Dizer que o empate que beneficia a situação de réus em processo penal é regra “excepcionalíssima”, como afirmado pelo ministro Fux, e se aplica apenas a habeas corpus e recursos, não é correto.
A opção político-criminal feita pelo constituinte, de privilegiar o estado de inocência até o trânsito em julgado (art. 5º, LVII) é decorrência da regra do favor rei. Por esse princípio, tanto ao juiz, como regra de tratamento, quanto ao legislador, ao elaborar as leis, deve-se cobrar a observância da mesma escolha de política criminal que favoreça ao acusado.
A explicitação de matérias como habeas corpus e recursos em habeas corpus como aquelas em que o empate beneficia o acusado não significa que, em ações penais originárias, a regra não deva ser a mesma. A interpretação topográfica feita pelo ministro desrespeita a opção constitucional da presunção de inocência. Não se interpreta nem a Constituição, e nem o regimento do STF, em tiras, a partir de emendas regimentais, para fragilizar a regra geral de tratamento, que é a presunção de inocência e, pior, privilegiando leitura de dispositivo como se o parágrafo único alterado por emenda de 2009 pudesse, ele sim, servir de exceção à regra geral do caput do dispositivo indicado pelo Ministro Luiz Fux, que foi o art. 146.
Se o empate favorece em situações de habeas corpus e recursos em habeas corpus, que tratam de apreciação de vícios praticados por autoridades judiciárias hierarquicamente inferiores, por maior razão deve favorecer em casos de ação penal originária, quando os Ministros tomam conhecimento do mérito do caso, ou seja, apreciam juízos de inocência ou culpa, pela primeira vez. Nessas situações deve se exigir ainda mais aderência à regra de tratamento do inocente, favorecendo-o em caso de ausência de algum julgador.
Se o Estado não se organiza para integralizar o quórum e selar a culpa, o acusado presumidamente inocente não pode ficar com a espada sob sua cabeça, em situações de suspensão, e ser punido pela ausência do Estado.
A situação é problemática diante da incompletude numérica dos Ministros do STF. O acusado não pode pagar por isto. Se o resultado de um julgamento, em situação que não é de ausência por licença ou outra temporária, é o empate, não houve uma condenação pela maioria dos julgadores, o que impõe que a situação fática do réu, presumido inocente, deve prevalecer.