A edição n. 11 da Revista Liberdades chega no momento em que o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais completa 20 anos de existência. São duas décadas de plena defesa dos direitos fundamentais, afirmando-se a proteção da pessoa humana contra os excessos do Estado. Por meio de publicações, eventos, manifestos e atuação o IBCCRIM tornou-se o maior e mais representativo instituto jurídico da América Latina, contando com diversos colaboradores e milhares de associados. Em duas décadas, a instituição passou a integrar intensamente o cenário do Direito brasileiro, contando com a participação de profissionais de todos os ramos, inclusive de pessoas sem formação jurídica.

Em homenagem aos 20 anos do Instituto, vários eventos e publicações serão realizados, entre os quais esta edição da Revista Liberdades, gratuita a qualquer pessoa, seja ou não associada. É justamente este o intuito da revista: somar-se às demais publicações do IBCCRIM para difundir conhecimento científico à comunidade jurídica e à sociedade. E, apesar do espírito democrático que permeia o Instituto, nunca se abrirão as portas às ideias autoritárias e arbitrárias que insistem em tomar conta das discussões nas Ciências Criminais. Deve-se prezar sempre pela difusão dos ideais do Estado Democrático de Direito, do Direito Penal mínimo e das garantias dos direitos fundamentais.

Nesta edição, contaremos com diversas colaborações nacionais e internacionais. Primeiramente, imperdível a entrevista concedida por Ranulfo de Melo Freire a Alberto Silva Franco e Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jr.. Aqui os três conversam sobre diversos assuntos, em especial sobre a trajetória profissional de um dos personagens mais marcantes da história do IBCCRIM. Uma conversa agradável entre dois grandes nomes do meio jurídico nacional, responsáveis por profundas transformações da jurisprudência paulista enquanto magistrados e imortalizados em seus ideais de democracia.

Na seção de artigos, contamos com o trabalho de Bernd Schünemann sobre o papel do juiz no processo penal e a influência de seu comportamento nas decisões, com a tradução de José Danilo Lobato. Este tradutor, por sinal, é autor de outro artigo, no qual questiona a viabilidade de dar tanta atenção ao conceito de ação na moderna ciência do Direito Penal. Ainda, temos o artigo de Maria João Guia, da Universidade de Coimbra, sobre a “crimigração”, termo ainda desconhecido entre nós, mas já difundido em Portugal, e que se refere à criminalidade que envolve imigrantes. Por fim, Giancarlo Silkunas Vay e Tédney Moreira da Silva fazem uma análise da escola correcionalista e sua influência ainda atual no Direito Penal.

Inauguramos uma nova seção, destinada aos estudantes de direito, na qual poderão desenvolver um trabalho de pesquisa, sempre com a supervisão de um professor responsável. O primeiro trabalho trata da imputação objetiva na visão de Claus Roxin e é de autoria de Glauter Del Nero, Fernanda Rocha Martins e Milene Maurício, com a supervisão de Alexis Augusto Couto de Brito e Humberto Barrionuevo Fabretti. Esperamos a colaboração de outros grupos de pesquisa das faculdades brasileiras e que a Revista sirva de inspiração para novos trabalhos.

Na seção História, temos o trabalho “A evolução histórica do sistema prisional e a Penitenciária do Estado de São Paulo” de Werner Engbruch e Bruno Morais di Santis, sob a supervisão de Fábio Suardi D'elia. Na resenha de livro, temos a clássica obra Dos delitos e das penas, do Marquês de Beccaria, resultado da pesquisa realizada pelos estudantes Bruna Monteiro Valvasori, Fernanda Fazani, Luiza Macedo Vacari, Matheus Rodrigues Oliveira, Michele Pinto Peixoto de Lima e Schleiden Nunes Pimenta, com a coordenação de Regina Celia Pedroso e João Paulo Orsini Martinelli. A resenha de filme foi elaborada por Danilo Dias Ticami e Poliana Albuquerque, sobre a película “Minority Report – A nova lei”. Por fim, a resenha de música, de autoria de Marilia Scriboni, trata da obra Diário de um detento, do grupo Racionais MCs.

Esperamos atingir o objetivo mais uma vez. Desejamos atrair novos colaboradores e associados que compartilham do mesmo ideal de construir uma Justiça Penal mais atenta aos preceitos do Estado Democrático de Direito. Não se pode permitir a arbitrariedade estatal em nome de um pseudocombate à criminalidade. O IBCCRIM quer pessoas que, à semelhança dos que o construíram, continuem sua história por muitas décadas. Enquanto o IBCCRIM estiver atuante, sempre haverá resistência aos atentados à ordem democrática.

São Paulo, 14 de outubro de 2012.

João Paulo Orsini Martinelli
Mestre e Doutor em Direito (USP)
Coordenador da Revista Liberdades

Alberto Silva Franco

– A proposta desta entrevista é que você nos conte desde o momento em que pensou em ser juiz até os dias de hoje. Há alguns pontos conhecidos da sua carreira, mas há outros que nós não conhecemos. Então queremos, em primeiro lugar, saber sobre isso: em que momento você pensou em ser juiz?

Ranulfo de Melo Freire

– Eu vou contar um pouquinho de uma história, antes até de eu ser juiz. Eu era estudante e estava conversando com o professor Amilcar de Castro, assim, fora do expediente, e perguntei: “professor, eu poderia fazer ao senhor uma pergunta? O Direito está na lei? Está no precedente anglo-saxão? Nos Princípios Gerais do Direito? Jurisprudência? O Direito está em algum lugar?” E ele respondeu assim: “Hoje estou seguro que sim e a minha inspiração vem em parte de Hobbes: o Direito está na decisão do juiz”. Achei estranho. Depois ele falou assim: “Você não vai ser juiz”. Creio que era porque eu mexia muito com política. E continuou: “mas se você for juiz um dia, será diferente de um desembargador. Porque as suas decisões irão sentir este seu hábito de tomar caipirinha, ir à zona e ter amigos ruins e tal. Tudo isso pode surgir em suas decisões, e surgirão. Você pode não perceber, mas a sua decisão não sai ‘limpa’ como a de um desembargador. A dele sairá correta, porque ele sabe o que está fazendo”.

Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jr.

– Nestes acontecimentos você ainda era aluno da Faculdade de Direito, em Minas Gerais, Belo Horizonte?

Ranulfo

– Sim, eu era aluno em Belo Horizonte.

A.S.F.

– E seria bom você dizer quem foi Amilcar de Castro, isso é importante.

Ranulfo

– Ah, sim! Amilcar de Castro, para nós juristas – podemos dizer que ele não fica aquém do Amilcar de Castro Filho, o nome vem depois do filho dele –, mas o professor Amilcar de Castro foi um dos professores mais ilustres que nós tivemos na UMG. Naquele tempo nós tínhamos orgulho de ser UMG, e não “metido” um “F” de “Federal” para ganhar dinheiro, não. A Universidade de Minas Gerais, como a USP. Nós somos da UMG.

A.S.F.

– Bom, e daí você se formou e foi advogar...

Ranulfo

– Eu era de uma família muito pobre, e até os 11 anos analfabeto. A minha mãe e o meu pai eram pessoas sem letras, mas a minha mãe, como toda mulher, era muito inteligente, não precisava de livro para saber as coisas. Aliás, Carlos Drummond de Andrade chega a dizer que mãe é um “bicho” que não deveria morrer. Outro dia eu li isso. Coisa esquisita. Mas, ela pôs na cabeça do meu pai que devíamos mudar da roça e vir para a cidade. Eu tinha aprendido a lidar com as coisas da roça: capinar, roçar, mexer com cavalo. Nós éramos 10 filhos. Morávamos em uma propriedade muito pequena, tanto que, vendida, deu para comprar uma casinha pequena, modesta, no Largo da Cadeia, em Passos.

A.S.F.

– E onde era essa terra que vocês tinham?

Ranulfo

– Era no município de Alpinópolis.

A.S.F.

– Alpinópolis.

Ranulfo

– Vulgo Ventania. Alpinópolis é um nome que um metido qualquer deu prá lá. E o Dyrceu fez uma crítica válida, até bom ele estar aqui presente: “Ranulfo, a sua cidade se chama Alpinópolis, mas os Alpes ficam no alto e sua cidade está num buraco” (risos). E um intelectual deu o nome de Alpinópolis... (risos).

A.S.F.

– Para tentar dar uma ênfase (risos).

Ranulfo

- E a minha mulher, a minha atual mulher... (risos)

D.A.D.C.J.

– E há quantos anos ela é a sua atual mulher, Dr. Ranulfo?

Ranulfo

– Mais de 60 anos, mas é atual ainda (risos). Então, minha atual mulher, por inveja, nasceu em Altinópolis, no Estado de São Paulo. Aí, depois disso tudo, eu acabei me arrumando no início da minha vida; mexia ali com as coisas; me liguei a uma escola em Passos, que não era muito regular, mas era boa, e dali começou a minha caminhada de autodidata. Eu acabei fazendo aquele curso de “Madureza”. A gente fazia todos os exames de uma vez, e se perdesse uma cadeira a gente perdia tudo. E eu não sabia disso. Quase que fui reprovado em Geografia, porque não sabia os afluentes da margem direita do Amazonas.

D.A.D.C.J.

– Da esquerda você sabia! Só da direita é que não... (risos).

Ranulfo

– Você tem razão. Acho que você tem razão (risos).

D.A.D.C.J.

– Isso já era uma orientação, alguma coisa assim ou não? (risos)

Ranulfo

– Acho que é da pessoa (risos). Mas o fato é que depois eu tive sorte, porque o grupo de linguagem entrou na conversa e falou: “Não, esse aí não pode”. Tenho que te falar o que eles falaram: “Ele sabe mais do que o pessoal daqui mesmo”. Isso porque naquele momento eu já tinha lido – vejam bem, o autodidata – eu tinha lido Camões, Padre Manoel Bernardes, aqueles clássicos todos eu tinha lido. E até comigo aconteceu uma coisa curiosa, a minha sintaxe era razoável até. Mas, em matéria de saber escrever a palavra, eu não conseguia, pois a ortografia não era razoável... Tanto que um dia – estou em pleno trabalho de juiz –, chegam lá pra mim e falam: “Ó Dr., a sua máquina de escrever está com defeito”. E eu pergunto por quê?: “O Sr. escreveu rejeito com ‘g’”; Aí eu falei: “E não é?”. Foi aquela “risaiada”! (risos) Daí eu mandei buscar o dicionário e vi que realmente não é (risos).

A.S.F.

– Ranulfo, houve alguma influência sobre você na escolha dessa literatura?

Ranulfo

– Não...

A.S.F.

– Como você chegou a esses autores?

Ranulfo

– Eu tenho a impressão de que eu fui chegando meio sozinho.

A.S.F.

– Sozinho?

Ranulfo

– É.

A.S.F.

– Foi bisbilhotando e foi chegando?

Ranulfo

– Fui bisbilhotando e fui chegando, porque era importante a gente pegar, por exemplo, Camões. Então eu tinha lido também os clássicos, Ilíada e Odisséia, aquelas coisas todas a gente tinha lido como autodidata. Um livro que me impressionou muito foi A divina comédia. Eu costumava dizer que a prova do homossexualismo da antiguidade está no rei, o César. Diziam assim sobre ele: “E fulano que por senhora era conhecido de seus soldados”. É uma frase que está na obra de Dante Alighieri. Eu lembro que eu brincava... Era o Júlio César, não é?

A.S.F.

– Júlio César. Agora, Ranulfo, você se formou em Minas? Lá em Passos ou em Belo Horizonte?

Ranulfo

– Belo Horizonte, na UMG...

D.A.D.C.J.

– E como é que foi a sua vinda para São Paulo?

Ranulfo

– Eu fui advogar em Dracena.

A.S.F.

– Por que Dracena? Esta é a minha pergunta.

Ranulfo

– É interessante, realmente, eu acho que é porque o Mato Grosso me atraía, ou qualquer coisa assim.

A.S.F.

– Era uma comarca novíssima, não é?

Ranulfo

– Era.

A.S.F.

– Era um desdobramento de Lucélia, não é?

Ranulfo

– E lá foi que eu fiz o meu primeiro júri como advogado. Eu costumo dizer que até me saí dizem que bem, mas o réu saiu mal, pois pegou 22 anos (risos).

D.A.D.C.J.

– Mas era um réu indefensável. Devia ser.

Ranulfo

– Pelo jeito, sim, não é (risos)? Eu fiquei tão frustrado que falei: “Dr. Romeu, dê um jeito aí de me salvar disso...”

D.A.D.C.J.

– Dr. Romeu era o Dr. Romeu Coltro, não era? Que era o juiz de Dracena na época.

Ranulfo

– Ele era juiz de Lucélia e substituía em Dracena.

A.S.F.

– Lucélia era a maior comarca do Estado de São Paulo, pois se estendia até as margens do rio Paraná.

Ranulfo

– Aí eu fui e falei com ele e ele falou: “Você pôs na cabeça que você não se saiu bem...”. A Jacira – Jacira era a mulher dele – gostou muito. E um amigo meu disse que quando a mulher de juiz fala que você se saiu bem – e mulher não sabe do que está falando (risos) – é a pior coisa que tem, pois quando a mulher fala assim é porque não quer falar que você se saiu mal (risos). E a Jacira falou: “Ranulfo, você se saiu bem!” (risos).

A.S.F.

– Você fez só um júri?

Ranulfo

– Depois fiz outros. Mas nesse júri aconteceu o seguinte – a estória é rápida –: havia um taxista; ele sai de Lucélia e vai para Adamantina, levar uma pessoa; depois, no caminho, o taxista é encontrado morto ali, sem carro, sem nada; de madrugada, uma mulher da zona procura o delegado e fala: “ontem o Barbosinha esteve aqui com a roupa manchada de sangue”; mais tarde, o Barbosinha foi preso no Paraná com o carro da vítima e com a roupa manchada de sangue. A prova era toda indiciária (risos).

A.S.F.

– Bem indiciária, não é (risos)?

D.A.D.C.J.

– Superindiciária (risos)! Principalmente as manchas de sangue.

Ranulfo

– (risos) É, as manchas de sangue! Mas há uma coisa que o Dr. Romeu fez na hora, quando me nomeou, e que mais tarde influiu nas nossas “coisas” da 5.ª Câmara, com as ideias da gente. Ele falou assim: “Então você leva o processo, Ranulfo, porque o Sebastião falou comigo ‘esse mineiro fala bem’. Os advogados aqui não querem aceitar a defesa do Barbosinha, então eu nomeio o Ranulfo para defender o Barbosinha”. E aí ele falou ainda: “Olha, eu ainda não interroguei”. Aquilo mais tarde deve ter-me influenciado, isto é, de eu pegar aquele processo sem que tivesse sido ainda o réu interrogado e levá-lo comigo – ficou alguns dias comigo – e depois é que eu devolvi. Aí eu cheguei para o Barbosinha e falei rapidamente com ele o seguinte: “Olha, eu li o processo” – e não olhava na cara dele – “Estou convencido de que não foi você; se foi não fala porque senão eu não te defendo. Eu vou voltar no fim da semana prá gente conversar novamente” (risos). Ele disse: “Excelência tem razão, eu sou inocente!”. Eu disse: “Então ótimo! É o que eu to querendo”. Aí ele deu a explicação de que na realidade, quando eles iam de um lado para outro, foram assaltados, houve uma luta e ele conseguiu escapar, fugiu...

D.A.D.C.J.

– E foi fugindo até o Paraná (risos)!

A.S.F.

– Primeiro ele passou na zona; depois foi para o Paraná (risos). Conseguiu a absolvição desse?

D.A.D.C.J.

– Esse foi condenado?

A.S.F.

– Ah, esse foi o primeiro?

Ranulfo

– É, esse foi o primeiro. Aí o Dr. Romeu até falou comigo – eu não sabia que era assim –: “Eu vou dar uma pena maior para você poder protestar por novo júri”. Dr. Romeu deu a pena. Mas o Barbosinha – eu me lembro como se fosse hoje – levantou-se após o Dr. Romeu ter dado a pena e disse o seguinte: “Excelência, eu peço a palavra. Eu quero agradecer ao Dr. Ranulfo, pelo brilhante trabalho que ele fez, pela justiça que ele pleiteou aqui e que infelizmente o Conselho de Sentença não reconheceu”. Achei bonito o jeito dele; ele tinha sido policial e fora expulso da Força Pública (risos).

D.A.D.C.J.

– Mas eu conheço essa história contada pelo segundo advogado de Barbosinha. Por que o Barbosinha foi a novo júri, não é? E aí, como é que foi?

Ranulfo

– Com o Caxixo ele foi condenado também.

A.S.F.

– O Caxixo era famoso.

Ranulfo

– Era famoso. O Romeu, então, quando me viu assim frustrado, falou: “Então eu vou te nomear o advogado de mais fama que tem aqui no sertão. É o Carlos Mihic Bueno, conhecido pelo apelido de Caxixo”. Aí nomeou e o resultado foi o mesmo.

A.S.F.

– Foi o mesmo.

D.A.D.C.J.

– Também, com essa prova, não é? Indiciária (risos).

A.S.F.

– E no segundo júri, você absolveu a pessoa?

Ranulfo

– Depois, mais tarde, eu tive outros júris. Eu me lembro de um, em Pacaembu, onde eu conheci um promotor chamado José Bosco Vieira, e conheci também outra figura chamada Dirceu de Melo, que era promotor naquele tempo.

D.A.D.C.J.

– Ranulfo, mas quantos anos você ficou em Dracena?

Ranulfo

– Eu não demorei muito. O Dr. Romeu me convenceu que eu deveria ser juiz, eu prestei o concurso. Comecei em Getulina, depois fui para José Bonifácio. Aí, em José Bonifácio, recebo um telefonema de um advogado que não me conhecia e falou: “Olha Dr., o Sr. chegou aqui recentemente. O Sr. não me conhece; eu não preciso de cliente da sua comarca – eu não sou rico, mas não preciso – e eu queria te cumprimentar”. Isso porque eu tinha concedido um habeas corpus para umas prostitutas e o delegado deu 24 horas para elas desaparecessem da cidade. Tudo isso porque o delegado tinha uma amante e pegou a amante com outro sujeito. Ele então deu 24 horas para elas desaparecessem da cidade. Eu concedi o HC.

A.S.F.

– Mas, Ranulfo, voltando outra vez, você decidiu ser juiz e estudou esse tempo todo em Dracena, e passou. Você se lembra dos que foram seus companheiros de concurso?

Ranulfo

– Concurso de juiz é uma coisa característica mesmo, porque com esse negócio da minha ortografia – eu falei aqui do rejeito com “g” – eu sentei-me e pedi um dicionário. A banca se entreolhou.

D.A.D.C.J.

– Isso aqui no Tribunal de Justiça?

Ranulfo

– É. Mas como vocês conhecem, eu tenho certa síntese. Houve colegas que escreveram 20 páginas e tal; fizeram até provas melhores do que a minha, mas a minha deu para passar. Mas o fato é que eu escrevi três páginas e meia; aí eu ouvi os comentários “Para escrever tanto ele não precisava de um dicionário” (risos).

D.A.D.C.J.

– Bom, mas, enfim, passou!

Ranulfo

– Passei. Fui juiz titular em José Bonifácio, mas antes em Getulina. Eu estava com muita dificuldade para julgar, porque, na área criminal, via só gente pobre presa. E, na cível, eu via nos despejos, geralmente, aqueles contratos que eram de adesão. Estava muito chocado com tudo aquilo, pois tinha noções de Ciências Humanas. Quando soube que em Rio Claro havia uma Faculdade de Filosofia e Ciências Sociais muito boa e que tinha muito prestígio na época, me inscrevi.

D.A.D.C.J.

– Mas você foi juiz em José Bonifácio quanto tempo?

Ranulfo

– Em José Bonifácio eu fui uns dois ou três anos, tenho a impressão.

D.A.D.C.J.

– E foi lá que você conheceu o tio do Jamil, não foi?

Ranulfo

– Foi, o tio do Jamil.

D.A.D.C.J.

– Essa história do tio do Jamil é interessante. Era um amigo com quem você não conversava, só fumava, é isso? Não tem uma história assim?

Ranulfo

– Tem, tem. A Marina falou: “Você tem esse amigo que vem aqui, mas vocês só ficam fumando, fumando... Vocês não conversam?” Aí eu falei para ela: “Com gente inteligente você não precisa conversar, você só olha na cara” (risos).

D.A.D.C.J.

– Basta ficar perto, não é? E o Jamil Murad foi seu aluno lá, não é isso?

Ranulfo

– Jamil foi meu aluno em José Bonifácio. E ele fala para todo mundo, pensando que me elogia: “Eu sou comunista, graças ao Dr. Ranulfo de Melo Freire...”. Pensei:“Eu vou ser preso” (risos). Porque na realidade – pode alguma pessoa não acreditar –, ao contrário do que dizem, eu nunca fui comunista; nunca pertenci a nada, mas comigo vale um pouco aquele negócio do Carlos Drummond de Andrade que diz assim: “Quando eu nasci um anjo torto me disse, vai ser gauche na vida”. Eu me sinto um homem de esquerda no seguinte sentido: eu quero, na realidade sempre quis ver a ascensão da massa, do trabalhador simples; que não haja miséria, que não haja essa divisão de bens injusta que há no mundo, em que uma pessoa morre de fome sendo trabalhadora, sendo honesta. Você vê em São Paulo, por exemplo. O trabalhador que ganha até três salários mínimos, ele vai, sai de madrugada nesse trem, que é uma “merda” para ir trabalhar. Diz que não pode tomar um cafezinho, segundo pesquisas de sociólogos, não dá prá tomar. Chega à sua casa oito, nove horas da noite, já todo atrapalhado; a mulher diz para ele assim: “Olha, hoje não teve nada, os meninos beberam uma aguinha com açúcar aqui”. Eu sento e penso um pouco nisso e vão depois achar que é um absurdo, que vão virar revoltados, roubar ou o que seja. Porque essas coisas sempre me chocaram muito e eu quero ver se morro até com essas ideias também.

D.A.D.C.J.

– É, mas o comentário do Jamil foi a propósito de algo que ele ouviu lá, uma decisão sua.

Ranulfo

– É, pois é. Segundo os fazendeiros, eu era comunista, porque eu decidia..., não decidia contra eles, eu fazia a aplicação das leis ali, normal. O que acontecia é que eu tratava bem as pessoas, e era uma pessoa comum da cidade. Eu era uma pessoa comum da cidade. Andava assim de camisa. Aí uma vez eu chego à Getulina, promovido, não sabia que o juiz e o promotor, na intimidade, se chamavam de “doutor”. Eu não sabia que a “coisa” era assim (risos). Eu “meti” minha botina e fui até a casa do promotor. Bati e já perguntei assim: “O Bosco está?” Aí uma senhora atendeu: “A quem tenho a honra de anunciar?” (risos). Isso era um problema por lá (risos). Um dia eu chego num bar – era um dia frio – aí eu sento e me perguntam: “Ô Dr., o sr. toma um guaraná?” Aí eu digo: “Me da uma caipirinha” (risos). Mas eu sabia que depois o povo se acostumava com aquilo. O Olavo de Paula Borges chegou a dizer que eu levei nobreza pra cachaça (risos). Eles percebiam que eu não era cachaceiro (risos).

D.A.D.C.J.

– A cachaça era mal vista na comarca (risos)?

A.S.F.

– Ranulfo, há um fato que é importante também. Você, quando chegou a Rio Claro, foi fazer faculdade de Filosofia, não é?

Ranulfo

– Eu me matriculei como ouvinte. Mas eu tinha um status que os outros alunos não tinham, porque era juiz da comarca. Aquele pessoal importante da cúpula, da universidade, lecionava ali, vinha de São Paulo, vinha de Campinas, doutorandos, mestrandos, mestres, doutores e tal, e eu tinha uma natural autoridade para sair com eles à noite. Eles ficavam lá na sexta-feira e eu saía com eles para a gente conversar. E íamos conversando: uns falavam de um livro, outros falavam de outro, um romance e aquela coisa toda. E eu fui ficando. Passados uns quatro anos, o chefe do departamento me chamou e falou: “Ranulfo, afora o título de juiz, que ajuda, você tem mais alguma coisa?” Falei: “Eu tenho um papel lá de Minas”. Mostrei. Ele falou: “Ranulfo, isso aqui é da UMG de Minas, uma universidade muito importante e é um exame que você fez perante a banca de filologia da faculdade, para poder lecionar em ginásio e colégio”. Eu falei: “É, foi lá”. Aí eles mandaram o papel para o Rio de Janeiro. Eu até digo que o Florestan Fernandes deve ter sofrido alguma penalidade, porque também assinou: fizeram um documento dizendo que eu havia feito alguma coisa similar a uma pós-graduação. E o Cândido Procópio Ferreira Camargo, que era o titular de uma cadeira cujo nome eu falo até com vergonha – chamava-se “Filosofia e Fundamentos Filosóficos das Ciências Sociais” –, fez uma carta ao Olavo de Paula Borges dizendo que se fosse deferido o pedido que eles estavam fazendo, que eu ficasse adido à cadeira dele. Aí, concordaram, e eu passei a lecionar na faculdade. Lecionei lá muitos anos. Quando fui promovido para São Paulo, o Antonio Angarita tinha fundado a GV [Faculdade Getulio Vargas]; o Angarita era o papa da GV.

Ivan Martins Motta[1]

– Era na Rua Martins Fontes, não é?

Ranulfo

– Era na Martins Fontes. Aí o Angarita falou: “Ranulfo, você esteve na Faculdade de Rio Claro e ela hoje integra a UNESP”. Mandou para o Rio de Janeiro; Rio de Janeiro também concordou e eu passei a lecionar então na GV.

D.A.D.C.J.

– O Angarita você já conhecia de Minas, não é? Dos anos de faculdade. É isso?

Ranulfo

– É, já o conhecia de Minas. Diz ele que, no primeiro dia, nós fomos pra zona (risos).

A.S.F.

– O quê de importante para você significou o exercício da judicatura em Rio Claro? Você encontrou ali uma pessoa que acho que você já conhecia, que era especial, não é? Seu colega.

D.A.D.C.J.

– Um juiz mais velho que estava lá.

Ranulfo

– Ah! O Luis Gonzaga, Luis Gonzaga Arruda Campos. O “Luizinho”. Ele dizia assim: “Ocê não me engana, ocê é comunista”. Eu dizia: “Eu não sou”. Porque ele era integralista; ele integrou aquele grupo do Plínio Salgado. E ele era amigo do Miguel Reale.

D.A.D.C.J.

– Mas ele já tinha passado essa fase?

Ranulfo

– Já tinha passado, isso aí já era folclore para ele. Ele nunca foi homem da direita, nem nada. E o Miguel Reale, pai, também.

I.M.M.

– Era mais um problema filosófico...

Ranulfo

– Mas o Miguel Reale, pai, não queria a ditadura fascista, coisa e tal. O Goffredo da Silva Telles Jr., que fazia parte desse grupo, também não era a favor de ditadura.

A.S.F.

– Mas voltando a Rio Claro, quer dizer, há alguns episódios de Rio Claro que sempre são contados, não é? Um deles é o da bicicleta.

Ranulfo

– Tem um que é verídico de tudo. Eu vinha descendo a escada [do fórum] e ia tomar um chope ali embaixo; aí ia subindo uma pessoa. Eu falei “O Sr. vai subir e tal? O senhor quer falar com o juiz da 1.º ou 2.º Vara”. E ele: “Sartei d’ocê, cigarrinho de palha” (risos). Eu não tinha ouvido, mas isso correu na cidade inteira.

A.S.F.

– E o da bicicleta, não é verdadeiro?

Ranulfo

– Eu fiquei preocupado porque o sujeito pediu para que eu ficasse ali um pouquinho, porque ele ia não sei onde, e se eu saísse iam roubá-la [a bicicleta].

D.A.D.C.J.

– Mas você tinha que ir a uma reunião “semissubversiva”, não é isso?

Ranulfo

– Não, acho que não. Eu tenho a impressão que não. Eu me lembro só dessa questão da bicicleta, de ele pedir para eu ficar um pouco lá. Ele achou que eu não estava muito bem vestido e disse assim: “Você toma conta aí pra mim?”; e eu disse: “Eu tomo um pouco, mas não demora não”.

A.S.F.

– E o cara não voltou, então ele também não chegou à reunião marcada. Aí, foram atrás e o encontraram sentado, ao lado da bicicleta, tomando conta.

D.A.D.C.J.

– Você tinha marcado uma reunião com o Pedro Ivo Arruda Campos, não é mesmo? Foi o Pedro quem me disse. Você e o Pedro Ivo iam a uma reunião na UNESP. E marcaram o encontro num boteco. O Pedro Ivo chegou para buscá-lo e o Ranulfo não podia sair de lá porque tinha que tomar conta da bicicleta... Aí ficaram por ali mesmo, não é? (risos)

Ranulfo

– Mas eu me lembro da bicicleta: era antiga.

A.S.F.

– E você terminou como ouvinte da Faculdade de Filosofia? Você fez todos os anos?

Ranulfo

– Fiz vários estudos ali, porque na realidade eu passei mais a lecionar do que ser aluno. O que eu usei muito foi o conhecimento daquela meninada. E com eles, um dia, eu cheguei para o Paul Singer e falei que eu não entendia Marx. Aí ele falou: “Ué, mas como é que você não entende Marx? Você é tão preparado; lê tantas coisas e tal. Marx escrevia para o operário. O que você leu de Marx?” Falei: “Olha, eu li tal obra sobre Marx”. E também citei um da USP que é mestre nesses assuntos, um daqueles reacionários que são muito preparados, que são o oposto do Caio Prado Jr., que tinha escrito também como entender Marx e tal. Aí o Paul Singer falou: “Ranulfo, faz o seguinte: esquece todos esses sujeitos e se você tiver tempo, eu vou voltar daqui 15 dias. Você leia o segundo capítulo de O Capital; leia tais páginas – o que você puder ler – não se preocupe não”. Eu li, e quando encontrei com ele falei: “Mas como o homem é claro!” Aí ele falou: “Você nunca mais leia ninguém sobre alguém” (risos). E eu aprendi isso. A noção que eu tive mais tarde de Freud, foi quando eu li Freud, porque você pega um tipo sobre Freud, você não entende nunca, porque ele vai inventar que aquela coisa é isso e aquilo. Mas o próprio autor, então, é diferente. Aí eu saí de lá com uma noção como essa que nós temos aqui, uma noção assim de Antropologia. Eu fui aluno lá da Carmen Junqueira; foi minha professora de Antropologia, grande professora da USP.

A.S.F.

– Então, na verdade, Rio Claro foi o que lhe abriu uma perspectiva mais abrangente, não é? Foi Rio Claro?

Ranulfo

– Foi Rio Claro. Teve um negócio interessante. Um dia nós estávamos realizando um congresso lá em Rio Claro, um congresso de 18 Institutos isolados, aquele congresso enorme e tal.

D.A.D.C.J.

– Que depois compuseram a UNESP, não é? Esses 18 Institutos isolados...

Ranulfo

– É, vieram a compor a UNESP. Aí chega o delegado Maia: “Excelência, Vossa Excelência tem de abandonar o Congresso”. Falei: “Por que, Maia?”. Ele: “Nós vamos pedir força a Campinas; vamos fechar o Congresso, porque aqui tá sendo realizado o congresso do Chico Buarque de Holanda, comunista”. Eu vi logo que sair eu não sairia, mas eu desconversei. Reuni o pessoal e falei o que estava acontecendo e me disseram: “não, fica tranquilo, não está havendo esse Congresso”. Mais tarde surge o Maia de novo e falei: “Não é aqui”. Ele confundiu porque tinha lá um bairro chamado Ipeúna, e o tal congresso a que ele se referia iria ocorrer no município de Ibiúna.

D.A.D.C.J.

– Era o Congresso da UNE em Ibiúna, que ele estava falando? Não tinha nada a ver com Rio Claro?

Ranulfo

– É, ele confundiu .....

I.M.M.

– Mas o Sr. chegou a ser da UNE? Foi presidente ou vice?

Ranulfo

– Fui presidente da UEE, de Minas, não UNE. Aí eu integrava o Conselho da UNE.

I.M.M.

– Mas isso antes da Revolução, não é?

D.A.D.C.J.

– Ah, isso foi na década de 40. Início dos anos 50 ou final dos anos 40... Você se formou em que ano?

Ranulfo

– Parece que foi em 50, 50...

D.A.D.C.J.

– Ano santo? (risos)

Ranulfo

– É, parece que foi 50. Eu sei porque o Desembargador Ítalo Galli falou: “O Sr. também é do Ano Santo”; aí eu falei: “Eu fui” (risos).

I.M.M.

– Mas também tem uma passagem. Não sei se ele contou. Naquela primeira comarca para a qual foi designado. O Sr. chegou cedo no fórum e se sentou numa escada. Não sei se ele falou isso aqui. O guarda mandou levantar-se: “Não pode sentar aí. Levanta daí, não pode ficar sentado aí”. O Sr. já era juiz lá da cidade e ele não o reconheceu como juiz.

A.S.F.

– É, quando a figura fica muito importante até a gente inventa estórias. De Rio Claro, você foi promovido para São Paulo?

Ranulfo

– Fui, de lá eu vim para a 3.ª Vara da Família. Quando eu fui pleitear a promoção, era o juiz mais antigo, porque eu não me inscrevia. Isso para não sair da faculdade. Eu estava lá há bastante tempo. Aí quando eu tive de sair de lá e ir para a 3.ª Vara da Família, fui procurar as Excelências e era presidente o...

D.A.D.C.J.

– Presidente do Tribunal de Justiça?

Ranulfo

– É.

D.A.D.C.J.

– Em que ano foi isso?

Ranulfo

– Foi na época...

D.A.D.C.J.

– 1975 mais ou menos?

Ranulfo

– Cantidiano de Almeida.

A.S.F.

– Primeiro você foi procurar o Cantidiano que era o presidente do Tribunal.

Ranulfo

– Então o Cantidiano falou para mim assim: “Dr. Ranulfo, eu vou dar a Vara que o Sr. quiser, porque o Sr. tem renome. Agora, eu gosto muito da forma com que o senhor escreve, mas o sr. podia escrever um pouquinho mais”. Eu falei: “Eu vou fazer isso sim, Excelência, realmente”. Ele era um homem tão sensível que falou: “Não, mas não é uma crítica, Dr.” Ao que falei: “Não, mas realmente às vezes eu fico meio elíptico, confuso, preciso realmente comentar mais”. Em outra ocasião, houve uma coisa curiosa, já no Tribunal. Eu fui convidado pelo Desembargador José Carlos Ferreira de Oliveira para comparecer lá. Eu achei estranho. Perguntou-me se eu podia comparecer – ele era Corregedor-Geral – então eu fui. Achei que ia ser promovido (risos). Cheguei e ele me ofereceu um cigarro. Ao que eu pensei: “Então não é não” (risos). Mandou buscar café. E falou assim: “Ô Ranulfo, você me desculpe, mas eu tenho que te falar porque é a minha função, mas você me ouça até o final o que eu vou falar que você vai até compreender a minha dificuldade. É a questão de sua assinatura”. A Câmara tinha comparecido perante ele, dizendo que eu não assinava os acórdãos. Eu não sabia que só rubricava. Eu assinava e devolvia para a Câmara. Achei que tinha morrido o assunto, quando passado um tempo eles voltaram de novo. Eu fui reconhecer a firma e devolvi novamente.

D.A.D.C.J.

– A assinatura era muito minimalista?

A.S.F.

– É, era minimalista demais (risos).

Ranulfo

– Nessa altura eu não sabia que eles procuraram o Corregedor, até que esse me chamou, e disse: “Ranulfo, eu estou cansado de conhecer a sua assinatura e é aquela mesmo”. Ah, eu fiz o seguinte depois também, o que os deixou ainda mais bravos. Quando eles me devolveram outra vez, eu chamei uma conhecida minha, Ada Natal, que era titular de Linguística da USP e lhe disse: “Ada, me ajuda a compor um texto sobre assinatura. Eu tenho alguma noção, você me ajuda?”. E fiz um texto bom, bem erudito, e mandei. Foi quando eles procuraram o Desembargador José Carlos Ferreira de Oliveira para que ele tomasse alguma providência. Eu disse a ele: “Viu Dr., o Sr. fique tranquilo”. Ao que ele respondeu: “Isso, põe um ‘rabinho’ a mais” (risos).

A.S.F.

– Você ficou na Vara da Família quantos anos?

