“Pour les gens riches, le coronavirus est une maladie comme une autre. Pour les gens pauvre, çaveut dire la mort” (Para as pessoas ricas, o coronavírus é uma doença como outra. Para as pessoas pobres, isso quer dizer a morte).

(Le Monde, 27.03.20)

Com esta frase impactante, mas realista, Carlos Augusto, morador do Morro do Alemão, no Rio de Janeiro, conversou com o jornal francês no dia 22.03.20. Ela mostra o estado da arte da pandemia do coronavírus no Brasil. Parece que se vive, de certa forma, as narrativas de Albert Camus, José Saramago e, sobretudo, Giovanni Boccaccio. O mundo, hoje, gira em torno das notícias sobre o Covid-19 e espera pelo número de mortos e doentes como quem espera pela hora de encarar o pior.

Uma trégua poderia vir com medidas governamentais inteligentes, que levassem em consideração a vida humana antes da economia, mas não foi assim. Enquanto o governo federal claudicava em contraditórias declarações, que colocavam em conflito a área de saúde com o presidente da república, os governos estaduais e municipais, cientes de que as pessoas vivem e morrem nos seus quintais, começaram, de forma um tanto amadora, pela inexperiência, a ditar as regras, dentre elas o isolamento social. Com as determinações conflitantes dos diferentes “governos” de uma mesma república, passou-se a viver “uma pandemia e um pandemônio” (João Almeida Moreira, Diário de Notícias, 28.03.20).

Todos tiveram que permanecer em suas casas, ressalvados aqueles que trabalham em serviços essenciais. Dois problemas imediatamente se colocaram: fazer os mais pobres, em geral sem renda, sobreviver; e garantir que o Covid-19, mais pela velocidade com a qual se transmite que pela própria transmissão, contaminasse um número menor de pessoas, de modo a que o sistema de saúde pudesse tratá-las adequadamente. Era o cenário adequado para vir à luz a batalha que nunca calou: vida versus dinheiro, capital versus trabalho, ricos versus pobres, e assim por diante. Veio à tona, também, como não poderia deixar de ser, a discussão sobre o papel do Estado, sempre lembrado, nessas horas, para pagar a conta.

Diante desse quadro, o governo federal, mais uma vez, comportou-se mal. De um lado, com um atraso inexplicável, só em 26.03.20 fez aprovar, na Câmara dos Deputados, uma ajuda humanitária aos trabalhadores informais de R$ 600,00, sem que se soubesse como iria funcionar, como se todos pudessem esperar. Depois, em visível desprezo pela vida humana, com apenas uma semana de isolamento social, o presidente da república, empurrado por empresários desprezíveis ligados à sua base política, começou a pregar – sendo seguido por alguns políticos e pouca gente do povo – a volta ao trabalho e ao convívio social, contra todas as indicações científicas, a começar por aquelas da OMS.

Estava aberta a porta para a mais forte ameaça de contaminação. Arrisca-se ter um montante de contaminados que ninguém teve, nem os EUA que, seguindo diretrizes do presidente Trump, foi ao primeiro lugar, no mundo, no volume de infectados, projetando-se um desastre.

Esse modo de agir atabalhoado do governo federal reflete-se em todos os campos e mostra quão despreparada é grande parte dos seus integrantes, começando pelo próprio presidente da república e seus ministros. Isso, como não poderia deixar de ser, aparece nas propostas que avançam, dentre elas, o famoso “Pacote Anticrime”, um complexo de reformas na legislação do campo criminal de tal forma confusas, que se tornou difícil achar algo que não fosse inconstitucional.

Na Câmara dos Deputados, um Grupo de Trabalho fez tudo o que pôde para dar ao referido Pacote (ao qual se agregou uma proposta proveniente de uma Comissão presidida pelo Ministro do STF Alexandre de Moraes) alguma dignidade jurídica e técnica. Do difícil trabalho que teve resultou o pouco de proveitoso que, aprovado ali e depois no Senado, veio à luz como a Lei 13.964, de 24.12.19. O resultado, porém, foi um mostrengo. O que é bom não é do governo; e o que é do governo não é bom. Como lembrou Patrick Mariano (Cult, 09.12.19) em análise precisa sobre a tramitação: “Se o texto que Moro apresentou não poderia ser levado a sério, pois sequer foi acompanhado de justificativa – nem mesmo se observou alguma sistemática ou atenção às regras mínimas do processo legislativo em seu conteúdo, sendo mais um apanhado de ideias punitivistas populistas salpicadas ao léu e enviadas ao Congresso –, o da Comissão presidida pelo ministro do STF tampouco poderia ter algo digno de nota. Ambos representam aquilo que existe de mais torpe na ciência penal”.

O pouco que se louvou, na referida lei, foram as alterações introduzidas pelo Grupo de Trabalho. Delas, destacam-se as reformas que instituíram alguns institutos de processo penal e, dentre eles, a assunção do Juiz das Garantias, em que pese sejam importantes, também, o chamado acordo de não persecução, a impossibilidade do juiz que conheceu do conteúdo de prova inadmissível proferir sentença ou acórdão, as regras que asseguram a cadeia de custódia, assim como as regras que tentam rearranjar as medidas cautelares, mormente as que dizem com a privação da liberdade.

Esse conjunto tenta introduzir, no processo penal brasileiro, um arremedo de sistema acusatório, do qual o sintoma é o preceito do art. 3º-A (copiado do art. 4º, do PLS 156/09): “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”

A tentativa é louvável – porque é na direção do sistema acusatório que se deve caminhar – mas, como mostra a experiência de inúmeras e desastradas reformas parciais, nada disso vinga quando a base do sistema segue inquisitorial. E o brasileiro seguirá assim, com o juiz como senhor absoluto (ou quase) do processo, mormente se não passarem as regras que a decisão do Ministro Luiz Fux, do STF, suspendeu sine die, por uma liminar, como relator das ações diretas de inconstitucionalidade 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. Com um processo penal assim, nada obsta que o juiz prejulgue (embora não sejam todos que o façam) e, depois, teste a sua decisão no curso do processo para, ao final, sentenciar. Não raro, tudo é previsível. O resto é ou pode ser tão só retórica, como facilmente se percebe pelo jogo de relativização que se tem feito, principalmente, em relação à aplicação dos princípios e regras constitucionais no processo (quem sabe principalmente para a presunção de inocência e o livre convencimento), além do manejo deletério do pas de nullité sans grief. O processo penal, como mecanismo de garantia do cidadão contra o arbítrio do Estado, está em ruínas.

Até agora, como se viu, tratou-se das coisas boas. As ruins, contudo, dizem com o resto da lei; e não é pouco. Afinal, nunca se viu, no país, alguma lei tão assistemática, punitivista e reacionária. Nesse sentido, o gravíssimo aumento exponencial dos lapsos de progressão, sem qualquer estudo precedente de impacto no sistema carcerário, afigurase como dispositivo que, previsivelmente, levará ao incremento do encarceramento em massa em dimensões imprevisíveis. É certo que, ainda assim, o Grupo de Trabalho da Câmara atenuou a proposta original do Ministério da Justiça, mas o texto aprovado, que aumenta os lapsos de progressão para até 70% da pena, terá consequências que não foram sopesadas.

Os penalistas e penitenciaristas estão até agora atordoados. O volume de inconstitucionalidades é de tal monta que seria preciso imaginar aquilo que pudesse escapar de um controle efetivo nessa direção.

Urge, portanto, discutir o conteúdo da Lei 13.964/19 e organizar as medidas sérias, que possibilitem um controle sério e efetivo de constitucionalidade, torcendo para que o STF tenha consciência de seu papel diante da Constituição da República. Isso se faz de forma propícia neste Boletim, mostrando a preocupação do IBCCRIM na defesa intransigente da Constituição da República e do regime democrático.

Boa leitura.

O presente artigo([i]) tem a finalidade de analisar a possibilidade de aplicação da Justiça Restaurativa (JR) no novo Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no art. 28-A do CPP, fruto da Lei 13.964/2019.([ii])

De início, cabe ressaltar que a Lei 13.964/2019 – a chamada “Lei Anticrime” - tem inegável caráter inquisitorial, com recrudescimento indisfarçável no tratamento conferido ao acusado e ao condenado. Alguns exemplos disso são: o aumento das hipóteses de legítima defesa,([iii]) o agravamento dos requisitos do livramento condicional,([iv]) o aumento das hipóteses de suspensão do prazo prescricional,([v]) o endurecimento das regras de progressão de regime prisional,([vi]) dentre outras alterações de viés inegavelmente punitivista.  

Os valores que nortearam a elaboração da “Lei Anticrime” não se coadunam, absolutamente, com os valores da JR. Enquanto naquela busca-se, a todo custo, a punição do autor do crime, com pouquíssima ou nenhuma atenção para as necessidades da vítima e do autor, na JR o  objetivo é a restauração dos danos causados pelo delito, com a responsabilização([vii]) do infrator e aumento do protagonismo da vítima, sobretudo através do diálogo e busca de um consenso, tudo num procedimento que não é obrigatório, mas voluntário.

Assim, não obstante os valores que nortearam a criação da “Lei Anticrime” e da JR serem diametralmente opostos, o ANPP previsto no art. 28-A do CPP, apesar de apresentar inúmeros problemas diante de possíveis violações de garantias constitucionais,([viii]) abre as portas para a aplicação concreta da JR no processo penal brasileiro, uma vez que possibilita a participação efetiva da vítima na realização do ANPP, melhorando as chances de sua efetividade e eficácia.

Como se sabe, desde o advento da Lei 9.099/95, alguns paradigmas da justiça penal têm sido quebrados (como é o caso do princípio da obrigatoriedade da ação penal), o que se deu graças ao surgimento da justiça consensual (não punitivista) no processo penal brasileiro. A justiça consensual entre nós iniciou-se com a Lei 9.099/95, que previu os institutos da composição civil e da transação penal (ambos para os delitos de menor potencial ofensivo([ix])), bem como da suspensão condicional do processo.([x]) Outro exemplo de justiça consensual penal é a colaboração premiada, ou seja, um “negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova”,([xi]) pelo qual o juiz poderá (i) conceder o perdão judicial, (ii) reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou (iii) substituí-la por restritiva de direitos.([xii]) Em 2015, seguindo a tendência mundial de autocomposição dos conflitos e solução dialógica das controvérsias, surge a Lei da Mediação (Lei 13.140, de 26.6.2015), com previsão de técnicas e regras para que um terceiro imparcial (mediador), sem poder decisório, escolhido e aceito voluntariamente pelas partes, possa auxiliar e estimular a solução consensual da controvérsia.([xiii]) Vale lembrar que o novo Código de Processo Civil (CPC) prevê que o juiz, assim que receber a petição inicial, e não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, designará audiência de conciliação e mediação (art. 334), sendo fundamental o papel dos novos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) espalhados pelas Comarcas do Brasil, os quais podem atuar tanto na fase pré-processual quanto na fase processual, inclusive perante os Tribunais.     

Pois bem, diante de todo esse atual cenário, que estimula a autocomposição dos conflitos, tanto na área penal quanto na área cível, a Justiça Restaurativa (JR) surge como um novo paradigma, um novo olhar para o fenômeno do crime e do processo, contrário ao que se pratica na chamada Justiça retributiva, modelo que ainda vigora em nosso sistema.

Embora os fundamentos da JR sejam ancestrais, e, via de regra, as práticas antecedem, em muito, a teoria e os registros, os autores geralmente fixam como marco de sua origem o ano de 1974, no Canadá, tendo surgido diante de necessidades práticas para solucionar casos de adolescentes infratores (ZEHR, 2014; ACHUTTI, 2016), e depois foi se consagrando em outros países, tais como Austrália, Nova Zelândia,([xiv]) Bélgica,([xv]) Estados Unidos e Canadá.([xvi]) A JR, enfim, procura fornecer uma lente alternativa para pensar sobre crime e justiça, com uma visão diversa da denominada Justiça retributiva (ZEHR, 2014; SCURO, 2007). É importante ressaltar que a JR não se limita a infrações praticadas por adolescentes ou a crimes de menor ou médio potencial ofensivo, previstos na Lei 9.099/95, mas tem aplicação em todo e qualquer tipo de crime ou ofensa, ainda que graves ou praticados mediante violência ou grave ameaça.

Em virtude do avanço dos estudos da criminologia crítica, em 1990, e com a chamada “criminologia da integração”, o convite da JR é para que se olhe o crime como “um acontecimento global”, que não diz respeito somente à pessoa do infrator, sendo “um fenômeno complexo”, de múltiplas causas e consequências, que exige o desenvolvimento de um pensamento diferente daquele que vem sendo praticado na Justiça retributiva, isto é, um “novo olhar integrativo” (ZEHR, 2014).

Nesse novo contexto, ao contrário de se buscar, a todo custo, a punição do autor do delito, almeja-se a sua responsabilização, com foco, sobretudo, no atendimento das necessidades da vítima (v.g., a reparação dos danos), mas também sem desmerecer as necessidades do autor do delito e de todos os que de alguma forma foram afetados pelo evento danoso, sejam eles familiares ou mesmo a própria comunidade. Ao contrário do que ocorre na Justiça retributiva, em que a vítima praticamente é ignorada, sendo muitas vezes ouvida apenas para fazer prova contra o acusado, na JR pretende-se a abertura do diálogo, com a efetiva participação da vítima e de todos os envolvidos. Na JR, busca-se a compreensão do que ocorreu, como ocorreu, por que ocorreu, e como podemos restaurar os danos oriundos da prática delitiva. Com o apoio dos facilitadores e uso de técnicas específicas, na JR, todos os participantes do processo têm a possibilidade de se manifestarem livremente, dizer como se sentem e o que precisam, permitindo-se atingir resultados restaurativos jamais imaginados na Justiça penal tradicional.

Dentre as práticas restaurativas existentes, destacam-se os Processos Circulares para resolução de conflitos,([xvii]) as Conferências Familiares([xviii]) e a Mediação entre Vítima, Ofensor e Comunidade.([xix])

No Brasil, embora ainda de aplicação tímida, a JR é uma realidade que vem se desenvolvendo a cada dia. Em 2016, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), baseado nas recomendações da ONU para fins de implantação da JR nos Estados membros,([xx]) editou a Resolução 225, que dispõe sobre a Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário. No TJSP, a implementação da JR nas varas da infância e da juventude encontra-se regulamentada tanto na Corregedoria Geral de Justiça([xxi]) quanto no Conselho Superior da Magistratura.([xxii]) A Resolução 225 também instituiu o Comitê Gestor de JR através do CNJ (art. 27). Em 2019, o CNJ, considerando (i) o aumento acelerado da taxa de encarceramento, (ii) o reconhecimento pelo STF na ADPF 347 de que o sistema penitenciário nacional se encontra em “estado de coisas inconstitucional”, (iii) o Acordo de Cooperação Técnica 6/2015, celebrado entre o CNJ e o Ministério da Justiça, editou a Resolução 288, que estabeleceu como política institucional do Poder Judiciário a promoção e aplicação de “alternativas penais”, com enfoque restaurativo, em substituição à privação de liberdade. Dentre essas “alternativas penais”, encontram-se: as penas restritivas de direitos, a transação penal e a suspensão condicional do processo; a suspensão condicional da pena privativa de liberdade; a conciliação, mediação e técnicas de justiça restaurativa; as medidas cautelares diversas da prisão; e as medidas protetivas de urgência.

Embora já existam algumas iniciativas legislativas no Brasil acerca da JR, que, por exemplo, se tornou política pública municipal em Santos/SP,([xxiii]) São Vicente/SP([xxiv]) e Santa Maria/RS,([xxv]) como forma de solução de conflitos em escolas públicas e na administração pública, e embora também já exista previsão legal para sua aplicação em casos que envolvem menores infratores,([xxvi]) além de projetos de lei para inclusão da JR no Código de Processo Penal (CPP),([xxvii]) a aplicação da JR no processo penal brasileiro, apesar de fortemente estimulada pelo CNJ, como visto, é ainda bastante reduzida, sobretudo em virtude da falta de previsão na legislação penal.

Voltando ao novo ANPP previsto no art. 28-A do CPP, trazido pela Lei 13.964/2019, embora o novel instituto apresente inúmeros problemas de natureza constitucional – como é o caso das controvertidas exigência de confissão e aplicação de condições que mais se afiguram como verdadeiras penas sem processo,([xxviii]) sendo criticado pela doutrina e, como dito, já objeto de ação declaratória de inconstitucionalidade perante o STF, vislumbramos a possibilidade concreta de aplicação da JR durante a realização do ANPP.

