Bruno Cavalcante Leitão Santos entrevista Roberto Gargarella

Roberto Gargarella é advogado, sociólogo pela Universidade de Buenos Aires (UBA), Mestre em Ciência Política pela Flacso, Doutor pela Chicago University e pela Universidade de Buenos Aires (UBA) com estudos pós-doutorais em Balliol College (Oxford), e Professor Titular da Universidade de Buenos Aires (UBA) e da Universidade de Tella, que nos gentilmente concede espaço para uma breve entrevista.

Bruno Leitão - Professor, a sua obra Castigar al Projimo é muito difundida no Brasil e por isso, eu trouxe aqui cinco perguntas sobre algumas ideias que são lá tratadas. A primeira seria: o que está por trás da ideia de refundação democrática do Direito Penal?

Roberto Gargarella - Bom, é uma pergunta importante sobre um tema também muito importante. Primeiro, eu me aproximo do Direito Penal, como disse no prólogo, como um mensageiro, ele não é meu território natural, eu venho de outras disciplinas que são a Teoria Democrática, a Teoria Constitucional, a Teoria Social do Direito. Ingressei no tema do Direito Penal por uma preocupação, sobretudo com o direito à manifestação, e por algumas intuições, por exemplo, a intuição de que há algo muito equivocado com o modo com o qual pensamos o castigo, o cárcere e etc... Quando eu comecei a explorar um pouco este território estrangeiro do Direito Penal, me encontrei com as surpresas próprias que alertam um estrangeiro em uma disciplina. Uma das surpresas que me alertaram foi a que é muito comum na doutrina penal, mesmo na doutrina penal mais avançada, mais progressista, mais social, um desdém, um descuido, senão uma hostilidade direta com a questão democrática. Mesmo os autores mais interessantes, mesmo os autores mais atraentes na doutrina mostravam esse desdém com a questão democrática, esse descuido. Insisto, creio que seja mais que um descuido: uma desconfiança democrática. E isso se nota em tudo, no modo em que pensam o papel dos juízes, o modo em que pensam a relação de cidadania e Direito Penal, o modo em que pensam a redação, interpretação e aplicação das normas penais. Então, durante todo esse tempo, houve um olhar de desconfiança democrática e que me parece justificável porque a ideia básica é: para os democratas, os cidadãos devem ter um papel protagonista em tudo aquilo que os afeta diretamente e poucas questões na vida social são mais importantes, mais nos afetam, como o uso dos recursos econômicos e o uso do aparato coercitivo. Assim, se eu tivesse que destacar duas questões que são cruciais ao direito e que a cidadania deveria ter papel protagonista, eu diria, primeiro, o uso do aparato coercitivo e, segundo, o uso dos recursos econômicos, as quais, entretanto, são as que em menor grau consegue intervir a cidadania.

Bruno Leitão - Uma segunda pergunta que é vinculada à própria base da literatura do Professor e está associada a essa ideia de refundação democrática do Direito Penal é: como o Professor vê as principais características das constituições na América Latina?

Roberto Gargarella - Bom, para vincular essa resposta à anterior, creio que todo o direito se construiu com esta suspeita democrática. As constituições latino americanas, incluindo as constituições da Argentina e do Brasil, em particular, em seu momentos de fundação - a Argentina no meio do século XIX e Brasil no final do século XIX - são duas constituições fundamentais que foram resultado de um pacto liberal-conservador, que se explica, basicamente, por essa desconfiança e esse temor comuns das elites do século XIX com relação a um avanço democrático. Muito do que se escreve na constituição e do que não se escreve se explica, no final, por esse elitismo. Alguns poderiam dizer: bom, mas daquela época até hoje, na Argentina, no Brasil, na América Latina, nós mudamos todas as constituições, algumas, inclusive, muitas vezes, como é o caso da Bolívia. Entretanto, eu diria que - e esse é um pouco o ponto dos meus trabalhos sobre o constitucionalismo latino americano -, que apesar de todas as importantes mudanças introduzidas desde o século XX até hoje, em nível constitucional, permaneceu intacta, sem nenhuma reforma adequada, a sala de máquinas, como eu costumo chamar esse núcleo que segue se caracterizando por uma concentração de poder, por um sistema de controles composto, basicamente, por controles internos e não por controles populares sobre o poder, e por uma ideia de representação, na qual o representante se encontra muito afastado e não vinculado, o que, inclusive, foi um objetivo, não representando uma anomalia ou uma patologia do sistema, já que se buscou por razões entendíveis e outras não, por razões aceitáveis e outra não, se separar o representante da cidadania. Então, para responder a sua pergunta, não é uma surpresa que o Direito Penal e o Direito Constitucional, que seguiam por pressupostos comuns, tenham, ainda hoje, seus traços elitistas internos que muito têm a ver com a desconfiança democrática.