Ranulfo

– Bastante tempo. Vou até contar um episódio. Eu reunia as famílias, as mulheres, e o pessoal para conversar. Eles chegavam e já diziam: “Separação de corpos”. Então, eu marcava uma audiência para ouvir as partes. Aqueles que queriam ganhar dinheiro, a causa, ficavam bravos, mas muitos gostavam, pois já se resolvia tudo de uma vez. Uma vez um advogado chegou perto, de forma muito pretensiosa, e falou: “Dr., vamos fazer a audiência, mas os filhos não podem ficar com a mãe, pois ela é adúltera”. A mulher estava ali chorando, e eu falei: “Não estou gostando da sua forma de falar, mas eu tenho uma solução para o caso: se ela concordar, a criança passa para a guarda do pai”. O advogado rejeitou de pronto: “Não, Dr., isso não pode!”. Eu falei: “Aqui nessa vara não se interna ninguém, ou fica com o pai ou fica com a mãe”. Aí o advogado: “Até que ela não é ruim não viu, Dr.” (risos). Mas na hora eu já estava orientado, e falei: “Fica tranquilo que ele já está com uma amante nova, não vai querer outra criança não”. Outra vez eu cheguei perto de uma senhora e falei com ela assim: “O desquite não é mal não”. Ao que ela falou: “Dr., ou melhor, falaram que eu tenho que lhe chamar de Excelência” – vi logo que era uma gozadora – “O advogado falou que o Sr. iria fazer tudo para demover-me do propósito de desquitar-me”. Aí eu falei: “Vocês estão separados, não voltem a viver juntos não”. Parece que eu tive a sorte de nunca ter reconciliado um casal (risos). Se o sujeito já chegou até lá, vai ser mais feliz na outra jogada. Porque casamento é uma coisa complicada – há muito tempo eu falo e as pessoas até pensam que eu não gosto – é uma coisa ultrapassada; não tem sentido para a pessoa; é um risco enorme que se corre. Naquele tempo antigo era fácil, porque a mulher obedecia ao homem (risos). Ela ficava junto ao marido, porque não tinha trabalho; não tinha vida. Era parideira. Minha mãe teve 10 filhos, na roça, sem nenhum recurso.

A.S.F.

– Mas, no fim, você permaneceu mais ou menos quanto tempo nessa Vara de Família?

Ranulfo

– Até quando começa a minha convocação...

A.S.F.

– Aí você foi convocado como “Pinguim”?

Ranulfo

– Houve um fato de que lembro bem. O carro [do Tribunal] foi me pegar, e eu entrei na porta de trás, apesar de o motorista ter aberto a da frente. Não foi porque eu não queria ir na frente, mas é que eu ia ter mais espaço atrás. Notei que ele ficou preocupado, depois falou: “Excelência, o Dr. Fulano gosta desse lugar aí”.

D.A.D.C.J.

– Ah, por que ia mais de um desembargador no carro, é isso?

Ranulfo

– Ia mais de um. Era uma pessoa conhecida minha, até. Na hora, ele se postou ao lado e permaneceu lá. Eu deixei passar um meio minuto, quieto, que deve ter parecido uma hora.

A.S.F.

– Esperando ele entrar no carro?

Ranulfo

– Eu vi que ele não ia entrar. Aí eu banquei “o maçaneta”, abri a porta e ele entrou. Foi quando eu disse: “Ah, eu não vou porque eu tenho que fazer umas coisas aqui ainda”. E desci do carro. O carro ia sempre me buscar, mas eu não ia. Até que um dia me falaram: “Nós não vamos buscar o Sr., porque o Sr. não desce”. Eu falei: "Se não vierem me buscar eu anulo o julgamento. Eu quero que o carro venha me buscar mesmo que eu não vá, porque tem dia que eu não vou, mas tem dia que eu posso ir”. O Desembargador Francis Davis falou: “Ranulfo, você não é um criador de caso. Vamos entrar lá hoje para tomar um café?” Eu entrei por uma porta e saí pela outra. Nunca mais eu também tomei café naquele lugar. Mas o carro ia sempre me buscar. Eu esperava o carro chegar e falava: “Ah, hoje eu não vou, pode ir embora que mais tarde eu apareço lá”. Depois eu entrava em um táxi e ia.

A.S.F.

– Era a má companhia (risos).

Ranulfo

– Era a má companhia.

A.S.F.

– Havia um famoso – o Ranulfo sabe – que exigia do motorista que andasse na maior velocidade possível e imaginável. Entretanto, o coitado do motorista tinha dificuldades imensas, porque o trânsito em São Paulo, mesmo naquela época, já era complicado, pesado. E o motorista ficava preocupadíssimo porque o desembargador repetia para ele: “Mais velocidade, mais velocidade!” (risos). Então, você foi convocado, não é? Tanto no Tribunal de Alçada quanto no Tribunal de Justiça, porque você fazia parte do chamado “Quadro de Juiz Substituto de Segunda Instância”. Era um quadro que existia, não era?

Ranulfo

– Dele participavam, dentre outros, o Sidney Sanches, o Kazuo Watanabe, o Décio Mendes Pereira etc. Eram quatro, não é?

A.S.F.

– Depois, eles começaram a convocar os chamados “bagrinhos", que eram os juízes da própria Vara que serviam eventualmente no Tribunal, sem prejuízo do trabalho na Vara. Ranulfo foi de uma época, e ele pode testemunhar isso, em que não havia limites para a transferência de processos do titular para o substituto de Segunda Instância. Então, normalmente, eles passavam os processos mais difíceis, mas, afora isso, não tinham limite numérico...

D.A.D.C.J.

– Porque naquela época não havia distribuição ao substituto. O titular passava os processos para o substituto. Este tinha que trabalhar. E o titular não fazia nada. Mais ou menos isso.

Ranulfo

– O Carlos Antonini tinha uma coisa boa que eu vou contar. Ele dizia: “Ranulfo, a gente tá no interior e eu vou falar assim...” Daí ele citou o nome de um Desembargador, não me lembro bem. “Mas aquilo é uma besta, não é mesmo?!” (risos). Uma vez, eu falei com o Alberto, com toda a minha ingenuidade: “Alberto, e aquele povo antigo, importante?”. Alberto respondeu: “Agora somos nós” (risos).

A.S.F.

– Mas Ranulfo, e em que momento você foi para o Tribunal de Alçada?

Ranulfo

– Nessa altura eu estava inclinado mesmo para o Alçada Criminal. Aí fui para lá.

A.S.F.

– E você foi para a 5.ª Câmara?

Ranulfo

– Fui para a 5.ª Câmara.

D.A.D.C.J.

– Isso foi no final dos anos 70?

A.S.F.

– Acho que um pouquinho antes, não? Por volta de 75, por aí. Na segunda metade dos anos 70.

D.A.D.C.J.

– Você foi para o Tribunal de Alçada, mas já direto para a 5.ª Câmara?

Ranulfo

– Fui direto para a 5.ª Câmara. O Adauto Suannes, ainda não. Não quis ir para lá, no começo, porque dizia que queria “salvar” a 6.ª Câmara...

D.A.D.C.J.

– E daí, na 5.ª Câmara, com quem você trabalhou?

A.S.F.

– Era o Dirceu, não era? O Dirceu de Melo?

Ranulfo

– O Dirceu era também, mas havia outros.

A.S.F.

– Há um famoso caso, talvez ele possa nos contar, a respeito do furto de um caminhão de bananas. O que é que aconteceu?

Ranulfo

– Houve esse caso e quando fui julgar falei que banana era difícil de entender, porque têm vários tipos, encaminhando-me para pequeno valor. Aí o Zé Duarte esparramou que eu tinha transformado em furto famélico a subtração de um caminhão de bananas. Mas não era nada disso não.

D.A.D.C.J.

– Devia ser um cacho, no máximo, não é?

Ranulfo

– É, não era caminhão, não.

A.S.F.

– Dava para matar a fome. Há outro famoso caso: você condenou um sujeito e todos os colegas da Câmara estranharam. Quando foram apurar, estava prescrito. Conte-nos essa história. Como foi?

Ranulfo

– Foi o Dirceu de Melo quem descobriu. Eu estava protegendo um sujeito, dono de um caminhão grande da Ford, contra um pequeno, de outro carro.

A.S.F.

– Vamos fazer uma retificação: Não era um caminhão, era o carro de um ricaço (risos). Era carro de último tipo e ele dava proteção para esse carro.

D.A.D.C.J.

– Quem dava proteção?

A.S.F.

– Era um acidente de trânsito: um trafegando pela Avenida Rebouças e outro trafegava pela Rua Estados Unidos. Agora não saberia dizer qual a localização.

D.A.D.C.J.

– O choque foi nessa esquina?

A.S.F.

– O choque foi nessa esquina e a decisão dele era no sentido de não absolver o cara que estava dirigindo o veículo menor, mas sim o do cara que estava dirigindo o veículo mais sofisticado. De início causou certo impacto. Então ele condenava a pessoa.

D.A.D.C.J.

– Como é que foi a história? Você foi relator do caso e votou para absolver o ricaço?

A.S.F.

– Isso.

Ranulfo

– Eu me lembro que eu desclassifiquei.

A.S.F.

– Enfim, era mais favorável a um...

Ranulfo

– Mas ocorreu a prescrição e o Dirceu de Melo disse: “vê-se logo que Vossa Excelência não é do ramo” (risos). Quando eu fazia coisa errada [condenar] não dava certo (risos).

A.S.F.

– Mas o grande problema era o voto negativo. Dentro da Câmara ele era o voto vencido. E ele escrevia pouquíssimo. Ele punha no próprio acórdão, que não concordava. Ele escrevia quatro ou cinco linhas, e pronto. Voto vencido era o dele. Deixando todo mundo louco (risos).

Ranulfo

– E, às vezes, nós tínhamos sido muito presunçosos, quando o grupo se reunia. Eles ficavam chocados quando julgávamos um caso e cabia a mim votar em seguida. Então, ele dizia: “Vossa Excelência, se eu fosse você eu pediria adiamento do julgamento e tal”. E eu falava: “Não. O que me chamou a atenção nesse processo é que a condenação vem porque a prova de inquérito é muito importante, porque ele estava assistido do seu advogado e que prestando depoimento, disse que não houve nenhuma violência policial. Portanto, eu anulo o processo a partir daí, porque se não houvesse advogado ele poderia invocar a violência, como os outros invocaram”. E o réu saiu menos prejudicado. Teve um sujeito lá que ficou bravo.

D.A.D.C.J.

– Havia mais de um réu no processo, é isso?

Ranulfo

– É, isso. Eu sei que esse meu voto chocou, porque ele chamou a atenção de todos. Eu falei: "Eu não só voto contra, mas anulo o processo. Porque a partir da nomeação do defensor que se descuidou, ele sofreu todo o prejuízo do processo”. Teve uma vez que ele ficou bravo comigo porque eu tinha feito outra dessas coisas. Ele era parente de um bispo também, parece.

A.S.F.

– Ranulfo, eu gostaria de dizer exatamente isso. A sensibilidade do Ranulfo era de tal ordem que quando havia o voto vencido dele, a gente percebia que alguma coisa tinha acontecido. Embora o voto vencido dele fosse curto, pequeno, aquilo já era suficiente para a chance a embargos. E a sensibilidade dele era incomum, para o que era justo e para o que era injusto.

Ranulfo

– Eu quero contar sobre isso. Eu, às vezes, virava para o Alberto assim: “Você tem algum italiano que cuida da matéria?” O sujeito queria me cobrar os argumentos que eu não tinha.

D.A.D.C.J.

– Resolvia na hora de redigir o acórdão?

Ranulfo

– E uma vez o Alberto e o Adauto – eu não sei se foi o Alberto em primeiro ou o Adauto em segundo – cada um pediu o processo e cada um teve um voto também divergente. E uma vez, eu fui “cantado” por causa do Maluf, acho que foi o Maluf.

A.S.F.

– Mas você já era o Presidente? Do TACrim?

Ranulfo

– É, já era. Mas o advogado era muito simpático. Ele queria que eu desse uma “cantada” no Alberto e no Adauto. Aí eu falei assim: “Mas isso não tem jeito, vamos torcer por um bom resultado etc. e quem sabe, né? Eles são grandes magistrados e tal, são pessoas exemplares, mas o meu réu é um homem inocente, mas também é um homem preocupado com seu nome”. Acho que era o Maluf até, acho que era o Maluf. Veio o voto do Alberto, e eu acho que anulava, e veio o voto do outro que desclassificava. E ele mais tarde me procurou e disse: “Nessa terra é como se diz, a justiça é benigna”.

A.S.F.

– Mas você não contou o episódio do momento em que você foi eleito. Você saiu da 5.ª Câmara e foi eleito, não é isso?

Ranulfo

– É.

A.S.F.

– Alguém concorreu com você nessa eleição? Acho que não.

D.A.D.C.J.

– Foi o primeiro vice-presidente?

A.S.F.

– Havia certa tradição de o vice-presidente assumir, às vezes havia disputa para ser vice, porque depois esse vice subiria para a presidência.

Ranulfo

– O José Celso não concorreu? Não foi o Zé Celso Sampaio?

A.S.F.

– Não, eu acho que não. Eu acho que você não teve oposição para chegar à presidência, não é? Na presidência há algumas coisas suas que foram interessantes. A primeira, e mais importante delas, foi de ter apanhado uma série de advogados de nome e às vezes juízes ou promotores aposentados para fazer o quê?

Ranulfo

– É, o Supremo ficava preocupado com a qualidade das fundamentações minhas que chegavam lá e esse pessoal fazia trabalhos excelentes. Uma vez o Buzaid chegou a falar – porque eu conheci o grupo do Buzaid – que era um grupo com quem eu lidava bem. E ele falou que as minhas fundamentações, aquelas que acabavam chegando ao Supremo, no Tribunal de Justiça, pegavam em pontos que eram relevantes.

A.S.F.

– Mas, Ranulfo, vamos voltar a esse assunto que é muito importante. Dos advogados que você convocou para que fizessem os embargos infringentes, o Penteado de Moraes que tinha se aposentado há pouco tempo... e vários outros. Inclusive, você depois conseguiu um advogado da Procuradoria do Estado que ficou incumbido de fazer também embargos infringentes, quando havia voto vencido, em favor do réu. Chamava-se Pedro, não era? O advogado da Defensoria que você conseguiu. Mas antes disso você montou um grupo?

Ranulfo

– Montei um grupo. Um grupo de juristas de mão cheia. Passaram a fazer trabalhos excelentes a título de embargos infringentes

D.A.D.C.J.

– Sempre que havia um voto divergente em favor do réu, você nomeava um advogado?

Ranulfo

– Depois nós fomos avançando ali, a Câmara, ajudando, nós fomos avançando porque tinha aquele negócio que “o réu não quis apelar”, e já vinha assinado.

D.A.D.C.J.

– Porque a Defensoria Pública, que naquela época era a PAJ, não cuidava de embargos infringentes, é isso?

Ranulfo

– Nós fomos avançando no seguinte: primeiro, nós começamos a cuidar do réu preso. O réu preso precisava ser assistido. Depois o réu pobre. Fomos fazendo isso até chegarmos a todos os réus, a chegarmos ao princípio bem genérico, que era o seguinte: “a sentença deve ser intimada pessoalmente ao réu depois ao seu advogado, a partir de quando começa o prazo para recursos”. A 5.ª Câmara fixou isso como norma, não é Alberto? A partir da intimação do advogado é que se contaria primeiro a intimação pessoal do réu, com fundamento correto da lei.

A.S.F.

– Agora tem um episódio também um pouco mais pitoresco. A sala da presidência tinha sido reformada por um antigo presidente do Tribunal da Alçada, altamente sofisticada, com uma série de objetos, assim, diferentes. Só que o Ranulfo entrou lá; entrou com um cigarrinho de palha. Ele entrou na sala, eleito presidente, com um cigarrinho de palha, e você sabe que existe aquele rolo de fumo que deixa um fedor imenso. Então, o cigarro de palha, os rolos ficavam dentro desses objetos ultrassofisticados que tinham sido colocados na sala. E o cheiro que a sala ficava era o de fumo impregnado.

D.A.D.C.J.

– E você lembrou da frase daquele sujeito lá de Rio Claro: “Sartei, cigarrinho de palha” (risos).

A.S.F.

– E aí você na presidência, você ficou dois anos e aí? Você se aposentou?

Ranulfo

– Eu me aposentei nessa época.

D.A.D.C.J.

– Depois de ser promovido a desembargador.

A.S.F.

– Depois de ser promovido a desembargador, em 1984.

Ranulfo

– É. Virei desembargador, aí eu resolvi me aposentar no primeiro dia. O Desembargador Carvalhinho falou: “Ranulfo, tá tudo bem, mas eu quero saber o que eu faço com os processos que já distribuíram para você hoje? Não fala palavrão, não...” Eu disse: “Depois embrulho e devolvo”. A preocupação dele era o que faria com esses processos. Eu mandei embrulhar direitinho e devolver.

D.A.D.C.J.

– Já tinham levado para a sua casa?

Ranulfo

– Já, já tinham levado.

A.S.F.

– Mas, Ranulfo, nesse período, na sua promoção, houve uma fase muito quente aqui no Tribunal de Justiça. Você se lembra que nós juízes fizemos um manifesto pela aplicação imediata da Reforma do Judiciário? E nós fomos recolher assinaturas no Tribunal de Alçada Criminal. Alguns assinaram, outros se recusaram a assinar. Eu sei que o próprio Tribunal de Justiça fez um manifesto contra a gente. Foi um período muito quente, e o Ranulfo estava em vias de se promover para o Tribunal de Justiça e ocorreu esta notícia de que ele tinha sido o autor do manifesto, não é isso?

Ranulfo

– É, é isso.

A.S.F.

– E parece que começaram a falar na possibilidade de veto, apesar de que você iria por antiguidade. Isso foi na sua nomeação para o Justiça, não foi? Lembra-se desse episódio?

Ranulfo

– É, não me lembro bem, mas deve ter sido para ir para o Justiça.

A.S.F

– E alguns falaram em veto, apesar de ser por antiguidade, mas no fim não resultou em nada. Este manifesto, até outro dia, eu o tinha aqui em meu poder, mas eu mandei entregar no IBCCRIM e desapareceram com ele. Eu não tenho mais, nem a resposta do Tribunal, nada disso. Foi exatamente em 1980 e poucos.

D.A.D.C.J.

– É a reforma que veio na esteira do pacote de abril de 1977, não é? Que foi baixada pela ditadura, justamente a pretexto de fazer a reforma do Judiciário, não é isso?

A.S.F.

– Mas eu sei que havia alguma coisa que o Tribunal continuava a segurar, para não aplicar, e nós juízes resolvemos fazer uma campanha.

D.A.D.C.J.

– Era a história dos 36.

A.S.F.

– Que eram 36 e passavam a ser 25, não é isso?

D.A.D.C.J.

– Que passavam a ser 25 do órgão especial, mas ao mesmo tempo aumentava o número de desembargadores para 116, se não me engano.

A.S.F.

– Eu sei que havia resistência, e nós entramos com isso e o Ranulfo foi considerado o responsável pela autoria do Manifesto (risos). Mas é uma pena ter perdido aquele Manifesto, não sei nem como se conseguiria encontrá-lo de novo. Perdeu-se aqui.

D.A.D.C.J.

– Ah, foi em 1984.

Ranulfo

– No Tribunal eu fiquei um dia só, no Tribunal de Justiça. No mesmo dia eu me aposentei.

A.S.F.

– Aliás, isso quase todos fizemos, eu esperei 30 dias para fazer a permuta com o Adauto, que não deu certo pela primeira vez na história do Tribunal de Justiça.

Ranulfo

– Eu contei isso outro dia não sei para quem. Encontrei o Adauto Suannes, que me disse: “Eu estou humilhado porque eu ouvi isso assim e assim”. Eu disse: “Vou te propor mudar o adjetivo – diga eu estou revoltado – porque essas bestas que impediram essa permuta não chegam aos seus pés”. E ele disse: “Você tem razão, eu vou dizer agora é revoltado” (risos).

A.S.F.

– Você se aposentou em que ano?

Ranulfo

– Foi em 1982?

A.S.F.

– Eu me aposentei em 1985. Eu acho que não foi muito tempo antes.

Ranulfo

– 1984 eu acho... 1984.

A.S.F.

– Quer dizer, o IBCCRIM, tudo aquilo referente ao IBCCRIM já foi de 1992, embora já se tivesse a ideia. O IBCCRIM é de 1992.

D.A.D.C.J.

– Foi em 1984 ou em 1982 que você se aposentou.

A.S.F.

– Isso é fácil verificar.

D.A.D.C.J.

– Foi daí que você virou fazendeiro, é isso?

A.S.F.

– Ele já tinha uma propriedade.

D.A.D.C.J.

– Foi comprando outras, não é?

A.S.F.

– Foi comprando outras. Foi avançando as cercas (risos).

Ranulfo

– Um deles de quem eu comprei veio a ser meu empregado.

D.A.D.C.J.

– Mas o detalhe é o seguinte: eu, preocupado com a situação do homem do campo, perguntei: “O sujeito vendeu a terra pra você, mas para fazer o quê?” E ele não queria dizer. “Tava apertado? Mudou para a cidade? O que foi? Ele escapava: “Resolveu vender”. E eu apertei, não é? Queria saber o destino do coitado que vendeu a terra. E o Ranulfo: “Ele resolveu ser meu empregado” (risos).

[1] Neste momento da entrevista ingressa na sala o Dr. Ivan Martins Motta.

Sumário: I – Introdução; II – Surgimento; III – Posição Doutrinária; IV – Alicerces da Escola Correcionalista; IV.i – Do delinquente como portador de patologia de desvio social; IV.ii – Da pena como remédio social; IV.iii – Do juiz como médico social; V – A influência do Correcionalismo no ordenamento jurídico brasileiro; VI – Referências bibliográficas.

Resumo: Este artigo destina-se à análise e crítica da denominada Escola Penal Correcionalista, proposta por Krause, desenvolvida por Röder, renovada e ampliada, principalmente, por Dorado Montero e Concepción Arenal. Tem como sustentáculos os seguintes questionamentos: Qual a transformação realizada pelo pensamento correcionalista no que toca ao Direito Penal e ao papel do Estado no exercício do jus puniendi? Quais seus efeitos em cada uma das três fases deste direito subjetivo público (cominação, aplicação e execução de penas)? Podemos ainda falar sobre um Direito Protetor dos Criminosos, como propusera Dorado? Quais as contribuições desta Escola no nosso ordenamento jurídico?

Palavras-chave: Correcionalismo; Dorado Montero; Concepción Arenal; Direito Protetor dos Criminosos.

I – Introdução

Entre as Escolas Penais normalmente apresentadas nos manuais de Direito Penal, a nosso ver, a Correcionalista é uma das mais relegadas, não raramente sendo a ela destinados apenas uns 2 ou 3 curtos parágrafos, pouco abordando as suas peculiaridades e repercussões em nosso atual ordenamento jurídico. Acontece que, ainda mais diante dos recentes acontecimentos em que ares higienistas passaram a assolar o centro da Cidade de São Paulo em razão da proximidade dos Megaeventos (Copa do Mundo e Olimpíadas), o Correcionalismo nunca restou superado e, se enfraquecido em nossa legislação (embora sempre presente), mantém-se vivo no pensamento de juristas, políticos, policiais e sociedade em geral. Por tal razão, pareceu por oportuno trazer novamente os conceitos de “delinquente como portador de desvio social”, “pena como remédio social” e “juiz como médico social” a debate, a fim de que, diante da sua análise, possa-se apontar as origens de muitos “ideais de justiça” profundamente arraigados na sociedade, e seus consequentes efeitos deletérios que não se coadunam com o nosso Estado Democrático de Direito.

II – Surgimento

A Escola Correcionalista tem como marco de seu surgimento a obra Comentatio na poena malum esse debeat (1839), de Cárlos Davis Augusto Röder, autor alemão que sofreu influências da filosofia panteísta de Karl Christian Friedrich Krause e tinha como ideal o desenvolvimento da piedade e do altruísmo.[2] Röder defendeu a aplicação da pena como correção moral. Todavia, sua doutrina ganhou pouca repercussão em seu país, tendo encontrado o Correcionalismo terreno fértil em terras espanholas, ao ser traduzido para o espanhol por Francisco Giner de los Ríos. Este autor, baseando-se naquelas teorias, foi o responsável por elaborar uma doutrina de tutela penal mais eficaz e humana do que as até então existentes.[3]

Entre os doutrinadores que mais se destacaram dentro do chamado Correcionalismo espanhol pode se apontar: Giner de los Ríos, Romero Gíron, Alfredo Calderón, Luis Silvela, Félix de Aramburu y Zuloaga, Rafael Salillas e, mais modernamente, Luis Jiménez de Asúa.[4] Dois, entretanto, por suas contribuições, são aqueles que merecem análise mais aprofundada: Pedro Dorado Montero e Concepción Arenal.[5]

Pedro Dorado Montero nasceu numa aldeia a 7 km de Béjar, Navacarros, em maio de 1861, e faleceu em fevereiro de 1919. Em 1882, Dorado Montero licenciou-se em Filosofia e Letras (um ano mais tarde, formando-se em Direito), pela Universidade de Salamanca. Teve contato com as doutrinas da Escola Positiva italiana e do Correcionalismo de Krause por meio de Francisco Giner de los Rios, seu professor. Inspirado pelo krausismo e ciente dos avanços empreendidos pela Escola Positiva, Dorado Montero regressou a Salamanca e tomou posse da cátedra de professor auxiliar na Faculdade de Direito, tendo-a exercido até 1892. Embora se considerasse continuador do Correcionalismo, é inegável o grande impulso que esta Escola teve com seus escritos. De frágil saúde e comportamento sereno, Dorado Montero envolveu-se em demasiadas polêmicas, sendo a mais conhecida a que tivera com o padre Cámara, em 1897, que tachara de “heréticas” as ideias doradianas, ao negar o livre arbítrio e filiar-se ao determinismo causal dos positivistas.

Por sua vez, Concepción Arenal nasceu em janeiro de 1821, em El Ferrol, e faleceu em fevereiro de 1893, em Vigo. Órfã do pai aos oito anos, mudou-se, com a mãe, para Madrid, acompanhada da irmã Antonia. Quando sua mãe (Maria Concepción de Ponte) faleceu, em 1842, Concepción Arenal vestiu-se de homem e passou a frequentar as aulas da Faculdade de Direito da Universidad Complutense de Madrid, onde conhece seu futuro marido, Fernando Garcia Carrasco. Foi conhecida por seu caráter combativo e progressista, lutando pela melhora do sistema carcerário feminino, principalmente durante sua nomeação como inspetora das casas de correção de mulheres (cargo que ocupara de 1868 a 1873).

III – Posição doutrinária

Encontra-se esta Escola entre as adeptas das teorias relativas da pena, uma vez que, para seus pensadores, a pena teria como função principal a correção ou melhora do indivíduo para que ele se emende e não venha a (re)incidir na prática de condutas criminosas. A pena, portanto, não se justifica por si mesma (como quisera Kant, ao colocá-la como uma derivação do imperativo categórico que nós, moralmente, não poderíamos deixar de observar), mas sim por ser um instrumento útil a determinado fim, qual seja o de fazer cessar no agente o impulso motivador de sua conduta reprovável e torná-lo apto ao convívio social. Assim, percebe-se que a pena tinha em vistas uma preponderância de prevenção especial.

IV – Alicerces da Escola Correcionalista

Para melhor compreender o que fez a Escola Correcionalista destoar dos demais movimentos e Escolas existentes (a ponto de constituir uma Escola autônoma), fundamental é perceber em que elementos este pensamento se alicerçou, os quais podemos elencar basicamente em uma tríade: o delinquente como portador de patologia de desvio social; a pena como remédio social; o juiz como médico social.

IV.i – Do delinquente como portador de patologia de desvio social

A Escola Correcionalista tem como primeira peculiaridade o fato de ter reunido sob seus ideais tanto os adeptos do naturalismo causal determinista (proximidades com a Escola Positivista), quanto do livre-arbítrio (proximidade com a Escola Clássica), uma vez que, mesmo nunca tendo chegado a um consenso sobre quais seriam as causas que impulsionam o indivíduo ao cometimento de um crime, todos eles compartilham da mesma premissa: o delinquente é um ser débil.

Segundo os correcionalistas adeptos do naturalismo causal determinista (e nesta linha de raciocínio podemos incluir Dorado Montero), as ações humanas teriam por desencadeamento fatores relacionados à herança hereditária e provenientes do contato com o meio; tratando-se tudo quanto no Universo acontece tão somente de uma sucessão de ações engendradas por outras ações anteriores, num mecanismo de causa e efeito.[6]-[7]

Em sentido contrário, os correcionalistas que compreendiam o ser humano como um ser dotado de livre-arbítrio (destacam-se neste sentido Röder[8] e Concepción Arenal[9]) entendiam que o homem atuaria segundo a sua própria vontade. Para esta linha de raciocínio, em que pese se aceitar que as pessoas sofressem influências hereditárias e do ambiente, estas não seriam determinantes para que a pessoa se portasse de uma ou outra forma, senão atuariam como causa de predisposição. No pensamento de Concepción Arenal: “não há causa determinante para o mal sem concurso com a vontade do homem, mas pode havê-la como predisposição, ou tentação de cometê-la diante dos freios [sociais] ou estímulos, conforme a época e o local em que se vive”.[10]-[11] Todavia, para esta vertente, em determinados casos os indivíduos poderiam vir a ter sua capacidade de autodeterminação viciada, o que poderia acarretar que estes viessem a praticar condutas que não praticariam se estivessem em sua plena capacidade.

Ocorre que determinadas condutas, por serem demais danosas ao interesse social, passaram a ser proibidas e constituídas como crimes pela sociedade. O crime, segundo os correcionalistas, não mais deveria ser visto como algo abstrato a que as pessoas deveriam conhecer por se tratar de uma violação contra a ordem moral (Carrara[12]), nem mesmo algo que poderia ser verificado em todas as sociedades por ser-lhes igualmente danoso – crime natural (Garofalo[13]); mas sim uma criação política estabelecida pela maioria da sociedade (ou pelos que detêm nela poder de comando) acerca das condutas que atentassem contra as condições constitutivas de determinado ordenamento social, em seus contextos moral e jurídico.[14]

Dessa forma, “(...) tanto pode ser delinquente o violento e agressivo, como o de temperamento doce que se nega a fazer dano a alguém, ainda que este pertença a outra tribo, nação ou exército inimigo; tanto pode ser o guerreiro como o filantropo; o ladrão como o pródigo e desprendido. Mas sejam delinquentes estes ou os outros, o que parece indubitável é que, sejam quem forem, são estimados como seres perigosos para a vida social ordenada de um círculo social concreto, como elementos dissonantes deste”.[15]

Acontece que, do que se depreende do pensamento determinista, inevitavelmente o indivíduo que fosse determinado a cometer uma conduta descrita como crime viria a cometê-la se sofresse estímulo para tanto. Da mesma forma, para adeptos do livre-arbítrio, haveria casos em que o indivíduo seria injustamente determinado, o que acarretaria uma impossibilidade da sua vontade ordenar-se por si mesma[16] (autodeterminação), o que poderia acarretar, eventualmente, na prática de uma conduta criminosa.

Assim sendo, diante da impossibilidade desses indivíduos em se comportar de outra forma (de acordo com os ditames sociais) em razão dessas “falhas” pessoais, entenderam os correcionalistas que essas pessoas seriam portadoras de uma debilidade em relação aos demais que conseguiam agir de acordo com o socialmente aceito. Passou-se, então, a concebê-los como se fossem inferiores, débeis, portadoras de uma patologia de desvio social e, portanto, necessitados de medidas assistenciais que viessem a sanar tal debilidade.

Das palavras de Giner de los Ríos verificamos em síntese que: “A doutrina correcional é igualmente válida para aqueles que consideram o ato humano como fruto da livre determinação do agente, bem como para aqueles que o estimam como resultado inflexível da motivação. Tanto em um, quanto no outro caso, a educação cumpre um fim especial – ora de reintegrar o sujeito à plenitude de uma liberdade racional, ora de criar em seus espíritos novos motivos que o impulsionem ao bem e em destruir os que de alguma maneira o impeliam ao crime”.[17]

IV.ii – Da pena como remédio social

Uma vez concebido que o indivíduo que não conseguisse se portar de acordo com os ditames sociais seria portador de uma patologia de desvio social, não tardou a se apontar que o meio necessário para sanar tal debilidade deveria ser considerado um remédio social.

Para os deterministas, a resposta Estatal para quem pratica um crime poderia vir a ser, unicamente: ou voltada a destruí-los – em nítido caráter da pena como defesa social (própria da Escola Positivista[18]); ou a que os converta para serem de acordo com o estabelecido como correto nos moldes da sociedade em que estão imersos. Tal conclusão se verifica a partir do raciocínio de que: se um homem foi condicionado a agir, invariavelmente, de certa forma, e esta certa forma é prejudicial à sociedade, ou se deve aplicar a ele uma medida inocuizante (retirando a “erva daninha” da sociedade), ou se deve aplicar a ele uma contra influência determinante, a ser exercida no ambiente do indivíduo, visando determiná-lo a agir não mais em prejuízo da sociedade, mas de acordo com ela.[19]

Entre as opções referidas, Dorado Montero, correcionalista e determinista, considerava a inocuização injusta e insensata. Injusta, pois não teria sido espontânea a ação pelo indivíduo manifestada, senão determinada por causas que lhe são alheias; e insensata, por desperdiçar as energias que os delinquentes poderiam possuir, bem como que, uma vez que se destrói o indivíduo, mas não as causas que o determinaram a agir desta forma, não se evita que outros, determinados pelas mesmas causas daquele primeiro, venham a cometer os mesmo crimes por ele cometidos[20] (não combate o problema em sua causa, mas apenas dá-se um jeito em sua consequência) –, antes a reforçam com a violência da medida. Assim, ter-se-ia como mais vantajosa a correção desse indivíduo para que ele possa se determinar conforme os padrões da sociedade, tornando-o útil a ela, por meio da correção dos desvios que o determinaram a se portar da forma condenável.

Essa correção poderia ocorrer de diversas formas, segundo o professor salamantino, todas elas, basicamente, radicadas de seu otimismo e excesso de boa-fé[21] com relação aos estabelecimentos prisionais da época, descritos, principalmente, nos congressos penitenciários, como as Bridewells da Inglaterra e Amsterdã e o Reformatório de Elmira, norte-americano. A emenda do delinquente poderia se dar pela aplicação de penas com fins de intimidação ou coação psíquica, considerando também todos os procedimentos higiênicos, fisiológicos, ginásticos, dietéticos, pedagógicos e os de patronato.

E não poderia ser diferente: uma vez que se compreende o crime como doença no corpo social, surgiria a necessidade de tratar o delinquente com extremos cuidados e à luz de conhecimentos prévios bem fundamentados. Seria equivocado unir à figura do delinquente a ideia de ponto de onde emana o crime (pois deduziríamos que o melhor seria, realmente, extirpá-lo do seio social), mas localizar no corpo mesmo as causas que impeliriam uns e outros a cometer tais condutas lesivas.

Por seu turno, para os correcionalistas adeptos do livre-arbítrio, a pena teria como finalidade reorganizar a vontade do delinquente, por mais que injustamente determinada, para que esta vontade pudesse, novamente, ordenar-se por si mesma.[22] Nesta linha de raciocínio, não haveria melhor forma de fazer com que este objetivo fosse alcançado senão com alguma medida que influenciasse diretamente na vontade do indivíduo. Conforme nos expõe Röder, “o único fim essencial de toda pena justa, e ao qual há sempre de sujeitar-se o sistema penal, é exercer uma influência benéfica sobre o ânimo do condenado, em seu pensamento, sentimento, e vontade”.[23]

Como visto, independentemente de qual destas duas correntes seja adotada, invariavelmente seus adeptos convergem para o mesmo ponto: a função da pena deve ser transformar o delinquente em alguém que aja de acordo com os ditames da sociedade em que se encontre. Sendo assim, tratando-se o delinquente de um ser débil, portador de uma patologia de desvio social, cumpriria ao Estado atuar positivamente sobre esta debilidade. Nesta perspectiva, o exercício do jus puniendi deixa de ser tão somente um direito subjetivo do Estado, mas um verdadeiro poder-dever em face de dois interesses: em um primeiro momento, o interesse da sociedade, em se ver protegida de futuras agressões provenientes daquele que já as tenha praticado; no entanto, interesse maior surge do próprio agente do delito em ver-se corrigido da sua debilidade. Caracteriza-se, na verdade, em um direito seu: o de ser punido, medicado, submetido aos efeitos da pena para ser melhorado e, portanto, normalizado aos ditames da sociedade (portanto: bom).[24]

Veja que neste exato sentido pontua Dorado Montero ao indicar que: “Se os delinquentes, como tais, afastada qualquer outra consideração ou motivo, são indivíduos débeis, em face dos que se dizem honrados, e estes podem, de alguma maneira, ajudá-los a sair de sua prostração e contribuir para tirá-los de seus estado de inferioridade, os primeiros estão, com respeito aos segundos, em situação de credores, e os segundos, com respeito aos primeiros, em situação contrária ou de devedores”.[25]

Desta forma, concebeu-se a pena como um meio de corrigir esta debilidade, de sanar esta patologia, tratando-se de um legítimo remédio social o qual, para fazer jus ao nome que recebeu, deveria ser aplicado ao delinquente na exata medida para sanar os elementos que originaram a ação delituosa, havendo de durar, tal quais os outros remédios pelos médicos receitados/aplicados, pelo tempo que se demonstrasse necessário para a emenda do condenado. Aliás, segundo esta ótica, seria uma incongruência defender a reforma de alguém e, ao mesmo tempo, aplicar-lhe uma punição expiatória, pois não são os crimes que devem ser castigados, mas, pelo contrário, os delinquentes devem ser curados e/ou reformados.[26] Qualquer pena que venha a infligir desnecessário suplício ao condenado deve ser considerada ato de perversidade.[27]

Neste sentido são as palavras de Concepción Arenal: “A essência da pena é que ela seja boa, que faça o bem, porque ninguém – nem indivíduo nem coletividade – tem direito de realizar o mal. O culpado merece a pena dentro da idéia de que esta há de reverter em seu benefício, porque de outro modo, como não pode ser moral o fato de prejudicar alguém, ao penalizar o culpado, estar-se-ia agindo culposamente; em vez de diminuir o dano, este aumentaria, e legisladores, leis, forças públicas e tribunais teriam por missão praticar a injustiça, agir contra o direito, porquanto evidente que não se pode em nenhum caso atuar para fazer mal, mesmo diante de um perverso”. E ainda: “analisando-se bem, como não se pode roubar o ladrão sem ser ladrão, nem maltratar o cruel sem ser cruel, ou temos de ter direito à crueldade e ao roubo, ou temos de ser probos e humanos para com todos os homens, absolutamente com todos”.[28]

É por tal razão que as condenações em penas previamente determinadas passaram a ser vistas como um contrassenso, tendo em vista que se o prazo estipulado para a pena se esgotar e o condenado ainda não tiver se emendado, a função da pena não teria sido alcançada, o delinquente ainda estaria em situação de inferioridade perante os demais e, portanto, o Estado ainda estaria em déficit com este indivíduo por não cumprir a sua tarefa de sanar as causas que o injustamente tenham determinado; da mesma forma, se a emenda tivesse sido alcançada em momento anterior ao findar da pena determinada, o tempo excedente de pena que se impusesse ao condenado seria somente punição, o que, como visto, além de indesejável é perverso.