Todavia, para que tal ocorra, é necessário mudar a mentalidade dos operadores do direito, migrando-se de um sistema punitivista para um sistema restaurativo.

Diante disso, cumpre-nos analisar qual seria o momento em que a JR poderia interagir com o ANPP. Segundo o artigo 28-A, o acordo é feito entre o promotor e o investigado mediante algumas condições, das quais destacamos: (i) a reparação do dano ou a restituição da coisa à vítima (inciso I); e (ii) outra condição estabelecida pelo MP (porém não especificada pela lei) (inciso V). Pois bem, é com base nesses dois incisos que verificamos a possibilidade concreta de aplicação na JR no ANPP.

Quanto ao inciso I, acreditamos que a aplicação de práticas restaurativas durante a realização do ANPP pode servir para, realmente, reparar os danos, atingindo-se, com isso, a vontade do legislador. Isso porque, segundo a visão da JR, a “reparação de dano” não se limita a uma reparação exclusivamente pecuniária (como definido nos artigos 63 e 387, IV do CPP), sendo mais ampla e abrangente, de forma a contemplar uma verdadeira reparação do dano social ou mesmo das relações sociais, com viés integral, inclusive dos danos psicológico e emocional decorrentes da prática do crime. Com isso, almeja-se atingir a harmonização entre o autor, a vítima e demais envolvidos, com o objetivo de restaurar o convívio social e a efetiva pacificação dos relacionamentos, conforme equiparação disposta no art. 3º, VIII da Resolução 288/CNJ([xxix]) e no art. 13 da Resolução 118/2014 do CNMP.([xxx])

Embora a lei preveja que a vítima somente será intimada da homologação do acordo, não há qualquer óbice para que a vítima seja antes convidada a participar da realização do ANPP, aplicando-se aí as práticas restaurativas. Pelo contrário, como visto, em decorrência das Resoluções do CNJ (225 e 288), entendemos que o juiz tem toda liberdade e autonomia para aplicar a JR durante o ANPP, tornando, quem sabe, mais eficiente e eficaz o acordo, tudo em atendimento da vontade última do legislador. Com isso, ao invés de se realizar um acordo apenas formal, de reparação meramente pecuniária dos danos, sem maior significado para a vítima e para os demais envolvidos (ofensor e demais atingidos, como familiares e comunidade), acredita-se que a aplicação da JR no ANPP trará resultados restaurativos mais significativos, o que se coaduna perfeitamente com a atual Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário, prevista na Resolução 225 do CNJ. 

O inciso V do art. 28-A, por sua vez, traz outra importante janela para a aplicação da JR no ANPP. O referido dispositivo prevê que, dentre as condições ajustadas no acordo, o investigado deverá cumprir, por prazo determinado, “outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal”. Ora, acreditamos que, para a realização do ANPP, o Ministério Público e o Juiz poderão convidar o investigado, a vítima e demais envolvidos no crime a participarem de práticas restaurativas existentes na Comarca, com o fim de se chegar, quem sabe, a um bom acordo restaurativo. É verdade que a participação é sempre voluntária, não podendo nunca ser obrigatória. Por outro lado, diante da forte recomendação do CNJ em prol da aplicação da JR no Brasil, entendemos que esta é uma oportunidade muito interessante para o emprego da JR no processo penal brasileiro, e o convite pode e deve ser feito nesse sentido, cabendo aos interessados a aceitação ou não. Caso não haja aceitação, o ANPP pode seguir normalmente, sendo, daí, realizado apenas entre o Ministério Público e o investigado, seguindo-se para o juiz apenas para homologação, sendo somente aí a vítima intimada.

Ora, se a aplicação da JR no Brasil encontra total apoio do CNJ, que por sua vez embasou-se em Resoluções da ONU, a ponto de ter sido reconhecida como uma Política Nacional no âmbito do Poder Judiciário, não se deve negar esforços à efetiva aplicação da JR no processo penal brasileiro.

É preciso atentar para que não ocorra uma banalização do novo instituto, a exemplo do que ocorre com a transação penal e a suspensão condicional do processo, em que o acusado, muitas vezes, comparece a audiências coletivas, sem a presença do Juiz e do Ministério Público, e, na presença de serventuários, se limita a “assinar um papel”, desperdiçando-se oportunidade única de se aplicar as práticas e conceitos da JR no processo penal brasileiro. Aliás, nada impede, e tudo recomenda, que os juízes apliquem a JR também nas audiências de transação penal e suspensão condicional do processo, conferindo-se maior efetividade e significado a esses acordos penais.

É bem verdade que toda mudança causa certo desconforto e perplexidade aos operadores do Direito. Todavia, é justamente desta forma que os avanços ocorrem no sistema de justiça penal brasileiro, a exemplo do que sucedeu por ocasião do advento da Lei 9.099/95, das penas alternativas, das medidas cautelares diversas da prisão, da audiência de custódia, dentre outras significativas alterações legislativas, sendo todas mudanças que, no início, tiveram resistência, porém, depois, foram aceitas pela comunidade jurídica e pelos Tribunais.

É o que se espera que ocorra, em breve, com a Justiça Restaurativa no âmbito no processo penal brasileiro.

Referências

ACHUTTI, Daniel. Justiça Restaurativa e Abolicionismo Penal: contribuições para um novo modelo de administração de conflitos no Brasil. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

BRAITHWAITE, John. Restorative Justice and Responsive Regulation. New York: Oxford University Press, 2002.

CHECKER, Monique. A Lei nº. 13.964/2019 e os acordos de não persecução penal. JOTA. Disponível em <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-lei-no-13-964-2019-e-os-acordos-de-nao-persecucao-penal-2-06012020>. Acesso aos 01.mar.2020.

SCURO, Pedro. Latin America. Regional Reviews. The Global Appeal of Restorative Justice. Handbook of Restorative Justice. Edt. by Gerry Johnstone  and Daniel W. Van Ness. Devon (UK) & Oregon (USA): Willan, 2007.

STUART, Barry & PRANIS, Kay. Peacemaking circles - Reflections on principal features and primary outcomes. Restorative Justice Processes and Practices. Handbook of Restorative Justice - A Global Perspective. Edt. by Dennis Sullivan and Larry Tifft. London and New York: Routledge, 2006.

UMBREIT, Mark S. et al. Victim offender mediation - An evolving evidence-based practice. Restorative Justice Processes and Practices. Handbook of Restorative Justice - A Global Perspective. Edt. by Dennis Sullivan and Larry Tifft. London and New York: Routledge, 2006.

ZEHR, Howard. The little book of Restorative Justice. New York: Good Books, 2014.

Cuestiones Preliminares

El propósito de estas líneas apunta a mostrar un panorama de la reforma al del proceso penal chileno, centrada en la función del juez de garantía. No pretendemos hacer una descripción detallada de las reglas procedimentales específicas adscritas a la función del juez de garantía, sino más bien intentar justificar su existencia a la luz de la imparcialidad estructural que debe tener un juez penal.  Aspiramos a contribuir con argumentos para defender con entusiasmo la incorporación del juez de garantía en Brasil.

Sin embargo, nos parece importante realizar dos advertencias preliminares que consideramos relevantes para abordar el tema que nos ocupa.

La primera cuestión radica en la idea de que el proceso penal se inserta en un fenómeno mucho más amplio y complejo como lo es el sistema de justicia criminal,  en el cual convergen y coexisten muchos otros elementos de carácter normativo, culturales, institucionales, etc. El proceso penal  existe en un sistema que comprende a las policías, al derecho penal sustantivo, la cultura y estructura institucional de la judicatura y otros actores, las orientaciones  político - criminales, sólo por citar algunos ejemplos. Y esto no es menor, pues la transición de un modelo inquisitivo a uno de corte acusatorio – como en el caso chileno - sin duda conlleva avances civilizatorios trascendentales para cualquier sociedad democrática, tales como la reconfiguración institucional y cultural del papel del juez como un tercero   imparcial garante de derechos fundamentales; pero ese avance, por muy sustantivo que sea, es sólo una parte de una lucha mucho más extendida en pos de la humanización del sistema penal. De hecho, pese al relevante avance que hemos tenido en muchos países latinoamericanos con las reformas al proceso penal de las últimas décadas, paralelamente en esos mismos países se han venido promoviendo agendas político criminales que de manera inequívoca se orientan en la dirección opuesta al ideal del derecho penal mínimo y liberal. En pocas palabras, la implantación del sistema acusatorio es un gran paso civilizatorio, pero está lejos de constituir per se la panacea.

El caso Chileno en esto es bastante ilustrativo, pues no deja de llamar la atención que pese al revolucionario cambio estructural de nuestro proceso penal, en Chile seguimos conviviendo con un Código Penal decimonónico de 1874, lo que sin duda revela una contradicción evidente. Por otro lado, nuestras policías muestran importantes deficiencias con relación a las exigencias de sofisticación operativa que impone nuestro actual sistema de instrucción criminal, en que la investigación dirigida por fiscales está sometida a un intenso control jurisdiccional por parte del juez de garantía; control ejercido la mayoría de las veces en el contexto de audiencias públicas, orales y contradictorias. La cuestión descrita no es menor, pues coloca de relieve uno de los grandes desafíos (y deudas) de los procesos de reforma en la región: la reforma estructural a las policías. Hoy en Chile, recién se está produciendo – en buena hora  un consenso transversal en la clase política que apunta a una profunda transformación estructural de la policía centrada en la modernización operativa, el respeto a los derechos humanos y la transparencia.  Esto revela que la realidad nunca es inequívoca, pues está llena de contradicciones, tensiones y expectativas e intereses contrapuestos en lucha.

Es pertinente destacar que la reforma procesal penal chilena nace de sectores de la sociedad civil como una exigencia de organizaciones y académicos de mayor protección a los derechos humanos, tras la experiencia traumática de la dictadura de Pinochet. Lo interesante es que ese impulso - que forma parte de la llamada “justicia transicional”-   a la larga se articuló como una política de estado al alero de la cual se configuró un delicado consenso entre esos sectores más preocupados de los derechos fundamentales y otros sectores más conservadores preocupados por la eficiencia persecutoria penal en un país cuya principal agenda – en la década del noventa- era la de emprender un proceso modernizador a tono con la globalización de los mercados en línea con el “consenso de Washington” y las exigencias del Fondo Monetario Internacional. Con todo, la viabilidad y concreción de la puesta en marcha del proceso penal acusatorio en Chile hace poco más de veinte años se explica fundamentalmente por un amplio acuerdo político y social. Lo dicho queda en evidencia si se tiene en cuenta que desde la tramitación legislativa hasta la última etapa de su efectiva implementación, se sucedieron tres gobiernos, a saber: Eduardo Frei (1994-2000), Ricardo Lagos (2000-2006) y Michelle Bachelet (2006-2010). Es decir, se trató en rigor de lo que genuinamente solemos denominar “Política de Estado”.

Una segunda advertencia deriva del hecho de que si bien los sistemas procesales penales no aparecen en la realidad fáctica como modelos puros, lo cierto es que tratándose del modelo acusatorio hay ciertos rasgos distintivos que se repiten tanto en la literatura procesal penal como en la concreción histórica de los sistemas de justicia criminal.  Por consiguiente, el hecho de que en el contexto de un modelo inequívocamente acusatorio podamos encontrar manifestaciones normativas o en algunos casos prácticas reñidas con dicho sistema  no debe llamarnos la atención.

Por lo mismo, aquello que comúnmente llamamos modelo acusatorio en contraposición al modelo inquisitorial, no está exento de algunos matices. Sin embargo, cuando hablamos de “modelos” en el mundo real  nos estamos refiriendo a sistemas que se articulan en base a ciertos elementos preponderantes que permiten clasificarlos en esas categorías analíticas. Es bien sabido que contemporáneamente existe una especie de convergencia promiscua entre elementos del modelo inquisitivo y el acusatorio. No en vano, en los Estados Unidos de Norteamérica, probablemente el paradigma contemporáneo del modelo acusatorio en el imaginario colectivo, el profesor John Langbein en su trabajo “Torture and Plea Bargaining”, ha descrito como la práctica extendida del plea bargain, muestra semejanzas asombrosas con la tortura del sistema medieval de Europa continental.[1]

Mirjan Damsaka, a propósito de la contraposición entre sistema inquisitivo y sistema acusatorio, anota que “Solo el significado básico de la oposición permanece razonablemente cierto. El modelo procesal ‘adversarial’ surge a partir de una contienda o disputa: se desarrolla como el compromiso entre dos adversarios ante un juez relativamente pasivo, cuyo deber  primordial es dictar un veredicto. El modo no adversarial está estructurado como investigación oficial. Bajo el primer sistema los dos adversarios se hacen cargo de la acción judicial; bajo el segundo, la mayor parte de las acciones son llevadas a cabo por los funcionarios encargados de administrar justicia.           Más allá del significado esencial, comienzan las incertidumbres. No está claro hasta qué punto el proceso adversarial depende de los deseos de las partes (‘¿Cuán  pasivo puede ser un juez?’) y cuán omnipresente es el control oficial en el modo inquisitivo (‘¿Cuán activos pueden ser los administradores de justicia?’). Cada concepto está dotado de rasgos diferentes cuando la discusión se centra en casos criminales, litigios civiles, o en la administración de justicia en general. En particular confunde el hábito de incorporar en los dos modelos de procedimientos diversos rasgos cuya relación con la oposición de las ideas de contienda o investigación son, en el mejor de los casos, tenues”.[2]

Lo que si resulta relevante es comprender que hay principios fundamentales que son irrenunciables: primero, separación estricta entre acusador y juzgador; segunda, la consagración del principio de congruencia entre la acusación y la condena, y tercero, privar al juez de poderes de dirección en la producción de pruebas o información, lo cual compete exclusivamente a las partes.

Generalidades

Para comprender en toda su dimensión la magnitud de la reforma al proceso penal chileno es ineludible enfatizar que se tuvo la convicción de que  la transformación debía ser algo radical y profundo, pues nuestro viejo proceso penal  que venía del Código de Procedimiento Penal de 1906 era una de las versiones más puras y ortodoxas que contemporáneamente se haya conocido del modelo inquisitivo en el concierto de las democracias occidentales. Todo el procedimiento, desde la fase de investigación preliminar, era dirigido por un juez penal que actuaba de oficio, decretaba medidas cautelares, producía pruebas, procesaba, acusaba y juzgaba. Además, el juez administraba y gerenciaba el tribunal, ocupándose hasta de las cuestiones más domésticas.  No está demás decir que en ese contexto se producía en los hechos una extendida delegación de potestades en funcionarios subalternos, algo típico de los sistemas escritos sin una praxis cultural de audiencias contradictorias. El abuso policial era bastante extendido y en los hechos la única forma de tutelar derechos fundamentales era por medio del habeas corpus, que en el contexto descrito no operaba como un remedio institucionalmente efectivo para cautelar las garantías de los ciudadanos. Por lo mismo, quienes impulsaron la reforma desde un principio estaban conscientes que no se trataba de una simple modificación legal, pues lo que debía hacerse era una transformación cultural, institucional y normativa muy profunda. Había que enterrar el sistema inquisitivo.

Lo antes dicho revela una exigencia fundamental para cualquier país que quiera emprender con relativo éxito un proceso de la magnitud referida: el mayor desafío radica en modificar la cultura inquisitiva. Si una reforma al proceso penal no asume como desafio principal que la transformación cultural es lo más importante, cualquier reforma legal por muy profunda que sea estará destinada al más absoluto fracaso, pues la cultural inquisitiva tarde o temprano termina imponiendo sus prácticas milenarias.

Se crearon dos tipos de jueces penales: los jueces de garantía y los jueces orales, actuando los primeros en la fase de investigación y en la etapa intermedia (fase de control de la acusación y legalidad de las evidencias) y los segundos como panel colegiado en el juicio oral. Es relevante destacar que el juez de garantías que interviene en la fase de investigación jamás puede participar en el juzgamiento durante el juicio oral. Y los jueces orales por su parte no tienen ningún contacto con la información y  las cuestiones debatidas y resueltas en la fase de investigación. Ni siquiera tienen acceso físico a los registros o “autos” de la etapa previa. Es decir, epistémicamente son absolutamente “ignorantes” al momento de iniciarse el juzgamiento.  

La estructura básica del procedimiento está dividida en tres fases: i, La fase de investigación, donde interviene el juez de garantía a través de la función cautelar y de control de legalidad de las actuaciones del Ministerio Público y las policías; ii, la etapa intermedia, en donde ante el juez de garantía se verifica el control de admisibilidad de las pruebas del Ministerio Público contenidas en la acusación y las de la defensa, y; iii, el juicio oral, ante tres jueces que no actuaron en las etapas previas.