Bruno Leitão - Então, poderíamos dizer que a América Latina tem um Direito Penal com características próprias?

Roberto Gargarella - As discussões que eu conheço, não a totalidade das discussões existentes, mas, pelo o menos, as que eu conheço têm muito paralelo com o mundo anglo-saxão. Por exemplo, o funcionamento do cárcere, a sobrecriminalização ou overcriminalization, a brutalidade policial, a desigualdade são temas que estão presentes na literatura dos Estados Unidos e da Inglaterra. Então, sim, há peculiaridades, com relação aos problemas, por exemplo, os níveis de desigualdade, os níveis de exclusão, os níveis da violência policial, mas eu vejo que há muitos paralelos. Tomemos o caso da recente morte de George Floyd, nos Estados Unidos. O caso é uma metáfora maior que nos fala de desigualdade, de violência policial, maus-tratos, uso do cárcere, discriminação racial. E esses são problemas que também estão no país mais desenvolvido da América.

Bruno Leitão - Um ponto muito discutido no Brasil e na América Latina é a questão do colonialismo. O Professor acredita que nós precisamos superar essa ideia de colonialismo que ainda existe nos poderes que gerem a nossa política pública?

Roberto Gargarella - Eu conheço pouco sobre a literatura a respeito do colonialismo, do que conheço, não me interesso particularmente, porque há muito, no que vi, de uma retórica potente, mas vazia de argumentos. Então, claro que existem problemas e são graves, mas para realizar uma crítica à literatura sobre o colonialismo, deveríamos abordar tese por tese, e não classificá-la como uma literatura geral, pois assim não me parece particularmente atraente. Embora, insisto: entendo que fala de problemas que são importantes, que têm relevância, que merecem ser analisados, mas eu acredito que é necessário analisarmos tese por tese para as tomar seriamente e não recair em algum preconceito.

Bruno Leitão - O Professor no seu livro cita alguns autores como Antony Duff e o próprio Carlos Nino. Em relação a outros dois autores citados, eu gostaria de entender um pouco mais e também expor para os colegas, o que necessariamente há de convergência e divergência entre o Professor Eugenio Raúl Zaffaroni e o Professor Luigi Ferrajoli?

