neo)menorismo: como o cuidado e as políticas públicas podem gerar violações de direitos de crianças e adolescentes
Data: 24/11/2020
Autores: Marcelo Dayrell Vivas

Resumo: Este artigo busca discutir as aproximações entre o tema da saúde mental e da justiça na área da infância e da juventude. Para além dos acolhimentos e das medidas socioeducativas, o sistema de justiça tem sido acionado (e aclamado) para atender uma demanda de cuidado para crianças e adolescentes usuários de drogas, muitas vezes em situação de rua. Porém, o atendimento a tais crianças e adolescentes não pode ser realizado fora de algumas premissas, consolidadas na doutrina da proteção integral, assumida pela Constituição Federal, pela Convenção das Nações Unidas sobre Direitos das Crianças e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e na Reforma Psiquiátrica, cujo grande marco é a Lei 10.216/2001, seguida pelas regulamentações realizadas no âmbito do Ministério da Saúde. Nesse diapasão, a repercussão midiática sobre o uso de drogas pelas crianças e adolescentes e, de maneira mais geral, o direito à saúde mental precisam ser lidos dentro da gramática da proteção integral e da luta antimanicomial, não implicando novas violações de direitos em nome do cuidado. Busca-se, nesse artigo, realizar algumas reflexões sobre como os próprios atores do sistema de garantia de direitos podem gerar, nos casos concretos, mais violência que proteção, mais sofrimento que cuidado.

Palavras-chave: Saúde mental; Infância e juventude; Proteção integral; Direito da criança e do adolescente; Reforma psiquiátrica.

Abstract: This paper addresses the connection between the subjects of mental health and justice in relation to the protection of children and adolescents. In addition to providing shelter and educational measures, the justice system has been called upon (and acclaimed) to meet a demand of caring for the children and adolescents who are drug users, often times also homeless. However, care for these children and adolescents cannot be provided if not following some premises, namely full protection, established by the Federal Constitution, the United Nations Convention on the Rights of the Child, the Statute of the Child and Adolescent, and the Psychiatric Reform, whose major milestone is law 10,216 / 2001, followed by regulations made under the Ministry of Health. For this reason, the media repercussion on drug use by children and adolescents and, more generally, the right to mental health need to be analyzed within the scope of full protection and the fight against mental institutions, so as not to cause any violations in the name of care. In this article we reflect on how those in charge of protecting these rights, in specific cases, can generate more violence than protection, more suffering than care.

Key words: Mental health and youth; full protection; the rights of children and adolescents; psychiatric reform.

Sumário: Introdução – Clássicas relações atuais entre o sistema de justiça e o tema da saúde mental – Proteção integral – O atual ordenamento jurídico – A saúde mental e a reforma psiquiátrica – Novas aproximações entre saúde mental e o sistema de justiça – Neomenorismo e saúde mental – Reflexões a título de conclusão – Referências.

Introdução

O presente artigo tem por objetivo trazer algumas reflexões sobre a temática da saúde mental de crianças e adolescentes. Diversos casos que costumam ser discutidos no sistema de justiça, considerados como “situação de risco”, nos termos do art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, têm envolvido o atendimento a essas crianças e adolescentes pela rede de atenção psicossocial (RAPS).

Ocorre que essa discussão podia ser considerada extremamente positiva se fosse, de fato, acerca do acesso de crianças e adolescentes a políticas públicas, como efetivação do direito humano à saúde (no caso, a saúde mental). Porém, esse debate tem sido feito sob um ponto de vista discriminador e criminalizador das crianças e dos adolescentes, como se a necessidade de atendimento em um serviço de atenção à saúde mental justificasse a negligência de sua família ou dos profissionais do sistema de garantia de direitos.

Nesse sentido, este artigo visa realizar, inicialmente, uma sistematização da evolução histórica do direito da criança e do adolescente e um retrospecto da reforma psiquiátrica. Em verdade, a aproximação dessas duas construções históricas pode apontar em aproximações entre a lógica manicomial e a lógica menorista, que são, a priori, rechaçadas pelo ordenamento jurídico constitucional vigente. Assim, em um segundo momento, busca-se trazer algumas reflexões, ainda não sistematizadas e inconclusas, sobre como a proteção integral e a efetivação do direito à saúde mental podem representar violação de direitos das crianças e dos adolescentes, e a desresponsabilização do Estado.

A proposta é lançar algumas ideias sobre a institucionalização de crianças e adolescentes, sem qualquer consideração dessas como sujeitos de direitos e pessoas em desenvolvimento, não mais (ou não apenas) em serviços de acolhimento e em unidades de medida socioeducativa de internação, mas em instituições psiquiátricas e em comunidades terapêuticas. O artigo foi escrito em primeira pessoa com o propósito de iniciar uma discussão, aparentemente pouco explorada, de como os ranços menoristas, manicomiais e autoritários ainda estão próximos quando atendemos crianças e adolescentes cujas situações de violações de direitos desafiam os nossos saberes.

Clássicas relações atuais entre o sistema de justiça e o tema da saúde mental

A relação entre saúde mental e o sistema de justiça ainda é um tema pouco explorado na área jurídica. Temos alguns trabalhos interessantes de psicólogos e psicanalistas sobre saúde mental e sua relação com o sistema de justiça, tratando, em geral, de como o público usuário de serviços de saúde mental (ou que se encaixam no perfil de usuário de tais serviços) tem se relacionado com a justiça, seja na área cível, seja na área criminal.[1]

No entanto, são raros os trabalhos de estudiosos do direito que analisem, criteriosamente, como se dá a relação entre o sistema de justiça e a temática da saúde mental.[2] Talvez, uma das razões para isso é que o direito visa uma neutralidade, uma imparcialidade, que quer afastar qualquer subjetivismo do processo. Subjetivismos – e por vezes subjetividades – são vistas como ameaças à segurança jurídica.

Uma primeira área em que o direito se aproxima da saúde mental é na discussão sobre capacidade, no direito civil. No entanto, os questionamentos acerca da interdição e sobre quem é capaz e quem é incapaz não são realizados na seara jurídica. O debate é remetido a um perito, que emite um parecer. Curioso é que não há qualquer aprofundamento na análise desses pareceres, muito embora não se trate de um parecer vinculativo, isto é, o juiz é livre para considerá-lo ou não em sua decisão.[3]

A segunda área, que costuma ter uma maior repercussão midiática (seja pelas séries norte-americanas, seja pelas notícias de crimes violentos), é o debate sobre sanidade no direito penal. Se sairmos da seara dos crimes contra a vida, em que, eventualmente, há alguma discussão mais aprofundada acerca da capacidade de autodeterminação do acusado, e que é realizada junto aos jurados, os debates sobre imputabilidade e inimputabilidade são pouco aprofundados no processo criminal. Mais uma vez, tal análise é remetida a um perito e, mais uma vez, esse laudo não vincula o juiz.[4]

Chegando ao nosso tema – direito da criança e do adolescente –, as discussões são, ou poderiam ser, parecidas, mas há uma maior carga emocional envolvida. Por quê?