¿Por qué el  Juez de Garantía?

Hecho este panorama general, explicaremos algunas cuestiones acerca de la función que compete al juez de garantía en el contexto de la fase preliminar de investigación y, más precisamente, justificar la necesariedad de su existencia como condición sine qua non de un proceso penal acorde con las exigencias de un estado democrático de derecho.

Como cuestión previa que facilita el entendimiento acerca de la importancia de este acto procesal, me parece importante destacar que la denominación de “juez de garantía” funcionalmente se refiere a la idea de un juez de control de investigación, es decir, aquel juez cuyo rol esencial radica en controlar y limitar el ejercicio de las actividades de persecución penal encomendadas al Ministerio Público y a la policía, tutelando la efectividad de los limites que a la averiguación de la verdad derivan de un estado democrático de derecho.

En esta materia es importante enfatizar que mero ejercicio de la persecución penal envuelve una afectación de derechos fundamentales cuya legitimidad se sustenta en el respeto a los límites constitucionales. Y eso exige la figura institucional de un juez imparcial que no tenga ningún compromiso con el éxito de la investigación. Por lo mismo, es siempre bueno recordar que la función garantista de la jurisdicción no constituye una fuente de “impunidad” como suele repetirse desde el populismo penal. Por el contrario, la función cautelar y garantista mas bien cumple una función legitimadora del ius puniendi estatal. Como sostiene Binder, “Tampoco es imaginable un sistema procesal concreto que consista en puras garantías y resguardos. Ellas, por su misma definición, se oponen a las normas que instrumentan la aplicación de la coerción procesal y buscan su mayor eficiencia”.[3]

Lo afirmado no solo exige separar las funciones de persecución  y juzgamiento, sino también las de control de investigación y las de juzgamiento, esto es, demanda la abolición de la prevención de la competencia, conocida en Brasil como el “juiz prevento”. El juez de garantía que interviene en la fase de investigación no puede luego participar en el juicio oral,  pues ello resulta estructuralmente incompatible con el principio de imparcialidad.  

En esto no hay dos lecturas posibles: quien conoció de los autos y registros en la etapa preliminar, decretando muchas veces medidas restrictivas de derechos fundamentales no está en condiciones de actuar como juez imparcial en el juicio.  Supongamos que un juez en la etapa de investigación decretó una prisión preventiva, un levantamiento del sigilo bancario, interceptaciones de comunicaciones privadas, leyó informes policiales para adoptar decisiones, conoció las circunstancias de una detención flagrante, etc. ¿Cómo puede ese  mismo juez después sacar todo eso de su cabeza y por arte de magia, en una especie de “auto lobotomía epistémica”, decidir en un juicio oral donde se supone que solo se debe resolver en base a las pruebas producidas por las partes en esa audiencia? La respuesta es demasiado evidente. La prevención de la competencia impide concretizar los principios de imparcialidad y de presunción de inocencia, desde que no hay forma de excluir la información reunida en la fase preliminar de investigación,  pues el propio juzgador ya la conoce. En el fondo en ese esquema la fase de investigación pierde en los hechos su naturaleza preliminar o preparatoria y pasa a constituir el núcleo  central de la información en base a la cual se adopta la decisión de absolución o condena en el juicio.  

Desde otro ángulo, si quien actúa en la fase de investigación sabe que luego deberá juzgar al investigado (el juez provento), ¿cómo hacemos para garantizar que sus decisiones en esa fase preliminar de investigación no sean condicionadas por la natural inclinación humana de intentar contar con la mayor cantidad de información de calidad para una decisión que deberá adoptarse en el futuro? La sola pregunta revela que la institución del juez de prevención compromete también la imparcialidad de ese mismo juez durante la etapa de investigación y lo que es más grave se generan incentivos que sin duda pueden inclinarlo a producir información o fomentar líneas investigativas destinadas a corroborar sus propios prejuicios e hipótesis. Ello explica que en los modelos con prevención de la competencia se producen fuertes síntomas de injerencia y dirección judicial en la tarea del Ministerio Público.  

La negación de este problema esencial y que subyace al núcleo del rol del juez de garantía, solo puede sostenerse en una suerte de fe casi religiosa en la superioridad epistémica del juez profesional, o sea, en una adscripción consciente o inconsciente al modo de ser, actuar y pensar del sistema inquisitivo. 

En relación a este punto, una revisión de la literatura más allá de las complejidades en torno a la distinción contemporánea entre sistema inquisitivo y acusatorio, lleva a la conclusión de que la no producción judicial de evidencias es bastante pacífica a nivel teórico. Así, Julio Maier al ocuparse del principio de imparcialidad de los jueces, afirma de manera tajante: “Pero el juez – a quien las reglas del proceder lo empujan fuertemente a lograr determinados fines, incluso en forma de deberes establecidos para cumplir correctamente su función, como, por ejemplo, el de conocer por las suyas la verdad de un acontecimiento histórico (investigar ex officio, “ofrecer” el mismo medios de prueba para averiguar la verdad, interrogar a los órganos de prueba)-, parte de una posición que no favorece la imparcialidad, sino que, antes bien, la imposibilita en origen, pues la ley lo obliga adoptar una posición de parte en el procedimiento, a tener interés propio en la decisión, a abandonar su posición neutral frente al acontecimiento desde algún punto de vista (la ‘verdad histórica objetiva’), base de su decisión, o no condenar a un inocente o no condenarlo más allá de su merecimiento o necesidad, pese a la torpeza de su actividad defensiva). Incluso se puede decir que, frente a la solución dilemática –relativa- que hoy gobierna nuestro orden jurídico en materia de decisión judicial (condena o absolución), coincida o no coincida el juez que lleva a cabo esta actividad –extraña en sí a su concepto y función- con los intereses de los protagonistas del asunto, siempre favorecerá con su acción el interés básico de alguna de las ‘partes’ o intervinientes en el procedimiento”.[4]  El autor citado, al caracterizar el modelo acusatorio enfatiza la idea de que el papel del juzgador está acotado a los términos de la controversia planteada por el acusador y la resistencia del acusado, apareciendo el tribunal como un “árbitro” entre dos partes.[5]  Ferrajoli a su turno afirma que “si son típicamente característicos del sistema inquisitivo la iniciativa del juez en el ámbito probatorio (…).”[6]  Luego, refiriéndose a la contraposición entre sistema acusatorio y sistema inquisitivo, el autor italiano afirma que dicha dicotomía “es útil para designar una doble alternativa: ante todo, la que se da entre dos modelos opuestos de organización judicial y, en consecuencia, entre dos figuras de juez y, en segundo lugar, la que existe entre dos métodos de averiguación judicial igualmente contrapuestos y, por tanto, entre dos tipos de juicio. Precisamente, se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba (…)[7] 

Las ideas que hemos venido desarrollando dan cuenta de una cuestión central y que podría decirse constituye la piedra angular del rol del juez de garantía. La misión de este actor procesal durante la etapa de investigación se vincula directamente con el problema de la ponderación que debe efectuar, “caso a caso, entre la eficiencia y fines legítimos de la persecución penal y la protección de las garantías individuales de los ciudadanos imputados. En una sociedad civilizada todos aspiramos a vivir seguros y a que el Estado nos proteja de quienes atentan contra los bienes más esenciales en que se funda nuestra convivencia colectiva. Sin embargo, al mismo tiempo le exigimos a ese Estado que respete nuestros derechos básicos cuando persigue delitos a fin de sancionar a los responsables. No queremos que ese estado encarcele inocentes, (más no sea para que los verdaderos culpables no permanezcan impunes); le exigimos que a los imputados de algún delito –por muy grave que sea, se les respete su dignidad y se les pruebe su culpabilidad en un juicio oral y público; así como no estamos dispuestos a tolerar que otros ciudadanos entren impunemente a robar a nuestras casas, tampoco estamos dispuestos a livianamente aceptar que el Estado pueda invadir nuestra intimidad y entrar en nuestras casas o dormitorios con agentes policiales armados, sin que un juez lo autorice mediante resolución fundada”.[8]

Conclusión

Hemos pretendido explicar la relevancia del juez de garantía para el debido proceso, subrayando la importancia que tiene no sólo la separación funcional entre acusador y juzgador, sino también la separación entre la función de control de la investigación y la función de juzgamiento en el juicio oral propiamente tal.

Pensando ya en el cambio transcendental que se avecina en la justicia penal brasileña, la tarea prioritaria será la transformación cultural sin la cual cualquier reforma legal, por muy profunda que sea, no tendrá éxito. Ello exigirá un fuerte compromiso de los futuros jueces de garantía.

En un estado de derecho al juez no tiene un compromiso con las políticas de seguridad pública de las agencias de persecución penal ni de los gobernantes de turno. Los jueces penales solo miran a los hechos del caso y al derecho aplicable,  no a la "calle" ni a las mayorías que claman "justicia".  Es relevante comprender que los casos penales, por muy relevantes que sean, jamás pueden ser instrumentalizados por la judicatura para propósitos o “luchas” – por muy nobles que sean- que  excedan la única finalidad que justifica la existencia de la jurisdicción en un estado democrático de derecho: decidir el caso conforme a las reglas jurídicas aplicables.

Sin vinculación a la ley, la independencia judicial termina por convertirse en una peligrosa forma de tiranía en la cual el “gobierno de las leyes”  termina siendo desplazado por el “gobierno de los jueces”.  Cuando un magistrado abandona esa premisa esencial, habrá dejado de ser juez o jueza,  para convertirse en activista o en parte, corrompiendo con ello el estado democrático de derecho.

A Lei 13.964, de 24.12.19, trouxe um novo tratamento para o arquivamento do inquérito policial e outros procedimentos de investigação preliminar, em face de nova redação do artigo 28, “caput”, do CPP:([1]) “Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. § 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial”.

Como se percebe, o preceito adota o sistema hierárquico de controle de legitimidade. Compatível com o sistema acusatório, o próprio Ministério Público (MP), órgão com atribuição para o caso nas ações penais públicas, decide, administrativamente, sobre a presença ou não das condições para acionar, daí decorrendo, pelo menos, três caminhos a seguir:

1º, se presentes as referidas condições da ação, deve agir. Afinal, prevalece, nessas hipóteses e como se sabe, o princípio da objetividade, pelo qual está pressuposto um agir do servidor público se previsto em lei; e para o órgão do MP não é diferente. Ora, o princípio da conformidade exige que os atos dos órgãos administrativos estejam previstos em lei, vinculando-os à legalidade e, quando possível, à discricionariedade, razão por que, em tais hipóteses, são oportunos ou convenientes, mas nunca arbitrários. O agir, contudo, está pressuposto; e obviamente não haveria sentido, a cada regra, ter-se que afirmar – nos textos – que se deve agir. Prevista a ação e conformados os requisitos ou preenchidas as condições (como normalmente se diz) para o ato, deve-se agir. Trata-se, porém, de um dever. Diferente, portanto, de algo como obrigação, poder, faculdade ou mesmo ônus.([2]) A dogmática do processo penal, por vários fatores – alguns dos quais inexplicáveis – fez e segue fazendo, em certos espaços, força para confundir conceitos de real importância e que têm lugar na chamada teoria geral do Direito, a qual deveria ser ensinada, sempre, como imprescindível. Esses (os decorrentes de tais significantes) são alguns deles. O certo, sem embargo, é que se confunde – e muito –, com consequências profundas. E confusões desnecessárias. No caso, ainda não se tem presente em uma maior escala – como se deveria –, que o chamado princípio da obrigatoriedade impõe um ato vinculado e, portanto, devido (do dever que vem da previsão); mas não como obrigação. É justo isso que faz com que a ação – mesmo sendo devida – possa ser discricionária (conforme se passa na estrutura do sistema acusatório), tudo em face das previsões expressas na lei.([3])

Por outro lado, se faltam elementos de convicção sobre o preenchimento das condições da ação, abrem-se duas possibilidades, conforme as consequências:

2º, referidos elementos não estão presentes (na avaliação que faz o órgão do MP), mas podem ser conseguidos se novas investigações forem feitas e, por primário, não estiver extinta a punibilidade. Assim, com as indicações do MP, as investigações prosseguem e devem ser realizadas pelo órgão com atribuição para tanto; ou,

3º, se referidos elementos não estiverem presentes (sempre na avaliação que faz o MP) e não for possível, no momento, consegui-los com novas investigações, aí se dará a hipótese de arquivamento, a ser determinada por ele, órgão do MP. É o que a doutrina tradicional ainda chama de “ato determinado por falta de prova”, no caso, seja em razão da tipicidade aparente, seja da justa causa.

Trata-se, portanto, de um ato administrativo decorrente de uma decisão (passível de controle), a qual ele mesmo, órgão do MP, submete ao órgão superior que a lei determina, ou seja, os Procuradores-gerais (nos MP estaduais) ou a Câmara de Coordenação e Revisão (Criminal), na forma do artigo 62, IV, da Lei Complementar 75/93, a Lei Orgânica do Ministério Púbico da União.([4])-([5]) A submissão do ato, para homologação, torna-o um ato administrativo composto,([6]) o qual só vai se consolidar – e existir como tal – com aquele da instância revisora.

Eis por que o ato ordenatório do órgão do MP, que ele submete à referida instância, é provisório quanto à perfeição, se se pensa no ato como composto; o que justifica a intervenção, nela, se for o caso, da vítima, do investigado, da autoridade policial e, ainda pela vítima, da “chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial”, referindo-se, neste último caso, à União, Estados e Municípios, na forma do § 2º, do novel art. 28 que, por óbvio, não tem uma boa redação, dado deixar fora os entes públicos que têm personalidade jurídica própria e, por suposto, deveriam estar albergados no texto.([7])

Tais agentes – diz a lei – serão comunicados (“Ministério Público comunicará”([8])) do ato de arquivamento, de modo a que, cientes, possam intervir, se assim entenderem, diante da instância de revisão. A questão, porém, não é muito clara. Afinal, poder-se-ia indagar sobre a legitimidade para intervir, em face de não se ter previsão expressa. Para as vítimas, há previsão de intervenção nas regras dos §§ 1º e 2º; e seria uma ofensa à isonomia se ela (a intervenção) não incluísse o investigado, assim como a própria autoridade policial, embora em situação diversa, sem embargo de ambos não poderem impugnar, aí sim por falta de previsão legal para isso. O investigado, por primário, tem interesse em defender o arquivamento, assim como, de certa forma, pode-se imaginar hipóteses em que a autoridade policial possa querer defender a investigação que levou a efeito e esclarecê-la perante a instância de revisão ministerial. Por outro lado, há de se fazer viva a CR, por seu art. 5º, LV, ou seja, reconhecer que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Ao que parece, pode-se resolver, mais uma vez, na via da interpretação. De qualquer forma, é a teoria fazzalariana do processo constitucionalizada: os que podem ser atingidos pela decisão devem participar do processo, se assim entenderem, aí observado como um procedimento em contraditório, tudo em simétrica paridade e sem decisões surpresas.

Para ambos (investigado e autoridade policial), não se previu a possibilidade de impugnação, garantido às vítimas (no § 1º) e explicitado a legitimidade (§ 2º), nos casos penais decorrentes de crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios: “chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial”.

Ela, a impugnação da vítima, refere-se, na forma do mencionado § 1º, com a discordância do ato administrativo de determinação do arquivamento, pois dele não concorda. Há de se notar que, aparentemente, não se trata de recurso para o qual se haveria de ter prejuízo e não mera discordância, algo que se justifica porque o ato, como visto, não se encontra acabado e sim em formação, dado se tratar de ato administrativo composto. É por isso também, ao que tudo indica, que o precitado § 1º não fala de recurso para a instância revisora e sim que a vítima vai “submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial...”. Ela, como se vê, participa do procedimento, perante a instância revisora, como parte, com os direitos e garantias daí decorrentes. 

Em suma, pode chegar na instância revisora os Autos conforme encaminhado pelo órgão do MP e, dentro do prazo, a impugnação da vítima. Nesse caso, por óbvio que se não fará dois procedimentos e, portanto, é recomendável que se chegue no tempo da lei (30 dias a partir da comunicação, na forma do art. 798, § 5º, “a”, do CPP) a impugnação da vítima de modo a que tudo seja apreciado em conjunto.

Decidido pelo arquivamento no órgão revisor, é recomendável que se comunique o Juiz das Garantias, ainda que se não tenha previsão legal. Por outro lado, se houver alguma cautelar em curso, o arquivamento exige que se comunique ao Juiz das Garantias, na forma do art. 3º-B, VI, do CPP, de modo a que seja revogada. 