Roberto Gargarella - Eu habitualmente lanço mão dos textos do Zaffaroni e do Ferrajoli, primeiro, porque são dois autores que me interessam, que creio que escreveram textos muito interessantes e importantes, que tratam de questões urgentes na América Latina, sobretudo de um liberalismo social, no caso de Ferrajoli, e, no caso do Zaffaroni, de um liberalismo que tem uma vinculação com a teoria crítica e isto os faz interessantes em um contexto de comparação com uma literatura, muito comum na Alemanha, composta de textos, na minha opinião, autoritários e pouco abertos à interdisciplinaridade. Então, nesse sentido, tenho muito interesse tanto pelos textos de Zaffaroni como de Ferrajoli, pois eles têm essa abertura, esse conteúdo interdisciplinar, além desse componente liberal frente a uma literatura que, muitas vezes, age como uma reafirmação, na América Latina, de doutrinas, para mim, autoritárias. E, ademais, movendo-se em mundo, sobretudo o mundo penal, que nos mostra práticas tão violentas e tão irracionais, textos e críticas como as de Ferrajoli e Zaffaroni têm sido importantíssimas, de forma que a primeira coisa que tenho que fazer é agradecer pelo contato com esse textos. Dito isso, a mim interessa mostrar que, mesmo em textos tão importantes como os de Zaffaroni e Ferrajoli, senão, especialmente, como se deveria, está a desconfiança democrática. Ambos, na minha concepção, tocam a questão de forma muito problemática. No livro, discuto que Ferrajoli, em tudo que escreveu nesses últimos 40 anos, propõe uma tese que não é marginal e, sim, muito central, de que as esferas da democracia do direito estão separadas e se guiam por princípios distintos, de modo que a esfera dos direitos seria a esfera do indivisível, o que implica, portanto, em uma área fechada e blindada à intervenção democrática, sendo custodiada pelos juízes. Um pouco do que seria o modelo italiano e o modelo europeu pós-guerra. Em Zaffaroni, há algo muito semelhante em todas as suas construções sobre o genocídio e etc, que é tão permanente, que chega a ser preocupante. Digo de forma amistosa, mas esses autores do liberalismo crítico do pós-guerra, vieram, como tantos outros, do drama das violações massivas de direitos do genocídio, do nazismo e do fascismo, com uma análise, que eu acredito, na essência, muito equivocada, porque busca vincular ou assume uma vinculação entre esses movimentos de massas comandados por líderes autoritários tais como Hitler, Mussolini, como se estes movimentos pudessem dizer algo sobre a democracia. Eu creio que esse impacto, essa tragédia marcou o paradigma em que estão inscritos muitos dos autores da área, os quais já têm uma certa idade e são autores de uma geração que ficou muito marcada, e se internalizou nesse paradigma da pós-era, definido pelas violações massivas de direitos humanos, como o genocídio, o nazismo, o fascismo. Eu creio que isso gerou um impacto muito negativo, pois começou a associar democracia ao fascismo, a participação democrática ao crescimento autoritário, a intervenção cidadã ao populismo penal e a verdade é que são todas conexões que não encontram respaldo empírico e se baseiam em uma teoria da democracia muito empobrecida. Afinal, o fato é que muita gente sair pela rua reclamando “x” ou “y” não diz nada a respeito de democracia. A democracia é outra coisa. A democracia requer diálogo, requer discussão, requer inclusão dos diferentes, requer ter em conta o ponto de vista de quem pensa de forma contrária, requer espaços onde se possa debater pontos de vista distintos e chegar a acordos. A democracia não é muita gente na rua apontando o que diz a democracia. Essas ideias de que a intervenção cidadã implica populismo penal, violência penal, neopunitivismo são empiricamente falsas, são falseadas pela realidade e estão fundadas em teorias sobre a democracia muito pobres. E insisto: as evidências que temos vão na direção contrária. Um exemplo pequeno, mas muito importante é o de que a instituição do Júri, em todo o mundo, é uma demonstração de que a mesma pessoa que pode demandar uma pena violenta, dura, a máxima, contra um criminoso, pode, sentada em um Tribunal, no qual tem certas obrigações procedimentais como ler informações, olhar para o acusado, responder aos quesitos, escutar pontos de vista distintos, tende a mudar de opinião, tende a moderar sua opinião. O ponto de vista dos jurados, em seus resultados, tende a ser similar ou mais benevolente, mais parcimonioso do que o dos juízes profissionais e isso, no mínimo, é uma grande maneira de falsear a ideia de que se o povo, o cidadão, as pessoas comuns são conectadas com o Direito Penal há uma explosão de neopunitivismo. Não tende a ser assim. As poucas evidências empíricas com as quais contamos dizem o contrário. Então, em que se baseiam esses autores? Eu creio que em preconceitos ou as custas de um senso comum, claro. Se as pessoas forem perguntadas, logo após um crime ter sido praticado, o que pensam sobre os crimes ou o que acham dos criminosos, será uma barbaridade, mas isso não é democracia. Democracia requer o procedimento e os procedimentos que conhecemos ajudam a moderar o ponto de vista do cidadão que, com um microfone diante da boca, após acontecido um crime, perguntado o que pensa sobre ele, diria que é a favor de uma grande pena para o acusado. Não há respaldo empírico, nem há uma boa base teórica para dizer o que dizem esses autores, por isso que eu os critico, mas a crítica se estende a muitos temas, para além do que o que eu disse sobre populismo penal. Por exemplo, no caso de Zaffaroni, tudo o que ele escreveu sobre como redigir normas penais e dos lugares onde esteve envolvido, porque ele esteve em comissões para redação de normas penais e declarou, muitas vezes, que não quer que aquelas sejam atividades no sentido de se chegar à cidadania, porque não lhe correspondem, porque assim não quer a constituição, mas digo que é onde mais necessitamos. E se nota pela forma que pensa o papel dos juízes, pela forma que pensa o controle policial e quanto ao processo penal, em como se cria a norma, em como se aplica a norma, como se interpreta a norma. Nesse sentido, eu discordo completamente porque entendo que se deve defender uma posição informada pelo compromisso democrático, não pela cegueira democrática, senão pela convicção democrática.

Bruno Leitão - Ou seja, temos um déficit democrático nessas discussões e isso casa com a minha última pergunta, quais as sugestões de leitura sobre Democracia o senhor recomendaria?

Roberto Gargarella - Bom, há muitos, mas, insisto, a leitura de poucos bons autores é suficiente. Com relação à Democracia, para mim Carlos Nino tem livros acessíveis, importantes na América Latina, nós temos à mão, são simples, mas filosoficamente carregados. O pensamento de Nino está muito relacionado com o pensamento de grandes filósofos de sua época, que, em parte, são os mesmos que eu li: Habermas, John Rawls, Joshua Cohen, mas Nino é um grande resumo dessa boa literatura. Na área de Direito Penal, tenho me interessado por explorar essa conexão um pouco mais forte com a democracia, coincide, assim, com que outros autores indicaram de que Nino não explorou a fundo a conexão de sua teoria democrática com o Direito Penal.