Há mais de 20 anos está na pauta – da mídia, do Congresso, da sociedade – a discussão sobre maioridade penal. Crianças e adolescentes praticam condutas que são tipificadas na legislação penal, mas que são chamadas “atos infracionais” e não “crimes” ou “contravenções penais”. Trata-se de uma discussão simples sobre qual é a idade que as crianças e os adolescentes passam a responder por seus atos e de que forma, mas que tem uma série de consequências[5] . Uma delas é que as pessoas, em geral, têm uma ideia de que adolescentes não respondem por seus atos tidos como criminosos, como se existisse uma impunidade. Outra consequência é que juízes e promotores (e algumas vezes defensores públicos e advogados) acreditam que precisam responder a esse suposto clamor social e que a forma de atender a essa demanda sabe-se lá de quem é considerar as medidas socioeducativas como forma de proteção aos adolescentes. Assim, seriam atendidas duas fantasias, reafirmando que adolescentes não são sancionados por seus atos típicos e antijurídicos, mas que recebem um tipo de resposta protetiva por parte do Estado (Estado-Juiz, Estado-Acusação, Estado-Administração e de repente até Estado-Defesa). Além disso, essa resposta pode ser mais gravosa do que a resposta sancionatória dada a um adulto imputável, pois o objetivo é proteger o adolescente em nome da sociedade.[6]

O nosso sistema atual de responsabilização juvenil é calcado na ideia da proteção integral e no reconhecimento de adolescentes como sujeitos de direitos, mas com gênese na compreensão desse adolescente como pessoa em desenvolvimento, isto é, não se trata de um adulto pequeno, mas de um indivíduo que ainda não se formou completamente (do ponto de vista físico, orgânico, neurológico e psicológico). Porém, apesar desse fundamento, a maneira em que o direito da criança e do adolescente é praticado no cotidiano forense, isto é, a sua implementação permite que muitos adolescentes tenham uma resposta sancionatória mais severa que a resposta penal recebida por um adulto. Ou seja, defendemos que adolescentes estão em um estágio de desenvolvimento biopsicossocial diferenciado do adulto, incorporando uma compreensão ampliada de saúde mental, porém aceitamos, enquanto sociedade, que essa resposta “protetiva” tenha uma forma de aplicação e execução sancionatória muitas vezes mais gravosa (do que dos imputáveis) e violadora dos direitos (desses adolescentes que julgamos proteger).

Mas o direito da criança e do adolescente não se aproxima da saúde mental somente na área de apuração de atos infracionais. O direito à educação e o papel da instituição escolar e o papel da família estão imersos nessa discussão. Crianças e adolescentes passaram a ter seus comportamentos categorizados, classificados, etiquetados, e, assim, o “bullying”, a “hiperatividade” e o “transtorno de déficit de atenção” passaram a fazer parte do cotidiano de crianças e adolescentes. Comportamentos agressivos e autoagressivos passam a ter repercussões simbólicas e concretas quando os responsáveis transferiram a responsabilidade pela educação (e não só pelo ensino) para as escolas, e quando essas escolas transferiram essa obrigação para os consultórios de psicólogos, psicanalistas e psiquiatras. Mais do que nunca, temos uma medicalização da infância e da juventude – não mais das crianças e adolescentes em instituições totais, como orfanatos, abrigos, serviços de acolhimentos, FEBEMs e entidades de atendimento de medidas socioeducativas restritivas de liberdade.[7]

Ainda assim, com adolescentes internados (e medicados), com crianças e adolescentes acolhidos (e medicados), com crianças, adolescentes e pais medicados, o Direito – e os atores do sistema de garantia de direitos – continuamos ignorando essa relação entre saúde mental e Direito. As aproximações ficam claras entre saúde mental e sistema de justiça, inserido numa concepção contemporânea de direitos humanos, e do direito humano à saúde mental. Mas qual saúde mental?

Proteção integral – O atual ordenamento jurídico

Antes de discutir como podemos estar violando direitos sob o argumento de protegê-los, passo a uma breve análise do quadro normativo de proteção à criança e ao adolescente. O direito da criança e do adolescente no Brasil sofre uma reformulação completa a partir da Constituição Federal, da Convenção de Direitos das Crianças e do Estatuto da Criança e do Adolescente. A criança e o adolescente deixam de ser objeto de tutela – da família, do Estado – e passam ao lugar de sujeitos de direitos.

Porém, tentamos ainda nos livrar de um passado autoritário que marcou a construção histórica e social desses direitos. Se iniciarmos um retrospecto somente pelo período republicano, veremos que as crianças e adolescentes foram encaradas como objetos da proteção e atuação correcional do Estado, força-motriz que perpassa os dois Códigos de Menores, de 1927 e de 1979, representantivos da doutrina da situação irregular.[8]

Desde 1927, esses “menores” eram vistos como portadores de uma “patologia social”, o que justificava uma intervenção estatal coercitiva. Assim, distinguia-se as “crianças” (bem nascidas) e os “menores” (em situação irregular).[9] Em 1979, o segundo Código de Menores reforça a doutrina da situação irregular[10] e privilegia a institucionalização, o que, nas palavras de Emílio Garcia Mendez, é “um mero eufemismo para nomear a privação da liberdade”.[11] Como não podia deixar de ser, as piores atrocidades contra a criança foram cometidas em nome do seu “maior interesse”, em um período no qual a justiça e a assistência social se mesclavam e reinavam os ideais de messianismo, subjetivismo e discricionariedade.[12]

A lógica da proteção integral, contudo, visa romper com esse longo passado autoritário, que marcou a cultura jurídica nacional, e reverter as políticas seletivas, fragmentadas, excludentes e setorizadas,[13] compreendendo a criança e o adolescente como sujeitos de direitos.[14] Como marca desse ideal a Constituição Federal, em seu art. 227, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, acolhe a “concepção do desenvolvimento integral da criança, reconhecendo-a como verdadeiro sujeito de direito, a exigir proteção especial e absoluta prioridade”.[15] Esse foi o espírito trazido também pela Convenção dos Direitos da Criança, em 1989, cujos debates anteriores estão intimamente relacionados ao texto Constituição Federal de 1988.

No entanto, também é importante ressaltar que o avanço representado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente não significou uma garantia de efetiva implementação da proteção integral. Como já dissemos, a atuação cotidiana de juízes, promotores, advogados, defensores, delegados, técnicos de programas de execução de medidas socioeducativas, psicólogos, assistentes sociais, pedagogos, policiais e demais agentes de segurança ainda continua impregnada de práticas e discursos “menoristas”[16] – cotidiano que pode ser vislumbrado pela verificação in loco da situação das unidades de internação e dos serviços de acolhimento institucional, bem como pelo incontável número de denúncias de torturas e maus tratos ocorridos nesses espaços.[17]

Emílio Garcia Mendez, mais uma vez, é preciso ao definir : “Para sintetizar, digamos que não é precisamente a autoridade dos pais ou das instituições o que a Convenção considera ilegítimo. Estou convencido de que, nestes tempos, crianças e adolescentes necessitam mais do que nunca da autoridade dos pais e das instituições. O que a Convenção considera como a mais absoluta ilegitimidade é o autoritarismo entendido como 'autoridade' sem fundamentação. Em outras palavras, o que a Convenção considera cultural e juridicamente ilegítimo é o tratamento discricionário e arbitrário das necessidades da infância. A Convenção tem como objetivo as necessidades reais da infância e as transforma em direitos aplicáveis. Esta é concretamente a passagem das necessidades aos direitos. Nada mais, porém tampouco nada menos".[18]

A proteção integral, portanto, reside nessa obrigação do Estado, da sociedade, da comunidade e da família assegurar à criança e ao adolescente todos os direitos fundamentais, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, assim como colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. É nesse marco regulatório que devem ser pensadas as políticas e atuações em prol da criança e do adolescente, inclusive as políticas de saúde mental.