O que parece não deixar margem à dúvida – em face da redação genérica do art. 28 – é que as regras dele atingem todos os órgãos do MP que sejam legitimados para as ações e, assim, também os Procuradores-gerais, nos casos das chamadas ações penais originárias. Tal matéria, como se viu, na estrutura atual do art. 28 (ainda em vigor em face da decisão precitada do Min. Luiz Fux), sempre foi problemática e colocava de joelhos toda a construção que a dogmática arduamente fez do princípio da obrigatoriedade, porque, no final das contas, o STF sempre se viu compelido a admitir (de um modo um tanto equivocado) que, em ultima ratio, o Procurador-geral tinha a última palavra sobre o exercício da ação ou sobre o arquivamento e, assim, fazia uma concessão à oportunidade. Isso é inconcebível em um regime democrático de legalidade como parece elementar. A questão agora está resolvida, exceto se quiserem, mais uma vez, salvar de controle, na matéria, a posição dos Procuradores-gerais.

Por fim, resta verificar, diante da nova redação do art. 28 e da sistemática adotada, o que é, do ponto de vista jurídico, o ato; ou, sempre como queriam os antigos, sua natureza jurídica.

Para tanto, há de se recordar que agora o ato é administrativo e não mais jurisdicional, o que desde logo exclui a discussão a respeito da coisa julgada. De qualquer forma, está em vigor o art. 18, do CPP,([9]) assim como diz sobre a matéria a Súmula 524, do STF,([10]) a serem adaptados, obviamente.

Nesta toada, o ato administrativo composto, tão só determinado o arquivamento com a homologação a que se refere o caput do art. 28, sujeita-se às condicionantes do art. 18, do CPP, logo, a novas e melhores provas, ou seja, substancialmente novas (como tantas vezes decidiram os tribunais), tudo de modo a não se acolher releituras apressadas, quando não tendenciosas.

Deste modo, diante do CPP/41, o que impedia – e segue impedindo – o desarquivamento puro e simples do inquérito policial era a chamada coisa julgada rebus sic stantibus.([11])

Agora, o ato administrativo, pela força do art. 18, do CPP, carrega consigo uma estabilidade provisória, em face de se tratar de ato jurídico perfeito, nos moldes do art. 5º, XXXVI, da CR.([12]) A garantia jurídica constitucional assegura a estabilidade na forma da lei. Portanto, mesmo que administrativo, não pode ser revisto a bel-prazer pelo órgão administrativo, inclusive em razão da regra constitucional da moralidade, nos termos do art. 37, caput, da CR, embora se sujeite, como qualquer ato administrativo, ao controle da higidez deles, ou seja, à análise sobre a nulidade.

O importante, então, é entender a mudança para uma estrutura ligada ao sistema acusatório e, assim, perceber a seriedade que envolve as questões referentes ao arquivamento e desarquivamento do inquérito policial e outros procedimentos de investigação preliminar, sempre em compatibilidade com a Constituição da República.

No fundo, a nova hipótese, dentro do sistema acusatório, respeita o lugar constitucionalmente demarcado do órgão jurisdicional e do órgão ministerial. Ao juiz competente, por certo, garante-se não só o poder jurisdicional como, substancialmente, reserva-se sua atuação para as decisões do processo. Assim, como se sabe desde há muito, as questões referentes à ação, ressalvadas aquelas que se referem à admissibilidade dela (já como ato processual), devem restar fora do alcance da competência do órgão jurisdicional, no caso, o Juiz das Garantias. É menos trabalho, por evidente; e assim, menos responsabilidade.

Introdução

As feministas foram as primeiras, ainda nos anos de 1980, a indicar a relação entre privacidade e a problemática da violência de gênero praticada no âmbito das relações familiares.([1]) A violência doméstica, já naquela década, era compreendida como um correlato da construção histórico-social das relações desiguais entre os gêneros. Em nosso modelo social (patriarcal e, portanto, heterossexual), este tipo de violência se constituiu em um meio sistematicamente empregado para controlar as mulheres mediante a intimidação e o castigo, mesmo se, no senso comum, prevaleceu (e infelizmente, em certos ambientes ainda prevalece) a ideia de que a violência doméstica é um fenômeno de “desvio” e isolado, que pode ser atribuído a “patologias” do homem ou do casal.([2])

Entendo que a construção desigual entre os gêneros não afeta apenas as mulheres de orientação heterossexual. Na visão patriarcal de mundo também não há espaço para a diversidade sexual. Consequentemente, todos os “desvios” devem ser “castigados”, todos os “desvios” devem ser devidamente “neutralizados”. Por isso, também dedico aqui uma pequena reflexão acerca do sofrimento vivenciado pelas pessoas que  integram, no Brasil, a comunidade LGBTQI+ no momento em que a privacidade demonstra seu potencial efeito destruidor.

1.      Silêncio e mudança social. O Preço do confinamento.

No Brasil, foram necessários muitos anos para que as autoridades brasileiras reconhecessem a existência e a gravidade do problema da violência doméstica e sexual contra a mulher em sua relação com a tutela da privacidade e da intimidade. Obviamente, isso não significa desdenhar de tudo que o movimento feminista fez no país e na América Latina, especialmente a partir dos anos de 1980. Basta lembrar, por exemplo, que a primeira delegacia de defesa da mulher foi criada, em São Paulo, em 1985, por conta desta questão e da Constituição de 1988, que deu destaque ao problema da violência na família.([3]) De todas as formas, sempre foi muito difícil lutar contra a violência doméstica no nosso país, dada a força da inércia da cultura patriarcal.

Acredito que o silêncio se constitui como uma espécie de manto sagrado do machismo brasileiro; na verdade, o integra. O silêncio sempre foi cúmplice dos homens violentos que estupram, batem, humilham e, em muitos casos, matam suas mulheres e inclusive sua própria prole, independentemente de sua orientação sexual.  Porém, ocorreram mudanças nos últimos anos. E falar em mudança social é um tema muito delicado, porque não significa que não ocorram retrocessos e que os ditos “avanços” não sejam marcados por contradições. Não é fácil mudar padrões de comportamentos que estão muito arraigados em uma sociedade. Além das mulheres vítimas de violência doméstica, as pessoas cuja orientação sexual, identidade ou expressão de gênero diferem das normas tradicionais “heteropatriarcais” sofrem muita discriminação e rejeição, dentro e fora do lar, apesar dos avanços nas discussões sobre seus direitos nas últimas décadas.([4]) Retornando ao tema das mulheres: quando olho para os dados quantitativos sobre a violência contra a mulher brasileira, identifico essa dificuldade de mudança de mentalidade refletida em cifras, todavia, absurdas. Apenas lhes recordo que, em 2011, a taxa de assassinatos de mulheres no Brasil era de 3,9 para cem mil habitantes e estudos de 2019 apontaram que essa mesma taxa saltou para 4,7 por cem mil habitantes (com um incremento no nível de violência de 30,7%).([5])

E, neste momento em que se pensa na invisibilidade de um vírus que se une –e não só simbolicamente- à invisibilidade feminina em face da violência de gênero, cabe-nos uma séria reflexão. O que significa, em termos práticos, o confinamento em casa quando se convive com a violência de gênero no lar? Eu lhes digo, em primeiro lugar, aumento da subnotificação. E isso está acontecendo em todos os países que enfrentam a atual pandemia.([6]) A justiça carioca, por exemplo, já detectou um aumento de 50% no aumento do plantão judiciário,([7]) quer dizer, mais mulheres buscando o plantão. Porém, não podemos ainda dizer muito sobre aumento de casos de violência doméstica, porque os registros, infelizmente, virão a posteriori, quando for possível manejar dados estatísticos. Só essa informação inicial já pode lhes demonstrar um pouco da complexidade do momento que enfrentamos. Em todo caso, algumas instituições, como a Rede de Advogadas Feministas Coletes Rosas (Rio de Janeiro), disponibilizaram um guia de orientação para as mulheres vítimas de violência doméstica,([8]) como também ocorrem em outros estados.

2.      O despertar para o problema da violência doméstica no Brasil

 Considero que o caso Maria da Penha foi crucial para o que chamo de “despertar da sociedade brasileira” para a realidade da violência doméstica, dentre outros motivos, porque esta triste história guarda um importante aspecto simbólico, de forte conotação psicológica, dificilmente percebido pelos juristas por força da sua própria formação profissional e desconhecimento da matéria. Quem é Maria da Penha Maia Fernandes? Uma farmacêutica bioquímica, oriunda da classe média do Ceará e que conheceu seu ex-marido (economista) quando ambos cursavam o mestrado na USP. Tratam-se de pessoas esclarecidas, cultas, inseridas no que podemos chamar de “elite intelectual”. Ele, inclusive, obteve sucesso profissional por muitos anos, ministrava aulas em faculdades e assessorava várias empresas.  No entanto, o marido “se transformou” naquilo que todos sabemos e que corresponde ao “histórico” ciclo da violência doméstica: tornou-se um homem violento, que atentou duas vezes contra a vida de sua esposa e a deixou paraplégica. Ademais, ele obviamente contou, como todos sabemos, com a benevolência do sexista sistema de Justiça Criminal Brasileiro.

O que muitas pessoas começaram a perceber é que a violência de gênero atingia pessoas que, pensávamos, estavam protegidas pela tutela da intimidade familiar!  Lembrem que logo na introdução eu lhes disse que a violência doméstica foi, por muito tempo, percebida como uma espécie de desvio da normalidade?  

Pois bem, se uma mulher como Maria da Penha não estava em segurança, quem realmente está? Em minha opinião, as pessoas perceberam que se tratava de um casal “normal”, da classe média. Não era possível aplicar as típicas desculpas machistas: mas ela traía o marido, usava roupas desapropriadas para uma mãe de família, não cuidava da prole; ou ele era um vagabundo, um bêbado que vivia caindo na sarjeta.([9])

Maria da Penha significou a quebra do mito do comportamento agressivo “patológico”. E considero que isto, de certa forma, causou uma comoção social e uma certa tomada de consciência. Algo que na psicologia clínica se costuma designar com o termo “insight”. As feministas, por sua vez, souberam sabiamente explorar essa oportunidade para fortalecer a luta contra a violência com a qual a própria Maria da Penha se engajou. O país foi condenado na Corte interamericana de direitos humanos e o caso explodiu nas mídias.([10]) E então, iniciamos um processo de descoberta do que denomino de visibilidade da invisibilidade e começamos a ouvir, ainda que pouco, as vozes do silêncio. Todas somos ou podemos potencialmente ser “Maria da Penha”.

 Um processo de mudança social complexo, como é a tomada de consciência do público feminino em face da violência doméstica, dificilmente se deve a um único fator. As mulheres brasileiras se tornaram mais independentes, mas a cultura patriarcal pouco mudou. E, na minha opinião, isto gera, em uma perspectiva sociológica, muitas tensões sociais. Imaginem que em 1991 menos de 25% dos lares brasileiros eram chefiados por mulheres, mas um estudo do IBGE, em 2015, apontou que o percentual de mulheres chefes de família atingiu 40% e ,em 2018, já representávamos 45%!([11]) Então, o que ocorre? Eu, mulher, tenho agora leis e instituições as quais posso recorrer em caso de violência; tornei-me  independente e caminho com minhas próprias pernas, porque devo  me submeter a uma situação de opressão? Por qual motivo devo ficar casada com um homem a quem não amo mais e que me humilha? Não me sinto mais identificada com Amélia. Por outro lado, devemos também trabalhar com a hipótese de que o aumento de denúncias mantenha relação justamente com esse processo de tomada de consciência e com o maior interesse dos órgãos de pesquisa no estudo da matéria. Até algumas décadas, os institutos de pesquisa não se interessavam pela problemática da violência de gênero, não era um tema central na vida das pessoas.

E hoje chega o coronavírus e sua invisibilidade se torna o cumplice ideal do machismo brasileiro. Sabemos, por diversos estudos estatísticos realizados desde os anos de 1980 (vide nota 1), que o aumento de violência contra a mulher mantém uma correlação com a presença masculina no lar. Isto não é especulação, é dado científico. Por exemplo, nos finais de semana e em períodos festivos sempre há aumento de violência doméstica.

3.      Denegação, confinamento e intimidade familiar

E agora vem a pergunta: O que podemos fazer para evitar mais mortes de mulheres e mais violência de gênero em um momento de confinamento?

Em primeiro lugar, ENTENDER finalmente que o lugar mais perigoso para a tutela da integridade feminina é o lar. Sei que minha afirmação é assustadora e ao mesmo tempo desoladora. É tristíssimo dizê-lo. Porém, sem tomar consciência dessa situação, não poderemos enfrentar o problema. E justamente porque os efeitos dessa constatação são tão difíceis de serem “absorvidos” pela nossa organização social, que o mecanismo de denegação AINDA funciona com tanto sucesso em um país tão sexista como o nosso.

Há pouco mais de duas décadas venho escrevendo sobre as consequências perversas dessa denegação, que nem sequer nos permite “repensar” a família sobre outras bases!!! Imaginem que a final da década de 1990, na cidade de Heidelberg (Alemanha), foi feita uma pesquisa com mulheres, composta de uma pergunta muito simples: onde você considera que pode ser vítima de violência sexual? A maioria respondeu “no espaço público” (ponto de ônibus, estacionamentos subterrâneos etc.). Porém, essa resposta das mulheres alemãs andava na contramão das pesquisas realizadas pela própria polícia científica alemã, a qual apontava um resultado oposto. A realidade e o imaginário feminino não coadunavam! Em quase 90% dos casos, a violência sexual  ocorria entre quatro paredes, no âmbito familiar.([12]) Percebem a gravidade do problema?   

Se fomos criadas acreditando que a base da sociedade é a família, que em casa, com nossos entes queridos, é onde podemos nos sentir plenamente protegidas de um mundo hostil, competitivo e violento, o que resta quando descobrimos que isso não corresponde à realidade? É no lar que compartilhamos a nossa mais profunda intimidade e por isso eu lhes pergunto: como lidar com tamanha contradição?  Se refletirmos com seriedade sobre essa questão, podemos começar a entender a complexidade dos processos de denegação.([13]) 

A intimidade é um grave problema para as mulheres em sociedades machistas como a nossa. Em culturas machistas, o mais comum é que o homem hetero considere o espaço privado como um local de exercício de sua dominação. Homens podem brigar e até se matar nas ruas, mas com as mulheres, o que fazem é agredi-las no lar; na esfera privada. 

E o que vamos fazer? Ouvir a voz do presidente que praticamente diz que devemos deixar as mulheres morrerem de corona na rua para não morrerem em casa? Ou deixar os agressores em casa para que as mulheres sejam mortas?

E, de certa forma, isso também ocorre quando jovens, no despertar da sexualidade, se dão conta que não são heterossexuais. Se estes “saem do armário”, serão objeto de uma dupla discriminação: a familiar, expressa por seus entes mais queridos, e a que se exerce na esfera pública.

Por isso, não só as mulheres heterossexuais correm risco, mas toda a comunidade LGBTQI+, porque o confinamento se dá no espaço de exercício do poder patriarcal.

Retomando a referência à tomada de consciência das mulheres brasileiras em relação à violência doméstica, acho que estas se sentem hoje um pouco como aquele personagem (um menino) do conto de Hans Christian Andersen (A roupa do rei)([14]) quando este descobriu que o vaidoso Rei, que acreditava estar desfilando com uma belíssima roupa toda bordada com fios de ouro... na verdade... nunca esteve vestido; estava completamente nú!!!

E isto ocorre, hoje, com muitas pessoas que, inclusive, até inconscientemente começam a questionar a ideia de família e, obviamente, esta “tomada de consciência” também se reflete nessa nova onda feminista que tomou o país em menos de uma década. Consciência de quem sou e do que posso ser

A defesa da intimidade e da privacidade em uma sociedade liberal não pode ser considerada como uma desculpa para aceitarmos a violência praticada no lar. Temos um grave conflito de direitos fundamentais, onde evidentemente, se deve priorizar a vida.  E isto o jurista brasileiro, que é extremamente machista, sobretudo o penalista, não percebe. Vivemos em um mundo que ainda explora a imagem da mulher como submissa e que aceita os gays e Drags Queens como “enfeites de carnaval”. Nós mulheres somos usadas para vender cerveja, carros e alegrar, com nossos corpos, nos balés de domingo do programa do Faustão o imaginário masculino de dominação. Finalizo com uma frase de impacto jurídico. O que se luta é pelo reconhecimento das mulheres e de todas as pessoas da comunidade LGBTQI+ como “sujeito de direitos” e isso não coaduna com a cultura patriarcal.