Evitando cair nesta contradição, Röder foi o primeiro a admitir a possibilidade de cessar a execução da pena sempre, e tão somente, quando esta se tornasse desnecessária, lançando a base para as chamadas condenações por penas indeterminadas.[29]

IV.iii – Do juiz como médico social

Tal como o médico aplica/receita um remédio certo e determinado para cada caso específico de doença a ser sanada em um paciente, o aplicador do remédio social ao portador de patologia de desvio social, ou seja: o juiz, recebeu a denominação de médico social.

Sob esta nova perspectiva, o juiz passou a não mais ser visto como uma pessoa severa, inacessível e temível, mas sim como um médico carinhoso que teria como única preocupação ajudar o delinquente “caído” a levantar-se; a ajudá-lo a afastar-se das causas que poderiam fazer com que tropeçasse novamente; a fortalecê-lo para que pudesse e soubesse resistir às circunstâncias nocivas que pudessem impeli-lo novamente a incorrer em uma conduta delituosa.[30]

Para esta tarefa, nas palavras de Dorado Montero, os horizontes do magistrado deveriam se expandir para além do estudo do Direito. “A cultura que necessitam os novos juízes penais deve ser adequada à sua missão de higienista e terapeuta. O que lhes falta é a aptidão para bem poder determinar as causas dos males que pretendem combater, e os remédios de melhor eficácia”.[31] Tal aptidão só seria possível com o domínio mais completo possível das correspondentes ciências, como da sociologia, psicologia, antropologia, sociologia jurídica, psicologia jurídica e antropologia jurídica; uma vez que, “quanto maior for o número de representações mentais que tenham [os juízes] dos fatores da vida, (...) melhor poderão prever o curso futuro dos acontecimentos (prognóstico) e aproveitar os elementos mais apropriados para mudar ou favorecer este curso”.[32] Dotado desse conhecimento ampliado, o médico social teria condições de realizar uma individualização “o mais exata possível, do que se adéqua ao delinquente em particular Fulano, que lhe diferencia de todos os demais delinquentes, para melhorá-lo e adaptá-lo à vida ordenada e pacífica dentro do meio social em que se insere”.[33] Para tanto, o magistrado poderia contar, ainda, com o auxílio de outros profissionais como educadores, psiquiatras, médicos e agentes penitenciários, a fim de melhor formar sua convicção para a correção do indivíduo se efetivar.

Ocorre que, tal como o médico individual goza de uma discricionariedade irrestrita no seu atuar (o que lhe possibilita agir conforme melhor lhe parece, a fim de curar o paciente), ao médico social não poderia ser imposto qualquer óbice no seu obrar,[34] cabendo exclusivamente a este especialista decidir qual e como seria o melhor remédio social a ser aplicado (conforme o seu prudente arbítrio), a fim de sanar a debilidade que denotou possuir o portador da patologia de desvio social. Segundo Dorado Montero, este prudente arbítrio não deveria ser temido pelas pessoas, uma vez que, sendo o médico social alguém dotado de grande cultura, assim como o médico individual, deveríamos confiar nos seus julgamentos, entregando-nos confiantemente ao seu labor e aceitando suas decisões. Ademais, no eventual caso de o médico social cometer algum erro (o que também aconteceria algumas vezes com os médicos individuais), poderia ele se corrigir ao apontar, novamente, o melhor modo de sanar a debilidade.

Dizer que o médico social não está adstrito a limites para sanar a debilidade que acomete o indivíduo é dizer que o magistrado não estaria vinculado a princípios limitadores da intervenção Estatal tais quais o da legalidade, anterioridade, e culpabilidade. Com isso estaria ele autorizado a aplicar suas medidas curativas em todos que denotassem serem portadores da patologia de desvio social, inclusive àquele que praticasse uma conduta não tipificada como crime, mas que, segundo o arbítrio do juiz, fosse uma exteriorização de uma debilidade já existente. Trata-se perfeitamente de uma atividade jurisdicional em razão do que a pessoa é (Direito Penal do autor) e não do que a pessoa fez (Direito Penal do fato) sendo o fato por ela praticado, no mais, uma exteriorização física daquilo que a pessoa é, no caso, um doente que merece ser tratado. Nesta linha de raciocínio, não haveria razão para o médico social esperar que o corpo social fosse lesionado para, a partir deste momento, aplicar a cura que o indivíduo necessitava se, desde antes, denotasse ele possuir tal debilidade. Assim, sempre que o médico social vislumbrasse a presença de causas que originariam uma possível delinquência futura (conduta determinada a certo evento, ou autodeterminação viciada), deveria tomar as medidas que lhe parecessem mais justas e oportunas para fazer cessá-las, mesmo se o paciente não tivesse cometido crime algum. A aplicação da pena estaria justificada com a simples percepção da possibilidade do seu cometimento, havendo o juiz de agir como higienista, ou seja, como médico preventivo.[35] A prioridade seria limpar a sociedade de todo o gérmen, causa ou elemento de mal-estar presente (saneamento social), bem como preservá-la de perigos que poderiam, no futuro, vir a ameaçá-la (profilaxia social).[36]

No que diz respeito à aplicação da pena, esta deveria durar pelo tempo que o médico social entendesse necessária. O regramento prévio acerca dos limites de quantidade de pena para um ou outro crime engessaria a atividade jurisdicional e permitiria que se aplicasse, eventualmente, uma pena elevada a quem cometeu crime grave, mas que nunca antes tivesse despontado algum sintoma antissocial; bem como permitiria que àquele que fosse comprovadamente perigoso, reiterado praticante de atos antissociais e imorais, recebesse pena singela se cometesse conduta leve, o que absolutamente destoaria do fim correcional a que se destinava a pena.

Especificamente na aplicação da pena, o médico social, para a aplicação do remédio social, deveria realizar a individualização do tratamento penal que “significa fazer uma determinação, o mais exata possível, do que se adéqua ao delinquente em particular Fulano, que lhe diferencia de todos os demais delinquentes, para melhorá-lo e adaptá-lo à vida ordenada e pacífica dentro do meio social em que se insere”.[37] O ato isolado praticado pelo delinquente não determinaria, por si só, a pena do indivíduo, mas participaria de uma série de ações, junto com seus antecedentes, conduta social e personalidade do agente, que deveriam ser analisados em uma totalidade, como se fossem sintomas de sua personalidade. Nesse momento a atuação dos profissionais auxiliares e o conhecimento amplo do magistrado passam a ser fundamentais na escolha da medida a ser aplicada no tratamento, a qual seria, inclusive, constantemente adaptada ao atual estágio do indivíduo conforme a execução da medida, a fim de se amoldar às suas reais necessidades curativas. Tão somente com este minucioso trabalho individualizador o fim correcional seria alcançado, pois do contrário, a mecânica subsunção de todo caso concreto às normas abstratas acabaria por planificar todas as causas que incentivariam a prática do crime, o que impediria atingir-se o fim de toda penalidade: o saneamento do corpo social e a reabilitação do criminoso.

Para solidificar o pensamento correcional, Dorado Montero determinou que o médico social também sentisse grande carinho e amor por seus próximos, considerando o doente como membro de sua própria família, um irmão seu:[38] “Dorado tuvo siempre para los que le conocieron una doble atracción: la de un abismo agitado en el que, bajo una apariencia serena de ateísmo, siguen siendo problema vivo, a flor de piel, Dios, el más allá, los hombres, las cosas todas; y la de una vida en la que la apacibilidad domina a la turbación que el sufrir origina, laboriosa, austera, honrada, hoscamente solitaria, fiel a su destino”.[39]

V – A influência do Correcionalismo no ordenamento jurídico brasileiro

A Escola Correcionalista contribuiu para o Direito Penal brasileiro ao trazer para a execução da pena um caráter mais humanístico: a finalidade de prevenção especial da pena, em especial a de ressocialização do preso (art. 1.º da Lei de Execuções Penais), além de contribuir fundamentalmente para a concepção da liberdade condicional[40] e progressão de regime em atenção com o desenvolvimento do condenado, institutos presentes em nosso ordenamento jurídico. De igual forma, podemos apontar as agudas críticas à pena de morte e à pena perpétua, desenvolvidas pelos correcionalistas, que hoje se encontram vedadas em nosso ordenamento jurídico nos termos do art. 5.º, XLVII, da Constituição Federal.

Por seu turno, é nas legislações referentes à responsabilização penal das crianças[41] que o Correcionalismo mais se fez presente no Brasil, deixando marcas em nosso ordenamento jurídico até hoje.

Segundo Emilio García Méndez,[42] a partir do surgimento das primeiras legislações liberais até 1919, perdurou a primeira grande etapa no que concerne à responsabilidade penal das crianças, a qual ficou conhecida como etapa penal indiferenciada. Esta etapa tinha por característica considerar as crianças praticamente da mesma forma que os adultos, tendo como exceção o tratamento despendido a certa precoce faixa de idade em que se consideravam – tal como na velha tradição do direito romano – absolutamente incapazes e cujos atos eram equiparados aos dos animais. Sob esta égide, caso a criança cometesse um crime, ela estaria sujeita às mesmas penas dos adultos, a serem cumpridas nas mesmas instituições a estes destinadas, na mais absoluta promiscuidade,[43] no máximo com determinada atenuação. Não havia leis que garantissem proteção específica às crianças, o que culminou em um completo descaso com aquelas que tivessem sido abandonadas, vítimas de maus tratos ou que estivessem em situação de carência. Descrevendo este cenário, Lucio Mota do Nascimento[44] descreve que a primeira intervenção com um “olhar mais humano” para a situação das crianças se deu no final do século XIX, pela Sociedade Protetora dos Animais, que ajuizou uma ação no Estado de Nova Iorque em prol de uma menina de nome Marie Anne que sofria de maus tratos pelos pais. Segundo a Sociedade, se Marie Anne fosse uma cadela e estivesse recebendo o mesmo tratamento que a menina, a entidade teria legitimidade para ingressar com a ação. Assim, com muito mais razão deveria tê-la ao visar resguardar um ser humano. No Brasil, o Código Criminal do Império (1830) e o Código Penal Republicano (1890) são exemplos de Leis deste período.[45]

Rompendo com esta situação, nas palavras de García Méndez, iniciou-se um novo período que ficou conhecido como etapa tutelar que adotou o que se convencionou chamar de Doutrina da Situação Irregular, buscando resposta a uma reação de profunda indignação moral perante as condições carcerárias e, particularmente, diante da promiscuidade do alojamento de crianças e adultos nas mesmas instituições. Esta nova etapa se iniciou com a criação da primeira Justiça Especializada – fora do âmbito penal – para julgar os delitos praticados pelas crianças (Corte Juvenil de Chicago, Ilinóis, em 1899), a partir dos ideais do Movimento dos Reformadores. Segundo tal movimento, pretendia-se diminuir a crescente delinquência juvenil ali presente, com o auxílio da comunidade (referência no envolvimento comunitário). Esta iniciativa encontrou eco em diversos países europeus, principalmente nos de origem católica, especificamente aqueles que apontavam para o Correcionalismo.[46] Na América Latina a primeira legislação desta etapasurgiu na Argentina em 1919 com a Lei Agote,[47] tendo o Brasil adotado 2 diplomas neste sentido: o Código de Menores de Mello Mattos (Decreto 17.943-A/27) e o Código de Menores de 1979 (Lei 6.697/1979).

Na vigência desses diplomas, a influência Correcionalista mostrou-se patente, sendo clara a presença da tríade: portador de patologia de desvio social, remédio social e médico social:[48]

“I – as crianças referidas nestas legislações, rotuladas pela alcunha de menores (rótulo este considerado pela doutrina como discriminatório, ‘por expressar algo pequeno, parcela desprivilegiada da população (de menor)’[49]) eram as consideradas em situação irregular, compreendendo desta forma as pobres, as vítimas de maus-tratos, as sujeitas a ambientes contrários aos bons costumes, as privados de assistência ou representação legal, as portadoras de desvio de conduta e as autores de atos infracionais.[50] Eram vistas como seres inferiores, dignos de piedade, merecedores de uma postura assistencial, como se não fossem seres com características próprias de personalidade.[51] Não responderiam pela prática de crimes, pois não teriam capacidade para compreender o caráter ilícito da conduta, mas em razão de cometer as condutas assim descritas, denotariam uma debilidade em sua personalidade, motivo pelo qual deveriam receber medidas especiais;

II – as medidas especiais, uma vez que o menor não responderia penalmente pelos seus atos, eram destinadas a corrigir/sanar a sua debilidade (seja patente, por exemplo, as vítimas de maus-tratos e os pobres; seja diagnosticada, por exemplo, os autores de atos infracionais) a fim de torná-lo apto a retornar ao convívio social, entendendo-se assim aquele que se adequasse às suas regras. Por tal razão, elas não comportavam prazo determinado e poderiam ser substituídas por outras (no decorrer de sua execução), caso assim o bondoso juiz entendesse preferível. Estas medidas – que não eram vistas como punitivas, mas sim como educativas – não eram compreendidas como uma imposição Estatal, mas como um direito do menor em se ver educado/adequado aos ditames sociais;

III – o Estado-juiz atuava nitidamente com um viés inquisitório, tendo em vista o processo de julgamento dos menores se desenvolver sem observância ao devido processo legal, inexistindo, inclusive, a imprescindibilidade em haver acusação e defesa formalmente constituídas, bastando, para tanto, que o juiz compreendesse no caso em concreto o que seria mais importante para o menor. A escolha da melhor medida a ser aplicada incumbia ao bondoso juiz, conforme o seu prudente arbítrio, tal qual substituto da autoridade paterna, independentemente do cometimento ou não (absolvido ou condenado) de ato infracional, bastando que o menor denotasse estar em situação irregular. Para tal ofício, não deveria o magistrado estar adstrito a limites objetivos (lei) que o impedissem em dar fiel cumprimento à sua missão de tutelar os necessitados, uma vez que as medidas especiais eram consideradas como algo bom”.

Sobre este sistema, Emilio García Méndez[52] elaborou coerente crítica ao aduzir que as maiores atrocidades contra a infância foram cometidas muito mais em nome do amor e da compaixão do que em nome da própria repressão. Isso porque em nome do amor não há limites, mas para a Justiça sim. Por isso, nada contra o amor quando o mesmo se apresenta como um complemento à Justiça, mas pelo contrário, tudo contra o “amor” quando se apresenta como um substituto cínico ou ingênuo da Justiça. Em complemento, Alexandre Morais da Rosa se posicionou no sentido de que “o enunciado da 'bondade da escolha' provoca arrepios em qualquer operador do direito que frequenta o foro e convive com as decisões. Afinal, com uma base de sustentação tão débil, é sintomático prevalecer a ‘bondade’ do órgão julgador. O problema é saber, simplesmente, qual é o seu critério, ou seja, o que é a ‘bondade’ para ele. Uma nazista tinha por decisão boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapasão os exemplos multiplicam-se. Em um lugar tão vago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos ‘justiceiros, sempre lotados de ‘bondade’, em geral querendo o ‘bem’ dos condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, há aí puro narcisismo; gente lutando contra seus próprios fantasmas. Nada garante, então, que a ‘sua bondade’ responde à exigência de legitimidade que deve influir do interesse da maioria. Neste momento, por elementar, é possível indagar, também aqui, dependendo da hipótese, ‘quem nos salva da bondade dos bons?’, na feliz conclusão, algures, de Agostinho Ramalho Marques Neto”.[53]

Tal etapa perdurou até o advento dos diplomas que inauguraram no Brasil a etapa garantista, pautada na Doutrina da Proteção Integral, que, nos dizeres de Kathia Regina Martin-Chenut,[54] foi concebida no cenário internacional (DUDH, PIDCP, PIDESC, CIDC) como proteção dos direitos da criança (e não da criança em si, o que poderia redundar no mesmo discurso falacioso da Doutrina da Situação Irregular), visando sua integral efetivação, rompendo-se com o enfoque existente até então. “A idéia de proteção continua existindo, mas a criança abandona o simples papel passivo para assumir um papel ativo e transformar-se num sujeito de direito”. Em nosso ordenamento jurídico interno podemos citar a CF/88, o ECA, o Decreto 99.710/1990 (CIDC) e, mais modernamente, a Lei do Sinase (12.594/2012) como diplomas cruciais para a implementação desta etapa no Brasil. Tal mudança de paradigma primou por realizar uma considerável mitigação na influência Correcionalista (embora ainda se façam presentes como, por exemplo, na possibilidade de substituição e na duração indeterminada da execução das medidas; na ausência de uma restrita correspondência lógica ato praticado-sanção, deixando, em grande parte, ao arbítrio do “prudente” juiz escolher a melhor medida a ser aplicada; no instituto da remissão; na denominação “representação” da peça acusatória; na oitiva do adolescente na “audiência de apresentação”, antes mesmo da colheita das provas; entre outros), tratando o adolescente[55] sob um sistema de garantias, criando um sistema de responsabilização em que, diante da comprovação da prática de um ato infracional (princípio da legalidade), realizada perante um processo justo,[56] seria cabível a aplicação de medida socioeducativa proporcional à gravidade do ato praticado, em atenção à capacidade do adolescente em cumpri-la (art. 112, § 1.º, do ECA), de cunho retributivo[57]-[58] – entendendo-se por retribuição a resposta Estatal em razão do ato pelo adolescente praticado –, cujos objetivos – conforme hoje legalmente previsto pelo art. 1.º, § 2.º, incisos I a III, da Lei do Sinase – são (I) a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação; (II) a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e (III) a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei.

Na etapa garantista, o ideal de Dorado Montero acerca da necessidade imperiosa em privar a liberdade do indivíduo para a sua correção perdeu credibilidade, chegando nossa Constituição a elencar em seu art. 227, § 3.º, V, no que diz respeito à privação de liberdade dos adolescentes, que ela deverá se dar apenas se em atenção aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, em consonância com os apontamentos dos estudos mais modernos que reconhecem ser muito mais benéfico ao adolescente, para alcançar a (res)socialização,[59] o convívio em meio aberto,[60] tratando-se a restrição de liberdade, em verdade, de um meio deletério a ser evitado, a ser aplicado tão somente quando todas as outras opções não se mostrarem satisfatórias.[61]

VI – Referências bibliográficas

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Beccaria, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Trad. Alexis Augusto Couto de Brito. Prefácio: René Ariel Dotti. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

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Giancarlo Silkunas Vay

Membro do Grupo de Estudos Modernas Tendências da Teoria do Delito (MTTD).

Professor tutor no Complexo Educacional Damásio de Jesus.

Advogado.

Tédney Moreira da Silva

Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Filosofia pela Universidade São Judas Tadeu.

Membro do Grupo de Estudos Modernas Tendências da Teoria do Delito (MTTD).

Assessor Técnico do Chefe de Gabinete da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça.

[1] Este artigo é fruto dos trabalhos de pesquisa realizados pelos autores em meio ao Grupo de Estudos Modernas Tendências da Teoria da Delito (MTTD), desenvolvido nas dependências da Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM-SP), que é capitaneado pelos mestres e amigos Alexis Couto de Brito e Humberto Barrionuevo Fabretti, aos quais desde já deixamos nossos agradecimentos. Esperamos que com este texto possamos extravasar os conhecimentos adquiridos na Academia, a fim de contribuir um pouco mais com esse universo de trabalhos já desenvolvidos na área jurídica.

[2] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 1. p. 63.

[3] Jiménez de Asúa, Luis. Principios de derecho penal – La ley y el delito. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot Editorial Sudamericana, 1958. p. 60.

[4] Garcia, Basileu. Instituições de direito penal. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1971. p. 73.

[5] Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo. Introdução ao direito penal: criminologia, princípios e cidadania. São Paulo: Atlas, 2010. p. 67.

[6] Dorado Montero, Pedro. Bases para un nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973. p. 61.

[7] Jesús Lima Torrado discorda da posição de Jose Anton Oneca e demais que consideram Dorado Montero um determinista, nos moldes dos positivistas (sequer vê nele um ultrapositivista). Conclui: “Ni es entonces Dorado absolutamente determinista — pues no niega el libre albedrío –, ni tampoco es absolutamente indeterminista, pues afirma que hay una serie de factores que condicionan — incluso muy fuertemente — la libre acción del hombre. Pero como la vida social, en la evolución histórica, se va haciendo, cada vez más espiritual y cada vez menos brutal y regida por leyes físicas, el hombre va ganando en el campo de actuación de su libertad, esto es, va teniendo cada vez más libre albedrió — por al decirlo –, como consecuencia de su progresiva racionalización. Ideas que toma Dorado tanto del pensamiento de Spencer como del gradualismo krausista” (Lima Torrado, Jesús. El problema del libre albedrío en el pensamiento de Dorado Montero. In: Unfiez, Director Ricardo C. Doctrina penal – Teoría y práctica en las ciencias penales. Afio 1, n. 1 a 4. Buenos Aires: Depalma, 1978. p. 732).

[8] Röder, Cárlos David Augusto. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el crime y la pena em sus interiores contradicciones, p. 235-236. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 115.

[9] Concepcion Arenal apresenta-se como adepta da existência do livre-arbítrio, todavia aceita, como exceção, a existência de criminosos natos incorrigíveis, assim como aduzia Lombroso. Nesse sentido ver: Sáinz Cantero, José Antonio. Ideas criminológicas en los ‘estudios penitenciarios’ de Concepción Arenal. In:Baumann, Jürgen; Hentig, Hans von; Klug, Ulrich et. al. Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Buenos Aires: Pannedille, 1970. p. 601.

[10] Concepción Arenal. Estudios penitenciarios, v. 1, parte segunda, cap. III. Obras completas, t. V, p. 162. Apud Sáinz Cantero, José Antonio et al. Ideas… cit., p. 601 – Livre tradução dos autores.

[11] Para Concepción Arenal (Estudios... cit.), são fatores que influem no comportamento do delinquente (positiva ou negativamente):

a) Religião: são três as funções que desempenha. Pode a religião ser encarada sob o aspecto negativo quando o indivíduo vê-se privado da crença e da fé, desestabilizando-se e impelindo-se ao mal. Entretanto, positivamente, a religião pode tanto causar o bem (quando ensina o indivíduo a conter-se na prática de males e fortalece-o numa crença apaziguadora), como pode causar o mal (a partir do instante em que são desvirtuados os ensinamentos ou incentivam-se atos danosos aos semelhantes).

b) Família: trata-se de “una concausa de la perversión del niño y de la criminalidad del hombre”. Para a penitenciarista, os descuidos dos pais podem contribuir decisivamente para o comportamento desviado de seus filhos – o que pode desenvolver-se em ambientes nos quais o pai é autoritário em excesso, intolerante, egoísta ou mesmo superprotetor. São atitudes que sufocam o livre desenvolvimento das crianças e impedem-lhes de compreender as normas morais e sociais as quais se submetem.

c) Posição social: como a religião, influi em três ordens da vida individual: moral, intelectual e econômica. Destas três, talvez a última seja o centro do qual dimanam as demais, pois, a pobreza não só compele a prática de crimes contra o patrimônio, como o furto, por exemplo, como, em situações extremas, faz com que o indivíduo perca sua predisposição de respeitar quaisquer leis e sua própria dignidade. Ela submete os seres à ignorância, faz com que a preocupação constante do homem seja a de suprir o que lhe falta, perdendo-se nessa busca insondável: “los que hablan con desdén de esa gente que no se preocupa más que de cosas materiales, y que da más importancia a la salud de la vaca que a la del padre o el hijo; los que absortos en las cosas del espíritu, aseguran con orgullo que no se ocupan de comer ni de vestir, es porque no tienen hambre ni frio”.

d) Opinião: constitui a atmosfera moral e intelectual na qual a personalidade é desenvolvida. Pode tanto conduzir retamente a vida dos homens como desviá-los. Aquele que cresce em um ambiente cujas opiniões desrespeitam normas e valores estará mais próximo da prática futura de delitos.

[12] Carrara, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Trad. José Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. São Paulo: Saraiva, 1956. vi, p. 11. Apud Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo. Introdução... cit., p. 68.

[13] Garofalo, Rafael. Criminologia – Estudo sobre o crime e a repressão penal. Trad. Julio de Mattos. 4. ed. Lisboa: Livraria Clássica Ed., 1925. p. 32.

[14] Dorado Montero, Pedro. Bases… cit., p. 63.

[15] Idem, ibidem – Livre tradução dos autores.

[16] Röder, Cárlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115.

[17] Giner de los Ríos, Francisco et al. Resumen de filosofía del derecho. p. 397-398. Apud Lima Torrado, Jesús. El problema… cit., p. 723 – Livre tradução dos autores.

[18] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. 8. ed. São Paulo: RT, 2009. v. 1, p. 257.

[19] Dorado Montero, Pedro. Bases… cit., p. 63.

[20] Idem, p. 64.

[21] Ferré Olivé, Juan Carlos; Núñez Paz, Miguel Ángel; Oliveira, William Terra de; Brito, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro: parte geral: princípios fundamentais e sistema. São Paulo: RT, 2011. p. 138.

[22] Röder, Cárlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115.

[23] Idem, ibidem, p. 116 – Tradução de Oswaldo Henrique Duek Marques.

[24] Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo. Introdução... cit., p. 68.

[25] Dorado Montero, Pedro. El derecho protector de los criminales, p. 164. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 118 – Tradução de Oswaldo Henrique Duek Marques.

[26] Dorado Montero, Pedro. Bases… cit., p. 76.

[27] Röder, Cárlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 116.

[28] Concepción Arenal. Estudios penitenciarios. Obras completas de Da. Concepción Arenal. p. 131. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115 – Tradução de Oswaldo Henrique Duek Marques.

[29] Garcia, Basileu. Instituições... cit., p. 71.

[30] Dorado Montero, Pedro. Bases… cit., p. 66.

[31] Idem, p. 70 – Livre tradução dos autores.

[32] Idem, p. 71 – Livre tradução dos autores.

[33] Dorado Montero, Pedro. Bases… cit., p. 79 – Livre tradução dos autores.

[34] Idem,p. 81.

[35] Dorado Montero, Pedro. Bases… cit., p. 80-84.

[36] Idem, p. 65-66.

[37] Idem, p. 79 – Livre tradução dos autores.

[38] Dorado Montero, Pedro. Bases… cit., p. 83.

[39] Santos, Marino Barbero. Remembranza del Profesor Salmantino Pedro Garcia-Dorado Montero en el 50 aniversario de la muerte.In:Baumann, Jürgen; Hentig, Hans von; Klug, Ulrichet al.Problemas… cit., p. 350.

[40] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual... cit., p. 251.

[41] Denominação aqui empregada para designar as pessoas com menos de 18 anos conforme disposto na Convenção sobre os Direitos da Criança.

[42] Méndez, Emilio García. Evolución historica del derecho de la infancia: ¿Por que una historia de los derechos de la infancia? In: ILANUD; ABMP; SEDH; UNFPA (Org.). Justiça, adolescente e ato infracional: socioeducação e responsabilização. São Paulo: ILANUD, 2006.

[43] Saraiva, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

[44] Nascimento, Lucio Mota do. Pedagogia da Justiça Juvenil. Revista da Defensoria Pública: Edição especial temática sobre infância e juventude, São Paulo: Escola da Defensoria Pública do Estado, 2010.

[45] Shecaira, Sergio Salomão. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. São Paulo: RT, 2008. p. 29-33.

[46] Shecaira, Sergio Salomão. Sistema... cit.

[47] Méndez, Emilio García. Evolución… cit.

[48] Vay, Giancarlo Silkunas. A (in)aplicabilidade da prescrição no processo socioeducativo. Boletim IBCCRIM, São Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 228, p. 8-9, nov. 2011.

[49] Ferreira, Luiz Antonio Miguel. O Estatuto da Criança e do Adolescente e os direitos fundamentais. São Paulo: Edições APMP – Ministério Público do Estado de São Paulo, 2008. p. 11.

[50] Art. 2.º do Código de Menores de 1979.

[51] Shecaira, Sergio Salomão. Sistema... cit.

[52] Méndez, Emilio García. Evolución… cit.

[53] Morais da Rosa, Alexandre. Imposição de medidas socioeducativas: o adolescente como uma das faces do homo sacer (Agamben). In: ILANUD, ABMP, SEDH, UNFPA (Orgs.). Justiça, adolescente e ato infracional: socioeducação e responsabilização. São Paulo: ILANUD, 2006.

[54] Martin-Chenut, Kathia Regina. Adolescentes em conflito com a lei: o modelo de intervenção preconizado pelo direito internacional dos direitos humanos. Textos reunidos. Revista do ILANUD, n. 24, São Paulo: Imprensa Oficial, 2003. p. 83.

[55] Denominação do ECA para as pessoas entre 12 e 18 anos de idade.

[56] Newton, Eduardo Januário. O processo justo e o ato infracional: um encontro a acontecer. Revista da Defensoria Pública: Edição especial temática sobre infância e juventude, São Paulo: Escola da Defensoria Pública do Estado, 2010.

[57] Por todos: Sponton, Leila Rocha. Prescrição das ações socioeducativas. Revista da Defensoria Pública: Edição especial temática sobre infância e juventude, São Paulo: Escola da Defensoria Pública do Estado, 2010; Zapata, Fabiana Botelho. Internação: medida socioeducativa? Reflexões sobre a socioeducação associada à privação de liberdade. Revista da Defensoria Pública: Edição especial temática sobre infância e juventude, São Paulo: Escola da Defensoria Pública do Estado, 2010; Saraiva, João Batista Costa. Compêndio... cit.

[58] Conforme Fabiana Botelho Zapata, a medida socioeducativa guarda duplo caráter educativo: em primeira analise por meio da responsabilização do adolescente, vez que “É pedagógico saber que, tornando-nos sujeitos, temos direitos e deveres, que existe uma relação de reciprocidade entre uns e outros. Quando um adolescente responde por um ato infracional cometido, tal resposta lhe causa um impacto pedagógico-social, desde que, certamente, a ele tenha sido assegurado o pleno conhecimento da acusação e as garantias materiais e processuais que lhe são inerentes”; em segunda análise, em razão de que a medida socioeducativa aplicada, além de ser uma resposta punitiva do Estado-Juiz, também deve trazer benefícios à pessoa em condição peculiar de desenvolvimento, colocando o adolescente não em contato com o seu passado, mas de forma responsável, com o seu presente e futuro, em vistas do seu preparo para o convívio social, respeitando as normas sociais vigentes (Zapata, Fabiana Botelho. Internação… cit., p. 44-46).

[59] O termo “ressocialização”, tão empregado antes da entrada em vigor da Lei do Sinase, parece não mais encontrar razão de ser em meio ao processo socioeducativo, uma vez que essa Lei, ao expor os objetivos da medida socioeducativa, não se utilizou de tal expressão, preferindo adotar, em seu lugar, “integração social”. A nosso ver, cabe aqui a coerente crítica de Alexis Couto de Brito acerca do termo “ressocialização”: “não existe a certeza de um tratamento eficaz e milagroso por meio do qual o Estado receberá em suas instituições o autor de uma infração penal, o submeterá às fórmulas eleitas pela Lei e o devolverá recuperado, ressocializado ou reeducado. Mas em todas as situações na qual haja a possibilidade desta recuperação, ressocialização, reeducação ou, como preferimos, incremento pessoal, o que deve sempre haver é a disposição do Estado em oferecer as condições para que o condenado, ao final do cumprimento de sua pena, tenha acrescido à sua personalidade a percepção da escala de valores da sociedade a qual está vinculado, e da inexorável necessidade de convivência em grupo, porquanto sua natureza humana o exige. Por isso, deve-se falar em socialização, e não de ressocialização. Integração, e não reintegração. (...) O potencial é apenas o de sugerir, incitar, suscitar, indicar, estimular a autodeterminação do condenado a atitudes favoráveis à solução de suas dificuldades. O que não se pode pretender é modificar sua personalidade para moldá-la ao padrão de acomodação da sociedade” (Brito, Alexis Couto de. Execução penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 38-39).

[60] Conforme Juarez Cirino dos Santos, “A produção social da criminalização se desdobra na conseqüência ainda mais grave da reprodução social dessa criminalização: quanto maior a reação repressiva, maior a probabilidade de reincidência, de modo que sanções aplicadas para reduzir a criminalidade ampliam a reincidência criminal. A criminalização primária produz a criminalização secundária, conforme o modelo seqüencial do labeling approach: a rotulação como infrator produz carreiras criminosas pela ação de mecanismos pessoais de adaptação psicológica à natureza do rótulo, combinada com a expectativa dos outros de que o rotulado se comporte conforme a rotulação, praticando novos crimes. Inúmeras pesquisas comprovam essa tese: West/Farrington demonstram, no chamado ‘Cambridge-Study’, que a reincidência de adolescentes de igual comportamento criminoso varia conforme a existência ou não de condenação criminal: adolescentes condenados, maior reincidência; adolescentes não condenados, menor reincidência; Hampariam mostra, em estudo de jovens de comportamento violento, que a internação em estabelecimentos oficiais aumenta a velocidade da reincidência criminal; Pfeiffer verificou que a elevação do rigor de sanções judiciais contra adolescentes produziu maior reincidência criminal, na Alemanha; pesquisa de Gerken/Berlitz revela que quanto maior a quantidade de antecedentes, maior a sanção penal e, proporcionalmente, maior a reincidência criminal da juventude” (Santos, Juarez Cirino dos. O adolescente infrator e os direitos humanos. Curitiba: Instituto de Criminologia e Política Criminal. Disponível em: ).

[61] Conforme Fabiana Botelho Zapata: “toda privação de liberdade, qualquer que seja ela, é deletéria a qualquer pessoa, o que não se dizer quando essa pessoa ainda está com sua personalidade em formação. Qualquer instituição total, definição compatível com aquelas de privação de liberdade de adolescentes em conflito com a lei, acaba por causar um desculturamento que incapacita o sujeito, ao menos temporariamente, de enfrentar alguns aspectos de sua vida diária. O sentido de estar institucionalizado, para aquele que está internado, não existe, independentemente da vida que o espera lá fora. A instituição, assim, acaba mantendo um tipo de tensão entre o mundo doméstico e o institucional, e essa tensão é usada como força estratégica no controle daqueles que ousaram interferir na paz social. Além disso, a institucionalização acompanha o indivíduo após sua liberação. A desculturação, o estigma, o baixo status proativo, são alguns dos fatores que perseguirão um ex-interno de uma instituição total, dificultando, sobremaneira, sua recolocação no ceio da sociedade” (Zapata, Fabiana Botelho. Internação... cit., p. 46).

Sumário: 1. Considerações iniciais – 2. Relevância da ação na Ciência do Direito Penal do século XX – 3. Final do século XX – Início da perda do status – 4. O conceito de ação pode recuperar seu prestígio na teoria do delito? – 5. Considerações finais – 6. Referências bibliográficas.

Resumo: O presente artigo traça um breve panorama do desenvolvimento das Teorias da Ação, delineando o auge e o declínio do conceito de ação e apresentando os principais matizes destes momentos no curso evolutivo da Teoria do Delito. Por fim, lançam-se luzes sobre a possibilidade de se redignificar o conceito de ação na Teoria do Delito.

Palavras-chave: Direito Penal, teoria do delito, teorias da ação.

1. Considerações iniciais

A ação é uma categoria filosófica que percorre inúmeros campos do saber e fornece substrato para a construção de importantes pilares metodológicos nestes saberes. No Direito, a ação foi apropriada por alguns ramos, entre os quais se destacam o Direito Penal e o Direito Processual. No campo jurídico, contudo, foi na Ciência do Direito Penal que o conceito de ação ganhou maior relevância. Inclusive, a ponto de ser constitutivo do principal debate do último século, o que condicionou os rumos e o desenvolvimento da metodologia jurídico-penal do século XX. Por esta razão, estabelece-se como objetivo desse artigo apresentar e analisar as questões mais relevantes que se originaram da incorporação do conceito de ação no seio da Ciência do Direito Penal.