A saúde mental e a reforma psiquiátrica

A discussão sobre saúde mental por muitos anos esteve atrelada à medicina e, em especial, à psiquiatria. Na sua gênese, a Psiquiatria foi um saber que serviu para um fim ideológico específico, que se aproximava muito das ideias eugênicas de buscar um perfil populacional ideal, que garantiria a prosperidade de um País. Assim, enquanto um campo do saber que buscava tratar de um determinado tipo de situação, a Psiquiatria possibilitou o surgimento de espaços, criados próximos às instituições religiosas, e que tinham por objetivo tratar as pessoas que apresentavam algum tipo de comportamento inadequado (mas que não se tratava de um comportamento criminoso).[19]

Diferentemente de outras medidas que implicam privação de liberdade, a internação em saúde mental é um dos poucos casos em que não se tem um predomínio de pobres, não se tratando, unicamente, de um processo higienista de criminalização da pobreza (embora o processo higienista esteja presente e seja marcante). No livro História da Psiquiatria no Brasil, Jurandir Freire Costa explica a constituição do campo de atuação da psiquiatria no Brasil e como essa atuação foi desvirtuada por um grupo político dominante e que foi representada pela “Liga Brasileira de Higiene Mental”. Há de fato uma aproximação ideológica muito grande entre a psiquiatria nazista e a psiquiatria brasileira no atendimento ao doente mental nos anos de 1930.[20]

Recentemente ganhou repercussão o livro Holocausto brasileiro, em que a jornalista Daniela Arbex apresenta o quadro do Hospital Colônia, o maior dos hospitais psiquiátricos de Barbacena, MG, em que ocorreram mais de 60 mil mortes. A autora mostra como o tratamento inadequado para “loucos” é algo muito próximo, que acontecia ainda em meados da década de 1980, há menos de 30 anos. Pessoas peladas, dormindo no chão, mulheres encaminhadas aos hospitais psiquiátricos porque tinham engravidado de homem casado, filhos que desrespeitaram seus pais, pessoas que dormiam nas ruas. O tratamento tinha base experimental, com a realização de cirurgias cerebrais, lobotomias, uso de choques, e outras técnicas, como testes e experimentos, que, muitas vezes, acabavam por incapacitar a pessoa pelo resto da vida. Até hoje temos pessoas lobotomizadas (muitas há muitos anos e algumas há poucos meses) que estão internadas em hospitais psiquiátricos.[21] Dormir no chão e ficar sem roupas, por exemplo, ainda são práticas comuns em muitas instituições, e entidades como as Defensorias Públicas e os Conselhos de Psicologia têm constatado que essa realidade ainda é muito próxima, sendo denunciada em visitas de fiscalização realizadas em hospitais psiquiátricos e comunidades terapêuticas em todo o Brasil.[22]

Essa forma de tratamento, no entanto, passa a ser questionada mundialmente, e no Brasil, em especial a partir do final dos anos de 1970, com forte influência da experiência italiana. Surge, assim, um movimento social de trabalhadores em saúde mental,[23] com uma gênese muito específica. Estamos falando do final da ditadura militar, do fortalecimento dos movimentos pelos direitos civis, da luta pela redemocratização, e do surgimento dos movimentos sanitários. É um movimento paralelo à criação do SUS, e que começa a discutir a possibilidade de um modelo de atenção em saúde mental que não seja excludente, que não tire as pessoas da sociedade, não as aprisione e não as trate como bichos.

Um marco dessa luta antimanicomial é o fechamento de um manicômio existente em Santos, cidade portuária do litoral de São Paulo, em que o governo municipal intervém e fecha um hospício particular, a clínica psiquiátrica Anchieta, por conta de uma série de denúncias de maus tratos e muitos casos de morte por negligência e por tortura. O Município, ali, assume para si a responsabilidade por implantar uma rede de tratamento ambulatorial e comunitário. Esse mesmo governo implanta também uma política de distribuição de seringas (atualmente conhecida como redução de danos), o que vem a gerar uma polêmica grande com o Ministério Público (que chegou a requisitar a instauração de inquérito policial contra o então Secretário Municipal de Saúde).[24]

Tais experiências permitiram concretizar aqui no Brasil a proposta de uma ampla reforma psiquiátrica, objetivando o fechamento dos manicômios (“por uma sociedade sem manicômios”) e a implementação de um modelo comunitário de atenção em saúde mental, que passou a ser conhecido como “rede substitutiva”. Exatamente esse é o cenário no qual surge um projeto de Lei, em 1989, construído pelo movimento social e proposto oficialmente pelo Deputado Federal Paulo Delgado, com objetivo de redirecionar o modelo de atendimento a pessoas com transtorno mental, vindo a se tornar a Lei 10.216, em 2001.

A partir de 1988 e, com grande ênfase, a partir de 2001, uma ampla regulamentação dos serviços de saúde mental é encabeçada pelo Ministério da Saúde, com objetivo de criar, ampliar e articular pontos de atenção à saúde para pessoas com sofrimento ou transtorno mental. Passa-se ao fortalecimento dos Centros de Atenção Psicossocial, nas suas diferentes modalidades, e também a inserir a atenção em saúde mental como um dispositivo da atenção básica em saúde, da atenção de urgência e emergência, e da atenção hospitalar, em especial nos hospitais gerais (de modo que não é excluída a necessidade de internação psiquiátrica, mas previsto que ela ocorra preferencialmente em enfermarias e unidades especializadas dentro de hospitais e complexos hospitalares, e não mais em instituições asilares).[25]

Novas aproximações entre saúde mental e o sistema de justiça

Com base nesse panorama histórico do direito da criança e do adolescente e da reforma psiquiátrica apresentados, pode-se retomar a discussão sobre como a saúde mental e a justiça ainda continuam se cruzando de maneira extremamente formal. Na área do direito civil e do direito penal, permanecem os laudos periciais com vistas a interdição ou a comprovação de (in)imputabilidade. Já na área da criança e do adolescente mantém-se a aproximação de assistência social e justiça com a realização de estudos e laudos multiprofissionais, tratando a criança e o adolescente como objetos, com tais estudos servindo para fundamentar ou negar a colocação das crianças e dos adolescentes em famílias substitutas, assim como permitir a extinção ou a manutenção de medidas socioeducativas.

De alguma maneira, a mídia e a droga invertem esse marasmo e essa forma de negar a realidade com a qual os operadores do direito (e os profissionais de saúde mental) vinham atuando. A imprensa, os políticos e, logo, as pessoas passam a se preocupar com um grande número de crianças e adolescentes que usam drogas, de maneira abusiva ou não, tendo famílias presentes ou não. A internação compulsória passa a ser, no Rio de Janeiro e em São Paulo, a única medida (e a principal política pública) apresentada pelos governos como solução para conter o abuso de drogas de pessoas que estavam, ou que moravam, nas ruas. Considerada a reforma psiquiátrica, e a extinção progressiva dos leitos psiquiátricos em hospitais especializados (sem a paralela criação de leitos em enfermarias especializadas de hospitais gerais), passou-se a criar instituições e entidades, com aval do poder público e do sistema de justiça, para “tratar” essas pessoas, ao mesmo tempo que se passou a encaminhar essas pessoas para tratamento em comunidades terapêuticas.[26] No caso das comunidades terapêuticas, não houve qualquer preocupação, por parte de quem quer que seja, se havia profissionais de saúde ali capacitados para atender essa demanda, ou mesmo se havia o necessário respeito à regulamentação e à fiscalização por parte da vigilância sanitária, dos conselhos profissionais e demais órgãos sanitários. Ignorou-se também que se trata de um equipamento com viés social, assistencial, e não de saúde, e que deveria atender unicamente casos de internação voluntária (ou melhor, de acolhimento voluntário).

