30/03/12
No último dia 28 de março, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que somente o bafômetro e o exame de sangue seriam as possíveis provas para se comprovar o grau de embriaguez do cidadão.
A Lei Seca tipificou o crime de acordo com o artigo 306 do CTB, no qual “conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.”
No entanto, para que se torne possível mover uma ação penal contra o agente, é necessário que se prove o ato de dirigir embriagado, o que por muitas vezes gera um problema Poder Judiciário, pois muitas pessoas se recusam a realizar os testes de bafômetro e exame de sangue, utilizando-se do princípio nemo tenetur se detegere , chamado de princípio da não auto-incriminação, ou seja, o direito de não precisar produzir prova contra si, mesmo se a ordenação for feita por uma autoridade.
O princípio pode ser interpretado pelos artigos das respectivas leis:
– 14.3, “g”, do PIDCP: “ Toda pessoa acusada de um delito terá direito às seguintes garantias mínimas, em plena igualdade. (g) Não ser obrigada a testemunhar contra si mesma nem a confessar-se culpada.”
– 8º, 2, “g”, do CADH: “ Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.”
– 5º, LXII, da CF: “ o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado a assistência da família e de advogado.”
Para imputar o resultado ao agente e caracterizar como infração à lei penal, será necessária a comprovação de no mínimo 6 decigramas de álcool por litro de sangue, conforme estabelece o Decreto 6.488/08, mas somente o exame de sangue e o bafômetro são capazes de constatar essa quantidade.
Decreto 6.488/08:
Art. 1 o Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei n o 9.503, de 23 de setembro de 1997-Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.
§1 o As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito-CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.
§2 o Enquanto não editado o ato de que trata o § 1 o , a margem de tolerância será de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos.
§3 o Na hipótese do § 2 o , caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Art. 2 o Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n o 9.503, de 1997-Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I-exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II-teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
A minintra do STJ Maria Thereza de Assis Moura afirmou em sua decisão que “se o tipo penal é fechado e exige determinada quantidade de álcool no sangue, a menos que mude a lei, o juiz não pode firmar sua convicção infringindo o que diz a lei”, e também ressaltou a questão do direito de não produzir prova contra si mesmo. Disse ser indamissível a utilização de outros meios de prova (por exemplo, a testemunhal) para constatar a embriaguez, caso o cidadão se recusar a fazer o exame de sangue ou o teste do bafômetro.
A ministra também ressaltou na decisão que “a lei não contém palavras inúteis e, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformando-o em réu por conduta não prevista em lei. Juiz julga, e não legisla. Não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal. Essa não é a função do Judiciário”.
O desembargador convocado criticou o método da legislação e não do Judiciário, ressaltando que “ O trânsito sempre matou, mata e matará, mas cabe ao Legislativo estabelecer as regras para punir, e não ao Judiciário ampliar as normas jurídicas” e que “não se pode fragilizar o escudo protetor do indivíduo em face do poder punitivo do estado. Se a norma é deficiente, a culpa não é do Judiciário”,
Por outro lado, o ministro Marco Aurélio Belizze disse que a lei não pode ser interpretada em sentido puramente gramatical, e que uma testemunha ou exame médico é suficiente para os casos “evidentes”, quando os sintomas demonstram que a quantidade de álcool está acima da permitida. Acredita também ser intolerável “que o infrator, com garrafa de bebida alcoólica no carro, bafo e cambaleando, não possa ser preso porque recusou o bafômetro”.
A decisão do STJ, que foi de 5 votos contra e 4 a favor, de produzir novas provas, determinará que as instâncias inferiores a adotem, até aos processos que estavam suspensos desde 2010 aguardando a decisão da Corte.
Por ser um problema na legislação e não do Judiciário, o juiz deverá se sujeitar a lei, respeitando o limite que ela apresenta. Por isso, segundo a reportagem da folha nesta quinta-feira, o deputado Marco Maia disse que o projeto que considera crime dirigir depois de ingerir qualquer quantidade de bebida alcoólica será votado nos próximos dias.
O projeto como política de “álcool zero” apresenta propostas de provas de embriaguez além do bafômetro, como a prova testemunhal, imagens, vídeos ou a produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.
Clique aqui e confira o projeto que tramita na Câmara dos Deputados .
(Milene Maurício)