O problema da ação no Direito Penal obteve maior projeção dogmática com a teoria finalista da ação de Welzel. Isso não significa, todavia, que antes de Welzel não se tenha tentado encontrar um conteúdo conceitual para a ação criminal.[2] Radbruch via na imputação a porta de entrada do conceito de ação no âmbito do sistema jurídico-penal.[3] Esta imputação era entendida como o juízo que recaía sobre a união de um querer e de um fato existentes em uma unidade de ação.[4] Radbruch assinalou que o mérito da materialização do, até então sem forma, conceito de ação deveria ser creditada aos hegelianos Abegg, Berner e Köstlin, que teriam seguido os passos de Hegel, Michelet e J.U.Wirth, com consciência da importância contida na nova formulação do conceito de ação.[5] Em realidade, Michelet não formula propriamente um conceito de ação, mas teoriza sobre a imputação da ação criminal. Assim, o faz no capítulo De imputatione actionum, que principia a sua tese.[6] Para Michelet, o livre-arbítrio é o elemento central do crime, uma vez que o crime é entendido como uma ação voluntária lesiva.[7] Dessa forma, parece ser demasiadamente excessiva a afirmativa de Zaffaroni de que Radbruch concedia à Hegel a paternidade do conceito penal de ação, como consequência da teoria da pena hegeliana baseada no pensamento de que a conduta criminosa seria a negação do Direito, o que exigiria a liberdade de ação daquele que nega o Direito.[8] É certo que houve influência de Hegel, mas não a ponto de lhe ser atribuída a paternidade em questão. Trata-se de obra de autoria coletiva e sucessiva e não de uma obra de autoria individual.

Köstlin assumiu a representação da ideia de vontade, que fundamenta a filosofia jurídica de Hegel, como uma sólida base para a formação do conceito de ação criminosa.[9] Entendeu também que esta tarefa seria facilitada caso se ligasse à totalidade da Teoria Criminal da Imputação o desenvolvimento do conceito formal de imputação de Michelet ou a nova edição desta teoria elaborada por Albert Friedrich Berner, conquanto não se saísse do âmbito do sistema de Hegel.[10] Dentro da ideia de imputação, Köstlin distinguia a presença de uma imputação de fato e uma imputação de direito, mas não percebia nenhuma diferença, de base, para a questão moral.[11] No entanto, importa realçar que os problemas da vontade e do arbítrio dominaram as análises feitas por Köstlin sobre o conceito de ação. Não por outra razão, o dolo e a culpa foram trabalhados no que seria o lado subjetivo da ação.[12] Este enfoque não se altera em sua obra Sistema do direito penal alemão, que fora publicada uma década depois.[13]

Berner, na 18.ª edição de seu Manual, destacou que quando se lida com a ideia de ação, em verdade, está-se tratando de um acontecimento e de uma volição, que, se forem correspondentes, darão origem a uma ação dolosa e que, se não forem, poderão dar origem a um contexto culposo.[14] Interessa notar que Berner pensou o movimento como uma externalização da vontade, ou seja, como um meio que dá vida à vontade em um agir, o que poderia ser denominado como ação. Apesar de sua referência ao movimento, esta é breve. Este conceito de ação não se ocupa da problemática mecanicista, mas do problema da vontade, eis que, para Berner, o conceito de ação estaria englobado no conceito de imputação.[15] Em sua primeira obra, Berner já deixara claro que o importante era a concessão de sentido[16] ao movimento e por isso a liberdade estaria diretamente ligada à Teoria da Imputação.[17] Dessa forma, Berner distinguia os movimentos humanos daqueles produzidos pela natureza.[18]

Por outro lado, Abegg trabalha o problema da imputação ressaltando que seus pressupostos são consciência, vontade e externalização de um resultado como efeito de um comportamento humano.[19] O crime não consiste em mera causação, mas em um comportamento culpável.[20] Apesar de Abegg intitular a segunda seção do capítulo “Teorias Gerais do Direito Penal” como “Do Caráter Interno da Ação ou da Natureza da Vontade e da Imputação”,[21] a ação é vista como um dos elementos que compõe a imputação, junto da vontade do fato e do próprio fato, este entendido como um objetivo possível, conhecido e almejado ou como consciência da possibilidade de evitação do resultado não evitado.[22] Importa perceber que Abegg trabalhou o dolo e a culpa com autonomia.[23]

A partir deste breve retorno às origens, não há dúvidas de que o conceito de ação foi pensado antes do século XX como uma categoria vinculada à sistemática jurídico-penal. No entanto, a sua importância era lateral, ou seja, o conceito de ação não era o pilar central da Teoria do Delito e nem suas formulações estavam dotadas de sistematicidade. Mesmo quando estas análises conceituais não foram propriamente intuitivas, não houve por parte destas construções o desenvolvimento de sistemas dogmáticos que partissem do conceito de ação.

No início do século XX, surgiram as correntes causalistas naturalistas e neokantianas no Direito Penal. Assinale-se que estas contribuíram significativamente para a construção de pensamento dogmático na Ciência do Direito Penal, mesmo não conferindo centralidade ao conceito de ação e nem problematizando a ação como o centro fundante da metodologia da Teoria do Delito. Para essas correntes, não a ação, mas a relação de causalidade foi a categoria central da formação da estrutura dogmático-penal do delito.

Na década de 30 do século XX, este panorama começa a se alterar, eis que o surgimento da teoria finalista da ação representa uma mudança de paradigmas na história da Teoria do Delito. Welzel assinalou que sua teoria finalista da ação não se destinava a obter um conceito de ação válido e exaustivo “para todos os campos da vida”, mas a revelar “o substrato material – pré-jurídico –” responsável por ligar o “ordenamento jurídico a seus predicados de valor”.[24] Para Welzel, a ação não poderia conter, em seu conteúdo, qualquer forma de valoração jurídica. No entanto, apesar de a ação welzeliana ser avalorada, ela precisa ter a capacidade de conduzir o intérprete a realizar certas valorações a respeito da conduta. Ou seja, ao conceito de ação cumpre a missão de fornecer à metodologia do Direito Penal seu objeto de incidência para que a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade da conduta praticada[25] possam ser avaliadas e, por consequência, para que se responda sobre eventual imposição de pena. Dentro desta perspectiva metodológica, Welzel trabalhou a ação como uma categoria lógico-objetiva ou lógico-real responsável por conceder o substrato empírico do crime. Este substrato empírico serve de base para a incidência das valorações que são próprias da teoria jurídica das condutas criminais.

2. Relevância da ação na Ciência do Direito Penal do século XX>

A afirmação de Tavares, na década de 80, de que “todas as concepções ou modelos de delito” poderiam ser reduzidas às “teorias sobre a ação”[26] é uma clara demonstração do grau de importância do conceito de ação na construção metodológica do Direito Penal do século XX. No entanto, apesar da relevância do conceito de ação no estudo da Teoria do Delito, até hoje não houve unanimidade em torno do pensamento de que o crime é a expressão de uma conduta exterior contrária a certa e determinada lei penal estabelecida no tempo e no espaço. Na prática judiciária atual, sobrevive, ainda com força, o imaginário de que crime consiste em uma ação de exteriorização da personalidade do agente. Cientificamente, esta concepção é típica de um momento histórico,[27] cujo pensamento foi superado pelo advento do paradigma criminológico da reação social. Contudo, mesmo ultrapassado, importa ressalvar que a criminologia norte-americana ainda se mantém aferrada ao paradigma etiológico e produzindo inúmeros estudos e pesquisas diretamente vinculados à busca das causas do crime.[28]

Em sua origem, as teorias causais da ação foram influenciadas pelas correntes mecanicistas das ciências da natureza do final do século XIX.[29] Nesta linha ideológica, a ação é percebida como um processo causal iniciado pela vontade do indivíduo no mundo exterior, em que a vontade é o impulso voluntário ou a enervação.[30] A ação se encontra dividida em uma parte objetiva (processo causal externo) e em outra subjetiva (conteúdo da vontade).[31] Um dos principais representantes do causalismo naturalista, von Liszt, afirmou que a ação seria “a mudança do mundo exterior referível à vontade do homem” e que ela teria como elementos o ato de vontade e o resultado.[32] Desse modo, a mudança poderia ser causada ou não impedida voluntariamente, conforme, respectivamente, a ação constituísse uma comissão ou omissão, isto é, “as duas formas fundamentais da ação e conseqüentemente do crime”.[33]

Para von Liszt, a comissão era o “movimento corpóreo voluntário”, entendido como a contração dos músculos executada pela “inervação dos nervos motores” e determinada pela representação mental do agente, em estado de ausência de qualquer forma de coação.[34] Bem próximo à formulação de von Liszt, encontramos o conceito de ação formulado por Max Ernst Mayer, em 1901. Ernst Mayer expôs que as ações seriam “atos de vontade que se expressam e se acabam em movimentos corporais positivos e negativos”.[35] Por outro lado, von Liszt percebeu como necessário que este movimento corpóreo se relacionasse com o resultado ou mudança do mundo exterior, sob pena de inexistir “conexão causal”.[36] Assim, esta conexão restaria ausente sempre que, mentalmente, em um exercício hipotético, fosse tentado suprimir o movimento corporal e o resultado não pudesse ser evitado. Em contrapartida, a omissão foi entendida como o não exercício de “uma ação determinada e esperada”, o que denota que já se percebe a existência de um dever jurídico de impedir o resultado.[37] É por esta razão que von Liszt criticou a inexatidão linguística da expressão “causar por omissão”.[38] Importa perceber que esta visão naturalista de von Liszt deu um passo rumo ao normativismo.

Beling, outro importante representante do modelo causal-naturalista da ação, também concede esta abertura a valorações. Para Beling, a omissão só adquire sentido quando se fixa o sentido do contexto fático. Esta fixação de sentido é o que concede o critério jurídico para definir aquilo que se omite.[39] Beling percebera que a omissão é o ato de omitir alguma coisa, ou seja, não fazer algo determinado.[40] Não se trataria de uma “imobilidade voluntária”[41] e nem de uma omissão intransitiva, mas de um “movimento corporal voluntário”[42] que serve como critério jurídico de definição do conteúdo da omissão.[43] Beling afirmou, inclusive, que os crimes de omissão não precisariam de nenhuma inatividade pura e, ainda, pontuou que não mais se deveria confundir a teoria da ação com a teoria da omissão, já que ambas pertenceriam a âmbitos distintos.[44] A história da Teoria do Delito, que sucede Beling, acaba não fugindo deste prenúncio. Silva Sánchez descreve a omissão belingiana como a vontade destinada à mera contenção dos nervos motores,[45] contudo, a concepção da omissão em Beling vai muito além da simples contenção muscular, o que nos parece ser uma visão limitada do que efetivamente fora defendido por Beling.

A antevisão que von Liszt tivera, ao formular a omissão, não tardou a chegar. Os sistemas causais posteriores assumiram, em parte, a teoria do conhecimento da filosofia neokantiana na postulação do método da significação e da valoração oriundo das ciências hermenêuticas e na do método empírico-formal das ciências naturais.[46] Como resultado, passou-se a defender que a essência do Direito Penal fosse expressão normativa de valor.[47] O Direito Penal se converteu, neste pensamento, em instrumento de proteção de valores preexistentes e iminentes à natureza do homem e também independentes à natureza humana.[48] Por esta razão, os sistemas causais deste modelo ficaram conhecidos como causal-neokantianos.

Mezger, partidário deste modelo, expôs que à essência da ação pertence não apenas o movimento corporal determinado pelo querer, mas também tudo o que foi causado pelo querer (resultado), sendo certo que o querer e o movimento corporal devem estar concertados na ação como “pedra de toque da relação de causalidade”.[49] A ação deixa definitivamente de ser o mero movimento corporal voluntário de contração de músculos e passa a englobar o querer formulado dogmaticamente no âmbito da metodologia da Ciência do Direito Penal. Este querer apresenta traços distintivos da mera voluntariedade. Neste ponto é sensível a diferença de percepção de ambos os pensamentos sobre os delitos imprudentes ou negligentes. No neokantismo há uma expressa e visível “compreensão subjetiva da causalidade”,[50] o que no naturalismo não era tão óbvio, apesar de esta compreensão se deixar transparecer em alguns momentos.

A partir do resgate das estruturas lógico-reais, Welzel buscou um retorno à ontologia da ação, para, então, superar as visões causalistas da ação no seio da Ciência Jurídico-Penal. Welzel entendeu que o método da dogmática jurídica não poderia ser trabalhado como explicação causal, mas como compreensão de sentido, sob pena de se ingressar no âmbito da Sociologia do Direito e, assim, sair da Ciência do Direito.[51] A crítica welzeliana à Filosofia do Direito neokantiana consistia, especialmente, em creditar-lhe a capacidade de incorporar e aprofundar o conceito positivista do Direito, concedendo-lhe sobrevida; e não ao fato de esta corrente filosófica ser fundada no formalismo, no relativismo ou no historicismo da sua “medida ideal”, o que, para Welzel, são características que representam, de per se, graves problemas.[52]

Importava em sua visão pôr às claras a ideia base da ação humana como um acontecer dirigido pela vontade, em que há uma unidade de vontades interna e externa ao fato.[53] A direção da vontade a um fim seria um dado ôntico da ação humana que não poderia ser desconsiderado pela Ciência Jurídica. Desse modo, na visão welzeliana, superava-se o pensamento naturalista e o neokantiano, em virtude de estes não trabalharem com a finalidade, que seria uma categoria lógico-real da conduta. Para Welzel, este não emprego da finalidade fez com que os sistemas causais natural e neokantiano permanecessem na escuridão, pois a causalidade seria cega e a finalidade vidente.[54]

Não é por outra razão que se estabeleceu um forte debate a respeito da indistinção entre vontade e finalidade, já que a vontade necessariamente implicaria finalidade.[55] A partir desta percepção, o pensamento jurídico avança e incorpora à teoria finalista da ação a teoria da conduta biociberneticamente antecipada, que distingue estágios na consecução do nexo final. O próprio Welzel, inclusive, aprimora a sua teoria da ação. Assim, na última edição de seu Direito penal alemão, Welzel expôs que o controle da ação se desenvolve em dois passos. No primeiro, estabelece-se o fim, selecionam-se mentalmente os meios para se obter a consecução do fim e consideram-se as consequências necessárias, que estão ligadas aos fatores causais relacionados à obtenção do fim proposto.[56] E, no segundo passo, põe-se em marcha a causalidade, no mundo real, produzindo um resultado exterior, segundo o fim proposto, a escolha dos meios e as consequências necessárias calculadas.[57]

Este pensamento logrou grande aceitação em todo o mundo, mesmo com a concorrência sofrida pelo advento das teorias sociais da ação[58] ou pelos esforços daqueles que mantiveram suas esperanças no modelo causal de ação.[59] Uma das críticas formuladas à teoria finalista da ação refere-se à sua incapacidade de alcançar uma unidade conceitual, isto porque, diferentemente da teoria social da ação, o conceito final de ação parte de uma perspectiva individualista, o que, segundo Wolff, daria origem a problemas na representação da realidade.[60] Mainhofer apontou algumas ordens de incapacidade, tanto no âmbito sistemático, quanto prático, no rendimento do conceito de ação final, mormente no que toca à finalidade potencial, que somente se adequaria a um conceito social de ação.[61] Jescheck afirmava inconsistências da teoria finalista da ação no trato dos crimes culposos e no dos crimes omissivos.[62] Para ele, a teoria social da ação teria maior capacidade de rendimento, já que ela é constituída como uma solução intermediária dos modos de análise ontológico e normativo.[63] Contudo, apesar das críticas recebidas, não se pode negar que o conceito de ação defendido por Welzel trouxe mudanças radicais na metodologia do Direito Penal. Estas mudanças permanecem, até hoje, em voga, além de terem sido incorporadas em inúmeras construções dogmáticas da Teoria do Delito, inclusive nas teorizações daqueles que não aderiram ao finalismo.[64] Zaffaroni é elucidativo ao afirmar que, ainda que se pretenda negar sua base, ou seja, “la vinculación del legislador a la estructura óntica de la conducta humana”, o finalismo ganhou a guerra dentro da ordem sistemática.[65] Na Alemanha, o pensamento de Welzel teve maior projeção no pós-guerra e obteve grande acolhida na Europa, em especial na Itália, Espanha e Áustria, mas também recebeu acolhida no Japão e na América Latina.[66]

3. Final do século XX – Início da perda do status

Nas últimas décadas o conceito de ação desceu do pedestal que ocupou, durante a maior parte do século XX, nos estudos da Ciência do Direito Penal.[67] Esta degradação do conceito de ação tem causa com o surgimento das teorias funcionalistas penais e com a consolidação de um pensamento crítico de rejeição à teoria finalista da ação. Houve uma revisão metodológica nas últimas décadas. Esta revisão retirou a importância do desvelar o conteúdo da ação e passou a centrar esforços na busca por critérios de imputação[68] da conduta ao tipo objetivo previsto na lei penal. A ação deixou de ser o elemento ordenador das análises jurídico-penais para ser mero pressuposto discursivo referencial de incidência das regras de imputação - fundadas no risco, – ao tipo objetivo, da conduta praticada. A categoria dominante neste período não é a ação, mas o risco. Basta que haja ação humana, independentemente de seu conteúdo,[69] a fim de garantir o referencial retórico da humanidade do crime. Na linha do funcionalismo penal, pode-se fazer referência a dois de seus representantes mais conhecidos no Brasil: Roxin e Jakobs.

Roxin confere pouca importância em seu sistema metodológico ao conceito de ação e apresenta um conceito normativo de ação. Seu conceito de ação é normativo em virtude de conter dentro de si valorações. Contudo, busca fazer com que seu conceito de ação não perca o referencial empírico.[70] A ação é percebida como “manifestação da personalidade” e tem origem no “centro anímico espiritual” humano e na mera “esfera corporal” do homem.[71] Dois são os elementos integrantes deste conceito de ação: voluntariedade e expressão do pensamento. Não há ação com a presença de apenas um destes. Por exemplo, o indivíduo que tem vontade de assassinar o prefeito de sua cidade e não a externaliza, não pratica qualquer ação, do mesmo modo que a pessoa que, em um surto convulsivo, quebra os copos de vidro de uma loja. Enquanto que na primeira situação houve pensamento sem que houvesse sua externalização como manifestação da personalidade, na segunda hipótese não houve sequer a formação do pensamento. Os atos praticados estavam despidos de qualquer vontade dirigida pela pessoa.

Por outro lado, Jakobs entende haver um erro metodológico perpetuado ao longo do desenvolvimento histórico do conceito penal de ação. Em seu entender, a análise não deve recair apenas no output da “estrutura psicofísica”,[72] na forma de atos voluntários ou de atos dirigidos, tal como ocorre, respectivamente, nas visões causalistas e finalistas, mas, sim, na descoberta do “que é um sujeito, do que é o mundo exterior para o sujeito e de quando se pode vincular a conformação do mundo exterior ao sujeito”.[73] Por esta razão, propõe um conceito material de ação referido à sociedade e não a particularidades individuais.[74] Não há dúvidas de que a ação perde, neste sistema, sua base ôntica e se converte em um conceito puramente normativo, o que explica com sua concepção de que a responsabilidade penal trata da organização do indivíduo perante a sociedade.[75] E, de fato, este é o objetivo de Jakobs, já que procura superar a limitação do conceito ôntico de ação e criar um supraconceito que abarque tanto o atuar doloso e quanto o imprudente,[76] e, a partir do conceito de conduta, busca incluir, em um mesmo espectro jurídico, a comissão e a omissão humanas. Por este motivo, a evitabilidade se torna o elemento chave de seu pensamento. A ação é entendida como uma causação evitável do resultado e a omissão como a não evitação evitável do resultado ou, em termos mais simples, “conduta é a evitabilidade de um resultado diferente”.[77]

Por outro lado, mesmo nas correntes que rejeitam o funcionalismo penal, o conceito de ação vem sofrendo uma releitura crítica que procura reduzir sua importância e demonstrar que o pensamento de Welzel se encontra superado. Nesse sentido, Zaffaroni e Batista afirmam que o conceito de ação no Direito Penal é jurídico e questionam que Welzel tenha tentado negar a normatividade conceitual da ação.[78] Essa posição mais moderna de Zaffaroni supera o pensamento finalista anteriormente assumido.[79] Esta nova concepção serve como reforço ao desenvolvimento de sua teoria de redução do poder punitivo estatal. Para Zaffaroni e Batista, é inevitável que o conceito de ação, no campo jurídico-penal, seja um conceito jurídico e não “um simples dado da realidade”, posto que não existiria fundamento para que o Direito optasse por um conceito de ação produzido por outro saber.[80] Ressalvam, contudo, que, apesar de inexistir conceito ôntico de ação, “há limites ônticos à construção jurídico-penal do conceito de ação”.[81]

4. O conceito de ação pode recuperar seu prestígio na teoria do delito?

O quadro de desprestígio do conceito de ação começa a receber contribuições destinadas à sua reversão. No Brasil, é paradigmático o exemplo dado por Juarez Tavares. Na década 80, o autor[82] trazia a ação como o elemento fundante e orientador das diversas teorias do delito, cujas consequências eram determinadas pelo conteúdo preestabelecido no conceito de ação. Enquanto que, no final da década de 90, Juarez Tavares procurou construir historicamente a teoria do delito prescindindo da ação em prol do conceito jurídico de injusto penal.[83] No entanto, no ano de 2009, Juarez Tavares reformula sua teoria do crime culposo e revigora a importância da ação como categoria fundamental na construção metodológica do delito.[84] A revalorização da ação veio acompanhada de sua reconstrução conceitual baseada na teoria do agir comunicativo.[85] De modo similar, também com proximidade à concepção habermasiana, há a proposta de Busato, que busca construir uma teoria da ação significativa.[86]

Mesmo que não se assuma a concepção habermasiana, esta tendência de revalorizar a ação tende a seguir uma via promissora. Como já apontado, em 1904, por Radbruch, os hegelianos tiveram o mérito de materializar o conceito de ação que perambulava sem nome e sem forma no seio do sistema penal.[87] Não há razão para se retornar a um estágio já superado pelo pensamento jurídico-penal.

É certo que este conceito de ação apontado por Radbruch não era puro. Este continha, dentro de si, regras de imputação. Entretanto, a sua importância foi apontar a necessidade de se pensar e de se construir um conceito de ação para alicerçar toda a base metodológica da Ciência Jurídico-Penal. Nesse sentido, não se concorda com o pensamento de que o conteúdo da ação seja desimportante e de que basta que a ação seja uma categoria referível no discurso jurídico. Como trabalhar com uma categoria fundamental e relacional se não se conhece ou se predetermina o seu conteúdo?! É um equívoco defender que a ação é ação e ponto final.[88]

Deve-se, sim, trabalhar com uma ideia de ação que seja minimamente consensual. É necessário, contudo, que as bases deste “mínimo consensual” sejam explícitas e expostas previamente. Não se deve esquecer o risco de se optar pela construção de um conceito de ação com elementos singulares e divergentes do senso comum. Por esta razão, permanece imperioso que se explicite previamente o que se entende por ação e, também, que se assumam as consequências, de modo consciente, que se originam do preenchimento de seu conteúdo. Cada conceito de ação trará consequências jurídicas distintas e formatará diferentes Teorias do Delito.

Efetivamente, o que não se pode aceitar é a utilização de uma categoria amplamente difundida, polissêmica e composta por uma multiplicidade de essências, de forma dissimulada, com o intuito de não assumir as consequências necessárias, que sua prévia definição acarreta. Definir ação conforme a questão ou o problema a ser resolvido equivale a desnaturar a sua ideia e a transformá-la em uma categoria ideal apenas concretizável segundo o arbítrio daquele que detém o poder, seja linguístico, jurídico, político, econômico etc. Ou seja, um conceito ad hoc de ação que se materializa segundo o problema concreto a ser solucionado e conforme as pautas dos interesses políticos e sociais dos detentores do poder definitorial. No Direito Penal, tal tomada de decisão representa um caminho sem volta rumo ao precipício, isso porque dá ensejo à abertura das comportas democráticas que restringem o exercício do poder punitivo pela máquina estatal.

O pensamento de Jescheck continua atual no que se refere à ação. Ressalva que, mesmo havendo numerosos teóricos que consideram um esforço infrutífero buscar a essência do que se deva entender como ação, denota-se como algo irrenunciável a defesa do conceito de ação, posto que ele é o ponto de referência para os predicados que recairão sobre a conduta, ou seja, para os juízos de tipicidade, de antijuridicidade e de culpabilidade.[89] Jescheck, todavia, vai além do argumento sistemático-jurídico e esclarece que o conceito de ação apresenta três funções: classificatória do comportamento humano, definitória dos juízos jurídicos, que recairão sobre a conduta, e delimitadora dos comportamentos puníveis.[90] Importa ressaltar que estas funções foram e são assumidas mesmo fora do âmbito da teoria social da ação.

5. Considerações finais

A concessão ao intérprete, seja este o legislador, que cria a lei penal e criminaliza em abstrato, ou a autoridade policial, o membro do Ministério Público e o magistrado,[91] que interpretam e praticam a lei penal, criminalizando em concreto, do poder de definição do que seja uma ação humana, e, por consequência, da imposição do poder punitivo às pessoas, deixa a sociedade desprotegida e sujeita a toda sorte de arbítrios, voluntarismos e boas intenções por parte dos agentes estatais. Como consequência inelutável, há de se esperar a inevitável quebra do Estado Democrático e de Direito. As boas intenções e o exercício apaixonado do poder punitivo não podem ultrapassar os limites constitucionais e legais do Estado de Direito, mesmo que representem a concretização da “moralidade da maioria”. Esta moralidade é o canto da sereia que franqueia espaço para o estabelecimento das mais diversas formas de autoritarismo estatal. Impedir o arbítrio da manipulação discursiva no uso do poder punitivo estatal é necessário e justifica toda preocupação com a (re)construção e a revalorização do conceito de ação na Ciência Jurídico-Penal.

Contudo, não se deve ser ingênuo e tomar, como bandeira, certas premissas utópicas. Se é certo que o conceito de ação mantém sua atualidade, apesar do pensamento majoritário atual na Ciência Penal, é ainda mais correto que se assuma a impossibilidade de se encontrar um supraconceito de ação. Um supraconceito de ação, dogmaticamente funcional, adéqua-se a concepções próximas às defendidas por Jakobs. Este não parece o melhor caminho a ser seguido. Aceitar esta via significa abdicar da humanidade que cerca o conceito de ação. Em 1906, Beling já apontara a necessidade de se distinguir as teorias da ação e omissão, o que é um mérito de seu pensamento. Mérito este não percebido por grande parte da doutrina, que mais se centrou no que Beling expusera sobre a relação ação e movimento corporal. Com certeza, esta é a hora de recuperar algumas lições que ficaram na história do Direito Penal.

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José Danilo Tavares Lobato

Pós-doutor em Direito pela Ludwig Maximilians Universität – Alemanha.

Mestre em Direito em Ciências Penais pela UCAM.

Doutor em Direito pela UGF.

Professor adjunto de Direito Penal e Direito Público da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ.

Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro.

[1] Agradeço ao Prof. Dr. Bernd Schünemann, pela oportunidade de realizar minhas pesquisas pós-doutorais na Ludwig Maximilians Universität junto à sua Cátedra, ao Dr. Luís Greco, pela ajuda na coleta bibliográfica dos livros raros, às agências de fomento Capes/DAAD, pela concessão da bolsa “Intercâmbio Científico Brasil – Alemanha” e à Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ e à Defensoria Pública/RJ, pelo afastamento concedido, sem o que o presente estudo não teria sido levado a efeito. Este estudo integra as atividades da Linha de Pesquisa Ação Penal e Metodologia do Sistema Jurídico-Penal do Grupo de Pesquisas “Ciências Criminais” da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ, que é liderado pelo autor.

[2] Conferir a preocupação de Lammasch com a relação entre “arbítrio” – voluntariedade – e movimentos corporais, na formulação de seu conceito de ação no final do século XIX: Lammasch, Heinrich. Handlung und Erfolg – Ein Beitrag zur Lehre vom Causalzusammenhange. Wien: Alfred Hölder, 1882. p. 1-10.

[3] Radbruch, Gustav. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem – Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenchaftlichen Systematik. Berlin: J. Guttentag: Verlagsbuchhandlung, 1904. p. 85.

[4] Idem, p. 82.

[5] Idem, p. 85-86.

[6] Michelet, Karl Ludwig. De Doli et Culpae in Jure Criminali Notionibus – Dissertatio Inauguralis quam Amplissimi Philosophorum. Berolini: Formis Augusti Petschi, 1824. p. 20-34.

[7] Idem, p. 5.

[8] Zaffaroni, E. Raúl; Batista, Nilo et alii. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2010. t. II, i. p. 82.

[9] Köstlin, Christian Reinhold. Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts. Tübingen: Verlag der Laupp’schen Buchhandlung, 1845. p. 51-52.

[10] Idem, p. 52.

[11] Idem, p. 132. Sobre o problema da imputação das ações, ver análise de Michelet centrada na questão da liberdade de ação e mediada pela filosofia moral de Hegel, em: Michelet, Karl Ludwig. De Doli... cit., p. 20; Michelet, Karl Ludwig.Das System der philosophischen Moral mit Rücksicht auf die juridische Imputation, die Geschichte der Moral und christliche Moralprinzip. Berlin: Schlesinger, 1828. p. 21-23.

[12] Köstlin cita Luden para fazer referência aos movimentos corporais como parte integrante da ação: Köstlin, Christian Reinhold. Neue Revision... cit., p. 149 e 223-335.

[13] Köstlin, Christian Reinhold. System des deutschen Strafrechts. Tübingen: Verlag der Laupp’schen Buchhandlung, 1855. p. 123 e ss.

[14] Berner, Albert Friedrich. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 18. ed. Leipzig: Verlag von Bernhard Tauchnitz, 1898. p. 123.

[15] Idem, p. 117.

[16] Concepção esta que permanece em sua obra intermediária, conferir, em especial, o capítulo O movimento geral do dolo: Berner, Albert Friedrich. Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen und die neueren Controversen über Dolus und Culpa. Berlin, 1847. p. 66-99.

[17] Berner, Albert Friedrich. Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre. Berlin: Ferdinand Dümmler, 1843. p. 2-3.

[18] Idem, p. 1-4.

[19] Abegg, Julius Friedrich Heinrich. Lehrbuch der Strafrechts-Wissenschaft. Neustadt a. d. Orla: J.K.G Wagner, 1836. p. 124.

[20] Idem, ibidem.

[21] Idem, p.122 e ss.

[22] Idem, p.126.

[23] Idem, p.130 e ss.

[24] Welzel, Hans. Derecho penal alemán. 4. ed. Tradução Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1997. p. 49.

[25] Idem, ibidem.

[26] Tavares, Juarez. Teorías del delito – Variaciones – Tendencias. Tradução Nelson R. Pessoa. Buenos Aires: Hammurabi, 1983. p. 6.

[27] Nesse sentido, Mezger representante do Direito Penal pela condução da vida e apontado, por Muñoz Conde, como um dos principais juristas do regime nacional-socialista alemão. Ver: Muñoz Conde, Francisco. Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo – Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo. 4. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 139 e ss. Por outro lado, mesmo após o seu processo de desnazificação, Mezger afirma que “o delito é ação”: Mezger, Edmund. Tratado de derecho penal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955. t. I, p. 165; e que a ação é a “expressão juridicamente desaprovada da personalidade do agente”: Mezger, Edmund. Tratado de derecho penal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1949. t. II, p. 1-2.

[28] As teorias biológicas da etiologia do crime foram inauguradas por Cesare Lombroso em seus estudos com presidiários, a partir de investigações biológicas e antropológicas, que levavam em conta aspectos fisionômicos dos indivíduos, na busca de taras genéticas e anormalidades mentais como a causa e a origem da conduta criminosa. A teoria lombrosiana ficou conhecida pelo conceito desenvolvido de “delinquente nato”. As linhas mestras apontadas por Lombroso renderam frutos, assim, Ferri, que, a partir das bases lombrosianas, buscou, em uma análise sociológica, apontar os caminhos para a luta contra o crime e para a proteção da ordem social, valendo-se do conhecimento “científico” das causas do crime. Em sentido mais radical, Garófalo, trabalha com a noção de “delito natural”, investiga a etiologia do crime com foco nas anomalias psíquicas e morais transmissíveis hereditariamente e nas condições biológicas atávicas e degenerativas. Garófalo defendeu também a ideia de que se resguardasse a ordem social por meio da eliminação ou anulação dos indivíduos que não fossem adaptáveis às exigências sociais de convivência. Ver: García-Pablos de Molina, Antonio; Gomes, Luiz Flávio. Criminologia. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 145 e ss. No que se refere à superação do paradigma etiológico do crime na Criminologia não norte-americana, consigne-se o advento das teorias do Labeling Approach alemã e da Criminologia Crítica, ver: Baratta, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal – Introdução à sociologia do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: ICC e Freitas Bastos, 1999. A Criminologia norte-americana permanece vinculada ao paradigma da etiologia do crime, inclusive, por fatores biológicos, apenas recusando a metodologia e importância concedidas a tais fatores no início do desenvolvimento da Criminologia científica, vide a seguinte afirmação: “biological theories are necessarily part of a ‘multiple factor’ approach to criminal behavior – that is, the presence of certain biological factors may increase the likelihood but not determinate absolutely that an individual will engage in criminal behaviors. These factors generate criminal behaviors when they Interact with psychological or social factors” (Vold, George B.; Bernard, Thomas J.; Snipes, Jeffrey B. Theoretical Criminology. 5. ed. New York: Oxford University Press, 2002. p. 53). Em sentido mais tecnológico, com base na neurociência, encontram-se defesas de intervenções no indivíduo antes mesmo que ele pratique a ação, vide Fishbein, Diana H. Integrating Findings from Neurobiology into Criminological Thought – Issues, Solutions, and Implications. In: Henry, Stuart; Lanier, Mark M. (Org.). The Essential Criminology Reader. Boulder: Westview Press, 2006. p. 43 e ss.

[29] Welzel, Hans. El nuevo sistema del derecho penal – Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Tradução José Cerezo Mir. Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2004. p. 49.

[30] Welzel, Hans. El nuevo sistema... cit., p.50.

[31] Idem, ibidem.

[32] Liszt, Franz von. Tratado de direito penal alemão. Tradução José Higino Duarte Pereira. Campinas: Russel, 2003. t. I, p. 217.

[33] Idem, p.218.

[34] Idem, p.221.

[35] Mayer, Max Ernst. Die schuldhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht. Leipzig: Verlag Von C. L. Hirschfeld, 1901. p. 18

[36] Liszt, Franz von. Op. cit., p. 223.

[37] Idem, p.232.

[38] Idem, ibidem.

[39] Beling, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen. Tübingen: J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 1906. p. 16.

[40] Idem, p.15. No mesmo sentido, a tese doutoral de Mannzen em sua busca por uma unidade natural de ação: Mannzen,Walter. Die Handlungseinheit im Strafrecht. Kiel, 1934. p. 41-42.

[41] “gewollte Regungslosigkeit”.

[42] “gewollte Körperbewegung”.

[43] Beling, Ernst. Op. cit., p. 15-16.

[44] Idem, p. 16.

[45] Silva Sánchez, Jesús-María. El delito de omisión – Concepto y sistema. 2. ed. Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2003. p. 23.

[46] Tavares, Juarez. Teorías del delito… cit., p. 41.

[47] Idem, ibidem.

[48] Idem.

[49] Mezger, Edmund. Tratado de derecho penal, cit., t. I, p. 220.

[50] Tavares, Juarez. Teoria do crime culposo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 30.

[51] Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho – Derecho natural y justicia material. Tradução Felipe González Vicen. Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2005. p. 250.

[52] Idem, p. 257.

[53] Welzel, Hans. Estudios de filosofía del derecho y derecho penal. Tradução José Cerezo Mir.Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2006. p. 21.

[54] Welzel, Hans. Das deutsche Strafrecht. 11. ed. Berlin: Walter de Gruyter, 1969. p. 3.

[55] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal – Parte general. Buenos Aires, 2004. t. III, p. 60 e ss.

[56] Welzel, Hans. Das deutsche Strafrecht... cit., p. 34-35.

[57] Idem, p. 35.

[58] Wolff, Ernst Amadeus. Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen. Heidelberg: Carl Winter – Universitätsverlag, 1964; Maihofer, Werner. Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1953.

[59] Naucke, Wolfgang. Strafrecht – Eine Einführung. 6. ed. Neuwied: Alfred Metzner Verlag, 1991. p. 269.

[60] Wolff, Ernst Amadeus. Op. cit., p. 28 e 39.

[61] Maihofer, Werner. Der Handlungsbegriff... cit., p. 59 e 61; Maihofer, Werner. Der soziale Handlungsbegriff. Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1961. p. 182.

[62] Jescheck, Hans-Heinrich. Der strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung. Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1961. p. 148-149.

[63] Idem, p. 140.

[64] Assim, expresamente: Jescheck, Hans-Heinrich. Ibidem.

[65] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal... cit., p. 70.

[66] Idem, p. 69 e ss.

[67] Assim, Jakobs que, em 1992, reconheceu que, nas duas últimas décadas, quase não mais se discutiu o conceito de ação: Jakobs, Günther. Der strafrechtliche Handlungsbegriff. München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1992. p. 11.

[68] Expõe Jakobs que o ponto de vista foi deslocado do binômio finalidade x resultado para a questão das condições de evitabilidade do resultado, posto que a capacidade individual do agente seria o elemento reitor da direção da ação, de forma que o controle dos impulsos termina excluído do conceito de ação (Jakobs, Günther. Strafrecht – Allgemeiner Teil – Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Berlin: Walter de Gruyter, 1983.p.114. e ss.).

[69] Greco, Luís. Tem futuro o conceito de ação? In: ______; Lobato, Danilo (Org.) Tema de direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 169.