Isso cria uma esperança em milhares de pessoas que seus filhos, parentes, vizinhos, conhecidos e desconhecidos seriam tratados, curados, cuidados. A “Justiça” seria o caminho para esse tratamento, e para tanto bastava a pessoa ir até o juiz (representada por um advogado ou defensor público) e pedir o tratamento em internação compulsória.

Durante os primeiros meses (e anos), o sistema de justiça simplesmente respondeu essa demanda. Não se apropriou das lutas da reforma psiquiátrica, não se apropriou da regulamentação do Ministério da Saúde, não se apropriou da Lei 10.216, não se apropriou das políticas públicas existentes. Utilizou-se, por muito tempo, leis e decretos já revogados (como os Decretos 2.455/1934 e 891/1938) como forma de atender a essa demanda “social”; prescindiu-se de laudos médicos ou de avaliações pormenorizadas para justificar a internação; desconsiderou-se laudos médicos e avaliações da desnecessidade da continuidade do tratamento (relatório de alta médica) para manter as pessoas trancafiadas e presas.[27]

Sem grande número de vagas nos hospitais psiquiátricos, as comunidades terapêuticas, as unidades de medida socioeducativa de internação, as entidades de acolhimento, qualquer equipamento social ou de saúde, passaram a atender essa demanda de restrição de liberdade. Criou-se um novo grupo para ocupar o lugar do “anormal”, do “louco muito louco”, do “intratável”: os drogados.

Neomenorismo e saúde mental

Neomenorismo é um termo usado por alguns estudiosos do direito da criança e do adolescente que significa uma retomada da doutrina da situação irregular (menorista) sob nova roupagem. Nessa categoria entram as propostas de redução da idade penal ou aumento do tempo de internação e a ideia de que medidas socioeducativas são para o “bem” do adolescente, para sua proteção.[28]

Aproximar a ideia do neomenorismo com a discussão sobre saúde mental tem um duplo sentido: chamar a atenção dos operadores do direito e dos profissionais da saúde sobre como temos usado um argumento de proteção, de direitos e de cuidado (como a saúde mental) para, mais uma vez, etiquetar, categorizar, classificar e, sobretudo, prender, internar, trancafiar e excluir crianças e adolescentes.

Uma primeira aproximação pode ser feita quando se discute a internação (compulsória?) de crianças e adolescentes que abusam de drogas. Internação psiquiátrica, como prevista na Lei 10.216/2001, é um recurso de cuidado em saúde. Um médico precisa avaliar o paciente, seja adulto, idoso, criança ou adolescente, e verificar as condições de saúde e qual tratamento é indicado. Uma boa parte dos tratamentos pode (e deve) ser negociado com o paciente – é o princípio da autonomia, previsto nos códigos de ética médica. Exceções a essa regra da autonomia devem ser vistas como são: exceções. Assim, o médico precisa justificar e fundamentar porque, do ponto de vista do seu conhecimento (médico!), aquele paciente precisa de uma internação. Internação em saúde. Não para fins sociais. E, com base nessa avaliação, indicar a internação, nesse caso, mesmo contra a vontade do paciente.

Barros e Serafim apresentaram um trabalho que especifica as indicações de internação psiquiátrica, com e sem a concordância do paciente:[29]

Fonte: Barros, D.M.; Serafim, A.P. Parâmetros legais para a internação involuntária no Brasil. Revista Psiquiatria Clínica, v. 36, n. 4, p. 175-177, 2009.

Parece óbvio, portanto, que uma análise desse tipo depende de uma avaliação médica, se possível com apoio multidisciplinar, e depende de atendimento presencial (ou individual) ao paciente. Relatos de terceiros não são suficientes para diagnósticos médicos e para intervenções terapêuticas.

Um juiz não indicaria uma internação hospitalar para tratamento cardiovascular sem uma avaliação médica, com base unicamente no relato de um familiar. Somente com base em um relatório médico, indicando expressamente a necessidade da internação para aquele tratamento (no nosso exemplo, cardiovascular), e constatada a discordância do paciente e o risco iminente para sua vida, é que um juiz avaliaria se deve ou não ordenar a internação e o tratamento contra sua vontade. Assim também deve ser na internação psiquiátrica.

Por sua vez, um profissional de uma clínica cardiológica não orientaria um familiar de um adolescente a propor uma ação de “cirurgia forçada” para que fosse mais fácil conseguir o custeio da cirurgia na rede pública. A orientação seria para procurar um advogado (ou Defensor Público) porque há uma fila de espera para essas cirurgias, em que é verificada a urgência da cirurgia e a disponibilidade de recursos. Eventualmente esse profissional do direito proporia uma medida judicial para que o poder público fosse compelido a realizar a cirurgia (o que vai representar que esse paciente passará na frente dos demais). Também, da mesma forma, deve-se entender a judicialização da saúde mental. Há uma restrição de recursos e de vagas na rede pública e o cidadão pode procurar a justiça para, de alguma maneira, “furar” essa fila e conseguir seu tratamento. Não é um caso de “internação forçada”.

Outra questão também tem a ver com o local. Não orientamos um paciente que demande uma internação para tratamento de cirrose que procure um hotel fazenda. Nem o encaminhamos para albergues públicos. Encaminhamos esse paciente, imediatamente, para uma enfermaria hospitalar que tenha especialidade em pacientes com problemas hepáticos. Se o tratamento pode se dar de forma ambulatorial – como uma gastrite, por exemplo –, orientamos que ele fique em casa e faça o tratamento da maneira adequada, ainda que ali ele possa ter acesso a doces, frituras, café e refrigerantes. Assim, mais uma vez, não faz qualquer sentido levar pessoas que abusam de drogas para instituições instaladas em fazendas ou em casas que não possuem o respaldo técnico e profissional necessário para o tipo de cuidado em saúde que é demandado. Nada impede, contudo, que exista um hospital instalado numa fazenda, assim como pode estar instalado em um edifício.

Uma segunda aproximação diz respeito a como vemos as crianças e os adolescentes, precisem ou não de algum cuidado em saúde mental.[30] Se as enxergamos como sujeitos, sujeitos de direitos e também sujeitos de desejos, nosso objetivo será o cuidado integral – a proteção integral prevista na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Porém, se os enxergamos como um problema, um estorvo, possivelmente podemos vir a recorrer a formas de restrição de liberdade como se fossem em seu benefício. Aí muitas vezes estamos atendendo mais a nossa demanda de “resolver o caso” do que à demanda da criança e do adolescente de ter seus direitos e sua condição de sujeito de direitos respeitados.

Talvez, essa segunda aproximação seja mais difícil e mais corriqueira. Equipes técnicas de serviços de assistência social, de unidades escolares, de serviços de saúde, e incluindo aqui as equipes dos serviços de acolhimento e dos serviços de medidas socioeducativas, e as equipes técnicas do Poder Judiciário, os servidores dos Ministérios Públicos, as equipes técnicas das Defensorias Públicas, os Promotores de Justiça e os Defensores Públicos, podem, muitas vezes, preocupados com seus usuários ou com aqueles que recorrem a seus serviços, buscar também as saídas miraculosas. Essas saídas são representadas pelo imaginário da medicalização, da docilização, da padronização dos comportamentos.[31] Qualquer tipo de comportamento que saia do padrão esperado, pode vir a ser patologizado. Quantas vezes já não nos perguntamos se determinado indivíduo, ou determinada família, possui alguma questão de saúde mental? E quanto isso pode ser um primeiro passo para se pensar na medicalização, na internação e na inclusão em um serviço de saúde mental como a cura (ou solução) dos problemas?