Bruno Leitão - Que é o que o Professor tem feito.

Entrei sutilmente na sala de audiências do principal fórum da cidade. Estava à procura de um colega para entregar um importante documento, cuja juntada em processo criminal sob o seu patrocínio deveria ocorrer, impreterivelmente, até aquela data. Então, percorri com a vista a sala inteira na tentativa de encontrá-lo, mas não o vi.

Quando já estava determinada a me retirar do local, percebo sentada em uma cadeira do canto uma mulher negra, de estatura baixa e vestes simples. Ela estava com a expressão abatida e o olhar triste e também inquieto. Eu não sabia quem era, porém aquela senhora de meia idade me despertou bastante atenção. Atraiu a minha curiosidade o fato dela transparecer que não se sentia confortável ali. Notei que não estava relaxada, pois sua postura corporal a denunciava. Ela cerrava bem as mãos e os lábios e não se recostou, em momento algum, na cadeira. Parecia querer encontrar refúgio em algo com o seu olhar, mas não conseguia. A ansiedade a consumia, embora ela tentasse disfarçar. Seus únicos companheiros eram os pequenos objetos religiosos que possuía no colo: um terço de contas cor-de-rosa e a pequena imagem de um santinho.

Na hora desejei saber mais sobre ela, mas não me senti à vontade o suficiente para puxar assunto. Não sabia se estava disposta a conversar, pois sei bem que o fórum é um lugar de muitos desencantos e tensões. Tenho a convicção de que foi melhor respeitar o momento de solidão daquela senhora, pois aos que experimentam as agruras de uma ação penal, seja como vítima, seja como réu, estar no fórum, e, precisamente, em uma audiência, é sempre muito angustiante e decisivo. De fato, ali serão confrontadas teses e explicações jurídicas, mas, sobretudo, haverá embates de falas, olhares, emoções e sentimentos de pessoas desejosas que suas expectativas sejam atendidas. Por trás dos autos processuais e de todo formalismo inerente, há rostos, histórias de vida e experiências. Por trás de inúmeros documentos, há gente que almeja renovar suas esperanças nas instituições do sistema de justiça. Enfim, os elementos anímicos ecoam nesse jogo de estratégias racionais e passionais que é o processo penal.

Exatamente nesse instante, a pessoa que eu procurava me enviou uma mensagem avisando que havia saído com urgência do fórum para resolver problemas referentes a outras ações. Minha tentativa de encontrá-lo acabou frustrada. Dessa forma, como eu estava com o restante do dia livre, resolvi permanecer na sala. Acompanharia aquela audiência e, talvez, ficaria sabendo quem era a mulher que tanto atraiu minha curiosidade e quais marcas da vida ela carregava consigo.

Sentei na mesma fileira que ela, mas no outro extremo. Discretamente a examinei. A mulher, que momentos antes estava tomada por uma agitação (ainda que silenciosa), agora mirava fixamente para o chão e aparentou-me estar rememorando, compenetrada, alguma situação vivida outrora. Na verdade, acho que em momento algum ela notou a minha presença lá. Seu estado de espírito não lhe permitia distrações. Dessa forma, percebi que de nada adiantaria tentar travar um diálogo. Apesar de ainda não ter ciência de quais fatos seriam ali discutidos, resolvi aguardar em silêncio e quieta o início da audiência.

Introspectivos, o promotor de justiça e o escrivão já estavam posicionados em seus lugares, fazendo algumas anotações em papéis. Na sala, havia outras pessoas sentadas. Todavia, faltavam o juiz e o advogado. O réu também.

Passados uns 20 minutos, quando já estava pretendendo ir embora, o juiz adentra na sala e anuncia aos presentes que o ato iria finalmente iniciar, pois o problema de transporte e condução do réu já havia sido resolvido. A mulher que estava cabisbaixa, logo ergueu o corpo e recobrou a atenção.

Nesse momento, o réu preso, trajando o uniforme carcerário, acompanhado de seu advogado, é trazido pela escolta armada. A senhora o observou de cima a baixo, não esboçou reação alguma. Ouso dizer que ela tenha ficado imobilizada diante dele. Até aquele momento eu ainda não era capaz de precisar com exatidão qual era o tipo de conexão que havia entre eles. Por sua vez, o denunciado também quando a viu mudou de imediato a expressão do rosto. Ele parecia tranquilo, mas foi tomado por um nítido sobressalto. Baixando a cabeça, ele se recolheu na cadeira em que tinha sido posto. Assim permaneceu até o juiz dar início à audiência, com a leitura da denúncia, subscrita pelo Ministério Público.