[70] Roxin, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil – Band I – Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4. ed. München: Verlag C. H. Beck, 2006. p. 270.

[71] Idem, p. 256.

[72] Sinônimo de indivíduo e não de pessoa que é um conceito normativo em seu sistema.

[73] Jakobs, Günther. Strafrecht – Allgemeiner Teil... cit., p. 114.

[74] Jakobs, Günther. Der strafrechtliche... cit., p. 46.

[75] Jakobs, Günther. Der strafrechtliche... cit.,p.16-19.

[76] Há a referência a dois conceitos, a saber: dolo e culpa. De forma simplificada, o dolo é uma categoria jurídica que significa – termo com ampla aceitação – um atuar ou omitir consciente e voluntário contrário à proibição ou o mandamento da lei penal. Por outro lado, a culpa é o conceito que abrange o atuar ou o omitir voluntário destinado a fins lícitos, mas que por inobservância do dever objetivo de cuidado na execução (ou não) da conduta, seja consciente ou inconsciente, deu causa a resultado penalmente ilícito. No Brasil, tem-se a tradição de subdividir a culpa em três espécies: negligência, imprudência ou imperícia, apesar de os termos negligência e imprudência poderem ser tratados como sinônimos de culpa.

[77] Jakobs, Günther. Strafrecht – Allgemeiner Teil... cit., p. 114-115.

[78] Zaffaroni, E. Raúl; Batista, Nilo et alii. Direito penal brasileiro cit., p. 100.

[79] Zaffaroni, Eugenio Raú. Manual de derecho penal – Parte general. 6. ed. 2.ª reimpressão. Buenos Aires: Ediar, 2003. p. 333.

[80] Zaffaroni, E. Raúl; Batista, Nilo et alii. Direito penal brasileiro cit., p. 100.

[81] Idem, p. 101.

[82] Tavares, Juarez. Teorías del delito… cit.

[83] Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

[84] Tavares, Juarez. Teoria do crime culposo cit.

[85] Idem, p. 211 e ss. Esta posição é fortemente influenciada pela visão de Habermas.

[86]       Busato, Paulo César. Direito penal e ação significativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; Busato, Paulo César. Bases de una teoría del delito a partir de la filosofía del lenguaje. Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas, v. 7, 2010.

[87] Radbruch, Gustav. Op. cit., p. 85.

[88] Greco, Luís. Op. cit., p. 162.

[89] Jescheck, Hans-Heinrich; Weigend, Thomas. Tratado de derecho penal – Parte general. Tradução Miguel Olmedo Cardenete. 5. ed. Granada: Comares, 2002. p. 233-234.

[90] Idem, p. 234.

[91] Neste ponto, vale recordar a lição de Ferrajoli sobre as quatro dimensões do poder do juiz: “o poder de denotação ou de verificação jurídica, o poder de comprovação probatória ou verificação fática, o poder de conotação ou de discernimento equitativo e o poder de disposição ou de valoração ético-política” (Ferrrajoli, Luigi. Direito e razão – Teoria do garantismo penal. 2. ed. Tradução Juarez Tavares et alii. São Paulo: RT, 2006. p. 113).

Sumário: 1. Introdução – 2. Imigrantes e inimigos – 3. Liquidez e alteridade: migrações em movimento – 4. Imigração e criminalidade: uma breve discussão – 5. Portugal: imigração e criminalidade – 6. "Desconstrução" da violência imigrante e resultados preliminares da investigação – 7. Conclusões – Referências bibliográficas.

Resumo: Os movimentos migratórios são alvo de uma desconfiança cada vez maior, especialmente depois dos ataques terroristas. Hoje em dia, impera o sentimento de desconfiança, as políticas estão a tornar-se mais duras e há uma intolerância cada vez maior em relação aos criminosos de origem estrangeira, uma reacção que se aproxima à reacção face à entrada ou permanência irregular. O imigrante é visto como o “outro”, o intruso. Esta percepção de um potencial inimigo cuja presença exige o reforço preventivo das medidas de segurança, motivou-nos a reflectir sobre a possível emergência de um Direito Penal do Crimigrante.

Palavras-chave: Crimigração; Criminalização de imigrantes; Direito Penal do Inimigo

“Migration is increasingly interpreted as a security problem. (…)

The popularity of this security prism is not an expression of

traditional responses to a rise of insecurity, crime, terrorism, and

the negative effects of globalization; it is the result of the creation

of a continuum of threats and general unease in which many

different actors exchange their fears and beliefs in the process of

making a risky and dangerous society” – Bigo.[1]

1. Introdução [2]

Actualmente, os movimentos migratórios têm vindo a aumentar, embora ainda continuem a ser uma excepção à regra. O número crescente de imigrantes, muitas vezes “invisíveis” e cuja situação é maioritariamente motivada por discrepâncias económicas e sociais,[3] tem estado no centro dos mais variados debates, envolvendo tanto a esfera política como a académica. Não existe qualquer dúvida de que os movimentos migratórios trazem benefícios, quanto mais não seja económicos (e demográficos) para os países de origem e para os países de acolhimento, mas este fenómeno acarreta igualmente alguns aspectos negativos, como a formação ou o reforço de redes criminosas transnacionais e o desordenamento social provocado pelos movimentos massivos de população em intervalos de tempo muito curtos.[4] Os imigrantes têm ocupado um papel central no desenvolvimento das economias dos países onde se estabelecem, suprindo a necessidade de mão-de-obra barata e de crescimento demográfico. Encontrando-se muitas vezes confinados a um estatuto irregular, alguns deles vêem-se envolvidos em actividades criminosas na esperança de melhorarem a qualidade das suas vidas, tornando-se alvos fáceis para as redes criminosas, graças ao seu grau de vulnerabilidade.

Em Portugal, a criminalidade relacionada com a comunidade imigrante tem sido alvo de grande atenção por parte dos meios de comunicação, o que tem provocado no público a formação de um preconceito que o leva a associar imigração e criminalidade. Nos Estados Unidos, os últimos estudos que se debruçaram sobre este tópico colocaram em questão a validade da correlação entre as taxas de criminalidade e a chegada de imigrantes.[5] Os Estados Unidos têm, nos últimos anos, introduzido leis penais cada vez mais duras, e a convergência entre a Lei Penal e a Lei da Imigração deu lugar a um fenómeno que Stumpf[6] apelidou de de “crimigração”. Este fenómeno veio aumentar significativamente a vulnerabilidade dos imigrantes que vivem nesse país, especialmente daqueles que vivem em situação de irregularidade. Esta percepção do imigrante como o “outro”, o intruso, motivou-nos a reflectir sobre o Direito Penal do Inimigo, uma teoria enunciada por Günter Jakobs em 1985[7] , segundo a qual a mera possibilidade de alguém se vir a tornar uma ameaça aumenta a probabilidade de ser rejeitado e amplia o controlo exercido sobre as suas acções, através de cercos de securitização e através da possível emergência de um Direito Penal do Crimigrante.

Esta bipolaridade na forma de olhar o imigrante, entendido por um lado como uma ferramenta necessária para a renovação e a sustentabilidade do Estado e, por outro lado, como um inimigo em potência cuja presença exige o reforço preventivo das medidas de segurança, levou à emergência de prismas de alteridade em torno da imigração e da criminalidade, apesar da ausência de conclusões sólidas e devidamente fundamentadas[8] . Têm sido registados alguns casos de bipolarização entre os criminosos e as vítimas – este é um círculo onde os papéis de “vítima” e de “perpetrador” tendem a flutuar e a inverter-se. Alguns estados responderam ao fenómeno com a introdução de medidas progressivamente mais duras, e o grau de intolerância em relação à irregularidade tem vindo a crescer, num ambiente em que as vítimas e os perpetradores acabam muitas vezes por ser confundidos entre si. Existe, fundamentalmente, um misto de desconfiança, um endurecimento de políticas e uma intolerância crescente em relação aos criminosos de origem estrangeira, uma reacção que se assemelha bastante à reacção face à irregularidade.

2. Imigrantes e inimigos

O fenómeno da globalização e o aumento da visibilidade dos imigrantes em trânsito vieram alterar de certa forma a natureza das relações humanas, injectando um sentimento de insegurança e de desconfiança face ao outro no inconsciente colectivo, sendo então o estrangeiro catalogado como uma “ameaça” ou mesmo um potencial “terrorista”,[9] uma tendência muitas vezes reforçada pela comunicação social. De facto, esta insegurança é explorada ao máximo pelo poder hegemónico, cujo enfoque se volta para o potencial perigo da delinquência em detrimento de outros factores importantes, como as alterações registadas nas classes sociais ou a ruptura de apoios sociais, familiares e políticos (Pinho; Gomes, 2010).[10] Além disso, e apesar de contribuir para o decréscimo da ansiedade pública,[11] o acesso às novas tecnologias de vigilância e de controlo de mobilidade (como sistemas de leitura de dados biométricos, câmaras de vigilância, sistemas de partilha de intelligence, entre outros) reforçou a categorização e a estereotipação de determinados grupos como perigosos, fomentando a sua exclusão.

Os acontecimentos de 11 de Setembro e os ataques subsequentes em Espanha e no Reino Unido definiram um momento crucial na chamada “globalização das ameaças”,[12] fenómeno que se insere na criminalidade transnacional, favorecendo a implementação de medidas progressivamente mais restritivas. Este choque foi decisivo e contribuiu para um enquadramento mais amplo que abrange o fenómeno da imigração, segundo o qual os imigrantes são sentidos como uma ameaça ao bem-estar das sociedades, como criminosos e como adversários no mercado de trabalho. Isto é visível sobretudo nos EUA, onde uma percentagem significativa da população imigrante se procura estabelecer.[13] Ao lado dos que procuram um trabalho digno e legalmente definido, as principais actividades das redes criminosas transnacionais envolvem crimes de natureza económica com implicações internacionais, tráfico à escala global, danos ambientais de carácter transnacional, delitos perpetrados em contextos migratórios e uma interação crescente entre organizações terroristas.[14] Com a recente escalada da violência, os discursos sobre o terrorismo têm-se generalizado e assumido um carácter global, parecendo assentar num único fundamento – a “prevenção fáctica”. Mas existe também um elemento ideológico muito específico nestes discursos, um mecanismo normativo distorcido que se baseia na construção de uma determinada identidade social.[15] É aqui que entra o conceito do “Direito Penal do Inimigo” o qual, em vez de promover a vigência da norma, declara guerra a potenciais ameaças,[16] aproximando-se de um “Direito Penal Paleorrepressivo”.[17] Este conceito envolve a ampliação do escopo da criminalização, o aumento das sentenças e a limitação do estatuto processual atribuído ao imputado.[18] É um conceito que resulta da construção generalizada de uma ideia que defende a existência de regras diferentes para os ‘inimigos’ (ou terroristas)[19] com base no perigo que as acções destes potencialmente encerram (é uma “criminalização no estado prévio”, nas palavras de Jakobs[20] ) e na necessidade de deter esses inimigos[21] assim que eles começam a parecer perigosos, não quando o crime já foi cometido.[22] Com esta transição, a Lei Penal deixa de ser uma “política reativa face aos acontecimentos para assentar numa política proactiva de gestão de riscos”[23] que se baseia numa avaliação do grau de perigosidade demonstrado pelo indivíduo. Esta teoria, proposta por Günter Jakobs, "bebeu" contribuições de autores como Aristóteles, Cícero, Locke, Rousseau, Hobbes, Fichte e Kant sobre cidadãos ‘diferenciados’.[24] Todos estes autores parecem reconhecer a existência de duas Leis Penais, uma destinada ao cidadão e outra destinada ao inimigo, e de acordo com as quais o estatuto de cidadão é deixado incólume ou simplesmente retirado.[25] Ambos[26] afirma que um dos fundadores do conceito jurídico moderno de “inimigo” foi Carl Schmitt, referindo-se a um inimigo a quem a norma não se aplica e cujo conflito só pode ser resolvido através da guerra.[27] O Direito Penal do Inimigo assume a sua expressão máxima nos Estados Unidos, onde é aplicado como um método de controlo agressivo e que tem como alvo as chamadas “subculturas perigosas”, que englobam o crime organizado e o terrorismo.[28] Independentemente da real necessidade de reprimir o crime, as sanções são consideradas “desproporcionalmente elevadas” dentro do olhar paradigmático do Direito Penal do Inimigo,[29] fazendo ressurgir o “punitivismo” através da implementação efectiva da lei com novas normas penais ou o endurecimento de normas anteriores.[30]

Na esfera da securitização aplicada à imigração o imigrante surge como ameaça a uma “identidade”, impondo-se pela oposição ao outro,[31] e é apresentado como um rival aos nativos desse país, não como um elemento que pode vir a fazer parte dessa sociedade. O indivíduo deixa de ser punido por cometer uma infracção e passa a ser punido por “fazer parte de” ou “ser um deles”.[32] Na realidade, este processo não identifica só o “facto”, ele identifica especialmente um tipo de “autor” que comete este facto e que é considerado “o outro”, envolvendo também todos os elementos que contribuem para essa identificação como “o outro”.[33] Uma vez aplicado, o rótulo de ‘criminoso’ “torna-se numa espécie de tatuagem que alimenta a rejeição social e que constitui uma segunda pena” (Gomes; Pinho, 2010).[34]

O Direito Penal é um sistema que serve a Justiça e os cidadãos, através de uma prevenção geral positiva e pela estabilização da norma. De acordo com a Lei Penal, todo o ser humano é um cidadão e, regra geral, não existem “inimigos”. Portanto, o Direito Penal e o Direito Penal do Inimigo diferem no sentido em que o último opta por “demonizar” e excluir” o autor (ou grupo de autores) sem se basear estritamente no crime em questão.[35] De acordo com Cancio Melià,[36] a dicotomia inclusão/exclusão, “o meta código do século XXI”, tem sido cada vez mais estudada pelas Ciências Sociais e, uma vez que medeia os restantes códigos, a sua relevância teórica está a crescer. Quando o autor, e não o acto, se torna o alvo do processo, o grau de culpabilidade do infractor aumenta. E quando o autor, e não o acto punível, se torna o alvo principal, as medidas adoptadas são reforçadas sob o pretexto de uma protecção proactiva face ao perigo imposto pelo autor e pelas suas actividades, ampliando a dimensão da suposta ameaça por ele personificada. Este fenómeno traduz-se no reforço de um processo de securitização cujo objectivo é combater a insegurança pública.

Nos EUA, os processos de securitização ocupam cada vez mais um papel determinante nas fronteiras, actuando como verdadeiros porteiros, e este fenómeno chegou à Europa depois dos ataques atrás referidos, com base numa necessidade de “reforçar o controlo sobre as fronteiras externas”[37] e de “exercer a mais completa vigilância aquando da emissão de documentos e de autorizações de residência”.[38]

De uma maneira geral e em consequência da crise global, os países que recebem imigrantes têm adoptado medidas de segurança mais duras na tomada de decisões relativas a infracções penais e à permanência de imigrantes com estatuto irregular. Os Estados Unidos e outros países desenvolvidos funcionam como pólo de atracção para imigrantes que desejam melhorar as suas condições de vida, mas nem todos consegue chegar a estes países. A imagem que se segue mostra como o poder e o controlo exercidos sobre a população imigrante, através da adopção de políticas em matéria de imigração, definem a exclusão dos imigrantes dentro da sociedade de acolhimento.

Imagem 1

Relação: poder económico – migrações – controlo – demografia

Fonte: Autora (baseada em Stumpf, 2006 e Solivetti, 2010).

Uma análise à literatura norte-americana sobre o assunto levou-nos a definir e a elaborar a imagem que aqui apresentamos e da qual gostaríamos de explicar o sentido.

Considerando os parâmetros mais importantes, a base da pirâmide é composta por países em extrema pobreza e em crescimento demográfico explosivo. Nestes países, os movimentos migratórios assumem um carácter maioritariamente interno, e só em casos excepcionais é que estes imigrantes conseguem atravessar a fronteira, já que o seu poder económico é muito limitado, dificultando qualquer movimentação. Por outro lado, esses imigrantes são detectados nos países de acolhimento, maioritariamente em situação irregular,[39] sendo a consequência normal a deportação para os seus países de origem. Isto ocorre especialmente em países onde o fenómeno da crimigração já se enraizou.

A secção do meio é constituída maioritariamente por países em vias de desenvolvimento, caracterizados por um tipo de movimento migratório explosivo e facilitado pelo acesso aos meios de transporte. Os imigrantes deste grupo passam normalmente alguns anos a trabalhar fora, para depois voltarem aos seus países de origem. São imigrantes que constituem uma percentagem significativa da população activa, disposta a trabalhar no estrangeiro, e são de uma maneira geral bem aceites, tendo acesso aos documentos necessários para regularizarem as suas situações nos países de acolhimento, mesmo que tenham permanecido em situação irregular durante os primeiros anos. Como tal, aos olhos do público não são estes os imigrantes que se encontram maioritariamente sujeitos a expulsão, embora por vezes isso também aconteça.

O topo da pirâmide é essencialmente composto por nativos de países ricos e poderosos, onde o número de imigrantes que tem acesso aos documentos legais necessários para aí se instalarem é cada vez menor. Esta secção engloba os países de acolhimento onde a maioria dos imigrantes oriundos das duas outras secções pretende estabelecer a sua vida. Os conflitos que invariavelmente resultam dos objectivos delineados por estes imigrantes e das regras inflexíveis estabelecidas pelos estados situados no topo da pirâmide, abriram caminho ao fenómeno da crimigração, através das regras impostas às entradas irregulares e da consequente expulsão dos indivíduos para os seus países de origem. A crimigração levou à criminalização de comportamentos sob o pretexto de potenciais ataques terroristas e faz com que as entradas/permanências ilegais/irregulares sejam muitas vezes confundidas com a efectiva perpetração de crimes.

3. Liquidez e alteridade: migrações em movimento

A sociedade actual caracteriza-se pela efemeridade, pela incerteza e pela transformação constante. Bauman recorre ao conceito de liquidez para ilustrar a época pós-moderna e para a contrapor ao carácter estático, orientador e sólido da modernidade.

“Os líquidos, diferentemente dos sólidos, não mantêm a sua forma com facilidade (…) A vida líquida é uma vida precária, vivida em condições de incerteza constante.” – Zygmunt Bauman.[40]

A incerteza que marca actualmente as nossas vidas, e especialmente a ausência de segurança a vários níveis, altera a forma como nós vivemos e influencia a forma como aceitamos, e receamos, a interacção com outros seres vivos, oriundos de contextos diferentes e que, até há pouco tempo, não dispunham de meios para viajar com tanta facilidade nem eram vistos como uma ameaça para a sociedade. Bauman refere os grandes movimentos migratórios, motivados pela pobreza e pela necessidade de criar melhores condições de vida, para demonstrar quão errados estavam os prognósticos das teorias sobre a modernidade e as “estimativas perfeitas dos economistas ocidentais”,[41] especialmente no que concerne aos efeitos negativos da globalização. No seu corpus literário, Bauman discute as mudanças operadas nos sentimentos, especialmente no amor e nas relações familiares, e a transformação constante da sociedade rumo a um individualismo crescente, reflectindo ainda sobre as alterações observadas no amor em relação ao próximo. Este individualismo crescente que atravessa a era pós-moderna acarreta a perda de valores de grupo e resulta na estigmatização gradual do imigrante que procura países mais ricos e que passa a ser encarado como “estranho”, “diferente”, “estrangeiro”, fonte de receio,[42] algo que contraria fortemente o acolhimento e as boas vindas que tradicionalmente se dão ao próximo. Segundo o mesmo autor, os horrores vividos no Holocausto, e especialmente os sentimentos de rejeição entre o agressor e a vítima, entre a parte dominadora e a humilhada, encontraram eco nas nossas sociedades pós-modernas sob a forma de uma chamada “mixofobia” que se traduz num “impulso que conduz a ilhas de semelhança e mesmidade no meio de um oceano de variedade e diferença”.[43] O “outro” é visto como uma ameaça à segurança e à liberdade, sendo-lhe por isso negada a aceitação plena e sendo condenado ao isolamento e à alienação; hoje em dia, estas atitudes estão a aumentar.

Bauman medita ainda sobre o grau de liberdade das pessoas e sobre a identidade que cada individuo consegue, ou não, escolher para si mesmo. Para o autor existe um subgrupo em crescimento, composto por pessoas a quem é negado o direito de participar na sociedade, pessoas que são “recusadas, excluídas e impedidas de entrar”: os refugos, os vagabundos, os refugiados. Seguindo este ponto de vista, e voltando a atenção para a identidade ou para a falta de acesso à mesma, na esfera da imigração é possível destacar o problema da imigração irregular e as implicações que ele encerra nesse campo.

O fenómeno da imigração irregular envolve seres humanos que, por alguma razão, se encontram em situações de uma vulnerabilidade que confere precaridade às suas identidades. Boaventura de Sousa Santos[44] aborda este problema, dividindo os imigrantes de acordo com categorias que se baseiam em dois eixos principais: a autonomia e o risco, como pode ser visto na Figura 1:

Figura 1

“O Terceiro Mundo Transnacional”

Fonte: a autora (baseado em Boaventura de Sousa Santos, 2009)

O autor atribui aos turistas o nível mais elevado de autonomia e o nível mais reduzido de risco; os refugiados ocupam exactamente a posição oposta, assumindo o maior nível de risco e o menor grau de autonomia. Nós propomos a inclusão de uma outra categoria de fundo: os imigrantes que são vítimas de crimes,[45] tendo em conta o seu reduzido, ou mesmo inexistente, grau de autonomia e o seu nível de risco mais elevado. Segundo o autor e partindo do modelo apresentado, a identidade dos imigrantes é avaliada com base no comportamento e na interacção que podem adoptar no mundo exterior e de acordo com as relações que estabelecem com essa sociedade.

O “terceiro mundo transnacional”, assim definido por Boaventura de Sousa Santos,[46] engloba imigrantes de todos os contextos sociais. Aqueles com um maior grau de autonomia, que podem exercer plenamente os seus direitos e cuja probabilidade de envolvimento em situações arriscadas é menor (i.e., os turistas) encontram-se literalmente numa posição de vantagem quando comparados com os imigrantes, que estão substancialmente mais sujeitos a ser envolvidos em situações problemáticas e que experienciam uma menor aceitação da sociedade em geral (por exemplo, refugiados e vítimas de crimes, como o de tráfico de seres humanos). Mas esta categorização vai muito além destes dois eixos, o risco e a autonomia, no sentido em que aos imigrantes “ilegais” são negados vários direitos; Sousa Santos,[47] classifica-os como cidadãos de terceira classe, donos de um estatuto incerto.[48] O autor classifica ainda os residentes legais como cidadãos de segunda classe, estabelecendo um contraste claro entre estes dois grupos e os nativos, que o autor aponta como cidadãos de primeira classe. Este mesmo autor citou as estimativas da OIT de que, em 2010, o número de imigrantes “ilegais” iria atingir os 25 milhões em todo o mundo.[49]

Voltando a Bauman, a modernidade baseia-se na ideia de que o homem pode transformar e melhorar o mundo. Para isso, ele tem de eliminar ou colocar de lado tudo aquilo que não se enquadra nesse objectivo: o excedente tem de ser rejeitado. Este grupo de refugo abrange “milhões de pessoas que o mundo ocidental trata como lixo, como algo indesejável que deve ser descartado”.[50] É um grupo composto pelo excedente e pelo supérfluo, o que sobra depois da selecção levada a cabo pelo mundo capacitado (especialmente em termos económicos) e que, por isso mesmo, é considerado uma fonte de insegurança. Os imigrantes enquadram-se nesta categoria:

“Os imigrantes, em particular, os recém-chegados, exalam o odor opressivo do depósito do lixo que, em seus muitos disfarces, assombra as noites das potenciais vítimas da vulnerabilidade crescente” – Zygmunt Bauman.[51]

A globalização foi um elemento decisivo na emergência deste grupo, no sentido em que os imigrantes são relegados para a segregação (porque não têm outra escolha) e as políticas, implementadas com o objectivo de resolver este problema, os confinam a um estado de incerteza permanente. Para este autor, a pós-modernidade é a ausência da certeza, da solidez, da estrutura segura e durável que a modernidade impunha; estas características foram substituídas pela instabilidade permanente e pela transmutação dos estados e das identidades daqueles que experienciam estes processos. A capacidade de adaptação aos novos estados é, como tal, uma característica essencial e uma das qualidades que definem um dos grupos apresentados por Bauman: os turistas e os vagabundos. O turista, aquele que “consegue não pertencer ao lugar” que visita,[52] personifica a independência, a mobilidade (encaixando-se na categorização baseada em eixos de autonomia e risco); ele detém determinados direitos que não o obrigam a permanecer num local quando ele sente vontade de procurar um novo, e ele é sempre bem-vindo e encarado de forma positiva. Por outro lado, o vagabundo também se encontra em movimento, mas é obrigado a isso e não tem escolha, e as razões que o levam a procurar melhores condições de vida são exactamente as mesmas que o tornam indesejado e inaceitável nas sociedades que procura, tal como os “refugos” de Bauman. Segundo esta lógica, o turista é o “alter-ego” do vagabundo, mas este é um peso crescente que a sociedade pretende sacudir: ele é o sobrevivente da sociedade.

Existem muitos factores que impedem a integração dos imigrantes na sociedade de acolhimento. O Estado pode muitas vezes ser mais duro face ao comportamento dos que vêm de fora. Mas será que isso faz deles inimigos? Günter Jakobs (1985) refere que o indivíduo que faz parte da sociedade deve respeitar a “expectativa normativa”, e cria uma separação entre aqueles que correspondem e aqueles que não correspondem ao seu conceito de pessoa. O autor apresenta uma sociedade bipartida que define o Direito Penal do Inimigo. De acordo com este autor, aquele que não respeita a ordem normativa opõe-se a ela, sendo por isso considerado um inimigo.

Zaffaroni[53] retoma o conceito de Direito Penal do Inimigo, caracterizando as pessoas como cidadãos (aqueles que respeitam as leis estabelecidas pelo Estado Regulador) ou como inimigos (indivíduos perigosos, que são submetidos a um “poder punitivo interno bruto”[54] ). O imigrante é frequentemente incluído neste contexto do inimigo, observado através da lente negativa que o conceito encerra, e é-lhe muitas vezes negada a oportunidade de se tornar um membro pleno da sociedade onde pretende construir a sua vida; ele é uma entidade exterior numa sociedade fortemente fechada sobre si mesma, dona de relações pré-estabelecidas e que se vê forçada a abrir um espaço para que ele possa criar laços de afectividade com os outros membros.

No mundo actual, fortemente influenciado pelo fenómeno da globalização que a difusão dos meios de comunicação tem ampliado, também as relações, as percepções do ser humano, enquanto indivíduo e enquanto parte integrante de grupos distintos, sofreram algumas alterações. O ser humano é, há muitos anos, obrigado a procurar lugares onde as condições de vida lhe sejam mais favoráveis, tendo sido frequentemente forçado a deixar o seu país de origem e a imigrar para lugares remotos. A chegada de grandes massas humanas que não pertencem ao ambiente de acolhimento exige deste uma elevada capacidade de interacção. Nas cidades que se viram repentinamente transformadas em metrópoles, os sentimentos de insegurança e de desconfiança têm vindo a crescer. Por força disso, as relações interpessoais têm perdido empatia[55] e alguns elementos da sociedade passaram a viver de infracções à ordem estabelecida pelo Estado Regulador. Passou a existir uma grande margem de reserva na forma como o outro é aceite e observado, o outro enquanto entidade exterior ao núcleo do grupo. O estranho, o estrangeiro, o elemento exterior ao núcleo sociedade, é inicialmente colocado numa quarentena de aceitação e é frequentemente visto como um inimigo. Simmel[56] sublinha a posição ambivalente do “estrangeiro” que vive num limbo permanente entre o velho e o novo, algo que vai muito além do aspecto físico da fronteira. Este aspecto materializa-se na pertença a um país ou a uma nacionalidade, e assume um carácter mais simbólico e material que parte dos laços afectivos aí estabelecidos.

Quando à relação entre o imigrante e o mundo do crime, a imagem geral tende a sugerir a existência de uma ligação entre o recém-chegado e o mundo cinzento da delinquência. Esta ligação nasce do desconhecimento do outro, nasce da intolerância em relação aos seus comportamentos e escolhas culturais e nasce também da enchente de notícias inquietantes propagadas pelos meios de comunicação, envolvendo actos violentos praticados por este “inimigo estrangeiro”, que contribui para a disseminação de sentimentos de antinomia e de rejeição em relação a todos aqueles que pertencem ao grupo dos recém-chegados.

Quando a sociedade se fecha sobre si mesma numa carapaça defensiva, torna-se muito difícil inverter esta tendência para a animosidade; é crucial encontrar factos que possam ser analisados para que o outro possa ser plenamente integrado e aceite na sociedade de acolhimento. Todos aqueles que violam as normas impostas pela sociedade devem ser incluídos no grupo dos inimigos-criminosos, e não devem ser confundidos com o subgrupo estigmatizado dos alegados inimigos-imigrantes. Além disso, políticas mais inclusivas e uma atitude mais compreensiva por parte do Estado têm permitido a implementação de várias estratégias que garantem aos imigrantes alguns direitos que normalmente se encontram reservados aos cidadãos, como o acesso ao rendimento mínimo garantido.

Por outro lado, se considerarmos alguns factores que podem ser decisivos para a inclusão, seremos forçados a reflectir sobre o conceito de cidadania e aquisição de nacionalidade. Que iniciativas têm sido colocadas em prática ao longo dos anos que possam facilitar a abordagem e a modificação destas questões?

4. Imigração e criminalidade: uma breve discussão

Os estudos que abordam este tópico têm, de um modo geral, identificado a existência de uma relação indirecta entre a imigração e o crime. Existem ainda algumas teorias que estabelecem uma ligação entre determinadas nacionalidades e determinados tipos de crime, em determinados países. O estabelecimento desta ligação segue o desenvolvimento de alguns estudos que relacionam a pobreza com a criminalidade,[57] com base na existência de supostos conflitos culturais (Sellin, 1938) e da desorganização social[58] resultante de privações económicas, da desigualdade no acesso ao mercado de trabalho e à justiça e de xenofobia.[59] No entanto, tal como já foi mencionado, alguns autores defendem que a imigração contribui para a redução das taxas de criminalidade violenta.60[]

Em Portugal, a literatura tem focado principalmente problemas económicos, a exclusão, e o sentimento de insegurança disseminado pelos meios de comunicação, no desenvolvimento de estudos voltados maioritariamente para populações reclusas,[61] na discrepância identificada em condenações e prisões preventivas,[62] e na relação entre a imigração e o crime.[63] Os dados nacionais disponibilizados sugerem a existência de uma percentagem inferior de crimes violentos entre os reclusos estrangeiros, mas uma taxa de incidência superior. Além disso, apesar das discrepâncias e da falta de uniformidade nas variáveis em causa, até à data tem sido impossível estabelecer uma correlação entre a imigração e a criminalidade violenta.

Mas não são só os resultados estatísticos dos dados que sugerem a complexidade da criminalidade violenta. A mera escolha dos termos utilizados para definir a irregularidade é muitas vezes utilizada para estabelecer determinadas posições políticas,[64] e alguns autores defendem que o conceito de “imigração ilegal”, para além de estar incorrecto a nível semântico, encerra juízos de valor (encorajados pelos meios de comunicação) e estabelece uma associação entre este fenómeno e a criminalidade.[65] Ele refere-se, uma vez mais, a um problema de segurança interna que deve ser resolvido pelos estados soberanos através da regulação e do reforço do controlo de fronteiras, já que as fronteiras são, na sua essência, o elemento que autoriza ou bloqueia a circulação dos indivíduos.[66] Neste contexto, a Escola de Copenhaga propôs a perspectiva da securitização, segundo a qual a existência de opções políticas implica a sua legitimação através de “actos discursivos”,[67] onde é declarada a existência de uma ameaça que justifica a adopção de medidas de segurança extraordinárias de modo a garantir a segurança de um determinado objecto de referência (um Estado, uma Nação, uma Religião). Independentemente da existência real dessa ameaça, é essencial que essa ideia seja reconhecida pelo público-alvo,[68] que se transforme numa ameaça “existencial” que ultrapassa um problema normal e que justifica a adaptação das fronteiras às escolhas políticas e à forma como essa ameaça nacional é entendida. Esta securitização gera condições de segurança dentro da fronteira, que garantem a sua segurança em relação ao exterior.[69]

Os Estados Unidos são o terceiro país mais populoso do mundo e um dos destinos preferidos por muitos imigrantes; as estimativas sobre a imigração irregular empolam significativamente os números oficialmente avançados.[70] Aquele país colocou em prática um dos maiores programas de regularização de imigrantes, em 1986.[71] O termo “irregular” tem sido proposto por vários autores[72] para evitar conotações xenófobas e de intolerância ligadas ao termo anterior (“ilegal”), assumindo uma certa neutralidade política.[73] Mas alguns autores defendem que ambos os termos encerram o mesmo significado,[74] dando preferência à escolha de termos diferentes consoante a especificidade da violação à Lei da Imigração (a ausência de documentação obrigatória – “sem documentos”, “sem autorização” – ou a ausência de registo junto das autoridades responsáveis – “clandestino”).[75]

A evolução histórica dos Estados Unidos explica muitos dos factores relacionados com os movimentos migratórios do país. Fruto de uma imigração massiva de cidadãos europeus e fruto do domínio destes sobre os nativos, devendo aliás o seu desenvolvimento ao trabalho escravo e mais tarde ao trabalho imigrante, o país foi marcado até muito recentemente por um grau de racismo extremamente elevado em relação à população afro-americana, uma atitude que se estendeu de forma informal às outras nacionalidades. A própria génese do país explica o seu carácter étnico e cultural – a existência de comunidades fechadas sobre si mesmas e oriundas de vários países diferentes. A partir dos anos oitenta, com o aumento dos imigrantes asiáticos e mexicanos,[76] e mais recentemente com a ameaça dos ataques terroristas, a Lei Penal e a Lei da Imigração começaram a convergir, dando lugar ao fenómeno da “crimigração”, caracterizado por um grau extremamente elevado de intransigência em relação aos cidadãos estrangeiros. A estratificação do acesso aos direitos, incluindo o direito de exercer a cidadania em pleno, e a acumulação de sanções penais e de imigração,[77] levou ao aumento imediato das deportações.[78] A Lei da Imigração tem sido desde então aplicada a comportamentos que anteriormente eram processados exclusivamente através da Lei Penal, e as ordens de expulsão passaram a incluir situações de irregularidade e condenações iguais ou superiores a 5 anos – o que, nos tempos que correm, engloba vários crimes não violentos. Além disso, o período de interdição de reentrada duplicou, assim como a detenção de cidadãos estrangeiros sem acusações, ao abrigo da lei antiterrorista. Neste contexto, o aumento das condenações e das ordens de expulsão a cidadãos estrangeiros constitui uma ferramenta de exclusão (implícita e explicita, respectivamente) e reflecte escolhas políticas.

5. Portugal: imigração e criminalidade

Em Portugal, a comunidade imigrante é composta maioritariamente por homens jovens, solteiros, em média mais qualificados do que os cidadãos nacionais, e reduzidos a postos de trabalho subalternos, com mais horas de expediente e condições de vida inferiores. Este é um conjunto de circunstâncias que pode “empurrar” esta camada da população para o mundo do crime. No entanto, ao contrário do que acontece nos outros países, o número de crimes perpetrados por estes grupos é relativamente pequeno,[79] e a nacionalidade dos reclusos varia de acordo com os fluxos migratórios registados em Portugal.[80] Na análise que fizemos às condenações, a exclusão social parece ser um factor central neste problema, encontrando-se especialmente ligada ao narcotráfico em bairros e subúrbios mais pobres, ocupados por imigrantes oriundos das ex-colónias portuguesas. A violência que caracteriza a história e a cultura dos países de origem das grandes comunidades imigrantes em Portugal pode estar na base da transposição de determinados tipos de criminalidade violenta para o território português.[81] É possível identificar um padrão ligado a determinados tipos de criminalidade de acordo com a nacionalidade; isto traduz-se na emergência de novos tipos de crimes em território nacional, que têm recentemente sido alvo de legislação. A falta de conhecimento das leis e a ausência de apoio pode empurrar alguns destes cidadãos estrangeiros para o mundo do crime, e especialmente para as malhas de redes criminosas em que as vítimas e os agressores trocam de papéis com alguma facilidade.[82]

Analisar a relação entre a imigração e a criminalidade não é uma tarefa fácil, e os nossos estudos anteriores[83] não sugerem que os cidadãos estrangeiros praticam mais crimes do que os cidadãos nacionais, embora seja possível estabelecer algumas associações entre determinados tipos de criminalidade e determinadas nacionalidades. Mas quando falamos de criminalidade violenta, não existem dados pormenorizados, o que não nos permite formular conclusões definitivas sobre a situação portuguesa.

O próprio conceito de criminalidade violenta é alvo de debate, podendo diferir de sociedade para sociedade. A criminalidade violenta, especialmente a criminalidade violenta e altamente organizada, encontra-se definida no Código Penal Processual[84] como envolvendo comportamentos que atentam intencionalmente contra a vida, a integridade física e a liberdade pessoal do indivíduo, comportamentos que envolvem associação criminosa, tráfico de seres humanos, tráfico de armas, tráfico de estupefacientes e tráfico de substâncias psicotrópicas, corrupção, tráfico de influências e lavagem de dinheiro, sendo puníveis com uma pena de prisão máxima de 5 anos ou mais e 8 anos ou mais, dependendo dos casos.