Rever a forma de cuidado significa pensar que outras formas de exclusão estamos gerando como resultado da efetivação do direito à saúde mental e do cuidado integral à saúde. Refletir como garantir a cidadania, a proteção integral e a efetivação dos direitos humanos não pode, nunca, significar um cerceamento de liberdade, da integridade e da dignidade das pessoas que atendemos – seja no CAPS, na UBS, na FEBEM (e suas sucessoras), na Defensoria Pública ou no Poder Judiciário.

Reflexões a título de conclusão

Com base numa primeira discussão sobre como se dá a relação entre saúde mental e o sistema de justiça, tentamos neste artigo aproximar essas duas áreas de atuação verificando os trabalhos existentes sobre a temática, que costumam ser encontrados mais na literatura da psicologia, da psicanálise e da psiquiatria do que nos trabalhos jurídicos. O direito parece considerar a temática da saúde mental somente nos casos de discussão sobre capacidade e incapacidade, imputabilidade e inimputabilidade, nas áreas do direito civil e do direito penal, respectivamente.

Essa aproximação parece ser mais intensa, por sua vez, na área do direito da criança e do adolescente, seja na apuração de atos infracionais (e na questão da maioridade penal), seja na situação da educação e da escola, além de, é claro, nos serviços de acolhimento e nas instituições de execução de medidas socioeducativas. Realizando uma breve análise do quadro normativo de proteção à criança e ao adolescente e retomando a constituição do campo de atuação da psiquiatria no Brasil, em especial os abusos cometidos em nome da proteção e do cuidado, chegamos a compreensão de qual é atual regulamentação do direito da criança e do adolescente e do atendimento em saúde mental.

A partir desse cenário, passamos a análise, atual, das discussões um tanto apaixonadas que são realizadas acerca do uso de drogas por crianças e adolescentes, e a necessidade da intervenção do Estado, por pressão, basicamente, da mídia (e da “opinião pública). E, nesse contexto, discutimos em linhas gerais como é tentadora a ideia do menorismo e do manicômio, como algo para o bem, para o interesse e para o cuidado da criança e do adolescente. Como estamos prendendo, internando, trancafiando e excluindo crianças e adolescentes, sem qualquer justificativa legal, em qualquer local, sem o devido processo legal e sem a possibilidade de reconhece-los como sujeitos.

Propositalmente não foi realizada uma distinção clara entre os usuários de serviços de saúde mental e os usuários de drogas. Segundo a Organização Mundial de Saúde, o uso de drogas pode ser considerado uma doença e é categorizado como um transtorno mental – seja pela Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID), atualmente em sua décima edição, seja pelo Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM), atualmente na quinta versão. Além disso, não é diferente a forma em que a justiça lida com os usuários de drogas e como lida com as pessoas com transtornos mentais diversos.

A medicalização, o tratamento e a internação, se necessário compulsórios, tem sido a forma de lidar com o diferente, com aquele que não se enquadra, com o “intratável”.[32] Muitas crianças e adolescentes que estiveram em instituições de acolhimento já foram transferidas para hospitais psiquiátricos algumas vezes, ou repetidas vezes. Muitas delas são diagnosticadas e medicadas – não porque precisem, mas porque precisamos faze-las se adequar às nossas regras e justificar a nossa impossibilidade de reinseri-la em sua família de origem ou propiciar a colocação em família substituta. Já adolescentes e jovens que passaram por instituições executoras de medidas socioeducativas são encaminhados para tratamento em ambulatórios de saúde mental e centros de atenção psicossocial, ou para “manicômios judiciários juvenis”.[33] Também são diagnosticados e medicados, para que se adequem àquelas regras, que aceitem as violências, e que aguardem a decisão judicial que restaure suas liberdades. Quando os fatos cometidos são graves, ou repetidos, também é necessário justificar nossa impossibilidade de explicar seu comportamento, e oferecer um outro tipo de vida e de sociedade que acredite na ressocialização, na recuperação, na reinserção, e que esteja disposta a oferecer meios para que sua inclusão ocorra.

Esse relato não é novo, é o cotidiano das instituições de “proteção” de crianças e adolescentes.[34] O novo agora é a medicalização produzida pela escola e a associação cada vez mais acentuada entre pobreza e drogas. O novo é o lugar que o transtorno mental e o “drogado” passaram a ocupar no imaginário social e como podemos começar a destruir a infância e a adolescência que dizemos proteger.

Na área da infância e da juventude, é preciso aprofundar em que medida estamos criando novas instituições totais, para todos aqueles que estão em “situação de risco”, ou não se enquadram nas escolas, e não aceitam os encaminhamentos tradicionais – representados, em geral, pelos CRAS, CREAS, UBS, CAPS-i, CAPS-AD.[35] Parece que o Estado passa a ter unicamente respostas totais, institucionais, para as crianças e adolescentes, quando esses “encaminhamentos tradicionais” falham. Quando se verifica que as famílias não são protetivas, as opções parecem se restringir a FEBEM (ou suas sucessoras), orfanatos, abrigos, acolhimentos, se possível associados com os anteriores (em especial, os CREAS e CAPS).

Quando essa associação entre instituição e rede não basta, parece que há duas alternativas, ou melhor, dois “combos”. O primeiro serve a crianças e adolescentes, indiscriminadamente, e parece ser visto como a opção de afasta-los de seus pais e comunidade (que seriam as más influências) e pode ser tido como sendo um combo de atendimento protetivo, qual seja, inseri-los em entidades de acolhimento, garantir o acompanhamento pelo CREAS e encaminha-lo para tratamento no CAPS-i (chamo aqui de combo “acolhimento + CAPS-i + CREAS”). A segunda alternativa serve somente a adolescentes, e muitas vezes surge quando o primeiro combo “falhou”, e aí é necessária (?) uma intervenção mais institucionalizante, total e agressiva, consistindo em recorrer ao combo socioeducativo e encaminha-los para delegacias e instituições de execução de medidas socioeducativas restritivas de liberdade, assim como leva-los para atendimento no CAPS-AD, com algum tipo de acompanhamento (mínimo e eventual) pelos CREAS (e que chamo aqui de combo “FEBEM + CAPS-AD + PM”).

Entretanto, há uma série de situações da vida real que estão fora dessas duas opções, e não se encaixam nessas duas propostas. Algumas vezes o primeiro combo não “deu conta” da demanda, e o segundo ainda não pode ser acessado – ou porque ainda não se trata de adolescente, ou porque ele (infelizmente?) ainda não cometeu algum ato infracional, ou não foi pego pela polícia. Em outros casos também chega-se à conclusão que o segundo combo “não deu conta”, e o adolescente continua sendo um “problema” na FEBEM, ou, pior (?) já vai sair da FEBEM.

Aí, em qualquer desses casos que não é possível recorrer aos combos tradicionais, os atores do sistema de garantia de direitos buscam, desesperadamente, qualquer tipo de limite, que parece estar nos CAPS e nas comunidades terapêuticas, seja necessária a intervenção da “Justiça” ou não.[36] Claro que essa opinião de que é possível enquadrar a criança e o adolescente em um “combo” não é compartilhada por aqueles que tentam enxergar, de fato, as pessoas em desenvolvimento como sujeitos de direitos – e acredito que esse deva ser o objetivo principal da Defensoria Pública e de todos que atuam na defesa integral de crianças e adolescentes.

