A despeito do que prevê o artigo 22, I da Constituição Federal (CF), Tribunais de Justiça Estaduais, vêm editando normas complementares ao artigo 115 da Lei de Execução Penal (LEP), prevendo a prestação de serviços à comunidade, a título de condição especial para progressão para regime aberto. Trata-se de ofensa à privatividade da União Federal, que estabelece ser competência privativa da União legislar sobre matérias atinentes a Direito Penal e Processual estabelecida na Constituição Federal.
Não pode o Magistrado impor a prestação de serviços à comunidade, a título de condição especial para a concessão do regime prisional aberto, porque consistiria em estabelecer uma obrigação já legalmente prevista como pena (sanção penal) autônoma (art. 44 do Código Penal Brasileiro (CP)).
Trata-se, assim, de flagrante bis in idem.
Estabelece o art. 93, IX da CF, a garantia da necessidade de fundamentação das decisões judiciais. Tal dispositivo evita o magnífico poder de subjetivismo dos juízes.
Ao juiz não cabe estabelecer condições especiais para a concessão do regime aberto complementadas com efeitos já classificados como pena substitutiva. Se assim o faz importa na aplicação de uma dupla sanção.
As penas restritivas de direito, a teor do artigo 44 do CP, são efetivamente penas, possuem caráter autônomo e substitutivo, não podendo, portanto, cumular com a pena privativa de liberdade já imposta ao condenado.
Diante de reiteradas decisões, nesse sentido o STJ (Superior Tribunal de Justiça) publicou no dia 04 de outubro, decisão em que por maioria de votos nega provimento ao Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do Paraná, mantendo a decisão do TJ do mesmo Estado, em que se excluiu a prestação de serviços como condição para o cumprimento da pena em regime aberto, determinada pelo juiz de 1º grau.
A relatora, a ministra Laurita Vaz, ficou vencida. Segundo ela, as condições especiais impostas ao condenado, conforme artigo 115 da LEP, procura adequar o regime aberto às particularidades do condenado, com a finalidade de melhor promover sua reintegração à sociedade. A obrigatoriedade de prestação de serviços à comunidade, segundo a ministra, não se confunde com a pena restritiva de direito prevista no artigo 44 do Código Penal, inexistindo, portanto, cumulação com a pena privativa de liberdade
A maioria da Turma acompanhou o voto do Ministro Napoleão Nunes Maia que concluiu, que as condições especiais impostas ao condenando não podem ser tais que se confundam com uma pena legalmente prevista pela legislação penal. As condições especiais, portanto, identificam-se melhor com medidas de caráter educativo, profissionalizante, de reforço à valorização da cidadania ou de acompanhamento médico e psicológico, quando necessários.
Confira a íntegra da decisão: Resp. 1.107.314/PR
Janaina Soares Gallo