Apesar de existir um critério relacionado com a duração da pena no Código Penal Processual, e considerando que estas normas se aplicam a uma grande variedade de crimes que não nos permitiriam abordar as questões ligadas à imigração de forma isolada, fomos obrigados a definir um conceito de criminalidade violenta que nos permitisse estudar a participação de cidadãos estrangeiros residentes e não-residentes em Portugal, um conceito baseado na natureza substantiva dos factos (atentar contra a vida humana, a integridade física ou a liberdade sexual). Procurámos definir um conceito de violência que não levantasse dúvidas, havendo razões de natureza prática que nos obrigaram a estabelecer determinados limites na nossa escolha (tivemos em atenção a utilização de dados estatísticos relativos a reclusos condenados, disponibilizados nas estatísticas da página da Internet da Direcção Geral dos Serviços Prisionais).[85] Assim, a nossa definição de violência resulta dos crimes que caracterizámos como sendo violentos, dentro dos dados estatísticos disponíveis,[86] estando de acordo com os crimes caracterizados como violentos por natureza nas estatísticas da Eurostat,[87] disponíveis na página da instituição (“violência contra pessoas” – como ofensas à integridade física – “roubo” – pela força ou sob ameaça de uso de força – e “ofensas sexuais” – incluindo violação e abuso sexual), e pelo FBI[88] – homicídio, roubo, violação e ofensas contra a integridade física.

De acordo com este critério, seleccionámos os crimes que apresentavam indicadores de violência, seguindo a referência publicada no Código Processual Penal. Começámos por incluir neste conceito os crimes de homicídio, especialmente na sua forma simples e qualificada, mas também alguns tipos de homicídio involuntário. Subsequentemente, incluímos crimes de ofensa à integridade física (na sua forma simples, agravada, qualificada, privilegiada, agravada pelo resultado e por negligência), de violação e de roubo, no caso de este último envolver recurso à violência. Depois de definirmos o escopo do nosso conceito, procedemos à recolha dos dados disponibilizados pela DGSP relativos a cidadãos estrangeiros condenados por um ou mais destes quatro crimes. Procedemos depois ao tratamento dos dados obtidos com um programa SPSS.

6. "Desconstrução" da violência imigrante e resultados preliminares da investigação [89]

Ao estudarmos os dados compilados, analisados e publicados,[90] observámos que, percentualmente e excluindo os crimes de roubo,[91] a percentagem de condenações por crimes violentos no grupo imigrante e o total de condenações para o mesmo grupo se mantêm relativamente constantes entre 2002 (19.2%) e 2005 (19.8%), registando apenas um ligeiro aumento, e descendo para 17.5% em 2008, de acordo com os dados apresentados na Tabela 1.

Tabela 1 – Número de imigrantes condenados, por crime violento principal, em 2002, 2005 e 2008

Ano

2002

2005

2008

Crime

N.º

%

N.º

%

N.º

%

Homicídio

78

11,6%

98

11,2%

107[92]

10,5%

Violação

30

4,5%

29

3,3%

41

4,0%

Of.Integ.Fís.

21

3,1%

46

5,3%

31

3,0%

Roubo

---[93]

---

---

---

(136)

---

Total parcial

129

19,2%

173

19,8%

179

17,5%

Total cond.

671

100%

876

100%

1019

100%

Quanto aos condenados portugueses, observámos que a percentagem relativa aos crimes violentos,[94] excluindo crimes de roubo, foi de aproximadamente 16.8% em 2002, aumentando para 19.6 % em 2005 e para 20.1% em 2008. No entanto, este aumento precisa de ser contextualizado: algumas alterações introduzidas ao Código Penal português levaram à redução do número de reclusos condenados com penas mais leves e à manutenção do número de reclusos a cumprir penas mais elevadas, contribuindo dessa forma para o aumento da população de indivíduos condenados por crimes violentos. Se estabelecermos uma comparação entre o número de portugueses condenados pelos quatro crimes violentos aqui considerados durante o ano de 2008 (e incluindo roubo) (n = 2766) e o número de cidadãos portugueses nesse mesmo ano (n= 6781711[95] ), entre o número de imigrantes condenados pelos mesmos crimes (n=315[96] ) e o número de residentes estrangeiros (n=348339[97] ), verificamos que a incidência de condenações por crimes violentos corresponde a 0.4/1000 entre os cidadãos portugueses e a 0.9/1000 entre os imigrantes, o que por si só e apesar da diferença estatística, não explica a realidade dos factos que se encontram sob estudo. Compreendemos a volatilidade desta imagem, no sentido de que os grupos comparados no nosso estudo não se encontram totalmente uniformizados em termos de escalões sociais, educacionais, demográficos e profissionais.[98] Mas esperamos, num futuro próximo, incluir uma análise mais aprofundada desta questão na tese de doutoramento, abrangendo o estudo aqui apresentado.

Uma análise cruzada dos dados aqui apresentados e da informação qualitativa recolhida durante um Focus Group organizado em 18 de abril 2011, que reuniu representantes de todas as forças de segurança do país[99] – e considerando que algumas das conclusões extraídas da discussão revelam o sucesso das soluções proactivas e integracionistas colocadas em prática[100] – revelou que não existem indícios que apontem de forma decisiva para a existência de uma ligação entre a irregularidade e o aumento da criminalidade violenta.[101] Podemos desse modo deduzir que existe uma possível discrepância entre a construção e a desconstrução da violência ligadas à imigração e as políticas adoptadas por certos países em material de imigração, com base em percepções positivas/negativas generalizadas e influenciadas pelo aumento da securitização e da crimigração.[102] O sentimento de pânico e de insegurança que atravessa as sociedades e a imagem do imigrante como uma ameaça, ou como alguém que não é bem-vindo ao seio da sociedade de acolhimento, pode muito bem ser uma projecção da realidade, embora exista um consenso geral em relação à existência de determinadas práticas criminosas transnacionais que devem sem reconhecidas e combatidas pelos Estados.

7. Conclusões

O aumento dos fluxos migratórios tem motivado alterações no campo da criminalidade que podem estar relacionadas com a fragilização destas comunidades, motivada por vários factores.

Em Portugal, em termos absolutos, o número de reclusos estrangeiros tem diminuído nos últimos anos, mas o seu crescimento proporcional tem criado uma ilusão de aumento.[103] De facto, o número de reclusos não-nacionais tem aumentado proporcionalmente quando comparado com os reclusos portugueses, que têm registado uma diminuição significativa. Além disso, conceitos como “estrangeiro” e “imigrante” têm sido alvo de confusão nos meios de comunicação social sempre que é mencionada a nacionalidade dos suspeitos de práticas criminosas, fomentando um sentimento de desconfiança em relação aos recém-chegados.

Olhando para o caso norte-americano e para a evolução das políticas em matéria de imigração desde os anos noventa, como a ampliação de determinadas tipologias de crime e o aumento das penas impostas a cidadãos estrangeiros – que acarretam ainda a expulsão e a perda de vários direitos adquiridos –, deparamo-nos com o novo paradigma da crimigração, que nasceu da convergência entre a Lei Penal e a Lei da Imigração, sob a influência da “membership theory”.[104] Alguns investigadores americanos concluíram recentemente que o aumento do número de imigrantes não tem qualquer relação com o número de crimes violentos e pode mesmo contribuir para a redução do registo da criminalidade. Têm sido desenvolvidos alguns estudos com conclusões algo semelhantes na Europa,[105] mas os resultados publicados pelas agências governamentais revelam um grau de cepticismo muito elevado em relação a estes estudos académicos, preferindo dar relevância a outras informações que apontam na direcção oposta.

A imagem que normalmente subsiste é a do imigrante enquanto ‘inimigo’. Os Estados, preocupados com a agitação do público, tendem a implementar ou a reforçar medidas progressivamente mais restritivas, dificultando a aceitação, a fixação e a integração dos imigrantes. A tolerância, tradicional na Europa no que diz respeito a esse “fluxo de ajudantes e reconstrutores externos”, passou a intolerância, e os direitos daqueles que procuram melhores oportunidades de vida foram amplamente reduzidos. Dentro deste contexto, alguns comportamentos tendem a ser criminalizados em termos hegemónicos e, na prática, isto acaba por favorecer a mobilidade de determinados indivíduos e dificultar, ou mesmo barrar, a aceitação de outros, potenciando desigualdades e criando uma cidadania estratificada.

O Direito Penal do Inimigo, que se focaliza mais no autor do que no acto, tem ao longo dos anos (tal como a emergência da crimigração e o reforço da securitização) preparado o terreno para a existência de um Estado onde o outro-imigrante é alvo de permanente desconfiança, e isto reitera a nossa opinião de que, num futuro próximo, poderemos testemunhar o nascimento de um Direito Penal do Crimigrante.

Este Direito Penal do Crimigrante pode já estar a lançar as suas raízes através da implementação da crimigração, na medida em que a Lei Penal está cada vez mais impregnada com medidas duras ligadas ao controlo da imigração irregular, e do reforço das medidas de securitização, adoptadas recentemente de modo a aumentar as penas de comportamentos relacionados com a imigração, medidas estas utilizadas como mecanismos de prevenção.

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Maria João Guia

Universidade de Coimbra.

[1] Bigo, D. (2002). Security and Immigration: Toward a Critique of the Governmentality of Unease. In Alternatives: Global, Local, Political, 27 (63-92). .

[2] Este artigo resume um capítulo incluído na tese de Doutoramento da autora, em conclusão na Universidade de Coimbra, Portugal. A autora gostaria de agradecer a João Pedroso, Alexandra Aragão, António Domingos, Juliet Stumpf, Maartje van der Woude, José Ángel Brandariz, Eduardo Guia, Tânia Vasco e Freya Beesley. Uma versão deste artigo será publicada em língua inglesa e espanhola.

[3] Ver Baganha, M. I.; Góis, P. (1999). Migrações internacionais de e para portugal: o que sabemos e para onde vamos? Revista Crítica de Ciências Sociais, 52-53, p. 254; Guia, M. J. (2008). Imigração e Criminalidade. Caleidoscópio de Imigrantes Reclusos. Almedina:Coimbra.

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[5] VerRumbaut; Ewing (2007). The Myth of Immigrant Criminality and the Paradox of Assimilation. Washington DC: American Immigration Law Foundation; Sampson, R. (2008). Rethinking Immigration and Crime. Contexts, 7, p. 28-33; Stowell, J. (2007). Immigration and crime: the effects of immigration on criminal Behavior (The New Americans). New York: LFB Scholarly Publishing LLC; Wadsworth, T. (2010). Is Immigration Responsible for the Crime Drop? An Assessment of the Influence of Immigration on Changes in Violent Crime Between 1990 and 2000. Social Science Quarterly, 2010; 91 (2): 531 DOI: 10.1111/j.1540-6237.2010.00706.x.

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[8] Estamos cientes da criminalidade perpetrada por cidadãos estrangeiros, sabemos que eles não são sempre vítimas manifestamente passivas das circunstâncias; contudo, neste artigo assumimos um ponto de vista muito específico e que não simplifica de forma alguma a realidade no seu todo.

[9] Ferreira, S. (2010). A Política de Imigração Europeia: Instrumento da Luta Anti-Terrorista? Dissertação (Mestrado em Ciência Política e Relações Internacionais). Lisboa: Faculdade de Ciências Sociais e Humanas, Universidade Nova de Lisboa.

[10] Ver Pinho, A.; Gomes, M. (2010). Aplicação da pena e direito penal de autor: julgando para além das aparências. In: Pinho, A.; Gomes, M. (Ed.). Direito penal & democracia. Porto Alegre: Nuria Fabris.

[11] Idem, ibidem.

[12] Mateus, N. (2010). As fronteiras no seu labirinto: permitir ou bloquear o acesso – As políticas de securitização como Gatekeepers. O cabo dos trabalhos: Revista Electrónica dos Programas de Mestrado e Doutoramento do CES/ FEUC/ FLUC, 4. Recuperado a 20 Dezembro 2011 from http://cabodostrabalhos/ces.uc.pt/n4/ensaios.php.

[13] Ver RCMI. (2005). Relatório da Comissão Mundial sobre as Migrações Internacionais. As Migrações num Mundo Interligado: Novas Linhas de Acção. Fundação Calouste Gulbenkian. Outubro.

[14] Melià, M. C. (2009). Internacionalização do direito penal e da política criminal: algumas reflexões sobre a luta jurídico-penal contra o terrorismo. Panóptica, Vitória, 17, p. 3. (Siqueira, J. P., Trans.) Recuperado a 10 Dezembro 2011 em: .

[15] Id, p. 11.

[16] Ver Cabette, E.; Loberto, E. (2008). O direito penal do inimigo. Günter Jakobs. Recuperado a 10 Dezembro 2011 em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11142>.

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[19] Melià, M. C. (2009), p. 12.

[20] Jakobs(1985)inMelià, M. C.; Díez, G. J. (Ed.). (2006).

[21] Idem, ibidem.

[22] Ver Schäuble, ZRP (2006) inMelià, M. C.; Díez, G. J. (Ed.). (2006). p. 12.

[23] Ver Walker (2004) inMelià, M. C.; Díez, G. J. (Ed.). (2006). p. 12.

[24] Ver Ambos, K. (2008). Direito penal do inimigo. Panoptica, Vitória, 11. (Alflen, P.R. Trans.). Recuperado a 10 Dezembro 2011 em: ; Cabette, E.; Loberto, E. (2008).

[25] Gomes, L. F.; Molina, A. G.P. (2007). Direito penal – Parte geral. São Paulo: RT. v. 1 e 2; Roxin, C.; Greco, L. (2002). Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. 2. ed. (Greco, L. Trans.). Rio de Janeiro: Renovar.

[26] Ver Ambos, K. (2008).

[27] Idem, ibidem.

[28] Frommel, M. (2008). Rebels, Bandits And Intriguers – Why Germans Are Having A Debate On “Enemy Criminal Law” In The 21st Century: And Thus Are Falling Behind The Dramaturgy Of Nlightened Theatre Of The Late 18th Century – To Think Schiller’s Bandits. Revista Panóptica, 11. (75-86). Recuperado a 14 January 2011 em: .

[29] Melià, M. C. (2008), p. 3.

[30] VerDíez Ripollés, José Luis. (2004). El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista electrónica de ciencia penal y criminología. 06-03. ;

[31] Ver Brancante, P.; Reis, R.R. (2009). A "Securitização da Imigração": Mapa do Debate. Lua Nova, 77 (73-104). Brasil: Centro de Estudos de Cultura Contemporânea.

[32] Ver Cabette, E.; Loberto, E. (2008), p. 5.

[33] Melià, M. C. (2008), p. 10, 16.

[34] VerPinho, A.; Gomes, M. (2010). Aplicação da pena e direito penal de autor: julgando para além das aparências. In: Pinho, A.; Gomes, M. (Ed.). Direito penal & democracia. Porto Alegre: Nuria Fabris.

[35] Idem, p. 18.

[36] Idem, ibidem.

[37] Ver Council of the European Union, 2001.

[38] Idem, ibidem.

[39] Embora mencionemos com frequência o caso dos imigrantes irregulares, esse não é o tema deste artigo. A irregularidade só assume maior relevância quando as medidas tomadas contra ela se fundem com a resposta dada a infracções criminais cometidas por imigrantes.

[40] Bauman, Zygmunt (2005). Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. p. 8.

[41] Ver Cugini, P. (2008). Identidade, Afectividade e as mudanças Relacionais na Modernidade Liquida na Teoría de Zygmunt Bauman. Diálogos Possíveis, january-june. Recuperado a 14 January 2011 em: , p. 163.

[42] VerBauman, Zygmunt (2003). Amor líquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar; Cugini, P. (2008), p.163.

[43] Bauman, Zygmunt (2003), p. 133.

[44] Santos, B. S. (2009). La Globalización, los Estados-Nación y el Campo Jurídico: de la Diáspora Jurídica a la Ecúmene Jurídica?. Sociología Jurídica Crítica. Para Un Nuevo Sentido Común en el Derecho (321-409). Madrid: Trotta.

[45] Quando dizemos “vítimas de crimes”, referimo-nos a pessoas que se encontram em trânsito na qualidade de vítimas (como vítimas de tráfico de seres humanos, crianças que participam em roubos organizados dentro de redes criminosas, casamentos forçados, etc).

[46] Idem, ibidem.

[47] Idem.

[48] “Os estrangeiros que não beneficiam de direitos sociais integrados nos sistemas sociais contributivos, beneficiam de prestações inerentes à garantia de um standard mínimo de existência, postulado pela dignidade da pessoa humana. Deve notar-se, porém, que alguns dos direitos podem ser reconhecidos apenas aos ‘estrangeiros regulares’” (Canotilho; Moreira, 2007, p. 357).

[49] OIT -  Migration News Sheet, 1991:3, Op. Sousa Santos (2009).

[50] Ver Cugini, P. (2008), p. 171.

[51] Bauman, Zygmunt (2005), p. 8.

[52] Bauman, Zygmunt (1998). O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar.

[53] Zaffaroni, E. (2006). El enemigo en el derecho penal. Bogotá: Ibañez, p. 19.

[54] Gomes, L. F. (2008). Berlusconi, o inimigo e o direito penal do “muy amigo”. Recuperado a 14 Junho 2009 em: .

[55] Com o termo amistosidade pretendemos exprimir um sentimento semelhante não só ao explanado por Trenner (1988), quando o indica como “a exibição de qualidades que se esperam encontrar num amigo”, como também aquele que vai além da simples abertura, acolhimento, para se transformar numa atitude de plena aceitação e integração activa.

[56] Waizbort, Leopoldo (2000). As aventuras de Georg Simmel. São Paulo. Editora 34. Recuperado a 4 jun. 2009 de google.books em: 4 jun. 2009.

[57] Tonry, M. (1995). Malign Neglect: Race, Crime and Punishment in America. New York : Oxford University Press.

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[68] Idem, ibidem, p. 27.

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[72] VerAnderson, B.; Ruhs, M. (2010); Düvell, F. (2008). Clandestine Migration in Europe. Social Science Information, 47-4 (479-97); Fargues, P. (2009/2). Irregularity as Normality among Immigrants South and East of the Mediterranean. CARIM Analytic and Synthetic Notes. Irregular Migration Series.

[73] Ver Anderson, B.; Ruhs, M. (2010); Düvell, F. (2008); Vogel, D.; Jandl, M. (2008). Introduction to the Methodological Problem. Chapter 1. In Methodological Report for Clandestino. Final version. November 2008.

[74] Düvell, F. (2008); Pinkerton, C.; McLaughlan, G.; Salt, J. (2004). Sizing the Illegally Resident Population in the UK, Home Office: Report 58/04.

[75] Ver Düvell, F. (2008).; Fargues, P. (2009/2); Vogel, D.; Jandl, M. (2008).

[76] Miller, T. (2003). Citizenship & Severity: Recent Immigration Reforms and the New Penology. 17 Geo. Immigr. L.J. 611. In Stumpf, J. (2006).

[77] Stumpf, J. (2006).

[78] Stumpf, J. (2011). Globalizing Crimmigration. Proceedings from 16th International Metropolis Conference. Azores. Forthcoming.

[79] Santos, T.; Seabra, H. (2005); Santos, T.; Seabra, H. (2006).

[80] Ver Guia, M. J. (2008).; Guia, M. J. (2010a).; Guia, M. J. (2010b).

[81] Guia, M. J. (2008).

[82] Idem, ibidem.

[83] VerGuia, M. J. (2008); Guia, M. J. (2010a).; Guia, M. J. (2010b).

[84] Aprovado pelo Decreto-lei 78/87, 17 de Fevereiro republicado pela Lei 48/2007, 29 de Agosto (art. 1., subparágrafo j) l e m).

[85] Neste estudo utilizámos apenas dados publicados, disponíveis na página de estatísticas da DGSP. Constam desta lista os dados estatísticos dos crimes “Contra as Pessoas” que se subdividem em “Homicídios”, “Ofensas à integridade física”, “Violação”, “Outros”, “Crimes Contra os Valores e Interesses da Vida em Sociedade” que se subdividem em “Incêndio” e “Outros”, Crimes contra o Património” que se subdividem em “Roubo”, “Furto simples e qualificado”, “Outros”, “Crimes relativos as Estupefacientes” que se subdividem em “Tráfico”, “Associação Criminosa”, “Tráfico de menor gravidade”, “Precursores”, “Tráfico – Consumo”, “Outra” e “Outros Crimes” que se subdividem em “Cheque sem Provisão” e “Outros”.

[86] Por atentarem contra a vida ou contra a integridade física e liberdade sexual do indivíduo, ou por envolverem a subtracção de bens recorrendo à violência.

[87] VerEurostat – “Table 4 – Crimes recorded by the police: Violent Crime”.

[88] Ver .

[89] A nossa investigação encontra-se em desenvolvimento. Nesta artigo decidimos apresentar parte daquilo que já foi analisado e que nos deu as ferramentas necessárias para compreender algo da realidade por trás dos crimes perpetrados por não-nacionais em Portugal.

[90] Resultados já publicados em Guia, M. J. (2010). Imigração e crime violento: verdades e mitos. In Comissão Organizadora do I Congresso Nacional de Segurança e Defesa (Ed.), I Congresso Nacional de Segurança e Defesa. Lisboa: AFCEA e Revista Segurança e Defesa.

[91] A análise dos dados ainda não foi concluída.

[92] Este número resulta do número de pessoas encarceradas por cada um destes crimes (como um corte no tempo). Devemos ter em conta as sentenças e a duração das penas.

[93] Para calcularmos este número, seria necessário construirmos uma tabela com aproximadamente 5.000 entradas, e isso não foi possível no presente artigo. No entanto, a soma de cada condenação por crimes de roubo perpetrados por não nacionais totaliza 156 condenações em 2002 (13,8% de todas as condenações de não-nacionais em 2002) e 204 em 2005 (15,1% de todas as condenações em 2005). Temos a certeza de que este número se encontra inflaccionado, já que na nossa análise nos reportamos apenas ao crime principal por trás da condenação do recluso não-nacional, de modo a conseguir algum grau de uniformidade nos parâmetros, quando comparados com os dados relativos aos reclusos portugueses. Não obstante, os valores obtidos são inferiores aos dos reclusos portugueses. Para atingirmos um determinado grau de uniformidade, os crimes de roubo não foram quantificados nesta coluna.

[94] Em relação ao total de condenações por cada crime.

[95] Estes números foram obtidos subtraindo a população com <15 anos de idade (1207060) e >65 (1874209) de um total de 10627250, e subtraindo à população de residentes não nacionais aqueles com <19 (76809) e com >65 (15129), totalizando 440277 residentes não nacionais. Fonte: Estimativas de população residente em 31.XII.2008, por sexo e grandes grupos etários, NUTS I, II e II (NUTS 2002) e Municípios <www.ine.pt>; e “População residente em território nacional, por grades grupos etários”, RIFA/SEF, 2008, .

[96] Os números aqui apresentados diferem dos encontrados em estudos anteriores, já que a metodologia utilizada nesta análise envolveu uma variável nova, “grupo imigrante”, que não é discutida neste artigo.

[97] Este número foi obtido subtraindo ao total dos residentes não nacionais (n= 440277) aqueles com <19 (76809) e >65 (15129). Fonte: “População residente em território nacional, por grades grupos etários”, RIFA/SEF, 2008. .

[98] Nesta etapa final da nossa investigação, estamos a tentar uniformizar os grupos em termos de rendimentos, escolaridade e outros parâmetros relevantes.

[99] Focus Group organizado pela autora e realizado a 18 de Abril de 2011, no CES em Lisboa, com representantes da Polícia de Segurança Pública, Guarda Nacional Republicana, Europol (Polícia Judiciária), Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, Divisão de Investigação e Acção Penal, Divisão Central de Investigação e Acção Penal, Conselho Superior de Magistratura, alto Comissariado para a Imigração e Diversidade Intercultural, Serviço de Informação e Segurança, Gabinete Coordenador de Segurança.

[100] A este propósito, Portugal foi recentemente considerado o segundo melhor país em políticas de integração de migrantes, num grupo de 31 países liderado pela Suécia, segundo uma avaliação num grupo de 148 parâmetros (MIPEX III, 2011).

[101] Apesar de o tema deste artigo não ser a irregularidade e uma vez que ainda estamos a ler as sentenças relativas a crimes violentos, onde poderemos recolher mais dados sobre este assunto.

[102] Esta hipótese é considerada nos tópicos de investigação da do doutoramento e serão considerados nas conclusões finais, cuja apresentação será realizada em 2013.

[103] Dados recolhidos e calculados para 2002, 2005 e 2008.

[104] Stumpf, J. (2006).

[105] Ver Bianchi, M.; Buonanno, P.; Pinotti, P. (2008); Solivetti, L. (2010). Immigration, Social Integration and Crime. A Cross-National Approach. Routledge. Sabon.

Sumário: 1. Introdução; 2. Os fundamentos do sistema jurídico penal formulado por Claus Roxin; 3. Imputação Objetiva: critérios essenciais; 4. Excurso: o sistema jurídico penal formulado por Günther Jakobs; 5. Conclusão; 6. Referências.

Resumo: Trata o presente artigo acerca da Teoria da Imputação Objetiva, a partir do pensamento desenvolvido por Claus Roxin. De forma concisa busca-se apresentar os fundamentos do sistema jurídico penal por ele formulado que culmina na teoria da imputação objetiva. Para tanto, recorre-se às ciências sociais, das quais muitas ideias foram incorporadas ao direito penal, para se compreender sobre qual base teórica se assenta a concepção sistemática de Roxin, aplaudida por livrar-se das amarras da ontologia, porém, ainda, em construção e sujeita a diversas criticas. Analisa-se, portanto, a fundamentação teórica que dá sustentação à teoria objeto de estudo neste ensaio para, então, se analisar a teoria propriamente dita, demonstrando seus critérios essenciais e aplicabilidade. Por fim, apresenta-se o sistema jurídico penal formulado por Günther Jackobs que, se por um lado, rechaça o ponto de partida ontológico e apoia-se nas finalidades do direito penal, aproximando-se da teoria de Roxin, por outro, afasta-se totalmente de tal teoria ao centrar-se na validade da norma, fechando as portas da dogmática para o mundo real, em especial à política criminal.

Palavras-chave: Claus Roxin. Funcionalismo. Imputação Objetiva.

“Dónde están en juego pasiones humanas - y en qué proceso penal no ocurre así -, la fuente más turbia del conocimiento es un sentimiento jurídico no articulable conceptualmente”[1] . 

1. Introdução

A proposta do presente artigo é apresentar ao leitor, de forma concisa e direta, o funcionalismo como premissa científica da teoria do delito adotada por Claus Roxin. Tal opção sistemática – a funcional – não é exclusividade do direito, mas pode por ele ser aproveitada, e inclusive, pelo direito penal. Roxin o faz e com extrema e reconhecida competência, a partir de seu escrito “política criminal e sistema jurídico-penal”, no qual lança suas bases e inicia discussão acerca do instrumento capaz de concretizar o pensamento funcional: a imputação objetiva do resultado.

É bem evidente que sua preocupação inicial era “corrigir” os problemas causados pelo nexo de causalidade naturalista, puramente físico, que precisavam do apoio subjetivo do dolo para tentar atribuir ou afastar certas responsabilizações por alguns resultados. Evidentemente, mais do que um problema de causalidade (saber quem deu causa a o que), a responsabilidade jurídica pressupõe saber se a alguém deve ser atribuído tal resultado como obra sua. A partir de seu primeiro escrito, vários trabalhos foram realizados e o estudo avançando cada vez mais, inclusive por posteriores complementações realizadas pelo próprio Roxin, ora concordando com as conclusões de seus discípulos, ora discordando e reformulando seus conceitos.

Atualmente, a magnitude dos estudos e dos reflexos de seu pensamento é comparável à revolução causada por Hans Welzel e seu finalismo, e tanto seu funcionalismo pautado pela política-criminal de um Estado de Direito quanto sua teoria da imputação objetiva do resultado tem alcançado outros elementos da teoria do delito, e invadido concepções de antijuridicidade e de culpabilidade.

Ao final discorre-se acerca do funcionalismo e da imputação objetiva de Günther Jakobs, essencialmente diversos das concepções de Roxin, mas que adquiriram relevância no cenário jurídico-penal e que podem conduzir à oferta de respostas diferentes ao caso concreto.

A seguir serão expostas as principais concepções de Roxin, sem pretensões de profundidade acadêmicas dignas de stricto sensu, muito mais com a audaciosa pretensão de facilitar o estudo do tema pelos neófitos e iniciados, ou como uma referência rápida aos entendidos para que indiquem como fonte inicial de leitura de seus alunos e dos atores da prática jurídica.

2. Os fundamentos do sistema jurídico-penal formulado por Claus Roxin: o funcionalismo.

O Direito Penal, como estudado nos cursos básicos, é um sistema jurídico estruturado, através do qual as premissas gerais da punibilidade são elaboradas de modo escalonado, pelas categorias da conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.

Com efeito, por meio de uma concepção sistemática do Direito Penal, o enorme conteúdo das características gerais do delito é reduzido a princípios fundamentais gerais e se estabelece certa ordem para os conceitos jurídicos penais, a garantir um contexto visivelmente mais calculável, além de regularidade na solução e aplicação ao caso concreto. Daí a importância da articulação conceitual a que faz referência as reflexões de Claus Roxin que abrem este ensaio.

Muitas concepções sistemáticas desenvolveram-se ao longo do século XX, no entanto, deve-se consignar que a evolução da teoria do delito não se deu como uma discussão meramente interna ao direito penal, mas sim sobre o fundo da filosofia, da sociologia e da história do pensamento. Desde a década de 70, foram efetuadas diversas tentativas de se estabelecer um sistema racional-final (ou teleológico) ou funcional do direito penal, em contrapartida ao sistema penal fundado na ontologia, em especial ao sistema finalista[2] .

Com efeito, os defensores de um sistema racional-final não só estão de acordo em rechaçar o ponto de partida da teoria final da ação, mas também partem de um ponto comum, qual seja a hipótese de que um sistema jurídico penal não pode vincular-se a realidades ontológicas prévias, como ação ou causalidade, mas única e exclusivamente pode guiar-se pelas finalidades do direito penal. O rechaço do conceito final de ação se fundamenta justamente no fato de que uma concepção ontológica de ação não pode ser vinculante a um sistema de direito penal fundamentado em decisões valorativas, além do fato de que a definição de ação como um controle de cursos causais dirigidos a um determinado objetivo não se ajusta bem aos delitos imprudentes e omissivos.

Em verdade, as correntes funcionalistas, em matéria penal, originam-se de uma aproximação às ciências sociais. O funcionalismo sociológico, desde suas primeiras formulações no âmbito da antropologia, o que ocorreu primeiramente na Inglaterra, em meados da década de 30, considera as entidades culturais como estruturas orgânicas que se adaptam ao meio, sendo a ideia de função entendida tanto como o papel que desempenha determinado elemento em toda a estrutura global como o papel que cumpre no sentido dessa adaptação ao mundo exterior.

O que define esta corrente é justamente o cumprimento de uma função social. O funcionalismo estuda a sociedade como ela se encontra, sem ter em conta sua história, e pretende compreender como cada elemento da sociedade se articula com os demais, formando o todo e exercendo uma função dentro da sociedade.

O funcionalismo sociológico pode ser dividido em estrutural e sistêmico. Conforme explica Vives Antón[3] , o primeiro considera o sistema como uma estrutura rígida, como um conjunto de pautas orientadas a valores que tende a estabilizar-se, a alcançar um equilíbrio. O sistema social se constitui, assim, sobre valores básicos que conformam a convivência e sobre aqueles que decorrem de pautas que podem variar, mas que se orientam a assegurar a sobrevivência dos valores básicos, os quais, ao serem internalizados pelos indivíduos, configuram suas personalidades, que, em razão disso, são tão sociais como o próprio sistema. Aqui, a racionalidade fundamental apenas pode se configurar como uma racionalidade teleológica.

No funcionalismo sistêmico, ao contrário, a estrutura deixa de ser estável e a adaptação ao entorno, ou melhor, a relação sistema-entorno passa a ser o ponto de partida, ou seja, os indivíduos deixam de ser simples constituintes do sistema e os processos de comunicação, essencialmente transitórios, passam a constituir sua unidade básica.

Acerca do funcionalismo sistêmico, explica Vives Antón[4] :

“De ese modo, el aseguramiento de expectativas por medio de normas, si bien puede ser descrito como definición de valores, no es más que un procedimiento de estabilización que puede fracasar. El sistema social y también el propio sistema jurídico han de poder dar una respuesta a ese fracaso. Cómo puede la dogmática jurídica (orientada en principio, al pasado) afrontar esa exigencia es un problema al que Luhmann ha dedicado importantes reflexiones. Pero, lo que importa destacar aquí es que la relación del sistema jurídico con su entorno comporta un reto para la dogmática conceptual, que atiente, para determinar el sentido de la norma al significado de las palabras. El sentido último de la norma vendrá, más bien, dado en última instancia por esa relación sistema-entorno, por naturaleza variable, y no podrá resolverse sino apelando a una racionalidad estratégica, consustancial a la idea de autopoiesis”.

Pois bem, a ideia do funcionalismo sociológico, desenvolvida principalmente por Talcott Parsons (1902-1979) – funcionalismo estrutural –, e seu discípulo Niklas Luhmann (1927-1998) – funcionalismo sistêmico –, foi incorporada ao direito penal, proporcionando uma mudança de perspectiva que implicou o abandono total ou parcial das referências naturalísticas ou ontológicas, as quais foram substituídas por critérios normativos.

Vives Antón distingue dois tipos de funcionalismo penal, de acordo com os tipos sociológicos supramencionados: o funcionalismo teleológico, cuja abordagem conduz a resultados paralelos aos obtidos, na sociologia, pelo funcionalismo estrutural; e o funcionalismo estratégico, cujos traços se assemelham ao funcionalismo sistêmico.

Vale ressaltar, entretanto, que a ambas as direções funcionalistas contemplam a função da norma e, com isso, os conceitos categoriais da teoria do delito desde a pena, a qual se atribui, pois, o peso da função efetiva a ser cumprida pela norma penal.

Claus Roxin, sem sombra de dúvida, é o maior expoente do funcionalismo teleológico, também conhecido por funcionalismo moderado ou funcionalismo da Escola de Munique. Em contrapartida, o funcionalismo estratégico, também conhecido por funcionalismo radical ou funcionalismo da Escola de Bonn é representado por Günther Jakobs e será visto mais detalhadamente a seguir[5] . Por ora, ocupemo-nos do funcionalismo teleológico.

Roxin desenvolve seu próprio sistema propondo, inicialmente, a superação da dualidade existente entre Direito Penal e Política Criminal que presidiu os trabalhos de Von Liszt, para integrá-la em um modelo único. E essa unidade sistemática proposta implica, sobretudo, em remodelar todas e cada uma das categorias sistemáticas desde a teoria da pena.

Com efeito, Roxin recupera as ideias neokantianas[6] , mas substitui a vaga orientação aos valores culturais por um critério de sistematização especificamente jurídico: as bases político-criminais da moderna teoria dos fins da pena.

Disso resultam, segundo o próprio autor[7] , duas questões centrais: a primeira é a teoria da imputação ao tipo objetivo. O ponto de partida teleológico faz depender a imputação de um resultado ao tipo objetivo da “realização de um perigo não permitido dentro do fim de proteção da norma”, substituindo com isso, pela primeira vez, a categoria científico-natural ou lógica da causalidade por um conjunto de regras orientadas a valorações jurídicas.

Outra inovação central do sistema teleológico, na forma defendida por Roxin, constitui a ampliação da culpabilidade à categoria da responsabilidade: a culpabilidade como condição indispensável de toda a pena deve se relacionar sempre à necessidade preventiva, especial ou geral, da sanção penal, de tal modo que a culpabilidade e as necessidades de prevenção se limitam reciprocamente e, só conjuntamente, dão lugar a responsabilidade pessoal do sujeito, que desencadeia a imposição da pena.

Como se observa, para Roxin um moderno sistema do direito penal há de estar estruturado teleologicamente, ou seja, há de ser construído atendendo a finalidades valorativas, sendo certo que essas finalidades que constituem o sistema do direito penal só podem ser do tipo político-criminal, já que naturalmente, os pressupostos da punibilidade hão de orientar-se aos fins do direito penal.

Neste ponto, importante esclarecer que, para o autor, ao Direito Penal foi atribuída constitucionalmente a função de proteção subsidiária dos bens jurídicos, sendo estes entendidos como circunstâncias dadas ou finalidades que são úteis para o indivíduo e para seu livre desenvolvimento no marco de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepção dos fins ou para o funcionamento do próprio sistema. Com isso se quer dizer que os bens jurídicos são as condições essenciais para uma convivência pacífica e harmoniosa entre as pessoas, como a vida, a integridade corporal, a autonomia sexual etc. Quer dizer, ainda, que ao Estado não é permitido criminalizar tudo, mas somente poderá proibir quando isso for necessário para a segurança e liberdade das pessoas. Daí porque a tarefa do Direito Penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos, é dizer: ele só pode interferir quando falhem outros meios de solução do problema.