Entretanto, muitos juízes, promotores e técnicos de entidades de atendimento veem como um “problema” os procedimentos criados pelas Lei 12.010, de 2009, e Lei 12.594, de 2012, para o acolhimento institucional e para a execução de medidas socioeducativas, como se a garantia do direito de defesa e do direito à participação fossem uma “burocratização” do sistema, quando, na verdade, o sentido é de que não se “esqueça” dessas crianças e adolescentes nessas instituições (e não se continue a trata-las como objetos de intervenção estatal, mas como sujeitos de direitos). Hoje eles são visitados regularmente pelos membros do sistema de justiça, também podem ser ouvidos em audiência e têm sua situação reavaliada a cada seis meses. Mais do que isso, a legislação exige que seja uma avaliação fundamentada e uma decisão fundamentada.

Infelizmente, e agora sem ironias, precisamos sempre nos atentar que é possível que sejam utilizadas brechas da Lei 10.216, de 2001, ou do Estatuto da Criança do Adolescente, ou mesmo recorrer a decretos e leis já revogados. E muitos daqueles que antes defendiam o direito à proteção integral, passam a acreditar que é possível considerar esse “caso difícil” uma exceção... apenas mais uma exceção ao reconhecimento da dignidade intrínseca a cada ser humano...

Referências

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[1] Vicentim, M. C. G. Psicologia e Justiça: por uma ação ético-política. Revista da Defensoria Pública, v. 5, n. 1, p. 9-21, 2012.

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[2] Conselho Federal de Psicologia da 6ª Região. Políticas de saúde mental e juventude nas fronteiras psi-jurídicas. São Paulo: CRP SP, 2011.

Duarte, C. G.; Andrade, L. P.; Souza, D. C.; Branco, M. A. O. Internação psiquiátrica compulsória: a atuação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Revista da Defensoria Pública, v. 5, n. 1, p. 157-181, 2012.

[3] Dias, M. B. Manual de direito das famílias. São Paulo: RT, 2013.

Diniz, M. H. Curso de direito civil brasileiro – Teoria geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 2011.

[4] Bittencourt, C. R. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2011.

Nucci, G. Manual de processo penal e execução penal. São Paulo: RT, 2011.

[5] O presenta artigo foi escrito no primeiro semestre de 2015, quando está sendo discutida na Câmara dos Deputados as propostas de emenda à Constituição com fim de alterar a idade penal. Uma série de propostas foi reunida e a Comissão de Constituição e Justiça daquela Casa já concluiu que a alteração é constitucional. Diversos movimentos sociais têm realizado manifestações favoráveis e contrárias à redução da idade penal. Cabe destacar que é a primeira vez que a discussão sobre idade penal não está vinculada a um fato específico que tenha sido objeto de divulgação na mídia, como o envolvimento de adolescente em algum crime. Contudo, a discussão se dá em um momento político no qual as instituições do país têm sua idoneidade questionada e a segurança pública se mantém como um dos temas de maior preocupação da população.

[6] Cury, M. Reduzir a idade penal não é a solução. Revista de Direito da Infância e da Juventude, v. 1, n. 2, p. 15-29, 2013.

Seda, E. Ensaio sobre a Defesa Criminal da criança e do adolescente no Brasil. Rio de Janeiro: Adês, 2010. Disponível em: http://www.defensoria.sp.gov.br. Acesso em 24 fev. 2015.

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[7] Forum Sobre Medicalização da Educação e da Sociedade. Dossiê sobre Medicalização da Educação e da Sociedade. Disponível em: . Acesso em 20 fev. 2015.

Conselho Regional de Psicologia de São Paulo; Grupo Interinstitucional Queixa Escolar. Medicalização de crianças e adolescentes: conflitos silenciados pela redução de questões sociais– A doença do indivíduo. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2010.

[8] Silva, L. A inconstitucionalidade e ilegalidade do toque de recolher e a atuação da Defensoria Pública por meio de habeas corpus coletivo. In: Ré, A. Temas aprofundados da Defensoria Pública. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 759-760.

[9] Saraiva, J. Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010.

[10] Soares, J. O garantismo no sistema infantojuvenil. Disponível em: <http://www.defensoria.sp.gov.br>. Acesso em: 30 jan. 2015.

[11] Mendez, E. Das relações públicas ao neomenorismo: 20 anos da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança na América Latina (1989-2009). In: Minas Gerais. Medidas socioeducativas – Contribuições para a prática. Belo Horizonte: Ed. Fapi.

[12] Soares, J. O garantismo no sistema infantojuvenil. Disponível em: <http://www.defensoria.sp.gov.br>. Acesso em: 30 jan. 2015.

[13] Vivas, M. D. Infância e juventude: protegendo direitos humanos num contexto de violência e ameaças. Revista PPCAAM Minas, a. 1, n. 1, dez. 2008.

[14] Ré, A. Manual do defensor público – Teoria e prática. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 619-624.

[15] Piovesan, F. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva, 2006.

[16] Ré, A. Manual do Defensor Público – Teoria e prática. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 624-638.

[17] Albernaz Júnior, V. Direito ao respeito e à dignidade dos adolescentes em conflito com a lei. O caso emblemático da raspagem indiscriminada e involuntária de cabelos na Fundação Casa. In: Ré, A. Temas aprofundados da Defensoria Pública. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 601-609.

[18] Mendez, E. Das relações públicas ao neomenorismo: 20 anos da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança na América Latina (1989-2009). In: Minas Gerais. Medidas socioeducativas – Contribuições para a prática. Belo Horizonte: Ed. Fapi.

[19] Oda, A. M. G. R.; Dalgalarrondo, P. O início da assistência aos alienados no Brasil ou importância e necessidade de estudar a história da psiquiatria. Revista Latinoamericana Psicopatologia Fundamental, v. VII, n. 1, p. 128-141, mar. 2004.

[20] Costa, J. F. História da psiquiatria no Brasil: um corte ideológico. Rio de. Janeiro: Garamond, 2007.

[21] Arbex, D. Holocausto brasileiro – Vida, genocídio e 60 mil mortes no maior hospício do Brasil. São Paulo: Geração Editorial, 2013.

[22] Conselho Federal de Psicologia. Relatório da 4.ª Inspeção Nacional de Direitos Humanos: locais de internação para usuários de drogas. Brasília: CFP, 2011.

[23] Goulart, M. S. B. As raízes italianas do movimento antimanicomial. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2007.

[24] Amarante, P. Loucos pela vida: a trajetória da reforma psiquiátrica no Brasil. Rio de Janeiro: Fiocruz, 1998.

Passos, E. H.; Souza, T. P. Redução de danos e saúde pública: construções alternativas à política global de “guerra às drogas”. Revista Psicologia & Sociedade, v. 23, n. 1, p. 154-162, 2011.

[25] Brasil. Ministério da Saúde. Atenção psicossocial a crianças e adolescentes no SUS: tecendo redes para garantir direitos. Brasília: Ministério da Saúde, 2014.

Conselho Federal de Psicologia. Regulação dos serviços de saúde mental no Brasil. Brasília: CFP, 2013.