Aponto agora algumas questões práticas, de aplicação imediata, em face do coronavírus e da violência contra a mulher:

1.      Priorizar a manutenção dos serviços especializados de atendimento. As Delegacias de defesa da mulher, os juizados especializados, a defensoria pública e os núcleos de atendimento PRECISAM funcionar. E mais: sugiro que se convoque também todos os órgãos da magistratura e do MP federal e estadual para ajudar nessa situação emergencial.

2.      Manter as casas de abrigo existentes e utilizar hotéis e outras instalações públicas disponíveis, para abrigar as vítimas, de forma a evitar a aglomeração e possível contágio com o vírus.

3.      Em situação de emergência, ligar para 190. O disque 180 pode ser contatado para registro de violência, para realizar denúncia, mas não garante atendimento imediato, como recordam as juristas da Rede de Advogadas Feministas Coletes Rosas.

3. Uso de aplicativos, como o botão do pânico. Porém, deve ser empregado, em minha opinião, um modelo similar ao que foi desenvolvido no estado do Piauí. Porque se trata de um mecanismo discreto, que em geral, não chama a atenção do agressor. E, no modelo empregado no Piauí, a mulher tem duas alternativas. Ela pode pedir socorro imediato, se perceber que a violência é eminente, ou pode pedir ajuda relatando a situação cotidiana de violência por ela vivenciada. Nos dois casos será atendida.  Hoje o celular é empregado pela maioria das pessoas.

4. Ronda Maria da Penha em todos os estados da federação e acompanhamento controlado dos casos de violência doméstica que já foram judicializados. Tanto a magistratura, com a defensoria pública, como o Ministério público possuem tais dados. O temor de muitas mulheres que trabalham com esse tipo de atendimento é que, piorando a crise do coronavírus, a polícia especializada seja redirecionada para atendimentos de outros tipos de praticas delitivas. Isso NÃO pode ocorrer. O sistema de justiça deve ATUAR com o mesmo esforço e empenho dos profissionais da saúde. Isto sim significa ROMPER com a denegação.

5. Empatia. Colocar-se no lugar da pessoa que sofre. E aqui entra a comunidade. No tempo em que um vírus coloca em questão nossas opções de vida, o desdém com a natureza, a indiferença para com quem sofre (com exceção de alguns representantes do executivo nacional e de alguns empresários egoístas que só pensam em números), cabe-nos exercitar realmente a empatia, o afeto ao próximo. Todos sabemos quem é o vizinho que bate no filho que é gay, que bate na esposa, mesmo quando não se escutam gritos. Esta estampado no rosto, mesmo quando não há hematomas. Mas muitas e muitos se calam. PRECISAMOS mudar de comportamento e aprender realmente o significado do verbo amar. Em tais casos, é preferível DENUNCIAR, ligar para os telefones de emergência e pedir ajuda.

6. CONTAR IMEDIATAMENTE com o apoio das redes sociais e com o comprometimento de TODOS os meios de comunicação para divulgar que NÃO se tolera a violência contra a mulher.

Se as medidas de urgência não forem aplicadas, teremos que enfrentar, no final dessa longa quarentena, não só com as mortes causadas pelo coronavírus, mas com um aumento massivo de dados sobre a prática da violência contra a mulher, contra as crianças e contra as pessoas que apenas exercem seu direito fundamental à diversidade sexual.

Inúmeras polêmicas tomaram conta do debate público após a introdução do “Juiz das Garantias”, figura que foi inserida ao ordenamento brasileiro pela Lei Federal 13.964/19, resultante do polêmico “Pacote Anticrime”, inicialmente apresentado pelo atual ministro da Justiça e Segurança Pública e largamente alterado no congresso nacional após críticas. Ainda que o pânico tenha se instaurado diante da temática, já sendo inclusive objeto das ADIs 6.298 e 6.300 e de nota de repúdio elaborada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB),([1]) não é de hoje que o assunto é discutido no Brasil.

O movimento se iniciou cerca de 10 (dez) anos atrás, com o Anteprojeto de Lei que visou à reforma do Código de Processo Penal e que abrangeu, dentre as suas disposições, a aplicação do Juízo das Garantias. Posteriormente, a proposta resultou no Projeto de Lei 156/2009 do Senado Federal, distribuído na Câmara dos Deputados sob o número 8.045/2010. Diante de uma opção legislativa, que priorizou análise dos Códigos de Processo Civil e Comercial, a temática constante no projeto de index processual penal permaneceu relegada ao esquecimento por considerável tempo.

Ainda que bem questionáveis as inovações trazidas pela Lei Federal 13.964/19, é certo que ela disciplinou os novos artigos 3-A a 3-F do Código de Processo Penal, os quais introduziram ao ordenamento brasileiro a figura do magistrado “responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais”. E que muito embora a figura tenha ocasionado considerável estardalhaço midiático, ela não deveria gerar temores a ninguém, ao menos aqueles que se importam com algum espírito democrático.([2])

Em breves linhas gerais, a figura do Juiz das Garantias se entende pela designação de um magistrado dotado de competência para a atuação exclusiva em fase pré-processual, diverso do togado responsável pelo processo e o julgamento do feito. Caberá a esse juiz de fase embrionária decidir acerca da pertinência de medidas cautelares investigativas, como determinação de buscas e apreensões e interceptações telemáticas - a homologação ou não da prisão em flagrante delito, eventual conversão em prisão temporária ou preventiva, averiguação de excessos da autoridade policial, decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, entre outras funções estabelecidas pelo novo artigo 3-B do CPP. Cumpre observar que, diante de tal sistemática, as funções de investigação e controle continuam sendo exercidas, respectivamente, pela autoridade policial e pelo órgão ministerial, competindo ao juiz a atuação acerca do controle da legalidade dos atos investigatórios e aferição do respeito às garantias do investigado.

Objetiva-se, com isso, uma otimização jurisdicional das funções particulares dessa fase procedimental, bem como garantir o maior distanciamento subjetivo do juiz instrutor do contato com elementos materiais presentes em fase investigativa. Assim, na prática, a adoção da mencionada estratégia representa uma superação da regra de prevenção da competência, que é encampada atualmente pelo artigo 83 do CPP,([3]) por uma perspectiva sistemática mais adequada ao princípio máximo da imparcialidade do julgador, considerada como essencial à concepção de justiça, pressuposto basilar da atividade jurisdicional([4]) e imprescindível para a configuração de um estado democrático de direito. Isso tudo, ainda que a temática tenha constantemente se restringido apenas à discussão das hipóteses de suspeição e impedimento do magistrado (artigos 252 e 254 do CPP).([5])

Precisamente nesse ponto, muitas vezes por mero desconhecimento técnico, os veículos de informação têm tratado o juiz de instrução e de garantias como sinônimos,([6]) sendo que essas figuras não deveriam se confundir. O juiz de instrução, encontrado em sistemas jurídicos de países como Espanha e França, possui a precípua característica de concentrar as atividades investigativas nas mãos do togado, a quem compete a colheita dos elementos informativos, além da coordenação das atividades do Ministério Público e da Polícia, que são coadjuvantes e complementares à atuação do magistrado. O Juiz das Garantias, por sua vez, é figura que se aproxima mais do sistema italiano (giudice per le indagini preliminare – fase preliminar([7])), na qual o juiz não determina os rumos da investigação, mas atua quando instado, sendo responsável pela salvaguarda dos direitos do investigado e principalmente pela análise da legalidade dos atos incursionadores em esfera dos particulares. Neste mesmo contexto, as reformas processuais penais latino-americanas já ocorridas em países como Chile, Paraguai, Colômbia e Argentina tiveram papel determinante na estruturação de uma jurisdição criminal mais democrática, incluindo, dentre as modificações propostas a implantação do Juiz das Garantias, na tentativa de superar os problemas característicos do modelo de processo penal inquisitivo.([8])

Um julgador que acompanhou toda a investigação criminal, por sua vez, naturalmente tenderá a assumir um posicionamento mais orientado às teses acusatórias, sendo que tal explicação não está sequer adstrita ao plano racional do julgador. A psicologia pode explicar que uma primeira impressão negativa sobre determinada situação, como, por via exemplificativa, a conversão de uma prisão em flagrante em preventiva, pode vincular o comportamento do magistrado por prazo indeterminado. Ele subjetivamente tenderá a aderir à imagem de culpabilidade já construída e, possivelmente, buscará confirmá-la durante a audiência de instrução.([9])

Ao momento, impossível não mencionar o fenômeno que busca explicar padrões comportamentais humanos de nome Teoria da Dissonância Cognitiva, ou “incoerência cognitiva”, que foi concebida pelo psicólogo Leon Festinger em 1957. Dispõe a tese que a psique humana almeja convalidar decisões anteriormente tomadas, buscando com isso dotar de coerência os fatos pretéritos, existentes e os porvindouros. Ou seja, uma vez adotado determinado juízo, o ser humano tende a tomar as subsequentes decisões correlatas em forma harmônica à anterior ou, ainda, desprezar as informações que colidem ao entendimento posto. Via consequente, opções desarmônicas são geradoras de incômodo no indivíduo, que busca por reestabelecer a ordem abalada.

Um exemplo cotidiano e não relacionado ao direito é o caso do fumante habitual. Em geral, as pessoas tendem a almejar uma vida saudável. A partir do conhecimento que essa prática ocasiona malefícios irremediáveis à saúde, há um choque antagônico de crenças, criando-se uma necessidade involuntária e automática para reduzir-se essa pressão: O fumante poderá́ considerar que o comportamento vale a pena em um sistema de riscos e recompensas e minimizar as desvantagens pessoais, criando desculpas para continuar fumando, à exemplo de que “pouco cigarros por dia não fazem mal”, ou que “todos nós iremos morrer algum dia”. Isso reduziria a dissonância e justificaria a continuidade do seu comportamento, pois o hábito seria coerente com as suas ideias sobre o tabaco, ainda que tenha ciência dos malefícios à saúde (informação dissonante). Trata-se, dessa forma, da harmonização entre a cognição e a ação por meio da mudança desta última, resultando na eliminação do estado de dissonância anterior.([10])

Para o campo do processo penal, a aplicação da teoria da dissonância cognitiva tem seu direto reflexo nas questões que circundam a imparcialidade intelectiva. O magistrado, no momento da formação de sua decisão, precisará lidar com duas opiniões externas antagônicas - tese de acusação e a antítese da defesa -, além de ligar com suas preconcepções e impressões sobre o caso em questão.([11]) Como consequência da desarmonia criada e com o agravamento da tensão psíquica, criam-se dois efeitos distintos.

No primeiro, o chamado efeito inércia ou perseverança([12]) estudado por Bernd Schünemann, as informações que confirmam uma hipótese que fora considerada correta serão sistematicamente superestimadas, enquanto as contrarias poderão ser sistematicamente desvalorizadas. No segundo, opera-se o princípio da busca seletiva de informações, em que se procurará, predominantemente, informações que confirmem a primeira hipótese aceita, sejam elas informações dissonantes ou consoantes.([13]) Assim, por simplória redução, tem-se que ao se tomar determinada decisão, baseando-se em certos elementos, o julgador tenderá à (i) ignorar novos elementos que colidem com o entendimento anterior; (ii) buscar com distinta vontade elementos que convalidem a decisão anterior; ou, ainda, (iii) dar maior peso aqueles elementos já existentes no sentido do credo inicial.

Precisamente aqui a figura do Juiz das Garantias é relevante mecanismo de mitigar esse efeito de enviesamento inconsciente do julgador que atua em fase pré-processual. Diante de um novo magistrado, agora atuante apenas na fase judicial, existirá maior probabilidade de que alguns erros judiciais cometidos sejam reconhecidos, já que ele não estará vinculado a atos que praticou anteriormente e poderá, por exemplo, orientar a reavaliação de determinada medida cautelar decretada durante as investigações que estiver desprovida de fundamentação suficiente.  Além disso, ele terá mais chances de se dedicar exclusivamente à efetiva verificação da legalidade e da confirmação dos elementos probatórios constantes no processo. Com isso, almeja-se evitar uma mera condução de atos criados para corroborar a tese acusatória já pré-concebida. O magistrado será, em outras palavras, dotado de maior potencial de imparcialidade, visando garantir superior viabilidade do exercício de um efetivo direito à defesa nesta fase processual.

Some-se a isso que, de acordo com o novo texto da Lei, os elementos coletados durante a investigação criminal permanecerão apartados, acautelados com o Juiz das Garantias e com acesso às partes (artigo 3-B, § 3º do CPP), priorizando a prova produzida em contraditório judicial e evitando que o magistrado responsável pela condução da instrução tenha contato com a “primeira impressão” negativa do réu, resultado da investigação criminal documentada e produzida unilateralmente.([14])

Não se perca de vista, que a separação das figuras do julgador atuante em fases distintas está em plena conformidade com a atual tendência de um processo penal que bebe nas fontes da epistemologia, preocupada em trabalhar com a correspondência entre os elementos probatórios constantes no processo e o possível conceito de verdade, até mesmo por ser essa uma condição necessária para a justiça da decisão, ainda que não se trate do único fim que o processo persegue.([15]) Como bem preconizou Michele Taruffo e complementou Gustavo Badaró, para que uma decisão seja guiada pelo critério de justiça, ela deverá estar condicionada por um trinômio,([16]) que consiste em: (i) um correto juízo do fato, que tenha como finalidade uma acertada reconstrução dos fatos; (ii) a adequada interpretação das regras jurídicas, em especial quanto às atividades de hermenêutica e aplicação da lei penal; e por fim, (iii) o emprego de um procedimento válido, com o respeito às garantias, aos direitos e ao devido processo legal.

Todas essas condições decorrem de um mesmo denominador, o juiz da causa, que é investido pela coletividade com a função de dirimir controvérsias e decidir acusações criminais com base no direito. Como resultado, um magistrado com uma pré-disposição cognitiva – seja a favor ou contra o réu – tenderá a não realizar um correto juízo dos fatos, consequentemente deixando de aplicar o direito acertadamente, e, ainda, cerceará as garantias processuais aplicadas ao processo. De nada valeria o desenvolvimento do processo se o resultado do jogo já estiver definido. E, de fato, “A imparcialidade judicial é uma garantia tão essencial a função jurisdicional que condiciona a sua própria existência: Sem juiz imparcial, não há propriamente processo judicial”.([17])

Corriqueira crítica à implantação da figura do Juiz das Garantias([18]) é a suposta falta de estrutura e recursos financeiros do Estado, que podem inviabilizar a implementação de tal medida. Trata-se, inclusive, do mesmo tipo de argumentação comumente utilizada para justificar a superlotação dos presídios e até mesmo daqueles que se opuseram a efetivação do projeto das audiências de custódia. É fato que ampla gama de previsões legais muitas vezes não são efetivamente implementadas. Basta verificar que em diversas comarcas no Brasil, sequer há a presença da Defensoria Pública, legalmente garantida aos cidadãos (Lei Complementar 80/94).

Essas dificuldades, no entanto, não devem ditar o “dever ser” do planejamento de uma legislação mais aperfeiçoada, compatível com os princípios democráticos e alinhada ao sistema acusatório. Dito em outras palavras: política processual não se pode fazer “nivelando por baixo”.

Em tempos sombrios, em que o retrocesso prossegue, comemorar as pequenas vitórias pode ser considerado um “avanço democrático e civilizatório”.([19]) Não se perca de vista, no entanto, que o Juiz das Garantias, embora considerado um progresso significativo, não é a salvaguarda para todas as mazelas do processo penal. Enquanto a mentalidade punitivista rasteira permanecer na cultura dos aplicadores do direito, não haverá uma ruptura significativa com a tradição inquisitória.

Dentre a enxurrada de leis penais e processuais penais das últimas décadas, sem dúvida alguma, a Lei 13.964/2019 é das mais importantes, por promover modificações estruturais no Código Penal, no Código de Processo Penal e em diversas leis especiais importantíssimas, tais como a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984), a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990), o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003) e a Lei de Organização Criminosa (Lei 12.850/2013), dentre outras. Apesar de ser conhecida como “Lei Anticrime”, paradoxalmente também introduziu importantes regras de garantias de direitos de supostos autores de infrações penais, com destaque à inauguração no ordenamento jurídico brasileiro da figura do “Juiz das Garantias”.([1])

Diante de tantas modificações relevantes, o presente trabalho discorrerá acerca do destaque conferido pela lei à figura da reincidência. Na verdade, esse realce ao passado criminoso do agente se insere em um contexto maior de cortejo com o Direito Penal do Autor, caracterizado por balizar a cominação de penas, pelo legislador, e sua fixação, pelo juiz, a partir da preponderância de condições pessoais do agente, e não de circunstâncias objetivas do fato. Em poucas palavras, possibilita-se a punição do agente por quem ele é, e não tanto pelo que ele fez.