Justamente nesse instante, meu celular começou a tocar baixinho. Tratava-se de uma ligação inadiável do escritório ao qual estava vinculada à época, indagando-me acerca da movimentação de um processo cível, motivo pelo qual precisei me retirar da sala para atendê-la. Acabei perdendo a narração dos fatos que eram imputados àquele homem. Quando retornei, percebi também que não havia peritos ou testemunhas para depor, pois ninguém foi apregoado pelo escrivão. Certamente aquela audiência era a continuação de outra.

De fato, o juiz explicou exatamente aquilo que eu havia pensado: em razão da audiência anterior, com muitas testemunhas arroladas, ter se prolongado demais no horário, o interrogatório do réu e outros atos ocorreriam apenas naquele momento.

Assim, depois do esclarecimento acerca do direito ao silêncio no interrogatório, a qualificação do réu foi então iniciada. Ele foi questionado sobre nome, local de residência, data de nascimento e estado civil. A mulher, sentada no outro extremo da fileira de cadeira, ouvia tudo sem piscar os olhos. Parecia estar pronta para contra- -atacar se necessário fosse. Quando inquirido sobre sua profissão, causou-me espanto a resposta do réu, pois tratava-se de um policial militar, profissional da segurança pública que materializa, pelo menos em tese, o dever estatal de diligência com a incolumidade social.

Portanto, vê-los em posição passiva no processo nos denuncia uma certa anormalidade do sistema. O juiz, então, interrogou-lhe sobre a acusação feita, perguntando se esta era verdadeira ou não. A princípio, o policial não confirmou nem negou os fatos. Ele iniciou afirmando ter sido escalado com mais uns vinte colegas de farda para a missão numa comunidade pobre, região de intenso tráfico de drogas, situada bem distante do centro da cidade, cinco dias antes do fatídico. Sempre chegavam denúncias de populares sobre o comércio de entorpecentes por lá. Segundo ele, a incursão ocorreria em uma quinta-feira, pois a polícia havia tomado ciência de que um carregamento de trezentos quilos de maconha chegaria no finalzinho da tarde daquele dia.

Por esses motivos, a guarnição se preparou para invadir o local, apreender a droga e “flagrantear” os traficantes. Todos os presentes na sala o ouviam com singular atenção. A senhora, sentada na ponta da cadeira, cerrava, novamente, os lábios com muita força. Parecia querer se conter. Assim que a equipe chegou ao local, conforme o policial militar interrogado, ele se separou de seus colegas, escondendo-se atrás de um poste. Incumbia-lhe, na ocasião, montar campana para evitar fugas. Ele falou que o local estava aparentemente tranquilo e sem quaisquer indícios de anormalidade. De repente, segundo seu relato, um jovem em alta velocidade cruzou a sua frente. O PM disse ter se assustado com um garoto que passou correndo.

Ele já estava com a arma engatilhada. Pensou que fosse um dos traficantes em fuga. Disparou contra ele. 3 tiros. Fatais. O jovem caiu ensanguentado em uma enorme poça d’água. Nesse momento, diante dessas revelações dolorosas, a mulher fechou bem os olhos. Uma única lágrima escorreu pelo seu rosto. Ela tinha acabado de ouvir a narrativa da morte do próprio filho. O silêncio tomou conta da sala de audiência, mas a dor daquela mãe reverberava até os lugares mais longínquos do fórum. O policial baixou a cabeça e calou-se. O magistrado continuou questionando-o sobre os fatos, mas ele só respondeu: “Foi um engano, doutor. Foi um engano, infelizmente. Aconteceu”.

O réu disse que já tinha falado tudo e que não responderia nenhuma pergunta. Nessa altura, lágrimas copiosas vertiam incessantemente dos olhos daquela pobre mulher. Ela as secava com um lencinho que estampava a foto do filho. Um garoto negro, de 13 anos, que estava apenas brincando com os vizinhos de esconde-esconde. Um menino sonhador, cheio de amigos, estimado por sua família e, principalmente, amado por sua mãe de maneira incondicional. Sua vida fora interrompida bruscamente por 3 tiros. Um acertou-lhe o braço, o outro o peito e o último a cabeça. Tudo por causa da cor da pele. Era só uma criança. Era só uma criança brincando. Mais um jovem negro que teve a vida ceifada. E assim este conto termina, abruptamente, tal qual a vida do garoto.