[26] A forma de atuação do Estado passa a ser revista a partir de 2013/2014, com a mudança na gestão municipal em São Paulo e a implantação do programa “De Braços Abertos”. O programa foi estruturado em frentes de trabalho com remuneração diária, atividades de capacitação, três alimentações diárias e vagas em hotéis da região: “O projeto parte do resgate social dos usuários de crack por meio de trabalho remunerado, alimentação e moradia digna, com orientação de intervenção não violenta. Suas diretrizes trazem um novo olhar sobre o dependente químico, que deixou de ser tratado como um caso de polícia e passou a ser encarado como cidadão, com direitos e capacidade de discernimento. O tratamento de saúde é uma consequência das etapas anteriores, e não condição prévia imposta para participar do programa”. (Disponível em: . Acesso em: 01 maio 2015).

[27] Novaes, P. S. O tratamento da dependência química e o ordenamento jurídico brasileiro. Revista Latinoamericana Psicopatologia Fundamental, v. 17, n. 2, p. 342-356, jun./2014.

[28] Barbosa, D.; Souza, T. Direito da Criança e do Adolescente – proteção, punição e garantismo. Curitiba: Juruá, 2013.

Barbosa, D. Desafios da atuação do defensor público da infância e juventude: divergência de discursos entre teoria e prática na seara infracional. In: Re, A.; Reis, G. Temas aprofundados de Defensoria Pública. São Paulo: JusPodivm, 2014. v. 2. p. 903-924.

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[29] Barros, D.M.; Serafim, A.P. Parâmetros legais para a internação involuntária no Brasil. Revista Psiquiatria Clínica, v. 36, n. 4, p. 175-7, 2009.

[30] Talvez possamos extrapolar essa reflexão para como vemos os usuários das políticas públicas – em sua maioria, os pobres. É preciso sempre verificar se a mesma situação estivesse acontecendo em uma família com condições financeiras se o Estado iria atuar ou não.

[31] Foucault, M. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 1999.

[32] Rosa, M. D.; Vicentin, M. C. Os intratáveis: o exílio do adolescente do laço social pelas noções de periculosidade e irrecuperalidade. Psicologia Política, v. 10, n. 19, p. 107-124, jan.-jun. 2010.

[33] O Governo do Estado de São Paulo criou, há alguns anos, a “unidade experimental de saúde”. Inicialmente vinculada à Fundação CASA (sucessora da FEBEM em São Paulo), essa unidade tinha por foco atender adolescentes e jovens egressos do sistema socioeducativa e que possuíam transtorno mental. Contudo, antes da inauguração, sua proposta foi alterada para atender jovens egressos do sistema socioeducativo e com idade superior a 21 anos e que, de acordo com a legislação, seriam liberados. Nos casos de jovens com hipótese diagnóstica de transtorno mental e que haviam se envolvido em atos infracionais graves (e com repercussão midiática), o Ministério Público propôs ações de interdição civil e internação compulsória, e o local de internação indicado foi a unidade experimental de saúde. Ocorre que não se trata de uma instituição de saúde, pois não é um hospital psiquiátrico ou qualquer outra entidade de atendimento. A unidade atualmente é mantida pela Secretaria Estadual de Saúde, sem a realização de projetos terapêuticos de atendimento e com a vigilância realizada por agentes penitenciários. A liberação da unidade não está vinculada ao cuidado em saúde ou a alta médica, mas a decisão judicial. O jovem conhecido como “Champinha” permanece internado nessa unidade desde a sua liberação da Fundação CASA (quando completou 21 anos).

[34] Blikstein, F. Destinos de crianças: estudo sobre as internações de crianças e adolescentes em hospital público psiquiátrico. 2012. 95f. Dissertação (mestrado em Psicologia Social) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC-SP, São Paulo, 2012.

Barros, D. M. Correlação entre grau de psicopatia, nível de julgamento e resposta psicofisiológica em jovens infratores. 2011. 159f. Tese (Doutorado em Ciências) – Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, USP, São Paulo, 2011.

[35] A política de assistência social está atualmente organizada em um sistema único, que se subdivide em proteção básica e proteção especial. A proteção básica é prestada nos Centros de Referência em Assistência Social (CRAS) e a proteção especial é coordenada pelos Centros de Referência Especializado em Assistência Social (CREAS). Já a política de saúde é organizada em sistema único desde a Constituição Federal de 1988 (SUS), cujo primeiro nível consiste nas unidades básicas de saúde (UBS), que são os antigos postos de saúde. Já a atenção especializada em saúde mental é prestada em Centros de Atenção Psicossocial (CAPS), que se organiza em diferentes modalidades: infanto-juvenil (CAPS-i), álcool e drogas (CAPS-AD) e transtornos mentais em geral (CAPS). Além disso, existem diferentes tipos de CAPS de acordo com o tamanho do município, se de pequeno porte (CAPS-I), médio porte (CAPS-II) e grande porte (CAPS-III), sendo que somente o CAPS-III deve ser 24 horas. Assim, pode existir um CAPS-AD-III, que é um Centro de Atenção Psicossocial especializado em Álcool e Outras Drogas que funciona 24 horas.

[36] Outra “saída milagrosa” tem sido o Programa de Proteção a Crianças e Adolescentes Ameaçados de Morte, como se a criança e o adolescente “ameaçado” não fosse a mesma criança e o mesmo adolescente em “situação de risco”, e não estivesse em nossos serviços de acolhimento, em nossas unidades de execução de medidas socioeducativas e, em especial, em nossas comunidades terapêuticas.

Marcelo Dayrell Vivas

Especialista em Direitos Humanos, em Democracia Participativa e Movimentos Sociais, e em Dependência Química.

Professor de Direito da Criança e do Adolescente do Damásio Educacional.

Integrante do Núcleo Especializado de Infância e Juventude da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

Membro da Comissão de Estudos Interdisciplinares da Defensoria Pública Geral.

Defensor Público do Estado de São Paulo.

Conto
A ladra
Data: 24/11/2020
Autores: Gustavo Samuel

Um sorriso iluminava o rosto de Lúcia. “Noite produtiva” – pensou. Pegou as carteiras afanadas escondidas nas calças. Contou duzentos e cinquenta reais. Jogou-as em um canto e mentalmente fez uma oração para que os donos as encontrassem depois. “E as pessoas ainda dizem que não tenho consideração...”

Sentiu o coração parar de bater quando viu uma viatura da polícia militar. Um dos militares no carro mandou que ela parasse. Ela olhou para os lados e pensou em fugir. “Não, caralho... vão achar é que  to com droga!”

– Tá tarde, mocinha! Fazendo o quê na rua?

Os dois desceram do carro e a revistaram. Encontraram o dinheiro e perguntaram a procedência. Ela fez uma careta e olhou para baixo, entre as pernas, com o rosto vermelho. Um deles levantou a sobrancelha e antes que falasse alguma coisa, ela disse:

– Sou di menor.

– Vai pra casa – ordenaram.

Ela fez que sim uma centena de vezes com a cabeça e saiu apressada. Não tinha destino, entretanto. A polícia ordenou que fosse para casa, mas esqueceram que ela não tinha uma.

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– Porra, Lu! Te deram maior saculejo e não te enquadraram?

– Tavam atrás de droga, eu acho. Pensaram que eu era puta. Deixaram pra lá.

– Puutz! E eu tava lá perto. Se me pegassem...

Lúcia encarou Janjão com pesar. O garoto, da sua idade, dezesseis anos, estava na facção do Sacola, o maior traficante de Penedos. Completamente viciado. Vendia pra poder pagar o vício. A mãe era uma alcoólatra e o pai estava preso. Já tinha sido pego uma vez. Juiz resolveu que não precisava mandá-lo para a Fundação, mas na próxima ele não escapava do xadrez.