Por essência, as regras de Direito Penal do Autor não se harmonizam ao modelo democrático constitucional de Estado e compõem medidas afetas ao discurso da segurança cidadã, que etiqueta determinados sujeitos como inimigos sociais, reputados por fontes de perigo ambulantes contra os supostos cidadãos de bem.([2]) Referida política criminal, devido ao seu escopo inocuizador de indivíduos socialmente indesejados, enaltece meras funções preventivas especiais negativas da pena e, reflexamente, implica afronta a modernas teorias de prevenção geral positiva da pena, como a elaborada por Winfried Hassemer, que limita a consecução das finalidades preventivas à verificação de reações proporcionais ao fato ilícito e à culpabilidade do autor.([3]) Com isso, as elementares objetivas, que conduzem à aferição da gravidade do fato, abandonam o seu desejável protagonismo na cominação e na fixação das sanções penais, que passam a ser estabelecidas a partir de reclames exclusivamente preventivos, quer seja pela punição de modos de vida, quer seja pelo incremento substancial da pena a partir de circunstâncias pessoais do sujeito, como a reincidência, os antecedentes, a personalidade do agente ou sua suposta habitualidade criminosa.

A punição de alguns modos ou estilos de vida é possibilitada pela existência de crimes de status, como a criminalização de todo viciado em drogas pelo art. 11.721 do Código de Saúde e Segurança da Califórnia,([4]) a punição da sodomia pelo art. 21.06(a)(b) do Código Penal texano,([5]) e as contravenções penais de vadiagem e mendicância, previstas pelos artigos 59 e 60 do Decreto-lei 3.688/1941, observando-se a revogação da segunda contravenção pela Lei 11.983/2009. Os próprios delitos de organização criminosa (art. 1o, § 1o, da Lei 12.850/2013), de associação criminosa (art. 288 do CP) e de constituição de milícia privada (art. 288-A do CP) apresentam o risco de ensejar a punição de pessoas por seu estilo de vida, porque nenhum desses tipos penais esmiúça as condutas típicas, deixando de aclarar modalidades de contribuições minimamente relevantes para a intervenção penal.

Por outro lado, no que tange ao incremento substancial da pena a partir de condições pessoais do agente, pode ser recordada a sintomática regra do three strikes you´re out do Direito Penal dos Estados Unidos, segundo a qual todo aquele que, ostentando duas condenações criminais, praticar a terceira infração, mesmo que esta não seja grave,([6]) deve receber penas muito prolongadas, ou mesmo a prisão perpétua.([7]) No Brasil, situação paralela é observada na condenação por tráfico de drogas de réus reincidentes ou portadores de maus antecedentes. Nesses casos, uma única condenação criminal anterior, qualquer que seja ela, possui o condão de elevar a pena em 3 anos e 4 meses, se considerada a diferença entre a menor pena possível para o caso de tráfico privilegiado, que exige a primariedade, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e a menor pena possível para a modalidade do caput do mesmo tipo penal. Esse acréscimo substancial causado por uma única anotação criminal é muito superior ao acréscimo de 1/6, parâmetro normalmente utilizado pela jurisprudência na primeira ou na segunda etapas da dosimetria penal, conforme se trate de mau antecedente ou reincidência.([8])

Simpática à utilização da reincidência como causa potencializadora de reproches penais, a Lei 13.964/2019 conferiu-lhe importância central em diversas oportunidades, com destaques para três pontos: a alteração do art. 310 do CPP, com a previsão de seu parágrafo 2º (“Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares”); a modificação do art. 112 da LEP para que a reincidência influencie na progressão de regimes de cumprimento de pena, o que se observa em seus incisos II, IV, VII e VIII (“II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça”; “IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;” “VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado por reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”; “VII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”); e, por fim, a previsão inédita da reincidência como causa especial de aumento de pena, nos termos do art. 20, II, do Estatuto do Desarmamento (“Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se: (...) II – o agente for reincidente específico em crimes dessa natureza”).

A primeira hipótese, contemplada pelo art. 310, § 2º, do CPP, sugere ser a reincidência óbice instransponível para a concessão de liberdade provisória, tratando-se de hipótese vinculada de conversão do flagrante em prisão preventiva.  Por isso, não há outro caminho que não se reconhecer a inconstitucionalidade desse dispositivo, à luz do princípio do ne bis in idem, verdadeiro direito fundamental individual implícito,([9]) a teor do art. 5º, § 2º, da Constituição. Vale dizer, o sujeito estará preso somente porque sofreu outra condenação definitiva com pena extinta há menos de 5 anos (art. 64, I, do CP) e não porque sua liberdade apresenta risco à ordem pública, à ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, pressupostos autorizadores das prisões preventivas, elencados no art. 312 do CPP. E, por fim, essa regra do art. 310, § 2º choca-se contra o disposto no art. 313, II, do mesmo código, que admite a possibilidade de decretação de prisão preventiva em se tratando de sujeito reincidente em crime doloso. Ora, como se admitir a reincidência em crime doloso como um dos pressupostos mínimos para a decretação da prisão preventiva, de um lado, e compreender que todos os flagrantes de presos reincidentes, sem distinguir a lei se a condenação anterior se refere a dolo ou culpa, devam ser necessariamente mantidos custodiados? Portanto, não se vê outro caminho que não se reconhecer a inconstitucionalidade dessa regra legal.

O segundo caso redunda na constatação de que a reincidência passou a ser fundamental para a aferição dos lapsos necessários à progressão de regime de pena. Anteriormente à Lei 13.964/2019, o art. 112 da LEP contentava-se com a verificação conjugada da transposição de 1/6 da pena no regime anterior e do mérito do sentenciado. A exceção ficava por conta do parágrafo 2o do art. 2o da Lei 8.072/90, também revogado pela nova lei, que impunha que a progressão de regime para crimes hediondos e assemelhados ocorresse apenas mediante o cumprimento de 2/5, se o apenado fosse primário, e de 3/5 se reincidente.

Agora, os períodos, acompanhados de atestado de “boa conduta carcerária”, são estabelecidos em porcentagens, e não mais frações e variarão de acordo com a reincidência do sujeito. O grande problema de pautar a progressão com base no histórico criminal do sujeito é a potencial lesão à individualização da pena, princípio veiculado pelo art. 5o, XLVI, da Constituição, porque, na fase da execução penal, o ideal ressocializador (finalidade preventiva especial positiva da pena) deve preponderar sobre a finalidade meramente retributiva, como, aliás, textualmente estabelece o art. 1o da LEP: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Nesse sentido, aliás, leciona Claus Roxin, ao tratar de sua teoria unificadora preventiva dialética, que, no momento da fixação concreta da pena, o juiz deve observar o limite da culpabilidade, mas a execução deve guiar-se, principalmente, por necessidades preventivo-especiais.([10]) Em outras palavras, se a fase de execução da pena deve objetivar a ressocialização do sentenciado, essa finalidade se esvazia se o legislador buscar elastecer o tempo de sua segregação a partir de fatos criminosos do passado, que muitas vezes sequer guardam relação direta com a conduta criminosa efetivamente praticada e razão pela qual se cumpre a pena.

Finalmente, a terceira questão sobre a reincidência refere-se à especial previsão do art. 20, II, do Estatuto do Desarmamento. O dispositivo estabelece o aumento da pena pela metade para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 14), disparo de arma de fogo (art. 15), posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16), comércio ilegal de arma de fogo (art. 17) e tráfico internacional de arma de fogo (art. 18) se o agente for “reincidente específico em crimes dessa natureza”. O dispositivo fere o princípio constitucional da isonomia, porque se trata de discriminação fortuita e injustificada.([11]) Com efeito, a reincidência é circunstância agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, podendo ser considerada na segunda etapa da dosimetria penal, na fixação da pena provisória, nos termos do art. 68 do CP. Não há razão alguma para que o legislador desvirtue essa natureza para um feixe de crimes que resolve eleger, passando a categorizá-la como causa especial de aumento de pena pela metade, com um aparente resgate da diferença entre reincidência genérica e reincidência específica, que constava da redação original do Código Penal de 1940, com respostas mais drásticas para esta última modalidade, consistentes na necessidade de fixação da pena acima do termo médio e no dever de escolha sempre da sanção mais gravosa, em se tratando de cominação alternativa, como estabelecia o art. 46, § 2o, revogado pela Reforma de 1984. Entretanto, não há motivos para essa discriminação ad hoc do legislador, que atrita com o princípio da igualdade.

Em suma, são esses os três pontos da “Lei Anticrime” que conferem tratamento muito mais gravoso à reincidência do que a sistemática penal anterior, que lhe reservava um papel mais periférico na cominação, na fixação e na execução de sanções penais. As mudanças, como visto, evidenciam uma nefasta aproximação das normas penais e processuais penais com o Direito Penal do Autor, situação que não encontra arrimo na ordem constitucional brasileira, consoante a ideia de Estado Democrático de Direito, calcada no postulado da dignidade da pessoa humana.

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SABOYA, Keity. Ne bis in idem: história, teoria e perspectiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

Introdução

Em 1953, Francis Crick, James Watson e Maurice Wilkins descobriram a estrutura tridimensional (dupla hélice) da molécula de ácido desoxirribonucleuico quando trabalhavam em Cambridge, no Reino Unido. Tal descoberta não apenas lhes conferiu o prêmio Nobel de 1962, mas também inaugurou uma nova era na ciência de modo geral.

Durante as últimas décadas, cientistas de todo o mundo vêm se empenhando na luta por conhecer cada vez mais o funcionamento da codificação genética e, por conseguinte, da própria natureza humana. Os avanços tecnológicos permitem que, hoje, o mundo conheça cada vez mais sobre a formação do próprio ser humano e da sociedade, quebre barreiras geográficas e de comunicação, ao mesmo tempo que cria novas dúvidas, questões e incertezas.

Considerando o contexto de globalização e aproveitamento de recursos, a utilização destas inovações pelos diversos ramos do direito surge como um desdobramento lógico e inevitável, mas, que, ainda assim, não pode ser tomado como imparcial ou incontestável (SANTOS, 2003, p. 30-48).

O presente trabalho versará sobre a temática da análise de DNA para fins criminais no Brasil. Com base na análise quantitativa e qualitativa dos dados referentes ao crescimento e utilização do BNPG, pretende-se demonstrar a maneira como o banco genético pátrio vem sendo estruturado.

Em um segundo momento, serão apontadas as modificações efetivamente introduzidas no ordenamento pátrio por força da aprovação do Pacote Anticrime (Lei 13964/2019), que alterou tanto a LEP quanto a Lei de Identificação Criminal.

Por fim, pretende-se tratar do mito da infalibilidade da prova pericial, buscando não apenas listar possíveis riscos de obtenção de resultados inconclusivos ou errôneos, mas também visando propor alternativas práticas que possam minorá-los.

1. O BNPG

A despeito da análise de material genético não configurar novidade no cotidiano brasileiro, foi apenas com o advento da Lei 12.654/12, que o Brasil passou a contar com um banco cadastral nacional criado especificamente para inserção do perfil genético de determinados indivíduos.

O BNPG é formado por um conjunto de laboratórios mantidos pelo Distrito Federal, Estados e Polícia Federal. Com o propósito de permitir um intercâmbio direto de informações entre os laboratórios integrantes da rede e a efetiva criação de um cadastro genético nacional, o Decreto 7.950/12 criou a Rede Integrada de Banco de Perfis Genéticos (RIBPG).

A Rede conta com um Comitê Gestor, que fica responsável pela elaboração de relatórios que contabilizam a evolução do número de cadastros de DNA, pela obtenção de coincidências entre perfis e pelos custos do processo de implementação do Banco.

O Banco possui duas finalidades declaradas: (i) permitir a identificação de pessoas desaparecidas; e (ii) contribuir para a elucidação de crimes. Importa destacar que há uma separação entre os materiais genéticos em listas cadastrais distintas a depender da finalidade a que se destina, não se admitido que o material genético coletado para fins de identificação de pessoas desaparecidas seja empregado para fins criminais.         

Com base nos dados divulgados pela RIBPG em seus relatórios semestrais, evidencia-se que o propósito principal do Banco reside na utilização do cadastramento genético para fins criminais. Tal conclusão fundamenta-se tanto no significativo incremento do número de registros de materiais coletados de apenados, indivíduos identificados criminalmente ou vestígios de cenas de crime quanto nas justificativas apresentadas pelo Comitê em favor da expansão do Banco e a própria métrica de "sucesso" empregada.

Duas são as circunstâncias em que se admite a coleta, análise e cadastramento de material genético de um indivíduo no nosso direito: para fins de identificação criminal e para cadastramento de pessoas condenadas pela prática de crimes hediondos ou de natureza grave contra pessoa. A identificação criminal já faz parte do cenário jurídico brasileiro há décadas. Contudo, foi a Lei 12.654/12 que inaugurou a possibilidade de realização da mesma via DNA.

A popularização do tema referente ao BNPG ocorreu em tempo recente. A temática foi trazida à baila no contexto das eleições de 2018, quando Jair Bolsonaro, ainda em campanha, manifestou seu desejo de investir maciçamente no cadastramento genético para expansão do Banco e aumento de condenações.

Durante sua gestão, Bolsonaro tem mantido a promessa de campanha no que concerne ao incremento na alocação de verbas destinadas à segurança pública. A dimensão dos investimentos dirigidos à coleta de material genético para fins criminais pode ser constatada a partir da análise do crescimento do BNPG.

Crescimento do número de perfis

Fonte: XI Relatório da RIBPG, (nov/2019).

No período de um ano, o número de amostras inseridas no Banco pulou de 18.080 para 70.280, o que representa um crescimento cadastral de 288,7%. Do total de 70.280 perfis genéticos cadastrados no BNPG, 55.727 (equivalente a aproximadamente 79,3%) se destinam a fins criminais.

Em fevereiro de 2019, o ministro Sérgio Moro apresentou um projeto de lei de sua própria autoria, que pretende modificar 14 leis. Após aprovação, o referido projeto se tornou a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e trouxe modificações para o cadastramento e funcionamento do BNPG.

Ao introduzir o §3º no art. 9ºA da LEP, o Pacote Anticrime transformou a negativa do apenado em fornecer material genético em falta grave. Ao determinar a aplicação de sanção administrativa, que gera efeitos graves na execução de pena (interrupção da contagem de prazo para progressão de regime, negativação da classificação da pessoa presa e impossibilidade de concessão de direitos prisionais durante o período de um ano), a Lei 13.964/2019 desvelou por completo o caráter coercitivo da coleta de DNA.

A possibilidade de conferência de material genético para fins criminais provoca diversos questionamentos, destacando-se aqui a discussão referente à compatibilidade com o direito à não autoincriminação. O aparente conflito entre o nemo tenetur e a extração de material genético para fins criminais faz-se ainda mais evidente nos casos em que o indivíduo que deve ter seu material coletado não consente com a extração, uma vez que a coleta de amostra requer realização de intervenção corporal (QUEIJO, 2013).

Partindo destas premissas, conclui-se que a maneira como se estruturou a coleta de material genético na execução penal atenta contra a Constituição Federal de 1988 ao violar o direito à privacidade, forçar a produção de provas contra si próprio e afastar a presunção de inocência, assemelhando-se a uma espécie de pena privativa de direitos de caráter perpétuo, que não respeita o princípio da individualização da pena.

2. Riscos da crença na infalibilidade e imparcialidade da genética

A despeito da inexistência de uma hierarquia estabelecida entre os diferentes meios de prova admitidos pelo ordenamento brasileiro, a prova pericial, por demandar conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, recebe um tratamento diferenciado por parte de grande parcela da sociedade – e mesmo dos operadores do direito.

Sobre prova pericial, já em 1978, Hélio Tornaghi defendia que ela deveria ser analisada pelo jurista não como prova, mas sim como uma lente ou filtro de análise de modo a viabilizar a compreensão dos fatos analisados na seara processual.

Em decorrência da possibilidade de verificação empírica de seus resultados, as ciências exatas são tidas como infalíveis. Neste sentido, alguns questionamentos devem ser suscitados:

1)       Não é possível a ocorrência de falha humana que invalide o resultado obtido pela perícia?

2)       Um mesmo resultado não pode ser produzido por diferentes circunstâncias/causas?

3)       Considerando que nem todos os componentes e particularidades são avaliados para fins de perícia, é possível que os parâmetros de análise adotados gerem falsos resultados positivos?

4)       É viável a realização de exame contendo amostras com pequenas quantidades de células e/ou mistura de material genético de diferentes indivíduos?