Desta conclusão resultam duas consequências: uma de ordem legislativa e outra de ordem dogmática. De uma perspectiva político-criminal da legislação, a doutrina da proteção subsidiária dos bens jurídicos oferece ao legislador um critério sobre o que apenar e o que deixar impune. Se, por um lado, deve proteger, por exemplo, os direitos à vida e à liberdade, por outro deve excluir do seu campo de proteção às meras imoralidades e as simples contravenções.

Do ponto de vista dogmático, quando realmente se considera como papel constitucional do Direito Penal a proteção subsidiária de bens jurídicos e se pergunta como o sistema jurídico pode garantir essa proteção, tem-se como única resposta plausível a seguinte: “deve-se proibir a criação de riscos não permitidos a bens jurídicos protegidos penalmente e imputar a realização de tais riscos em um resultado lesivo aos autores como uma ação típica proibida”[8] .

Nesse passo, as categorias básicas do sistema tradicional – ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade – passam a se apresentar como instrumentos de valoração político-criminal, pelo que, como tais, também são irrenunciáveis para um sistema teleológico.

Assim, a afirmação de que alguém levou a cabo uma ação é resultado de uma valoração do conteúdo, consistente em que há de poder-se imputar a alguém como conduta sua um sucesso que parte dele ou um não fazer.

No tipo valora-se a ação desde um ponto de vista da necessidade abstrata da pena; independentemente da pessoa do sujeito concreto ou da concreta situação de atuação, uma ação declara-se punível para o caso regular.

O fim político-criminal da dita cominação penal abstrata é preventivo geral: ao colocar-se determinada conduta em um tipo pretende-se motivar o indivíduo para que omita a situação descrita ou, nos delitos de omissão, para que leve a cabo a conduta ordenada.

No que tange à antijuridicidade, Roxin prefere utilizar o termo injusto penal, isto porque a antijuridicidade não é um elemento exclusivo do direito penal, mas sim de todo o ordenamento jurídico. O injusto penal refere-se, pois, à ação típica antijurídica, incluindo todos os elementos reais da respectiva situação, conforme os critérios de permissão ou proibição.

No aspecto político-criminal, o juízo de injusto se caracteriza, inicialmente, por desligar o fato da abstrata tipificação do tipo, ou seja, ele situa o fato em um contexto social e contém, desde o ponto de vista do que está proibido ou permitido, uma valoração de conflito de interesses que derivam da interação social.

Em segundo lugar, o injusto é político criminalmente importante como pressuposto fundamental de toda medida de segurança, isto porque referida medida apenas é imposta ao inimputável se provado que este praticou fato típico e antijurídico (a inimputabilidade afeta a capacidade de culpabilidade do agente).

Por último, o direito penal, ao reconhecer na valoração do injusto causas de justificação de todo o tipo e precedentes de todos os setores do ordenamento jurídico, tem em conta o interesse de outros campos do direito e garante assim a unidade e a falta de contradição do ordenamento jurídico.

Na responsabilidade – categoria que a doutrina tradicional denomina culpabilidade –, Roxin antecipa elementos que apenas seriam valorados quando da imposição da pena. Para ele, trata-se de saber se o sujeito individual merece uma pena pelo injusto que realizou.

O pressuposto mais importante da responsabilidade é, portanto, a culpabilidade do sujeito. Porém, esse não é o único pressuposto, mas deve-se acrescentar a necessidade preventiva de punição. Assim, por exemplo, no caso de excesso na legítima defesa não se deve questionar apenas se o sujeito merece ser punido pelo excesso, mas também se referida punição é capaz de prevenir futuras ações típicas e antijurídicas da mesma espécie.

Desse modo, a responsabilidade apresenta-se no campo das determinações da punibilidade como a realização dogmática da teoria político-criminal dos fins da pena e, como regra geral, como prescrição dirigida ao juiz para que imponha uma sanção. Aqui, a concepção de política criminal aplica-se ao agente e não ao fato abstratamente.

Como se observa, Roxin sistematiza com clareza a influência político-criminal sobre cada elemento do delito, em suas palavras:

“(...) as concretas categorias do delito – tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade – devem se sistematizar, se desenvolver e ser contempladas, em princípio, sob o prisma da função político-criminal. Estas funções são de distinta natureza: o tipo está sob o leitmotiv da determinação legal, ao que frequentemente se reduziu unicamente à legitimação da dogmática; os tipos servem realmente à realização do princípio nullum crimen e dele se deve derivar a estruturação dogmática. A antijuridicidade, pelo contrário, é o setor das soluções sociais aos conflitos, o campo no qual se chocam os interesses individuais opostos ou as exigências sociais com as necessidades do individuo (...). Por último, a categoria delitiva que tradicionalmente denominamos culpabilidade tem, na realidade, muito menos a ver com averiguação do poder atuar de um modo distinto, algo empiricamente difícil de se constatar, que com o problema normativo de se e até que  ponto, nos casos de circunstâncias pessoais irregulares ou condicionadas por uma situação, convém aplicar uma sanção penal a uma conduta que, em princípio, possui uma pena cominada. Para responder a esta questão deve-se incluir no trabalho dogmático tanto a função limitadora da pena que representa o princípio da culpabilidade como as considerações da prevenção geral e especial”[9] .

De todo o exposto, é possível compreender que o sistema jurídico-penal proposto por Roxin afasta-se de todos os outros justamente por não depender de critérios ontológicos, como a causalidade ou a finalidade, mas sim de critérios normativos que são definidos pela política-criminal e, nesse passo, todas as categorias do delito são remodeladas: o injusto é ampliado com a teoria da imputação objetiva, e a culpabilidade, aliada à finalidade preventiva da pena, é ampliada para uma teoria da responsabilidade.

3. Imputação Objetiva: critérios essenciais.

Semanticamente, o vocábulo imputar está definido no Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa como: “atribuir (a alguém) a responsabilidade de” [10] . No campo do Direito Penal, assim como propõe Claus Roxin, significa decidir, através de critérios normativos, se a ação que produz um resultado pode ser objetivamente imputada ao autor, como obra sua.

De início, pode-se perceber que a imputação objetiva é, de antemão, impossível nos delitos comissivos se o autor não causou o resultado. Igualmente, pode-se constatar que, para Roxin, a imputação ao tipo objetivo só é um problema quando o tipo requer um resultado no mundo exterior separado no tempo e no espaço da ação do autor. Nos delitos de mera atividade, por exemplo, a imputação ao tipo objetivo se esgotaria na subsunção do fato aos elementos do tipo descritos na parte especial do Código Penal.

O fundamental, portanto, de toda imputação ao tipo objetivo é o nexo causal, isto porque o primeiro pressuposto da realização do tipo é sempre que o autor haja causado o resultado. No entanto, a relação causal por si só não é suficiente, sendo necessários outros pressupostos, de caráter normativo, complementares e restritivos da causalidade.

Nesse passo, resta claro que a imputação ao tipo objetivo deve se produzir em dois passos sucessivos: primeiro a verificação da existência do nexo causal e, em seguida, dos demais pressupostos de imputação[11] .

A dogmática antiga partia do pressuposto de que, havendo uma relação causal entre a conduta do autor e o resultado, estava satisfeito o tipo objetivo. E, nos casos em que a punição parecia absurda, recorria-se ao elemento subjetivo (dolo) para afastar a tipicidade e, portanto, explicar a impunidade.

Para comprovar a relação de causalidade, a doutrina e a jurisprudência apoiavam-se – e ainda se apoiam – sobre a teoria da equivalência unida à da conditio sine qua non, para a qual se deve considerar como causa toda condição sem a qual não haveria se produzido o resultado. Em verdade, admite-se como causa toda condição que, eliminada mentalmente, faz com que desapareça o resultado concreto (fórmula hipotética).

Para Roxin, a fórmula da teoria da equivalência não só é inútil como pode conduzir a erros, como no caso dos cursos hipotéticos, em que eliminar mentalmente uma causa eficaz não suprimiria o resultado[12] . Acerca da ineficácia da teoria da equivalência, confira-se:

“Mas o certo é que a partir dessas propostas teóricas não se consegue resolver todos os problemas causais, pois, por exemplo, no caso dos cursos hipotéticos, eliminar mentalmente uma causa eficaz não suprimiria o resultado. Nem são tampouco úteis – por se tratar de analise ex post ­– pois previamente exigiriam a comprovação da eficácia da condição. Nem sequer parecem resolver a complicação primordial da causalidade, pois a crítica essencial dessa formulação, exacerbada, conduz a um processo ad infinitum” [13] .

Diante da ineficácia da teoria mencionada, desenvolveram-se outras teorias, como a teoria da causalidade adequada e a teoria da causalidade relevante (ou relevância causal).

Exposta por Von Bar, a teoria da causalidade adequada, durante muito tempo foi aceita na doutrina junto à teoria da equivalência, e até hoje se encontra em uma o complemento da outra. Segundo referida teoria, em Direito Penal, deve-se considerar como causa apenas aquela conduta adequada para produzir o resultado típico, valendo-se, para tanto, do juízo de possibilidade e de probabilidade. Assim, considera-se condição aquela conduta que eleva a possibilidade de produção de um resultado, quando é provável que o comportamento tenha trazido consigo o resultado. Assim sendo, é considerada irrelevante e excluída de apreciação aquela que infortunadamente, por acaso, contribuiu para o resultado.

Contudo, tal teoria fracassa ao qualificar os processos causais apenas de acordo com a previsibilidade, ou seja, em juízos estatísticos e de normal ou frequente aparição, sem chegar a expor sua relevância normativa[14] .

A teoria da causalidade relevante, por sua vez, tem como um de seus principais expoentes Edmund Mezger, o qual, ao reconhecer que a teoria da adequação não era em si uma teoria causal, mas sim de imputação, converteu-a na base daquela que denominou de teria da relevância. Para referida teoria, deve-se considerar como causa a condição jurídico-penalmente relevante, o que pressupõe que referida causa seja adequada, e se exige, ademais, uma interpretação ajustada ao sentido de cada tipo, para ver quais são as causas que podem ser, ou não, consideradas relevantes para mencionado tipo. Para Roxin, o único erro de Mezger foi não elaborar sua teoria da relevância até uma teoria geral da imputação[15] .

Portanto, como se observa, a mera relação de causa e efeito não é suficiente para se determinar em que casos a ação que produz um resultado pode ser objetivamente imputada ao autor, como obra sua.

A teoria da imputação objetiva surge, assim, como um progresso das teorias causais que tentavam restringir os excessos da teoria da equivalência de condições. Fundamenta-se, portanto, sobre os pressupostos da teoria da causa adequada e da relevância e tenta resolver corretamente os problemas que a causalidade deixava sem resposta, em especial os casos relativos aos delitos culposos.

O que se propõe é que o julgador realize um juízo ex post de caráter naturalístico para valorar objetivamente, do plano exterior, a causalidade de um atuar humano com respeito a algumas consequências que coincidirão com aquelas descritas no tipo como resultado. Se a resposta for afirmativa, teria que se dotá-la de um juízo de caráter normativo. Após o requisito prévio que indica o exame anteriormente descrito, terá que se investigar se a série de acontecimentos correlatos pode gerar responsabilidade penal. Para tanto, como centro da imputação objetiva, dever-se-á comprovar que um comportamento é imputável ao seu autor como produtor de um resultado através de uma série de critérios orientadores, de caráter normativo, e derivados dos fins do Direito Penal. São os chamados critérios de imputação[16] .

É justamente Claus Roxin que recupera a concepção de imputação objetiva e, a partir de 1970, comanda uma corrente de pensamento que abandona o puro causalismo e adota uma orientação político-criminal.

Segundo Roxin, a imputação ao tipo objetivo produz-se com base em 02 (dois) princípios sucessivamente estruturados. O primeiro refere-se à premissa de que um resultado causado pelo agente só poderá ser imputado ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um perigo para o bem jurídico não coberto por um risco permitido e se esse perigo também se realizou no resultado concreto. A falta de criação do perigo conduz à impunidade; a falta de realização do perigo em uma lesão típica do bem jurídico, por seu turno, só tem como consequência a ausência de consumação, permitindo a punição a título de tentativa.

O segundo refere-se ao fato de que se o resultado apresenta-se como realização de um perigo criado pelo autor, em regra é imputável, de modo que se preenche o tipo objetivo. Não obstante, pode desaparecer a imputação se o alcance do tipo não abarca a exigência de se evitar tais perigos e suas repercussões. Neste sentido, não se pune a incitação à autocolocação em perigo.

Assim, nas palavras de Roxin, pode-se concluir que a imputação ao tipo objetivo pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor e não abarcado por um risco permitido dentro do alcance do tipo[17] .

3.1. A criação de um risco não permitido e a realização do risco no resultado.

A convivência em sociedade há muito pressupõe a tolerância de determinados riscos, diante da vantagem indiscutível de certas atividades, sem as quais o homem não se manteria no mundo atual, tais como o tráfico aéreo, terrestre e marítimo, a utilização de gás, eletricidade, etc. No entanto, existem certos riscos que excedem essa tolerância e, muitas vezes, atingem bens jurídicos penalmente tutelados.

Em face disso, a doutrina divide os riscos em permitidos e não permitidos (ou juridicamente desaprovados), sendo aqueles os socialmente aceitáveis e estes os que excedem os limites da tolerância da própria sociedade.

Como dito anteriormente, a teoria da imputação objetiva surge como um progresso das teorias causais e busca, justamente, limitar a causalidade, explicando aqueles casos em que a punição parece absurda, não obstante presente o nexo causal.

Nesse passo, a ideia de risco não permitido surge como um novo grau de imputação, um critério a ser analisado depois da causalidade: comprovado o nexo causal, realiza-se um juízo ex post consistente, primeiro, em saber se o autor criou um risco juridicamente desaprovado e, segundo, se o resultado produzido é a realização daquele. Sendo afirmativas as respostas, torna-se possível, em princípio, a imputação do resultado à conduta de determinada pessoa.

Através desse novo critério de imputação – criação de um risco não permitido – podem ser descartadas as condutas irrelevantes para o Direito Penal, o que se dá sem a necessidade da análise do tipo subjetivo, como faziam causalistas e finalistas.

Assim, resta excluída a imputação, por exemplo, nos casos em que, não obstante tenha havido um resultado lesivo, a ação se manteve dentro de um risco socialmente permitido, quando verificada a diminuição do risco ou, ainda, quando o agente, embora não tenha diminuído o risco, tampouco o aumentou de modo juridicamente considerável.

Naquele exemplo, frequentemente utilizado pela doutrina, de alguém que, ao perceber o início de uma tempestade, envia o outro ao bosque, com a esperança de que seja morto por um raio, por exemplo, a imputação do resultado lesivo ao agente não seria possível porque, por mais que o autor estime que sua ação seja um meio eficaz para alcançar a morte de quem deseja, não há criação de um risco proibido relevante.

Daí porque a análise objetiva do tipo não pode esgotar-se na constatação do nexo causal, que embora tenha importância máxima na análise do delito – o que, aliás, é reconhecido e aproveitado pela teoria que nos ocupa – deve ser acrescido de outros critérios de ordem normativa, de modo que o resultado causalmente produzido represente a realização de um perigo criado pelo autor e desaprovado pelo tipo penal respectivo.No que diz respeito à criação de um risco não permitido, trata-se de um elemento básico, necessário para que determinada conduta possa ser objetivamente imputada a alguém. Cabe ressaltar, novamente, que a mera criação de um risco não enseja qualquer tipo de responsabilidade penal, tendo em vista que todos nós somos expostos a uma série de riscos diariamente, sendo estes inerentes à vida em sociedade e a convivência humana. Assim, é imprescindível que o risco gerado por meio de uma determinada conduta vá de encontro à norma penal, sendo censurado e consequentemente proibido por esta, para que se possa começar a falar em imputação objetiva. No tocante à realização desse risco não permitido em um resultado penalmente relevante é necessário que se tenha uma relação direta entre o risco criado e o resultado provocado por essa conduta. Caso não se tenha a existência desse nexo, vinculando a conduta e o resultado, o agente não poder ser responsabilizado pela sua conduta, a não ser que ela já se enquadre em um tipo penal por si só.

Em síntese, além da criação do risco proibido, o resultado deve ser exatamente o que se espera com aquele determinado risco. Se o resultado final não encontra no risco criado sua origem, o resultado não poderá ser imputado ao risco antecedentemente criado pelo autor.

3.2. O alcance do tipo

Segundo Roxin, com a realização de um perigo não coberto pelo risco permitido se dá, em regra, a imputação ao tipo objetivo. Contudo, há casos em que, ainda assim, fracassa a imputação, isto porque o alcance do tipo, o fim de proteção da norma típica (ou seja, da proibição de matar, lesionar etc.), não abarca resultados da classe dos produzidos, ou seja, o tipo não está destinado a impedir tais sucessos[18] . 

O alcance do tipo aparece, então, como um terceiro critério para imputação objetiva: não se poderá imputar a alguém um resultado derivado de cursos lesivos que se encontrem fora do fim de proteção da norma. Portanto, além da criação e materialização de um risco não permitido, deverá se observar se o resultado por ele causado está abarcado pelo tipo, o que apenas pode ser feito casuisticamente – fato fortemente criticado por alguns autores.

Seria, pois, a introdução de critérios de política criminal na interpretação dos tipos, devendo-se valorar cada problema caso a caso (na parte especial) sem a aplicação de critérios genéricos aplicáveis a todos os tipos penais[19] .

Como se vê, a essência do juízo da imputação objetiva radica na criação de um risco não permitido, de tal modo que o resultado concretamente causado coincida ou encaixe com o tipo de produção de resultado que a norma em questão pretende evitar, isto é, que se ajuste ao fim ou à esfera de proteção ou evitação da norma[20] .

Há, portanto, determinados riscos que não podem ser entendidos como pertencentes ao alcance de certo tipo penal, pois tanto no momento de sua criação legislativa quanto no de sua aplicação prática, aquele risco que foi abrangido pelo tipo penal.

4. Excurso: o sistema jurídico penal formulado por Günther Jakobs.

Como visto anteriormente, a partir da década de 70 surgiram muitas tentativas de se estabelecer um sistema racional-final ou funcional do Direito Penal, em contrapartida ao sistema penal fundado na ontologia, em especial ao sistema finalista. Entre as correntes funcionalistas originadas nesse período, além da proposta de Claus Roxin, destaca-se ainda o funcionalismo estratégico, também conhecido por funcionalismo radical ou funcionalismo da Escola de Bonn, representado por Günther Jakobs.

O funcionalismo estratégico, como já mencionado, aproxima-se daquele que as ciências sociais denominam funcionalismo sistêmico, bem representado por Niklas Luhmann, grande inspiração de Jakobs.

Luhmann trabalha com a ideia de "sistemas autopoiéticos", ou seja, de sistemas que se autoproduzem. Para o autor, os sistemas sociais são autopoéticos e são formados apenas de comunicação, única unidade capaz de produzir estes tipos de sistemas e de tornar possível a sua reprodução. Ademais, os sistemas sociais são operativamente fechados e trabalham apenas com suas operações, permitindo assim sua própria conservação.

Partindo dessas premissas, Luhmann considera que a sociedade é um sistema que consiste na comunicação e não em seres humanos; como um sistema, segue suas próprias regras, assim como os sistemas biológicos e psicológicos. O autor explica que a sociedade pressupõe a existência de seres humanos na medida em que é impensável sem os mesmos e é qualificada, em sua configuração, por ações humanas. No entanto, os seres humanos não são parte da sociedade, são sistemas psíquicos totalmente independentes dos sistemas sociais.

Igualmente, para Luhmann, o Direito é um sistema comunicativo, autopoiético. É, pois, um sistema autorreferencial que processa autonomamente as informações, cria seus mundos de sentido, fixa seus objetivos e fins, constrói sua realidade e define suas expectativas. Para ele, o Direito reduz o “caos” na comunicação entre os seres humanos, estabilizando determinados comportamentos e excluindo outros que não devem ir contra a interação social, e o faz a partir das expectativas. Com elas o “caos” causado pelo imprevisível, a total contingência, se vê substituída, na convivência social, pela ordem do esperado, do previsível. De fato, seria muito difícil orientar-se na vida social se tivéssemos que contar, a todo o momento, com qualquer conduta discricionária de outros indivíduos.

Sobre a importância da ideia de expectativas para Direito, tal como pensado por Luhmann, esclarecedor o trecho abaixo reproduzido:

“(...) o mundo em que vivem os homens é um mundo pleno de sentido. As possibilidades do agir humanos são inúmeras, e aumentam com o grau de complexidade da sociedade em questão. O homem não está só, mas interage, e ao tomar consciência da presença dos outros, surge um ’elemento de perturbação’: não se sabe ao certo o que esperar do outro, nem tampouco o que o outro espera de nós. Este conceito, o de expectativa, desempenha um valor central na teoria de Luhmann: são as expectativas e as expectativas de expectativas que orientam o agir e o interagir dos homens em sociedade, reduzindo a complexidade, tornando a vida mais previsível e menos insegura. E é justamente para assegurar estas expectativas, mesmo a despeito de não serem elas sempre satisfeitas, que surgem os sistemas sociais. Eles fornecem aos homens modelos de conduta, indicando-lhes que expectativas podem ter em face dos outros. Luhmann prossegue, distinguindo duas espécies de expectativas: as cognitivas e as normativas. As primeiras são aquelas que deixam de subsistir quando violadas: o expectador adapta sua expectativa à realidade, que lhe é contrária, aprende, deixa de esperar. Já as expectativas normativas mantêm-se a despeito de sua violação: o expectador exige que a realidade se adapte à expectativa, e esta continua a valer mesmo contra os fatos, (contrafaticamente). O errado era a realidade, não a expectativa. Daí surge o conceito de norma: ‘norma são expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente’” [21] .

Pois bem, algumas dessas ideias são transportadas para o Direito Penal por Jakobs, a seu jeito. Para ele, o comportamento humano deve ser visto como uma relação dotada de significado, ou seja, não deve ser visto somente como um sucesso externamente realizado, mas sim como uma relação desde a qual o homem previu ou pode prever o que a realização de seu comportamento significava. E, se esse significado entra em contradição com a norma – aqui entendida nos termos formulados por Luhmann –, há uma ruptura da norma e sua validade é posta em questão. Nesse passo, a ação delitiva é apenas um sinal de rebeldia diante das expectativas estabilizadas na norma, que afirmam sua vigência contrafaticamente, é dizer com independência de que sejam ou não cumpridas. Para Jakobs, a infração “consiste en rechazo de la norma, entendido como frustración de la expectativa estabilizada contrafácticamente por ella”[22] .

Como se observa, Jakobs afasta-se completamente da realidade empírica e toma como ponto de partida a inquestionabilidade do ordenamento jurídico vigente, sendo que, toda vez que há uma ruptura da norma colocando-se em dúvida a sua validade, deve-se apenar o infrator, restabelecendo-se a validade da norma. Para ele, somente a lesividade social consistente na negação da validade da norma é juridicamente relevante. Daí porque a única função da pena que tem sentido dentro da teoria que nos ocupa é justamente função preventivo-geral positiva. Para Jakobs, a pena, como equivalente funcional do consenso, restabelece a validade da norma tanto para a sociedade quanto para o infrator.

Neste sentido, confira-se:

“O sistema criado por GÜNTHER JAKOBS não se estrutura em torno à lógica da teoria do conhecimento, como faz o finalismo do qual provém, o próprio JAKOBS (um indivíduo que é, com sua subjetividade carregada de prejuízos naturalistas), senão das relações sociais baseadas em âmbitos de competências (o indivíduo que deve ser, desde o Direito, conforme um significado social). Cria-se um sistema normativo fechado, autorreferente e completamente distanciado da realidade empírica, e nessa perspectiva mantém-se os elementos da teoria do delito (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), mas vinculam-se de forma exclusiva à prevenção geral positiva. O direito será, em análise, uma falta de fidelidade ao direito e a pena o recurso necessário para estabilizar o sistema. A norma não pode ser questionada, pelo que a dogmática perde qualquer conteúdo critico com respeito à lei penal”[23] .

Portanto, Jakobs adota as seguintes premissas para sua teoria da imputação objetiva: (i) a sociedade não está composta por sujeitos, mas por comunicações entre sujeitos; (ii) as normas jurídicas não tem a missão de dirigir condutas, mas assegurar as expectativas de condutas; (iii) o ser humano não é a base de organização da sociedade, é simplesmente uma peça do todo; (iv) os elementos naturais do delito como a relação de causalidade, devem ser substituídos por critérios puramente normativos[24] .

Para o autor, tanto o injusto como a culpabilidade devem ser interpretadas desde a afirmação de validade da norma. Assim, enquanto o injusto consiste na ausência de motivação requerida para o cumprimento de expectativas normativamente garantidas, a culpabilidade consiste em comprovar se a ação do autor expressa uma falta de fidelidade ao Direito, ou seja, se o autor, mesmo podendo atuar conforme as expectativas que o papel (rol) que ocupa na sociedade gera nos demais, frustra essas expectativas com um comportamento cujo significado entra em contradição com a norma.

Neste sentido, esclarecedor o trecho abaixo reproduzido:

“En la medida en que esa fidelidad queda debilitada cuando el sujeto puede actuar conforme a las expectativas que su rol genera en los demás y, sin embargo, las frustra mediante un comportamiento contrario a la norma, es necesario fortalecerla. La función de la pena impuesta al sujeto culpable es restablecer la firmeza de una norma que ha sido violada y que necesita, frente a la violación, afirmar su vigencia: la pena ‘existe para caracterizar al delito como delito, lo que significa lo siguiente: como confirmación normativa concreta de la sociedad’”.[25] .

Como se observa, a proposta de sistematização elaborada por Jakobs afasta-se totalmente da realidade, a tal ponto que o bem jurídico se dissolve e se confunde com a própria norma, sobre a qual se funda as bases de seu sistema. Aqui, o Direito Penal está fechado ao mundo real, sendo impossível qualquer influência da política-criminal, pelo que tal concepção afasta-se totalmente do sistema jurídico-penal proposto por Claus Roxin, objeto de estudo deste ensaio.

5. Conclusão.

O Direito penal, dentro de um Estado Social e Democrático de Direito, não obstante exerça uma função de grande importância, deve ter aplicação sempre subsidiária, isto porque o Direito penal apenas deve atuar naqueles casos que a sociedade repute como mais gravosos e merecedores de uma sanção penal, o que evidentemente varia de acordo com a evolução da própria sociedade. Contudo, a atuação do Direito penal não pode se dar indiscriminadamente e tampouco casuisticamente, antes deve estabelecer-se como um sistema seguro de garantias. Daí a máxima nullum crimen nulla poena sine lege[26]

Evidente, no entanto, que, para que se assegure a regularidade na solução e aplicação do Direito penal ao caso concreto, não basta o princípio da legalidade. Dada a diversidade das ações humanas, não raras vezes, afigura-se extramente complexa a missão de se imputar a alguém um resultado lesivo como obra sua, determinando-se a responsabilidade penal.

Daí a importância do estudo dogmático, indispensável para a efetividade e segurança do sistema. Com efeito, conforme afirma o próprio Roxin, o potencial de um sistema jurídico penal depende de sobre quais fundamentos está construído, sendo que uma construção incorreta e desordenada dos elementos do sistema penal pode conduzir a resultados equivocados. A discussão sobre a correta construção sistemática do Direito penal não é, então, como se costuma afirmar, um jogo inútil de conceitos, mas sim um trabalho para a fundamentação do Direito penal[27] .

Assim, o que se pretendeu ao longo deste ensaio foi justamente demonstrar as bases sobre as quais se assenta a teoria da imputação objetiva, quais os seus conceitos essenciais e, principalmente, a sua aplicabilidade, afinal não há que se cogitar na utilização da referida teoria no direito pátrio sem que antes seja feito um estudo aprofundado sobre a mesma, sob pena da má interpretação dogmática conduzir a resultados absurdos e até mesmo à impunidade.

Claus Roxin parte de um sistema jurídico estruturado teleologicamente, ou seja, de um sistema jurídico construído atendendo a finalidades valorativas, as quais, para ele, só podem ser do tipo político-criminal, já que naturalmente, os pressupostos da punibilidade hão de orientar-se aos fins do direito penal, não se olvidando que sua principal função é justamente a proteção subsidiária de bem jurídicos.

E é precisamente a partir desse substrato teórico que se desenvolve a teoria da Imputação Objetiva, nos moldes por ele propostos. Com efeito, o ponto de partida teleológico faz depender a imputação de um resultado ao tipo objetivo da “realização de um risco não permitido dentro do fim de proteção da norma”, pelo que se estabelecem os requisitos essenciais da teoria que nos ocupa: a realização de um risco juridicamente desaprovado e o alcance do tipo, como fartamente demonstrado ao longo deste ensaio.

Não se desconhece que a teoria da imputação objetiva não se encontra concluída, porquanto os critérios de imputação ainda estão sendo desenvolvidos pela doutrina, a fim de tornar ainda mais segura a aplicação da norma penal. Contudo, é possível afirmar que referida teoria é aplicável, igualmente, aos delitos dolosos, comissivos ou omissivos, e aos delitos imprudentes, apresentando uma unidade para a sistemática do Direito penal.

E, se por um lado, a teoria proposta por Roxin afigura-se extremamente interessante por esta unidade sistemática que propõe e por fundar-se em critérios normativos, não dependendo da ontologia, por outro, sua aplicação deve se dar de forma extremamente cautelosa, exigindo que a matéria seja conhecida a fundo, em seus mínimos detalhes, a fim de que não se cometam equívocos.

6. Referências bibliográficas

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Greco, Luis. Texto apresentado no I Congresso de Direito Penal e Criminologia, ocorrido na UFBA, nos dias 13-15 de abril de 2000. Grego, L. Funcionalismo no direito penal. Disponível em: .

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Vives Antón, Tomás S. Fundamentos del sistema penal. Acción significativa y derechos constitucionales. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.

Zaffaroni, Eugênio Raul; Batista, Nilo. Direito penal brasileiro – II, I. São Paulo: Revan. 2010.

Alexis Couto de Brito

Professor Doutor de Direito Penal e Direito Processual Penal dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Fernanda Rocha Martins

Mestranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Especialista em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca – Espanha.

Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Integrante dos Grupos de Pesquisa CNPq “Políticas Públicas como instrumento de efetivação da cidadania”, “Novos Direitos e Cidadania” e “Modernas Tendências da Teoria do Delito”. 

Glauter Del Nero

Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Integrante do Grupo de Pesquisa CNPq “Modernas Tendências da Teoria do Delito”.

Associado ao IBCCRIM.

Humberto Barrionuevo Fabretti

Doutorando e Professor de Direito Penal e Criminologia no Mackenzie.

Milene Mauricio

Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Integrante do Grupo de Pesquisas CNPq “Modernas Tendências da Teoria do Delito”.

Integrante do Laboratório de Ciências Criminais – IBCCRIM.

Membro do Conselho Editorial das Publicações do Site do IBCCRIM.

Colaboradora de Jurisprudências do IBCCRIM.

Membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa.

[1] “Onde está em jogo paixões humanas - e no processo penal não ocorre assim -, a fonte mais obscura de conhecimento é um sentimento jurídico não articulável conceitualmente” (Trad. Livre). ROXIN,  Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. 2ª ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 204. 

[2] Ainda que diametralmente opostas, as concepções clássica e finalista do delito são idênticas, na medida em se baseiam na ontologia, isto é na natureza do ser. O chamado sistema clássico de Direito Penal se baseia na causalidade, na medida em que todos os elementos objetivos do delito são derivados da lei causal e resumem o conceito de injusto, enquanto os componentes subjetivos do delito formam, a partir dessa concepção, a “culpabilidade” do autor, que acompanha o injusto como uma importante segunda categoria e que se divide em duas formas: dolo e culpa. A teoria finalista da ação, por sua vez, fundamenta o sistema penal na vontade humana, a qual dirige o resultado a um objetivo (= fim) criminoso. Referida teoria fixou as bases do injusto e da culpabilidade penais com um fundamento essencialmente mais sólido: o injusto não pode ser entendido, aqui, sem a finalidade visada pelo autor, sendo o dolo e a culpa componentes integrantes do tipo penal, enquanto a culpabilidade passa a ser entendida como reprovabilidade. Daí porque, como afirmou o próprio Welzel, fundador da teoria finalista da ação, a finalidade é um conceito tão ontológico quanto à causalidade (cf. FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. São Paulo: RT, 2011).

[3] VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos Del sistema penal. Acción Significativa y Derechos Constitucionales. 2ª Ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. p. 441-442.

[4] “Desse modo, o asseguramento de expectativas por meio de normas, se bem pode ser descrito como definição de valores, não é mais que um procedimento de estabilização que pode fracassar. O sistema social e também o próprio sistema jurídico hão de poder dar uma resposta a esse fracasso. Como pode a dogmática jurídica (orientada, em princípio, ao passado) afrontar essa exigência, é um problema a que Luhmann dedicou importantes reflexões. Mas, o que importa destacar aqui é que a relação do sistema jurídico com seu entorno comporta um desafio para a dogmática conceitual, que atende, para determinar o sentido da norma, ao significado das palavras. O sentido último da norma será, assim, dado em última instância por essa relação sistema-entorno, por natureza variável, e não poderá ser resolvido se não apelando a uma racionalidade estratégica, consubstancial à ideia de autopoiesis” (Trad. Livre). VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos Del sistema penal. Acción Significativa y Derechos Constitucionales. 2ª Ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. p. 442.

[5] Além das correntes funcionalistas mencionadas, é também reconhecido, por sua importância e alcance, o funcionalismo formalizador ou funcionalismo da Escola de Frankfurt. O máximo representante desta corrente é, sem dúvida, Windfried Hassemer, mas outras figuras importantes, como Anselm V. Feuerbach, Gustav Radbruch, Karl Franz Wilhelm Engisch e Arthur Kaufmann, compartilham essa mesma linha. Para eles o direito penal, baseia-se no contrato social e está orientado às consequências (porque a pena orienta-se para fora, para a prevenção e ressocialização), mas essa orientação deve ser freada por princípios normativos, como o de proporcionalidade, de respeito à dignidade humana e outros princípios formalizadores do direito penal. Com a formalização do controle social jurídico penal persegue-se a legitimação do direito penal (cf. FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. São Paulo: RT, 2011).

[6] O neokantismo apresenta-se com uma contraposição ao positivismo jurídico, que se desenvolveu com base nas ciências naturais. Em verdade, construiu-se um sistema de responsabilidade penal aplicando-se um método similar ao das ciências naturais ou exatas, fortemente criticado pelo neokantismo. Para este, as ciências naturais somente permitem explicar parcialmente a realidade: aquilo que igualmente se repete, todavia, não explicam os traços que fazem relevantes um objeto em sua individualidade. Para os neokantistas, ao lado das ciências naturais deve estar as ciências do espírito, que compreendem as ciências da cultura, entre elas, o direito, no qual existiria uma referência permanente ao mundo dos valores, já que se recorre ao valor Justiça. Com isto, diferenciam-se as ciências do ser (naturais e exatas) e do dever ser (cultura e direito) e se compreende, no que tange ao direito penal, que na teoria do delito devem existir momentos valorativos. A grande crítica ao neokantismo é justamente a imprecisão dos valores de referência, ou seja, o que seriam exatamente os valores culturais, dentre os quais se situa o direito. (cf. Id. Ibídem.).

[7] ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. 2ª ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 204. 

[8] ROXIN, Claus in FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. Prólogo. São Paulo: RT, 2011. p. 50.

[9] ROXIN, Claus in FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. Prólogo. São Paulo: RT, 2011. p. 144.

[10] Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa/ Aurélio Buarque de Holanda Ferreira; coordenação de edição Margarida dos Anjos, Mariana Baird Ferreira; equipe de lexicografia Margarida dos Anjos...[et al.]. 6ª ed. rev. atualiz. Curitiba: positivo, 2004. p. 467.

[11] ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. 2ª ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 346.

[12] Acerca dos cursos causais hipotéticos, exemplifica Roxin: “si se reprocha a alguien haber realizado un fusilamiento ilícito en guerra y el mismo alega que, si se hubiera negado, otro hubiera efectuado el fusilamiento exactamente de la misma manera, entonces se puede suprimir mentalmente su hecho sin que desaparezca el resultado” (ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. 2ª ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 350).

[13] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. São Paulo: RT, 2011. p. 272.

[14] OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. São Paulo: RT, 2011. p. 273.

[15] ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. 2ª ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 362.

[16] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Op. Cit. p. 276.

[17] ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. 2ª ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 364.

[18] ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. 2ª ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 386.

[19] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. São Paulo: RT, 2011. p. 282.

[20] Id. Ibidem. p. 280.

[21] JAKOBS, Günther apud GRECO, Luis. Texto apresentado no I Congresso de Direito Penal e Criminologia, ocorrido na UFBA, nos dias 13-15 de abril de 2000. GREGO, L. “Funcionalismo no Direito Penal”. p. 8. Disponível em http://www.derechopenalonline.com/br/dogmaticafuncionalista.htm.

[22] “A infração consiste na negação da norma, entendida como frustração da expectativa estabilizada contrafaticamente por ela” (Trad. Livre). JAKOBS, Günther apud VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos Del sistema penal. Acción Significativa y Derechos Constitucionales. 2ª Ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. p. 451.

[23] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. São Paulo: RT, 2011. p. 147.

[24] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. São Paulo: RT, 2011.p. 230.