– Você é muito burro, Janjão! É o cara mais burro que existe na face da terra. Não tem a mínima noção do que faz. Vai acabar sendo pego de novo. Tem que parar com isso!

– O sujo falando do mal lavado...

A ladra, que era um pouco maior que o garoto, lhe acertou um soquinho na cabeça:

– Besta! Eu vou viver de quê? Vento? Além disso, sou esperta... e limpa...

Janjão finge cheirá-la e faz uma careta:

– Você entendeu, panaca. Não uso química como você. De vez em quando, um baseado, mas muito, muito, muito de vez em quando. Você já é burro de natureza. Noiado então...

Janjão dá de ombros e replica:

– Gosto do barato, Lu. Você fica doidão. E eu já tentei parar, você sabe. Fiquei na clínica, seis meses. Mas lá era um inferno. E quando voltei pra cá, tinha droga pra tudo quanto é lado. Os predinhos são o supermercado da droga, caralho.

– Lembro que você ficou três meses limpo. Pensei até que podia rolar um lance entre a gente... Mas não gosto de te ver assim...

Janjão aperta os lábios e murmura, sem jeito:

– Eu queria mudar... Eu te amo...

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Hora de dormir. Alta madrugada. Lúcia se esconde embaixo da ponte que liga uma ponta a outra do lago da cidade. Se protege do frio com seu velho e furado cobertor.  Lúcia dormia o mínimo possível. Detestava sonhar! E sempre sonhava! Lembranças do passado desgraçado que conseguia ser ainda pior que a vida que levava agora.

Sonhava com sua casa. Sua mãe depressiva e apática, com olhos de peixe morto, que observavam, sem nada fazer, o homem mau, grande e forte, que ela costumava chamar de pai um dia. Que lhe batia com a fivela do cinto na bunda, coxas e pernas. O homem mau que um dia lhe arrancou as roupas e lhe mostrou um sorriso tão mau, ou talvez mais, que os gritos selvagens que soltava enquanto lhe batia.

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– Merda! Merda! Merda! – Era o que Lúcia repetia enquanto aguardava, com as algemas no pulso, o início da audiência. O oficial de justiça avisou que o defensor público já viria vê-la. Minutos depois entrou um sujeito num terno amassado, com a gravata torta:

– Bom dia! Sou Francisco, seu defensor.

A menina olhou para ele com estranheza:

– Negro?

O defensor foi pego de surpresa com a pergunta.

– Não é muito comum ver um bacana negro. Já vi pastores de terno, mas advogados... São poucos.

Francisco ajeitou a gravata e respondeu, contendo o riso:

– Você é esperta. Não tem muitos realmente. Mas um dia, isso há de mudar. Agora, vamos falar dos seus problemas, mocinha.

– Me pegaram com a boca na botija. Dei mole.

– O que aconteceu?

– Fui fazer a arrecadação da semana, mas tava complicado. Eu faço isso para arranjar o que comer, uma roupa de vez em quando, pra levar a vida... Quando tava faltando quase que pra comida, desesperei. Fui bater carteira em lugares que são mais vigiados pela polícia. Me dei mal.

O defensor fez uma careta:

– O que foi?

– Tem passagem?

– Não. Sempre fui cuidadosa.

– Se furtava para comer, porque nunca procurou um abrigo. A secretaria de assistência social?

Lúcia fez cara de pouco caso.

– Não estou te julgando. Preciso saber de antemão o máximo possível sobre você, porque o juiz vai perguntar.

– A minha não é a melhor das vidas, mas eu adoro ser livre. Não sou muito apegada à regras, horários. Não dou muito prejuízo pra ninguém. Pego um pouquinho aqui, outro pouco ali. Me viro.

O defensor fez umas anotações em uma folha e soltou um suspiro:

– Olha, em teoria, não podem te internar na fundação. Seu ato infracional, como chamam o crime cometido por adolescente, não teve violência ou grave ameaça. Ainda, você é primária...

Lúcia levantou uma sobrancelha:

– Em teoria?

Francisco soltou uma risada sem graça e disse:

– É... Na prática, vão dizer que você precisa ser internada e que uma interpretação melhor da lei é imperiosa no melhor interesse da adolescente, que não estuda, não tem onde morar, não tem ninguém para guiá-la para um caminho longe do ilícito...

– É sério que querem me proteger com prisão?

Francisco faz sinal de afirmativo e Lúcia murmura:

– Tomar no cu com uma loucura dessas.

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Lúcia sentou na cadeira que o agente da Fundação Casa lhe indicou, depois que a informou que tinha visitas. A menina estranhou. Não tinha família. Não tinha amigos. O único que chegou a ser algo mais próximo de um amigo seria Janjão, mas ele estava internado também, em outra Fundação.

– Eita... Você?

Francisco a cumprimentou com um sorriso.

– Fica melhor de terno, doutor.

– Eu sei. Não acho uma calça jeans que fique decentemente ajustada às minhas pernas de saracura.

– Veio fazer o que aqui?

– Te propor um acordo.

A menina olhou para o homem curiosa:

– Tentei recorrer da sentença que decretou sua internação, mas não virou nada. O Tribunal disse a mesma coisa que o juiz... que você precisa ser protegida e blablabla...

– Hum...

– Então, falei com o juiz que cuida da execução da sua medida. Seus relatórios são todos ótimos. Todo mundo diz que você fica na sua, respeita as regras daqui, aprende rápido...

– Hum...

– E ele disse que estaria disposto a te colocar numa medida menos pesada se tivesse certeza que você ficaria no abrigo e não voltaria para a rua.

Lúcia deu de ombros e não respondeu.

– E ainda queria, sei lá, fazer algo mais... te pagar para ser minha assistente pessoal ou coisa do tipo...

Lúcia olhou zombeteira para o defensor e disse:

– Tarado!

Francisco ficou vermelho de vergonha e respondeu sério:

– Me respeita! To tentando arrumar um jeito de te tirar daqui.

– E por que fazer tanto? A porcaria do seu trabalho era fazer a defesa, os recursos... Já fez. Pra que vir aqui, inventar um emprego...

O defensor deu de ombros e respondeu:

– Primeiro que não estou inventando o emprego. Você não imagina o caos que é o meu gabinete. Dizem que dois dos meus estagiários se perderam entre os papéis no meu armário....

Os dois riram da piada infame.

– E... sei lá. Você me pareceu esperta. Fez aquele comentário sobre negros como autoridades, depois dei uma olhada na sua história de vida... Eu sempre fui esperto, mas também fui negro, pobre. Dei um pouco de sorte na vida.

– Sorte... Tá aí uma coisa que nunca vi.... Tá certo, diz lá que aceito isso. Não aguento ficar enjaulada nesse lugar mais. Falar “sim, senhor”, “licença, senhora”, “obrigado, senhor” e o diabo a quatro.

Francisco estendeu a mão para a jovem, que a apertou com força. Ela se sentiu estranha. A primeira vez que lhe ofereciam algo. Tinha medo do que estava por vir, mas o medo era um velho companheiro. Sempre teve medo que alguém lhe agarrasse à noite e a estuprasse ou que não conseguisse comida ou que congelasse de frio nas noites de inverno. Nunca teve muitas opções. Agora não também, as escolhas eram limitadas, mas, pelo menos uma vez, podia enxergar uma luz naquele túnel sombrio que apelidara de vida.

Gustavo Samuel

Defensor Público do Estado de São Paulo – titular da 1.ª Defensoria Pública de Barretos-SP, com atribuição na infância e juventude e execução criminal.