Este rol exemplificativo de questionamentos não é capaz de evidenciar de maneira satisfatória as inúmeras possibilidades de ocorrência de falhas de procedimento ou conclusão, uma vez que muitas são as possibilidades de erro, contaminação e incorreta interpretação mesmo da análise genética, como aponta Murphy (2015).

Nicolitt e Werhs (2015, p.73) se debruçaram sobre o tema da análise de DNA e afirmaram que as conclusões constantes dos laudos de análise são insuficientes para fins de esgotamento da interpretação dos fatos por parte do julgador, fazendo-se indispensável uma análise contextualizada.

Diferentemente do reconhecimento pessoal, conferência datiloscópica e afins, a prova pericial genética, de fato, oferece uma margem muito reduzida de erro. Contudo, o baixo índice de falibilidade só se mantém em patamares reduzidos quando a realização da conferência de material genético se dá pela via de identificação pessoal com coleta direta (ou seja, quando o perito colhe diretamente o material genético - coleta de mucosa oral, coleta de sangue por punção venosa ou transcutânea - e realiza o exame para conferência logo em seguida, de modo a não existirem chances de troca de frascos, desnaturação ou mistura).

Um percentual significativo das análises genéticas para fins criminais envolve o exame se material coletado da cena de um crime ou corpo da vítima (vestígios). Assim, as chances de contaminação ou deterioração da amostra elevam-se exponencialmente (MURPHY, 2015). Sobre os riscos de falha que podem se operar nesse tipo de análise, dispõe o texto do Procedimento Operacional Padrão (POP) divulgado pela Secretária de Segurança Pública (2013, p. 63):

5.Pontos Críticos:

As metodologias utilizadas nos exames genéticos são muito sensíveis, de modo que contaminações mínimas podem prejudicar os exames. Deste modo, o perito oficial deve tomar todo o cuidado para evitar a deposição acidental do seu próprio material biológica sobre o vestígio, não devendo, portanto, manipular ou encostar no mesmo sem luva, nem falar, espirrar ou tossir sobre ou próximo do mesmo sem máscara.

O mesmo princípio deve ser observado na embalagem e no envio do material ao laboratório, pois um vestígio pode contaminar o outro.

Por outro lado, os vestígios biológicos são perecíveis, principalmente quando úmidos e/ou expostos ao calor excessivo. Assim, sempre que possível, os vestígios úmidos devem ser secos à temperatura ambiente, protegidos da luz solar e encaminhados à unidade de custódia ou de exames. Quando não for possível a sua secagem, devem ser encaminhados em um prazo inferior a 48h ou congelados antes do envio. Maiores detalhes estão disponíveis no POP sobre Preservação e Envio de Vestígios Biológicos.

Deverá ser observada a necessidade de identificação de possíveis contribuidores eventuais, tais como as de policiais que tiveram acesso ao local do crime ou de quaisquer outras pessoas sabidamente não relacionadas ao delito mas que possam ter eventualmente deixado material biológico no local do crime.

Ressalta-se a importância de uma identificação única e inequívoca de cada vestígio nas respectivas embalagens e nos formulários de coleta que os acompanham.

Devem ser observadas recomendações de preservação e envio adequadas para cada tipo de vestígio, conforme POP sobre Preservação e Envio de Vestígios Biológicos.

A partir da leitura do POP de coleta de vestígios biológicos de cena de crime para fins de exame de genética forense, é possível constatar que o material genético, por ser matéria biológica, possui uma série de fragilidades que acabam por aumentar as dificuldades de conferência e análise.

Sendo certo que a coleta dificilmente se operará tão logo tenha ocorrido o crime e que não necessariamente o espaço se manterá preservado, a existência de chances de contaminação ou deterioração da amostra são fatos incontestáveis.

Em relação à discricionariedade que marca a atuação do perito, aponta-se a fragilidade da orientação constante do quarto item listado como ponto crítico: a necessidade de identificação de pessoas cujo material genético pode aparecer na cena do crime para fins de exclusão. Neste ponto, parece procedimentalmente razoável - apesar de passível de falhas - a exclusão automática da possibilidade de imputação de autoria do fato delitivo aos polícias e peritos que transitaram pela cena do crime.

Contudo, no momento em que o POP que deverão ser identificadas também as "outras pessoas sabidamente não relacionadas ao delito mas que possam ter eventualmente deixado material biológico no local do crime”, acaba por criar margem para uma tomada de decisão por parte do perito de maneira completamente autônoma e sem critérios objetivos para justificação.

Considerando que a própria tecnicidade que envolve a elaboração da prova pericial acaba por auferir um maior poder de convencimento do julgador, faz-se necessário buscar alternativas que não apenas apontem possíveis falhas ocorridas ao longo da análise, mas que também confiram à pessoa investigada ou acusada da prática de determinado ilícito a efetiva possibilidade de questionar os resultados obtidos.

Sendo certo que grande parte das pessoas hoje mapeadas geneticamente no país é hipossuficiente e, portanto, não poderia custear a realização de perícias adicionais ou contratar peritos particulares no intuito de questionar ou desconstituir o laudo pericial produzido, o que se propõe por esta ocasião é a adoção de medidas simples e não onerosas, que viabilizem a conferência da validade dos resultados obtidos a partir da análise e que configura não apenas uma garantia para a proteção dos direitos do investigado/acusado, mas também do próprio interesse do Estado em não condenar pessoas inocentes.

Nesse sentido, uma alternativa prática, que conferiria maior clareza e possibilidade de verificação da procedência das conclusões aduzidas pelo perito genético seria a simples reestruturação dos laudos periciais genéticos.

Como sugestão para facilitar tanto o conhecimento do procedimento adotado para fins de realização da perícia quanto para viabilizar o efetivo exercício do contraditório, propõe-se que, além da inserção dos itens acima listados, alguns quesitos obrigatórios sejam acrescidos ao laudo pericial genético, como:

1)       Quantidade de células coletadas;

2)       Apontar se amostra contém mistura de materiais genéticos de diferentes indivíduos;

3)       Descrição das condições (temperatura, umidade e claridade) do local em que se operou a coleta;

4)       Descrição do modo como a amostra foi conservada durante o transporte entre local da coleta e da análise;

5)       Descrição dos critérios utilizados para excluir do rol de possíveis autores do delito pessoas cujo material genético foi encontrado na cena; e

6)       Apontar o número de marcadores usados para obtenção do match genético.

Uma falha que costumeiramente se associa à papiloscopia forense e também pode atingir a perícia genética concerne à adoção de parâmetros insuficientes ou inadequados de análise pericial. Quanto menor o número de marcadores utilizados para conferência de compatibilidade entre amostras, maiores as chances de obtenção de falsos resultados positivos. Por isso, propõe-se uma alternativa adicional para fins de redução das possibilidades de obtenção de resultados incorretos e evitação do atingimento de direitos de terceiros: aumentar o número de marcadores utilizados para conferência.

Conclusão

A análise e comparação de perfis genéticos se apresenta como uma inovação popularmente aceita e desejada pela sociedade moderna. Aliando cientificismo, tecnologia e a crença majoritária na fiabilidade das provas periciais, parece cada vez mais difícil, quiçá impossível, impedir ou reduzir o emprego desta nova ferramenta nas searas investigativa e judicial.

Graças à Lei 13.964, a negativa de realização de cadastramento por parte de apenado passou a produzir efeitos negativos em relação à execução da pena, configurando efetiva demonstração do caráter coercitivo da coleta. Desta feita, resta evidenciada a violação ao direito de não se autoincriminar.

Retomando a análise dos impactos da prova pericial, diante da constatação da prevalente crença que a sociedade e o próprio Poder Judiciário lhes atribuem, na tentativa de impedir que as decisões judiciais sejam tomadas de sequestro pelo lauda pericial elaborado, faz-se necessário buscar recursos, que permitam verificar (I) se a análise técnica efetivamente se operou dentro dos padrões corretos para obtenção dos resultados e, principalmente, (II) se as conclusões proferidas pelo perito trazem maior ou menor carga de subjetividade e parcialidade.

A alteração da formulação dos laudos periciais apresenta-se como uma alternativa viável na esteira da redução de danos, uma vez que não demanda qualquer tipo de contratação adicional de serviços de perícia particular ou reexame, ao mesmo tempo em que confere àqueles responsáveis pelo exercício da defesa a possibilidade de conhecer não apenas o trajeto adotado pelo perito para realização da análise, mas também os possíveis equívocos ou saltos argumentativos que se apresentam no laudo.

A única inovação positiva introduzida pelo Pacote Anticrime no que tange o BNPG diz respeito à imposição de prazo para remoção dos dados inseridos no cadastro. Contudo, a imposição de realização de requerimento específico, a ser realizado após o longo prazo de 20 anos, acaba por esvaziar a suposta proteção do direito à privacidade do egresso mesmo décadas após o término de pena.

Referências

ALEXANDER, Michelle. A nova segregação: racismo e encarceramento em massa. São Paulo: Boitempo, 2017.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mãos da criminologia: O controle penal para além da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2012.

BRASIL. Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos. XI Relatório da Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos. Comitê Gestor RIBPG : Brasília, 2019.

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BRASIL. Secretaria Nacional de Segurança Pública. Procedimento Operacional Padrão: perícia criminal. Ministério da Justiça: Brasília, 2013.

DOLEAC, Jennifer L. The Effects of DNA Databases on Crime. American Economic Journal: Applied Economics, Pittsburgh, vol. 9, n. 1, p. 165-201, jan. 2017.

GARRIDO, Rodrigo Grazinoli; RODRIGUES, Eduardo Leal. O Banco de Perfis Genéticos Brasileiro Três Anos após a Lei no 12.654. Revista de Bioetica y Derecho, Barcelona, v. 35, p. 94-107, 2015.

MURPHY, Erin E. Inside the cell: the dark side of forensic DNA. Bold Type Books: Nova Iorque, 2015.

NICOLITT, André Luiz; WEHRS, Carlos Ribeiro. Intervenções corporais no processo penal e a nova identificação criminal: Lei 12.654/12. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015.

QUEIJO, Maria Elizabeth. O princípio nemo tenetur se detegere e a coleta de material genético: identificação criminal ou colaboração na produção da prova? Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 250, set. 2013.

SANTOS, Laymert Garcia dos. Politizar as novas tecnologias: o impácto sociotécnico da informação digital e genética. São Paulo: Editora 34, 2003.

TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Konfino, 1978.

Que blindagem psíquica possuem os juízes brasileiros que os diferenciam dos demais? E não só os diferencia dos demais juízes, senão dos demais seres humanos? Nenhuma. A premissa é: o juiz, enquanto ser-no-mundo, também constrói imagens mentais a priori (no sentido kantiano adaptado, ou seja, antes da 'experiência completa'), também decide primeiro para depois buscar os argumentos que justificam a decisão já tomada (parafraseando a clássica passagem de Franco Cordero), e também padece com a dissonância cognitiva e o efeito primazia. São diversos os estudos e pesquisas de campo demonstrando o imenso prejuízo cognitivo que decorre dos pré-juízos (ferindo de morte, ainda, a imparcialidade).([1])

Por outro lado, quantos estudos comprovam a fantástica 'blindagem' psíquica dos juízes brasileiros? Como justificar que uma mesma pessoa possa atuar na investigação preliminar, proferindo diversas decisões complexas e invasivas, para depois entrar no processo com 'abertura cognitiva' suficiente para dar ensejo a um contraditório real e efetivo? Podemos prescindir do modelo de 'doble juez', ou da prevenção como causa de exclusão da competência (no sentido de que não pode ser o mesmo juiz da fase pré-processual aquele que ao final irá instruir e julgar)? Não existe nenhuma teoria de base e pesquisa para justificar esse argumento.

A realidade do processo penal - e que não se quer desvelar - é: a defesa sempre entra correndo atrás de um imenso 'prejuízo cognitivo'. Ela sempre chega na fase processual em desvantagem e não raras vezes, já perdendo por um placar cognitivo negativo (no sentido de imagem mental e convencimento do juiz) considerável, quando não irreversível. O processo não é mais que um faz de conta de igualdade de oportunidades e tratamento. O juiz já está - na imensa maioria dos casos - psiquicamente capturado([2]) pela tese acusatória, até então tomada como verdadeira e geradora de graves consequências decisórias.

Enquanto não houver preservação da originalidade cognitiva do juiz - o que somente é possível com juízes diferentes para as fases pré-processual e processual, a fim de que o julgador do caso conheça dos fatos livre de pré-juízos e pré-conceitos formados pela versão unilateral e tendenciosa do inquérito policial -, o processo penal brasileiro não passará de um jogo de cartas marcadas e de um faz de conta que existe contraditório. O próprio conceito de contraditório precisa ser reconfigurado para exigir também a igualdade de tratamento e oportunidades na dimensão cognitiva.

É preciso que se entenda isso de uma vez por todas, porque a oportunidade que se tem em mãos com o juiz das garantias – suspensa atualmente pela famigerada liminar-Fux - pode não aparecer de novo, mantendo o Brasil como exemplo de modelo (neo)inquisitório do século XXI.

Qual é a dificuldade, afinal, de se compreender que todos os seres humanos – juízes, inclusive! - possuem uma tendência de equilíbrio cognitivo (leia-se coerência entre crenças, opiniões, ações, etc. – cognições), cujo rompimento, por insuportável, se busca sempre evitar, ou, não sendo possível, restaurar, por meio de processos cognitivo-comportamentais involuntários([3]) - como desde a década de 50 revela a teoria da dissonância cognitiva([4]) -, sendo inconcebível que alguém que criou uma imagem mental unilateral sobre um fato receba uma versão oposta acerca do mesmo fato sem desacreditá-la diante do mal estar psíquico que inexoravelmente representa?

Ou, então, que uma vez fixada uma primeira impressão sobre alguém, serão mais facilmente aceitáveis informações que a corroborem do que outras que a contrariem,  como também já comprovou a psicologia social pelo denominado “efeito primazia”, revelando que as informações posteriores a respeito de alguém são, em geral, consideradas no contexto da informação inicial recebida,([5]) a qual exerce um direcionamento não apenas das demais cognições a respeito da respectiva pessoa, como também do comportamento em relação a ela, fundamento do jargão popular de que ‘a primeira impressão é a que fica’?([6])

Porque se não há dificuldade, como é que se pode duvidar da inevitável contaminação do juiz pela investigação preliminar na estrutura processual penal atual, considerando que os elementos investigativos constantes no inquérito (entre outros sistemas de investigação), unilaterais por natureza, são as primeiras informações/impressões disponíveis ao juiz a respeito do fato, as quais exercerão forte influência sobre as informações posteriores recebidas no processo, no sentido de adequação a essa primeira imagem mental, para evitar dissonância cognitiva e seus efeitos perniciosos correlatos?

Mais: como é que se pode esperar que um juiz, depois de decretar uma série de medidas restritivas de direitos fundamentais com base nesse mesmo arcabouço informativo parcial buscas e apreensões, interceptações telefônicas, quebras de sigilo bancário e fiscal e até prisões cautelares -, reforçando cada vez mais a conformação da sua cognição num único sentido, substancialmente prejudicial ao investigado, receba a versão dos fatos apresentada pela defesa na futura fase processual com a mesma tranquilidade e igualdade cognitiva que receberá a versão da acusação?

Simplesmente não há como concordar com todas essas problematizações ao mesmo tempo. Ou se adere ao argumento inicial - fundamentado teórica e empiricamente - ou se adere a uma negação genérica e irracional, sem fundamento algum.

E nem precisariam ter sido testadas tais hipóteses teóricas na própria dinâmica de um processo penal concreto para se concluir que o juiz condena mais frequentemente quando conhece a investigação preliminar do que quando a desconhece, sendo apresentado aos fatos somente na fase processual (originalidade cognitiva). Mas foram,([7]) havendo, inclusive, subsídio empírico específico atualmente para se comprovar que, sem juiz das garantias, o juiz não passa de um terceiro manipulado no processo penal.([8])

Aliás, tal pesquisa evidencia também outro ponto fundamental à criação do juiz das garantias: a imprescindibilidade da exclusão física([9]) (ou não inclusão) dos autos do inquérito, exceto provas de natureza cautelar, antecipadas e irrepetíveis,([10]) sob pena de se esvaziar complemente a eficácia da proposta, na medida em que o contato direto do juiz da fase processual com tais elementos investigativos unilaterais impede, por tudo que aqui se viu, a preservação da sua necessária originalidade cognitiva para instruir e julgar o caso.  Se realmente queremos um processo penal sério e com qualidade epistêmica da prova e cognitiva por parte do juiz, não apenas é preciso separar os juízes, senão que precisamos efetivamente separar o 'material produzido em cada fase'.

Em suma, ou se permanece na fantasia infantil de que a jurisdição criminal brasileira é exercida por seres dotados de superpoderes - imunes a fenômenos naturais à condição humana - ou se admite a falibilidade das decisões e julgamentos humanos, sempre influenciados por pré-julgamentos e pré-conceitos; reconhecendo-se, com Carnelutti, que “A justiça humana não pode ser mais do que uma justiça parcial; (...) tudo que se pode fazer é tentar diminuir essa parcialidade”.([11])

O juiz das garantias é mera expressão dessa segunda perspectiva, figura judiciária imprescindível para acabar com o faz-de-conta-que-existe-igualdade-cognitiva vigente no processo penal brasileiro.

Alinhado à tendência nas Américas, o Brasil ostenta altas taxas de prisão provisória. Os dados nacionais mais recentes, de junho de 2019, indicam que em torno de um terço (34,35%) da população prisional do país, 263.404 pessoas, está presa apesar de não ter sido condenada.([1]) Como tal proporção não inclui réus condenados por sentença não transitada em julgado, que também são presos provisórios, a real taxa brasileira de prisão provisória é ainda maior. Tais números explicam-se por razões de natureza tanto normativa como cultural, a exemplo, respectivamente, da ausência de uma duração legal máxima à prisão preventiva e da visão de que a prisão provisória pode ser imposta como antecipação de pena, ambas rejeitadas pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos (“SIDH”), ao qual o Brasil está vinculado.

Em contraste à alta incidência de encarceramento cautelar, o ordenamento jurídico requer que juízes decretem a prisão provisória de maneira excepcional, e diversos são os motivos que justificam tal excepcionalidade.([2]) Em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência, em sua dimensão cautelar, impede que indivíduos sejam punidos antes de uma condenação em um processo resguardado pelo devido processo legal.([3]) Essa aversão à punição de pessoas presumidas inocentes, aliada ao risco de que a prisão provisória, como medida gravíssima, converta-se em punição antecipada justifica a sua limitação a casos excepcionais. Em segundo lugar, literatura empírica crescente tem revelado os efeitos negativos da prisão provisória no resultado de processos e na vida futura dos presos.([4]) Especificamente, pesquisas revelam que réus presos têm maiores chances de serem condenados e de receberem sentenças mais altas devido, entre outros fatores, à maior dificuldade de preparação da defesa enquanto preso e à tendência dos atores judicias de os verem como mais culpáveis ou perigosos por terem respondido ao processo presos. No que se refere à sua vida futura, réus sujeitos à prisão provisória têm sua renda mais afetada e são mais propensos a serem presos novamente do que réus que aguardam seus processos em liberdade provisória. Por fim, a ausência de finalidade punitiva da prisão provisória deveria restringir o seu uso aos casos em que medidas cautelares alternativas são incapazes de reduzir satisfatoriamente os riscos cautelares oferecidos pelos suspeitos.

Diante da dissonância entre o parâmetro legal de excepcionalidade e a alta taxa de prisão provisória, parte da comunidade jurídica busca soluções para reduzir e racionalizar a administração da prisão preventiva – medida cautelar responsável pela vasta maioria dos casos de prisão provisória. Parte das soluções propostas procuram conformar regras específicas da prisão preventiva à jurisprudência do SIDH, a exemplo da proposta de reformar o Código de Processo Penal (“CPP”) para prever uma duração máxima a essa medida e sua revisão periódica. Em um nível estrutural, contudo, o SIDH – e o Direito Internacional dos Direitos Humanos (“DIDH”) em geral – tende a não oferecer suporte a propostas de reformas amplas por não expressar preferência por uma tradição ou outra de processo penal.([5]) Uma exceção marcante de obrigação processual penal estrutural imposta pelo SIDH capaz de reduzir prisão preventiva é a audiência de custódia, fundamentada no direito de toda pessoa presa de ser levada à presença de um juiz imediatamente após a prisão (artigo 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“CADH”)). Além disso, alguns parâmetros desenvolvidos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (“CtIDH”) para interpretação do direito a um juiz imparcial (artigo 8.1 da CADH) podem fornecer base à defesa da reforma do CPP para prever o juiz de garantias.

As seções seguintes analisam a introdução das audiências de custódia no país e o atual debate acerca dos juízes de garantias, juntamente com as demais mudanças relevantes introduzidas pela Lei 13.964/2019, bem como abordam reformas adicionais necessárias para reduzir e racionalizar a administração da prisão preventiva no Brasil.  Essa análise é feita principalmente com base nos casos contenciosos da CtIDH (e.g., Jenkins vs. Argentina e Norín Catriman et al. vs. Chile) e nos relatórios da CIDH (Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas e Medidas para Reduzir a Prisão Preventiva), que compilam a jurisprudência interamericana e oferecem parâmetros e boas práticas para os Estados desenvolverem novas estratégias.

Audiência de Custódia

Em meio à crescente preocupação com a natureza disseminada de abusos relacionados à prisão preventiva e violência policial, o Conselho Nacional de Justiça (“CNJ”) começou a assinar acordos com tribunais estaduais e federais, em fevereiro de 2015, para implementar progressivamente a análise judicial presencial dentro de 24 horas de prisões por meio de audiências de custódia.([6]) Expressamente conformando o Brasil às suas obrigações sob a CADH e sob o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (“PIDCP”), a reforma almejava (i) aprimorar a avaliação da legalidade de prisões e da necessidade de medidas cautelares, (ii) facilitar a identificação e investigação de alegações de violência policial e (iii) assegurar uma análise judicial sem demora de todas as prisões. Apesar da resistência de alguns setores, em parte pelo fato de a introdução das audiências de custódia ter se dado por iniciativa do Judiciário e sem um reforma legislativa, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) ratificou as audiências com base na constatação de que já integravam o sistema jurídico brasileiro devido à sua previsão na CADH e no PIDCP.([7])

Hoje, mais de cinco anos depois do início da sua introdução, não há dúvidas que as audiências de custódia sejam parte do cotidiano processual penal do país: mais de 700 mil audiências foram realizadas desde 2015,([8]) o instituto encontra-se consolidado nas 27 unidades federativas e a Lei 13.964/2019 as incorporou ao CPP. As audiências de custódia têm o potencial de abreviar prisões desnecessárias por melhorarem a avaliação das condições pessoais dos suspeitos, permitir-lhes que ofereçam sua versão dos fatos diretamente ao juiz e garantir-lhes uma defesa prévia obrigatória. Nesse sentido, as audiências podem ter contribuído para a queda na proporção de presos provisórios no Brasil de aproximadamente 40%, em 2014, para 34% em 2019,([9]) porém a confirmação de tal efeito aparente das audiências ainda necessita corroboração por meio de um estudo empírico rigoroso.([10])

Não obstante, desafios permanecem no que tange à universalização e eficácia das audiências de custódia. A universalização enfrenta, como principais obstáculos, a interiorização – já que desde o início da reforma houve uma concentração de recursos e esforços nas capitais – e o uso de videoconferência – que levanta sérias preocupações em face do requisito da CADH de que a audiência seja presencial. De maneira mais aguda, a eficácia das audiências depende de uma melhora: (a) na qualidade da informação sobre o suposto crime e vida pregressa do suspeito disponibilizada aos atores judiciais; (b) na estrutura judiciária, para que sejam assegurados os direitos à consulta livre e privada com o defensor, à interpretação e à dignidade no que se refere ao tratamento dispensado aos suspeitos (artigos 8.2, caput, 8.2(a) e 8.2(d) da CADH); e (c) na postura dos atores judiciais em relação ao questionamento e à valoração das respostas dos suspeitos em argumentos orais e decisões.([11])

Por fim, para se evitar que os avanços das audiências na proteção da liberdade pessoal sejam afetados pelo seu potencial risco de comprometer a imparcialidade do juiz do processo, é necessário que as respostas dadas pelo suspeito durante a audiência de custódia – momento em que a denúncia não foi nem oferecida – não possam ser usadas como elemento probatório, bem como que o juiz do processo não seja o mesmo juiz da audiência de custódia. Relacionada à essa preocupação com a imparcialidade judicial, discute-se atualmente no país a implementação do juiz de garantias.

Juiz de Garantias

Como parte das reformas da presidência bolsonarista, a Lei 13.964/2019 (conhecido como “Pacote Anticrime”) entrou em vigor em 23 de janeiro deste ano, contendo um misto de medidas garantistas e restritivas de direitos. No campo da prisão provisória, além de algumas reformas específicas, positivas e negativas, analisadas na seção seguinte, há argumentos plausíveis, que justificam a hipótese de que a reforma estrutural de inclusão do juiz de garantias no processo penal – atualmente suspensa por decisão do STF([12]) – pode gerar um efeito positivo na administração de medidas cautelares.

Essa reforma, que encontra algum apoio em parâmetros interpretativos desenvolvidos pela CtIDH,([13]) separa as funções judiciais pré-processuais e processuais entre o “juiz das garantias” e o “juiz da instrução e julgamento”, ficando o primeiro encarregado do controle da legalidade da investigação criminal. O principal objetivo dessa nova estrutura, conforme os pareceres legislativos ao projeto de lei, é garantir a imparcialidade do juiz do processo, o qual não mais abordaria o mérito do caso influenciado pelas informações recebidas e decisões tomadas na etapa pré-processual.

Uma dimensão menos analisada dessa reforma são os seus efeitos pré-julgamento. Especificamente em relação à condição cautelar (liberdade ou prisão) dos suspeitos, a criação do juiz de garantias tem o potencial de reduzir prisões pois: (i) o reforço à desvinculação da decisão cautelar pré-processual do mérito pode desincentivar o uso da prisão preventiva para fins punitivos, já que o juiz de garantias não julgará os suspeitos; e (ii) a adição de outro juiz na tomada de decisão sobre a condição cautelar do suspeito, somada ao fato de que juízes tendem a ser deferentes a decisões de outros juízes, pode levar à manutenção, pelo juiz do processo, de eventual liberdade provisória concedida pelo juiz de garantias. Tais razões reforçam a importância da implementação do juiz de garantias. Por outro lado, a hipótese de que tal reforma reduziria abusos relacionados à prisão preventiva requer confirmação empírica e a existência do juiz de garantias na justiça estadual da cidade de São Paulo há décadas – refutando o argumento de impossibilidade administrativa – revela que tal reforma não necessariamente eliminaria exageros em decisões sobre cautelares.

Reformas Adicionais

Embora a audiência de custódia, o juiz de garantias e algumas das mudanças pontuais da Lei 13.964/2019 sejam aptos a combater abusos na imposição de medidas cautelares, tais instrumentos são insuficientes para tornar a prisão provisória excepcional no Brasil. Analisam-se a seguir possíveis reformas adicionais capazes de aproximar a realidade do país da excepcionalidade na custódia cautelar.

Do ponto de vista normativo, o SIDH autoriza que Estados decretem a prisão provisória apenas para conter riscos de natureza processual oferecidos pelo suspeito, i.e., risco de obstrução processual e risco de fuga (ver o recente caso Jenkins vs. Argentina),([14]) previstos em relação à prisão preventiva no artigo 312 do CPP, respectivamente, nos fundamentos de “conveniência da instrução criminal” e “garantia da aplicação da lei penal”. Assim, o SIDH desautoriza a prisão provisória para conter os riscos de cometimento de crimes e de percepção pública de impunidade – ambos de natureza eminentemente não-processual. Em violação a tal entendimento, prisões preventivas com objetivos não-processuais são decretadas no Brasil para a “garantia da ordem pública” e, em menor medida, a “da ordem econômica”. A Lei 13.964/2019 avançou ao requerer “indício suficiente (...) de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado” e a “existência concreta de fatos novos ou contemporâneos”, que justifiquem a prisão preventiva e ao vetá-la “com a finalidade de antecipação (...) de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento da denúncia”. O próximo passo deve ser a revogação do fundamento de “ordem pública”, já que a sua manutenção permite — com um exercício de retórica para evitar a incidência das novas regras — a continuação de práticas abusivas tal como prisões preventivas devido ao risco de reiteração criminosa. Além disso, e conforme já decidido pelo SIDH,([15]) vedações em abstrato à liberdade provisória de categorias de suspeitos são não-convencionais. Portanto, é necessária também a revogação do artigo 310 § 2° do CPP (prisão preventiva obrigatória ao reincidente, integrante de organização criminosa armada ou milícia, ou portador de arma de fogo de uso restrito) e do artigo 44, caput, da Lei 11.343/2006 (prisão preventiva obrigatória ao acusado de tráfico de drogas e condutas afins), neste caso para reforçar a jurisprudência do STF com status de repercussão geral de inconstitucionalidade,([16]) que muitos operadores do direito insistem em ignorar. Finalmente, é de ordem que o CPP preveja uma duração máxima à prisão preventiva e a sua revisão periódica obrigatória à luz do paradigma de que quanto maior o tempo de prisão mais fortes devem ser os indícios justificadores da sua manutenção.([17])

Conquanto essenciais, reformas dogmáticas, como as propostas no parágrafo anterior, têm a eficácia condicionada à qualidade da sua implementação, a qual, por sua vez, depende do aporte de recursos materiais e humanos e da cultura jurídica dos operadores do direito. Uma área prioritária para a destinação de recursos financeiros deve ser a operacionalização de medidas cautelares alternativas. Isso porque a sua indisponibilidade (e.g., monitoramento eletrônico) ou ineficácia (e.g., recolhimento domiciliar noturno) limita a discussão sobre medida cautelares a uma escolha dicotômica – prisão preventiva ou liberdade provisória com medidas de baixíssima supervisão ou dissuasão –, o que facilita o uso da prisão preventiva em casos em que medidas menos restritivas, e até mesmo menos custosas, seriam suficientes caso estivessem disponíveis.([18]) Esse investimento em cautelares alternativas deve, todavia, focar-se em combater excessos na imposição de prisão preventiva e não em restringir os direitos de pessoas que responderiam ao processo em regime cautelar mais brando na ausência de tal investimento. No que tange à cultura jurídica, é imprescindível que os operadores do direito (1) incorporem em suas práticas a jurisprudência das cortes superiores e do SIDH acerca dos limites à prisão preventiva, (2) abstenham-se de recorrer a estereótipos de pessoas perigosas e de tratar suspeitos de maneira incompatível com sua condição de presumidos inocentes e (3) sejam críticos a elementos indiciários sem corroboração de fontes não policiais ou obtidos em potencial violação ao direito à privacidade e à vedação à autoincriminação.

Finalmente, valendo-se dos avanços estatísticos e tecnológicos e da experiência norte-americana,([19]) a introdução no Brasil de um mecanismo de avaliação atuarial de riscos processuais (“AARP”) poderia aprimorar o processo decisório sobre medidas cautelares. Essa técnica atribui aos suspeitos uma probabilidade de violação da liberdade provisória com base em determinados elementos do caso, tendo em vista a observação do comportamento de outros suspeitos no passado. O termo atuarial diferencia tal técnica das avaliações clínicas de risco, que se baseiam na experiência e instinto dos operadores do direito. O potencial da AARP de reduzir prisões preventivas decorre da sua maior capacidade preditiva, que permitiria aos juízes concederem liberdade provisória a mais suspeitos sem aumentarem a quantidade de violações da liberdade provisória.([20]) Os benefícios adicionais da AARP são a sua habilidade de neutralizar disparidades decisórias entre os juízes e de ampliar a transparência no processo decisório. A despeito do seu apelo futurístico, a adoção da AARP, em si, não garante a redução do uso de prisão preventiva e apresenta seus próprios riscos. Como uma ferramenta estatística, a efetividade da AARP está vinculada ao propósito para o qual é aplicada, à qualidade dos dados disponíveis e ao modo como é utilizada.([21]) Nas mãos certas, contudo, a AARP poderia ser um instrumento poderoso capaz de impactar positivamente a administração de medidas cautelares no Brasil.([22])

Considerações Finais

As altas taxas de prisão provisória no Brasil e a inevitável tensão dessa medida cautelar com a presunção de inocência estimulam uma constante reflexão sobre estratégias que sejam capazes de coibir abusos no encarceramento cautelar. Medidas estruturais, como a audiência de custódia e o juiz de garantias, têm o potencial de contribuir para o combate de tais abusos por serem menos suscetíveis à relativização ou rechaço por vias interpretativas em relação a mudanças estritamente normativas. Não são, contudo, uma panaceia, já que sua eficácia é fortemente condicionada a mudanças paralelas na cultura jurídica dos seus participantes e aos recursos destinados ao seu funcionamento. Nesse sentido, espera-se que este artigo tenha contribuído para a construção de uma abordagem holística de enfrentamento dos desafios da prisão provisória, por meio da análise de recentes reformas e possíveis próximos passos.