[25] “Na medida em que essa fidelidade fica debilitada quando o sujeito pode atuar conforme as expectativas que seu rol gera nos demais e, sem embargo, as frustra mediante um comportamento contrário à norma, é necessário fortalecê-la. A função da pena imposta ao sujeito culpável é restabelecer a firmeza de uma norma que foi violada e que necessita, frente à violação, afirmar sua vigência: a pena ‘existe para caracterizar ao delito como delito, o que significa o seguinte: como confirmação normativa concreta da sociedade’” (Trad. Livre). BERDUGO GOMES DE LA TORRE; Ignacio; [et. al]. Curso de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed. Barcelona: Ediciones Experiencia, 2010. p. 122. 

[26] Não há crime, nem pena sem lei anterior que os defina (O princípio da legalidade está inscrito no artigo 1º do Código Penal Brasileiro).

[27] ROXIN, Claus in FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. Prólogo. São Paulo: RT, 2011. p. 43.

Artigo coordenado por:

Fábio Suardi D’elia

Sumário: 1. Introdução; 2. A Origem do Sistema Penitenciário; 3. As Prisões no Brasil; 4. Penitenciária do Estado (São Paulo) de 1920 a 1940, os anos em que fora considerada modelo: verdade ou utopia? 5. Projeto Arquitetônico; 6. Escolha do Local; 7. Pedra Fundamental; 8. A penitenciária “modelo”; 9. A desconstrução do Mito; 10. Referências Bibliográficas.

Resumo: O conceito atual de prisão é recente, datando do século XVII com a reforma do Direito Penal e a consequente “humanização” das penas. Até então a forma de punição do Estado contra aquele que cometia crimes consistia em punições cruéis “carnais”, era comum a pena de morte, desmembramento, tortura e outros tipos de violência contra o corpo do criminoso. Com a reforma, esse tipo de pena deixa de ser a forma principal de punição e a restrição da liberdade passa a ocupar lugar de destaque. A realidade prisional do Brasil era precária, com estabelecimentos que não eram adaptados à nova realidade da punição e, portanto, não apresentavam boas condições para os presos que ali viviam. É apenas em 1920, com a inauguração da Penitenciária do Estado, que o Poder Público demonstra alguma preocupação com essa realidade. A Penitenciária foi construída com o intuito de atender as disposições do, então novel, Código Penal de 1890. Criou-se uma expectativa favorável à eficiência de regeneração, até mesmo antes de seu funcionamento. Já na fase de projeto a conceituaram como uma penitenciária modelo, inclusive sendo ponto turístico nacional e internacional. Com uma franca análise de documentos e escritos históricos, procuramos desconstruir este discurso.

Palavras-chave: Carandiru; Sistema Penitenciário; Prisão; Penitenciária do Estado

1. Introdução

Neste ano de 2012, o “Massacre do Carandiru”, tragédia na qual 111 detentos foram assassinados e 130 feridos pela polícia,[1] que invadiu o local para conter uma rebelião no pavilhão 9 da Casa de Detenção de São Paulo, completa 20 anos dia 2 de outubro. A tragédia foi marcada pelo exagero da força policial para controlar a rebelião, que entrou no pavilhão não para contê-la, mas para “acabar” com ela e os presos que ali estavam.

A violência sempre esteve presente no sistema penitenciário e, mesmo após o massacre, é comum nos depararmos com notícias envolvendo violência e morte dentro dos presídios, seja entre os próprios detentos ou dos agentes do Estado contra eles. A realidade carcerária do Brasil é uma mescla de condições cruéis, desumanas ou degradantes; tortura como método de interrogatório, punição, controle, humilhação e extorsão; a superlotação de presos; controle dos presídios por facções criminosas; e altos níveis de corrupção.[2]

O surpreendente é a extensão do problema, que não é recente, ele sempre esteve presente no sistema penitenciário nacional. Esses problemas vão desde a falta de vagas e consequente superlotação das prisões, como a falta de estrutura básica nos estabelecimentos, má-condição do preso dentro da prisão, violência praticada pelos agentes do Estado contra os presos, e a falta dos estabelecimentos adequados para o cumprimento das penas definidas pela lei. Por várias vezes se vê uma tentativa do legislador de inovar em matéria de pena, mas esse avanço acaba sendo freado pela realidade do sistema carcerário, que não acompanha esse desenvolvimento.

A Penitenciária do Estado (conhecida comumente pelo bairro onde se localizava: Carandiru) em sua origem era considerada uma prisão modelo para toda a nação, era assim considerada por “servir de modelo de disciplinamento do preso como trabalhador, ajustando assim ao momento de avanço da industrialização e urbanização pelo qual passava o Brasil e, em particular, a cidade de São Paulo”.[3]

Mesmo considerada um modelo prisional, a Penitenciária do Estado sofria de certos males que sempre estiveram presentes dentro da prisão. A violência é algo muito comum em ambientes como esse, a arbitrariedade dos funcionários e responsáveis, principalmente no caso de punições disciplinares, já que a penitenciária seguia um regime rigoroso de disciplina.

É fácil observar que a prisão, por si mesma, acaba sendo uma violência contra o indivíduo; seria essa violência estatal justificável? Além disso, a prisão tem como objetivo a ressocialização do preso na sociedade, mas é possível dizer que ela consegue cumprir seu papel? Talvez na sociedade atual o contrário seja mais real, ao invés de reinserir o preso na sociedade, a prisão acaba se tornando um impedimento maior para a tal ressocialização. Nota-se atualmente uma tendência para a diminuição dos casos de prisão e um aumento para as chamadas penas alternativas, que visam tirar essa taxatividade do Direito Penal, tão perigosa para a ressocialização do preso.

2. A origem do sistema penitenciário

O Direito Penal, até o século XVIII, era marcado por penas cruéis e desumanas, não havendo até então a privação de liberdade como forma de pena, mas sim como custódia, garantia de que o acusado não iria fugir e para a produção de provas por meio da tortura (forma legítima, até então), o acusado então aguardaria o julgamento e a pena subsequente, privado de sua liberdade, em cárcere. “O encarceramento era um meio, não era o fim da punição[4]

Foi apenas no século XVIII que a pena privativa de liberdade passou a fazer parte do rol de punições do Direito Penal, com o gradual banimento das penas cruéis e desumanas, a pena de prisão passa a exercer um papel de punição de facto, é tratada como a humanização das penas. Já segundo Foucault a mudança no meio de punição vêm junto com as mudanças políticas da época, com a queda do antigo regime e a ascensão da burguesia a punição deixa de ser um espetáculo público, já que assim incentiva-se a violência, e é agora uma punição fechada, que segue regras rígidas, portanto muda-se o meio de se fazer sofrer, deixa de punir o corpo do condenado e passa-se a punir a sua “alma”. Essa mudança, segundo o autor, é um modo de acabar com as punições imprevisíveis e ineficientes do soberano sobre o condenado, os reformistas concluem que o poder de julgar e punir deve ser melhor distribuído, deve haver proporcionalidade entre o crime e a punição já que o poder do Estado é tipo de Poder Público.

É no fim do século XVIII que começam a surgir os primeiros projetos do que se tornariam as penitenciárias. Primeiro com John Howard (1726-1790), que após ser nomeado xerife do condado de Bedfordshire, conhece a prisão de seu condado e decide conhecer a realidade das outras prisões da Inglaterra. É então em 1777 que publica a primeira edição de The State of Prisons in England and Wales (tradução livre: As condições das prisões da Inglaterra e Gales), ele faz uma crítica à realidade prisional da Inglaterra e propõe uma série de mudanças, sendo a principal a criação de estabelecimentos específicos para a nova visão do cárcere, antes o prisioneiro ficava na prisão aguardando a punição, a prisão tinha um caráter temporário, agora a prisão era a punição em si, portanto as prisões por toda a Europa e Estados Unidos não tinham a infraestrutura ou eram pensadas nessa nova realidade punitiva.

Outro autor importante foi o inglês Jeremy Bentham (1748-1832), entre suas contribuições para a reforma do sistema punitivo, ele era adepto de uma punição proporcional, “a disciplina dentro dos presídios deve ser severa, a alimentação grosseira e a vestimenta humilhante”, mas todo esse rigor serve para mudar o caráter e os hábitos do delinquente. Em 1787 escreve “Panóptico”, concebido como uma penitenciária modelo, é um conceito em que um vigilante consegue observar todos os prisioneiros sem que estes o vejam. A prisão seria uma estrutura circular, com as celas em sua borda, e o meio vazio se encontra a torre com o vigia “onipresente”.

Foucault usa o panóptico em sua obra como uma metáfora para as sociedades ocidentais modernas e sua busca pela disciplina, no modelo panóptico não é necessário as grades, correntes ou barras para a dominação, a visibilidade permante é uma forma de poder própria, e segundo ele não só as prisões evoluíram conforme esse modelo, mas todas as estruturas hierárquicas como escolas, hospitais, fábricas e os quartéis.

No final do século XVIII e início do século XIX surge na Filadélfia os primeiros presídios que seguiam o sistema celular, ou sistema da Filadélfia como tambem é conhecido, era um sistema de reclusão total, no qual o preso ficava isolado do mundo externo e dos outros presos em sua cela, que além de repouso servia para trabalho e exercícios.

Em 1820 outro sistema surge nos Estados Unidos, conhecido como “Sistema Auburn” ou “Sistema de Nova Iorque”, continha uma certa similaridade com o sistema da Filadélfia, a reclusão e o isolamento absoluto, mas neste novo sistema esta reclusão era apenas durante o período noturno. Já durante o dia as refeições e o trabalho eram coletivos, mas impunha-se regra de silêncio, os presos não podiam se comunicar ou mesmo trocar olhares, a vigilância era absoluta.

É em Norfolk, colônia inglesa, nasce um novo sistema prisional que combina os outros dois sistemas e cria a progressão de pena. O regime inicial funcionava como o Sistema da Filadélfia, ou seja, de isolamento total do preso; após esse período inicial o preso então era submetido ao isolamento somente noturno, trabalhando durante os dias sob a regra do silêncio (sistema de Auburn). Nesse estágio, o preso ia adquirindo “vales” e, depois de algum tempo acumulando esses vales, poderia entrar no terceiro estágio, no qual ficaria em um regime semelhante ao da “liberdade condicional” e, depois de cumprir determinado prazo de sua pena, seguindo as regras do regime, obteria a liberdade em definitivo.

Após essa expêriencia em Norfolk, o sistema é levado para a Inglaterra e aperfeiçoado na Irlanda. No novo sistema irlandês, há uma quarta fase, antes da “liberdade condicional”, na qual o preso trabalhava em um ambiente aberto sem as restrições que um regime fechado compreende. Após esse período, vários outros sistemas de prisão foram surgindo, como o Sistema de Montesinos na Espanha que tinha trabalho remunerado, e previa um caráter “regenerador” na pena. Na Suíça criam um novo tipo de estabelecimento penitenciário, em que os presos ficavam na zona rural, trabalhavam ao ar livre, eram remunerados e a vigilância era menor.

3. As prisões no Brasil

O Brasil, até 1830, não tinha um Código Penal próprio por ser ainda uma colônia portuguesa, submetia-se às Ordenações Filipinas, que em seu livro V trazia o rol de crimes e penas que seriam aplicados no Brasil. Entre as penas, previam-se as de morte, degrado para as galés e outros lugares, penas corporais (como açoite, mutilação, queimaduras), confisco de bens e multa e ainda penas como humilhação pública do réu; não existia a previsão do cerceamento e privação de liberdade, posto que as ordenações são do século XVII e os movimentos reformistas penitenciários começam só no fim do século seguinte, os estabelecimentos prisionais do Brasil seguiam o antigo entendimento de prisão como meio de evitar a fuga para a pena que viria e não como fim, como pena.

Em 1824, com a nova Constituição, o Brasil começa a reformar seu sistema punitivo: bane-se as penas de açoite, a tortura, o ferro quente e outras penas cruéis; determina-se que as cadeias devem ser “seguras, limpas e bem arejadas havendo diversas casas para a separação dos réus, conforme a circunstâncias, e natureza dos seus crimes”. A abolição das penas cruéis não foi plena, já que os escravos ainda estavam sujeitos a elas.

Em 1830, com o Código Criminal do Império, a pena de prisão é introduzida no Brasil em duas formas: a prisão simples e a prisão com trabalho (que podia ser perpétua); com o novo Código Criminal a pena de prisão passa a ter um papel predominante no rol das penas, mas ainda se mantinham as penas de morte e de galés (trabalhos forçados e também poderia ser perpétua). O Código não escolhe nenhum sistema penitenciário específico, ele deixa livre a definição desse sistema e do regulamento a ser seguido a cargo dos governos provinciais.

Em seu art. 49, já se notava a dificuldade de implantação da pena prisão com trabalhos na realidade brasileira.

“Art. 49. Emquanto se não estabelecerem as prisões com as commodidades, e arranjos necessarios para o trabalho dos réos, as penas de prisão com trabalho serão substituidas pela de prisão simples, acrescentando-se em tal caso á esta mais a sexta parte do tempo, por que aquellas deveriam impôr-se.”

O artigo mostra como a situação penitenciária da época era precária, o próprio Código já apresentava uma alternativa para a pena de “prisão com trabalho”, se esta não estivesse disponível para o réu.

As penitenciárias do Brasil ainda eram precárias e sofriam de variados problemas; em 1828 a Lei Imperial de 1º de outubro cria as Câmaras Municipais e, entre suas atribuições, têm em seu art. 56 o seguinte:

“Art. 56. Em cada reunião, nomearão uma commissão de cidadãos probos, de cinco pelo menos, a quem encarregarão a visita das prisões civis, militares, e ecclesiasticas, dos carceres dos conventos dos regulares, e de todos os estabelecimentos publicos de caridade para informarem do seu estado, e dos melhoramentos, que precisam”.

Essas comissões que visitavam as prisões produziram relatórios de suma importância para a questão prisional do país, trazendo a realidade lastimável desses estabelecimentos. O primeiro relatório da cidade de São Paulo, datado em abril de 1829 já tratava de problemas que ainda hoje existem, como falta de espaço para os presos, mistura entre condenados e aqueles que ainda aguardavam julgamento. Já no relatório de setembro do mesmo ano, a situação relatada pela comissão é ainda pior:[5]

Ao descrever o sórdido ambiente, imundo e cheio de fumaça, deixa-se claro que os presos faziam pequenos objetos (pentes, colheres) com chifres de boi. Assistência médica precária, alimentação ruim e pouca, mistura de presos condenados e não condenados, falta de água, acúmulo de lixo fizeram a comissão concluir que tal era “o miserável estado da Cadea capas de revoltar ao espírito menos philantropo”.

Os relatórios dos anos seguintes apresentam, em sua maioria, a mesma realidade já apresentada, criticando a precariedade dos estabelecimentos prisionais, constando ofensa clara à Constituição de 1824, que trazia instituições prisionais “limpas, seguras e bem arejadas...”, no relatório de 1841 a comissão já tratava a Cadeia como uma “escola de imoralidade erecta pelas autoridades, paga pelos cofres públicos”. A comissão desse ano apresenta um olhar mais crítico, trazendo sugestões para a futura Casa de Correção de São Paulo (inaugurada em 1852) assim como propostas imediatas, como tirar daquele ambiente os presos considerados “loucos”, a separação dos demais presos por ambientes e a melhoria na higiene e na alimentação.

É nessa época que se inicia o debate no Brasil quanto aos sistemas penitenciários estrangeiros, principalmente o Sistema da Filadélfia e o Sistema de Auburn, já que no ano de 1850 e 1852 as Casas de Correção do Rio de Janeiro e de São Paulo seriam inauguradas, respectivamente. Foram influenciadas pelo estilo panóptico de Jeremy Bentham, notável era a preocupação em criar um ambiente favorável para o cumprimento das penas que o Código de 1830 trouxe (prisão simples e prisão com trabalho) e para o Sistema de Auburn, que foi escolhido para as duas prisões, elas continham oficinas de trabalho, pátios e celas individuais.

Ambas as cadeias apresentavam um quadro deslocado comparado com a situação das outras prisões do país, elas não provocaram um mudança nas outras prisões que mantinham aquele padrão violento e com ambientes impróprios para uma cadeia. As duas novas cadeias foram bem sucedidas considerando-as como um sistema único, mas não suficiente para mudarem o panorama das outras prisões do Brasil, que continuou terrível. Elas abrigavam todo tipo de preso, desde presos condenados à prisão com trabalho, prisão simples, presos condenados às galés, presos correcionais (não sentenciados) como também vadios, mendigos, desordeiros, índios, africanos “livres” e menores.

É a partir de 1870 que começam as críticas a Casa de Correção de São Paulo e principalmente ao sistema de Auburn que era adotado. Até então, no Brasil, marcado pela escravidão, o sistema Auburn se encaixava muito bem com a mentalidade da época: [6]

“O modelo auburniano tributa suas esperanças de regeneração no trabalho fora da cela, duro e sob silêncio. [...] Há uma concepção aqui de que o crime é o avesso do mundo do trabalho. É pensado como a consequência de um alheamento do indivídui das virtudes que o trabalho proporciona. Ócio e vícios de toda sorte o predispõem ao crime. Para os defensores do modelo Auburn, a regeneração, assim, é menos a consequência de uma conversão da alma que brota da meditação [Sistema da Filadélfia] e mais o resultado de um condicionamento do corpo promovido pelo trabalho na prisão”.

O País sofria influência de várias doutrinas norte-americanas e europeias, relativas ao crime, criminoso e o próprio sistema carcerário, essas influências lentamente influenciaram os operadores do Direito Penal no Brasil até sua consagração em 1890 com o novo Código Penal. O sistema da Filadélfia é cogitado para ser implantado no País por alguns defensores, mas o sistema irlandês prevalece, já que conciliava o sistema de Auburn (em vigor até então) e o sistema da Filadélfia.

O novo Código aboliu as penas de morte, penas perpétuas, açoite e as galés e previa quatro tipos de prisão: a prisão celular, a maioria dos crimes previstos no Código tinha esse tipo de punição (art. 45); reclusão em “fortalezas, praças de guerra ou estabelecimentos militares” destinada para os crimes políticos contra a recém-formada República (art. 47 do Código); prisão com trabalho que era “cumprida em penitenciárias agrícolas, para esse fim destinadas, ou em presídios militares” (art. 48 do Código); Prisão disciplinar “cumprida em estabelecimentos industriaes especiaes, onde serão recolhidos os menores até á idade de 21 annos” (art. 49), uma inovação do Código foi o limite de 30 anos para as suas penas.

O Código, em seus arts. 45 e 50, assume claramente o Sistema Progressista Irlandês, notadamente pela progressão de pena presente no regime prisional do mais fechado, até o regime aberto:

“Art. 45. A pena de prisão cellular será cumprida em estabelecimento especial com isolamento cellular e trabalho obrigatorio, observadas as seguintes regras:

a) si não exceder de um anno, com isolamento cellular pela quinta parte de sua duração;

b) si exceder desse prazo, por um periodo igual a 4ª parte da duração da pena e que não poderá exceder de dous annos; e nos periodos sucessivos, com trabalho em commum, segregação nocturna e silencio durante o dia.

Art. 50. O condemnado a prisão cellular por tempo excedente de seis annos e que houver cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento, poderá ser transferido para alguma penitenciaria agricola, afim de ahi cumprir o restante da pena.

§ 1º Si não perseverar no bom comportamento, a concessão será revogada e voltará a cumprir a pena no estabelecimento de onde sahiu.

§ 2º Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda, poderá obter livramento condicional, comtanto que o restante da pena a cumprir não exceda de dous annos”.

Desde a promulgação do Código Criminal de 1830, já se percebia uma escassez de estabelecimentos próprios para o cumprimento das penas previstas no Código. A realidade no novo Código de 1890 é a mesma, enquanto a maioria dos crimes previa pena de prisão celular (que envolvia trabalhos dentro do presídio) não existiam estabelecimentos desse tipo para o cumprimento e havia um déficit de vagas enorme. Novamente o legislador se vê obrigado a criar alternativas para o cumprimento dessas penas como se vê no art. 409:

“Art. 409. Emquanto não entrar em inteira execução o systema penitenciario, a pena de prisão cellular será cumprida como a de prisão com trabalho nos estabelecimentos penitenciarios existentes, segundo o regimen actual; e nos logares em que os não houver, será convertida em prisão simples, com augmento da sexta parte do tempo.

§ 1º A pena de prisão simples em que for convertida a de prisão cellular poderá ser cumprida fóra do logar do crime, ou do domicilio do condemnado, si nelle não existirem casas de prisão commodas e seguras, devendo o juiz designar na sentença o logar onde a pena terá de ser cumprida”.

Existia um grande abismo entre o que era previsto em lei com a realidade carcerária; por exemplo, no ano de 1906, foram condenados 976 presos, no estado de São Paulo, à prisão celular, existiam apenas 160 vagas para esse tipo de prisão no estado, portanto 816 presos (90,3%)[7] cumpriam pena em condições diversas àquela prevista no Código Penal vigente. Essa disparidade entre pena e lei dava-se pela grande quantidade de crimes com previsão de pena celular, e uma absoluta falta de estabelecimentos próprios para o cumprimento dessa pena.

O problema da falta de vagas nas prisões da Capital criava outro grave problema de deterioração do ambiente dos presos. E como demonstra Salla[8] este quadro todo era agravado por uma prática comum das comarcas do interior, a transferência dos presos para a Cadeia da Capital, quando a comarca não tinha uma prisão própria para o cumprimento da pena. A prática torna-se tão comum que o chefe da Polícia, João Baptista de Mello Peixoto, emite uma circular, em novembro de 1895, pedindo para os juízes priorizarem a transferência dos presos para comarcas vizinhas em vez da Cadeia da Capital.

No final do século XIX o problema penitenciário no estado de São Paulo é aparente, inicia-se um movimento para a modernização de todo o sistema penitenciário, não só dos estabelecimentos, mas também das leis e a “criação de várias instituições que comporiam uma rede de prevenção e repressão ao crime e de tratamento ao criminoso”.[9] Um dos envolvidos nesse projeto era o Senador Paulo Egydo do Senado paulista, ele é o precursor de um grande projeto que modificaria todo o sistema penitenciário estadual “previa a construção, ou adaptação quando já existentes, de casas de prisão preventiva em cada uma das circunscrições judiciárias em que se dividia o estado”,[10] criação de novos cargos para a administração penitenciária, criação de prisões no interior, “determinava uma distribuição geográfica na administração das penas” (condenados com pena de prisão celular por um tempo menor de oito anos crumpririam a mesma no interior, caso fosse maior, cumpririam na própria capital),[11] o projeto ainda inova com a criação de novos procedimentos e principalmente com a vinculação da medicina com a vida no presídio “sob a influência das ideias então predominantes na criminologia, de desenvolver um “tratamento penitenciário””,[12] também previa a criação de um órgão fiscalizador dos presídios estaduais, assim como a Sociedade Protetora dos Condenados, que seria uma espécie de ouvidoria para as reclamações do preso, assim como para acompanhar este durante o cumprimento da pena e prestar auxílio a ele e sua família.[13] O projeto, por ser considerado caro, acaba não sendo aprovado.

Desde que o Código Penal de 1890 entrara em vigor, percebia-se a necessidade de um estabelecimento mais adequado para o cumprimento das penas. Mas é apenas em 1905 que é aprovada uma nova lei para a substituição da antiga penitenciária e consequente construção de uma nova. A nova penitenciária, a Penitenciária do Estado, em seu projeto original, de Samuel das Neves, iria conter 1.200 vagas, teriam oficinas de trabalho, tamanho de celas adequado, assim como boa ventilação e iluminação das mesmas. O projeto então é passado para estudo de Ramos de Azevedo, sofrendo pequenas adequações em sua estrutura e é inaugurada em 1920, mesmo não estando completamente concluída.

4. Penitenciária do Estado (São Paulo) de 1920 a 1940, os anos em que fora considerada modelo: verdade ou utopia?

Todos nós vivemos um “Sonho de Liberdade”[14] com Morgan Freeman e Timm Robins, o experto “Andy Dufresne”. O filme retrata as agruras e as feridas da alma que uma penitenciária pode proporcionar. A obra é singular no sentido de mostrar a questão penitenciária, por assim dizer, por um ângulo diverso do que o Estado e as doutrinas positivistas nos propõem. Não pretendemos, e como não fizemos ao longo do artigo, defender essa ou aquela teoria sobre as prisões, apesar de muitas ideias apresentadas terem respaldo em alguma doutrina.

Fato é que a questão suscitada – PRISÕES – sempre foi tratada de forma pouco séria, inexistindo, no plano científico, extensas obras e estudos. Por isso, assiste razão Cavallaro e  Carvalho (2000)[15] quando disse se tratar de uma “miséria acadêmica”. Esse desinteresse pode ter vários motivos: políticos, sociais, etnocêntricos etc. Porém, não entraremos nas discussões acerca dos motivos que ensejaram tamanha abnegação.

A Revista Liberdades toma uma frente interessante e inovadora nesse sentido, qual seja, a de mostrar a questão penitenciária, de conferir sua devida importância, seja no viés político (em última análise), seja no viés científico-acadêmico (precípuo). Baseado neste intróito sobre a delicada e tênue questão social das instituições prisionais, é que buscaremos mostrar mediante pouca, porém honrosa produção científica deste tema, os 20 (vinte) anos (período compreendido entre 1920 e 1940) que a Penitenciária do Estado foi considerada um modelo a ser seguido.

Como a questão em comento é social, cumpre-nos salientar que existe uma doutrina que postula que a lei penal é a mais importante de uma sociedade após as leis constitucionais, portanto, a primeira consideração é que a Penitenciária do Estado fora criada, entre outros motivos, para atender as disposições do Código Penal de 1890. Como já abordamos a referida lei, cabe, neste momento, memorar que esta adotou o regime progressivo de reclusão, que consistia em quatro estágios: (i) reclusão absoluta, diurna e noturna; (ii) isolamento noturno, com trabalho coletivo durante o dia, mas em silêncio; (iii) cumprimento em penitenciária agrícola, com trabalho extramuros; e (iv) concessão de liberdade condicional ao sentenciado.

5. Projeto arquitetônico

A arquitetura é outro ponto que merece a devida atenção. É do saber popular que toda edificação necessita de um projeto arquitetônico de forma a cumprir suas finalidades. Com a Penitenciária do Estado não foi diferente. Havia uma necessidade óbvia dessa ordem. Diferentemente do que vivemos no Direito Administrativo atual, apenas foi submetida a um concurso público a criação de um projeto. A execução do projeto ficou a cargo do famoso arquiteto e engenheiro Ramos de Azevedo, que recebeu um convite para tanto. Há divergência entre os estudiosos, imprensa e o próprio Museu da Administração Penitenciária de São Paulo sobre quem foi o vencedor do concurso para a criação do projeto, confundindo-se com a autoria da execução. O nome de maior destaque que se tem notícia é de Ramos de Azevedo (como já citado), mas há parte da imprensa que dá a autoria do projeto à Samuel das Neves e a execução àquele. O que é pacífico nesta contenda é que o projeto vencedor seguia o modelo prisional francês – ainda existente nas cidades aos arredores de Paris, o famoso “Labovari Fidenter” (baseado no Centre pénitentiaire de Fresnes). José Eduardo Azevedo,[16] citando Foucalt, observou, em contundente análise que:

 “Essa visibilidade de arquitetura da prisão é uma armadilha, pois se permite a direção aos guardas vigiarem qualquer tentativa de evasão coletiva, de projeto de novos crimes para o futuro, recorrerem à força para obrigar o preso a cumprir as normas instituídas, induz no preso um estado consciente e permanente de visibilidade que assegura o funcionamento automático do poder de que eles mesmos são portadores. A prisão, diferente do que se convencionou conceituar, teoricamente, como local de punição e recuperação do preso, na verdade pune e intimida. A despeito disto, o preso age compulsivamente contra esta submissão e obediência cega. Acrescenta-se a isso a hipocrisia das autoridades que fingem ignorar esta realidade”.

6. Escolha do local

São Paulo atualmente é uma das maiores cidades do mundo, sendo a maior da América Latina. É difícil imaginarmos que há cerca de um século atrás, São Paulo fosse pouco habitada (apesar de já apresentar sinais de que seria uma metrópole). O bairro do Carandiru, zona norte da capital, situa-se a 6 quilômetros de distância do centro da cidade de São Paulo, portanto, tomadas as proporções da época, estava perifericamente relacionada, sendo excluída da zona urbana. Há argumentos de ordem técnica para justificar a escolha deste local, pois apesar de não estar no centro da cidade, em 1908 o bairro já dispunha de bondes movidos à eletricidade, o que facilitaria toda a logística de materiais e a condução de presos. A navegação pelo Rio Tietê foi outro atrativo para a escolha do local. O bairro começara, no início do século XX, a atrair povoamento, pois os terrenos eram vendidos a um preço baixo. Historiadores revelam que essa facilidade imobiliária atraiu a classe média e a população operária. O bairro da escolha e os seus vizinhos tinham um aspecto rural em função de características como o relevo e o isolamento da cidade pela própria natureza. Isto demonstra que a elite paulistana não residia nesta localidade, onde cabe o ponto crítico da questão da escolha do local. Autores afirmam que a elite paulistana – como qualquer elite econômica e social – influenciou esta escolha, pois queriam manter longe de suas vistas os martírios de uma penitenciária. Obviamente que se resguardaram de indeléveis argumentos que seduziram a todos para justificar seu ato cognitivo. As palavras do governador do Estado no ano de 1909 (Manuel Joaquim de Albuquerque Lins) são irrefutáveis para demonstrar com clareza esta sedução de discurso:[17]

“(...) dirigiu o governo as suas vistas para o bairro de Santana, já servido de bondes, com luz elétrica e água, e cortado pelo Tramway da Cantareira, de propriedade do Estado.

Esta última circunstância influiu decisivamente, porque, dada a feição industrial do novo edifício, o transporte das matérias primas e dos produtos manufaturados, assim como a condução de presos e de soldados de guarnição serão feitos por esse caminho de ferro, a que o governo poderá dar horários mais convenientes às necessidades penitenciárias, e prover de vagões celulares e de ramais que penetrem mesmos nos estabelecimentos penais”.

7. Pedra fundamental

Voltando no tempo, especificamente em 1905, a construção da Penitenciária do Estado foi autorizada pela Lei 267-A, de 24 de dezembro do mesmo ano. A pedra fundamental fora lançada em meio de 1911. Em face das dificuldades políticas e técnicas encontradas, a Penitenciária do Estado foi inaugurada nove anos depois (1920), no governo de Altino Arantes, tendo começado a funcionar cerca de três meses depois.

8. A penitenciária “modelo”

Cumpre-nos, antes de qualquer coisa, relembrar alguns motivos teórico-pragmáticos que deram ensejo a estas considerações benéficas à Penitenciária do Estado. Os estabelecimentos prisionais, em especial os advindos da época do Código Criminal de 1830, deixaram uma péssima impressão deste instituto (vide Casa de Correção etc). Quando se tem um quadro social destes e se depara com um projeto de penitenciária daquela monta, em que – ao menos se esperava – o indivíduo preso teria um pouco mais de dignidade no aspecto da saúde, onde não teriam celas com pessoas amontoadas como se objetos inanimados fossem e onde, precipuamente, regenerar-se-iam seres humanos, de sorte que poderiam recompor o corpo social, cria-se a melhor das expectativas.

A organização laboral foi um dos carros-chefes para a boa opinião. Nada melhor aos olhos da sociedade (frise-se: a elite paulista, em especial) do que um preso trabalhando, produzindo, estando fora do estado ocioso para pensar no cometimento de novos crimes ou algo do gênero (pensamento ainda constante na sociedade brasileira). Esta organização se deu em escala industrial, com uma grande produção de bens. Além de auxiliar a economia paulista, tinha-se a ideia de autossustentabilidade econômica (instituições dessa natureza custam muito ao erário público) da Penitenciária e, de forma subsidiária, ao próprio Estado, fornecendo riquezas e produtos aos órgãos públicos. Voltando à esfera pedagógica, entendia-se que a disciplina laboral auxiliava a própria disciplina do preso com seus pares e com a própria administração e, em um plano futuro, com a sociedade. Outra característica positiva era, ainda na organização laboral, o cultivo de alimentos naturais via horta cultivada pelos próprios presos e que servia o presídio em quase sua totalidade. Isto conferia ao Dr. Franklin de Toledo Piza (diretor à época) o título de bom administrador penitenciário.

Notabilizou-se este feito (de um marketing positivo) com um artigo publicado no ano de 1912 (quase uma década antes de sua inauguração) por Plínio Barreto (jornalista, bacharel e político brasileiro do século XX), no qual advogou que a penitenciária era um modelo. Registros mostraram que, após este marketing difundido, a Penitenciária do Estado virou parada obrigatória para o turismo, uma espécie de cartão postal para os que visitavam São Paulo. Seu público de maior relevância foram as autoridades e personalidades nacionais e internacionais que, além da visita, deixavam registros “padrão” de admiração. Destacam-se, entre os visitantes: Jimenez de Asúa (grande penalista e político espanhol), Claude Levi-Strauss (antropólogo, professor e filósofo, considerado o fundador da antropologia estruturalista) e Stefan Zweig (filósofo, escritor, jornalista e dramaturgo austríaco exilado no Brasil).

9. A desconstrução do mito

O ponto de incongruência na postulação de que fora uma penitenciária modelo nestes 20 anos, reside em um triste fato que acontece ainda hoje no Brasil: a omissão e manipulação de informações por parte de vários agentes sociais, principalmente da imprensa. A penitenciária era considerada “como algo inquestionável”, ou seja, não existiam sérias críticas destinadas àquela realidade. Fato é que nada ou quase nada fugiam aos frígidos muros que cerceou liberdades por tanto tempo. As informações que chegavam à sociedade nem sempre eram a verdade dos fatos, e sim “verdades” afáveis, utópicas, no mais das vezes. A título exemplificativo, podemos citar que “as condições de encarceramento mudaram, mas não de imediato”, ou seja, havia resquícios de prisões de outrora. Um ponto controverso – ora criticado ora agraciado, por nós criticado – era a construção de uma biografia dos presos. Os defensores dessa prática defendem que é necessária tal construção para analisar o perfil psicológico do preso e, a partir das considerações ali registradas, trabalhar os aspectos medicinais para sua regeneração. Os problemas que residem nessa prática são as máculas criadas, constrangendo o preso a ficar com aquele registro por toda a sua existência, confluindo, entretanto, de modo contrário à regeneração. Havia uma manipulação da vida do preso, de modo a tentar moldá-lo, demonstrando a face autoritária de controle do preso pelo Estado, como o que acontece no filme “Laranja Mecânica”[18] (A Clockwork Orange) ou, mais extensivamente, o que propunha o Grande Irmão em “1984”[19] (neste caso, com toda a sociedade).

As punições internas por atos de “rebeldia individual” são outro ponto de crítica. Há relatos na obra de Salla[20] que mostram punições de confinamento (popularmente conhecidas como “solitária”) por razões pouco compreensíveis para tanto, como, v.g., o preso que recusou os sapatos doados pelo zelador, pois estavam velhos, ou o preso que se recusou a trabalhar com ferramentas pesadas no “jardim” que rodeava a Penitenciária do Estado. O pior: tais punições eram severas, constrangendo ainda mais o âmago de liberdade do preso e sua dignidade de pessoa humana.

Entretanto, a diretoria da penitenciária era “caridosa” ao atender os pedidos formulados por presos e por seus familiares, por vezes fundamentais e que jamais deveriam sequer ser proibidos, conforme transcrição literal de passagem citada por Salla:[21]

 “Esse rapaz é conhecidíssimo dos demais perigosos ladrões que tem estado em contato com a policia de S. Paulo. Tem dezenas de passagens e cumpre, actualmente, seis condemnações por crime de roubo. Finalmente – atendendo aos insistentes rogos de sua mãe, eu permitirei que ella venha visitar seu filho no dia 23 do mez proximo de Dezembro, vesperas do Natal, procurando-me na Directoria do Estabelecimento. É mais uma caridade que cumprimento a lei e eu pratico sempre a caridade, quando não fere de frente a lei”.

Outra citação é fundamental para mostrar as agruras de uma penitenciária considerada “modelo”:[22]

“Certas evoluções eram acompanhadas de canto, mas notamos o soturno das vozes, a ausência de enthusiasmo. Ao terminarem as evoluções por uma figura complicadissima, especie de quadro vivo ou de apoteose, o comandante deu o signal de despensar e cada qual procurou um sitio onde pudesse passar ao Sol da hora de recreio. Em qualquer outro meio, os individuos, deixando as fileiras, formariam imediatamente pequenos grupos e passariam a conversar, entretendo-se de qualquer assumpto. Nada disso, alli. Rompidas as fileiras, silenciosas como dantes, cada qual sacou do bolso o cigarro já preparado e sem si aproximar dos outros, entregou-se às delicias do tabaco”.

A liberdade de expressão era suprimida na Penitenciária do Estado. Em análise histórico-documental, autores afirmam a existência de movimentos de presos a fim de reivindicar algo (ato de expressão natural, inerente à pessoa humana), mas não de forma violenta, apenas de forma petitória. Tais manifestos eram a “força motriz deflagradora” para a imposição de punições internas (notem: em contraposição à lei penal da época), como privação de alimentos, submissão à degradação da pessoa mediante a enclausuração por tempo indeterminado ou, a mais branda de todas, perda de vantagens regulamentares.

A saúde dos presos é um ponto preocupante desta análise histórica. Já salientamos que um dos slogans da “penitenciária modelo” era as edificações que atenderiam melhor à necessidade básica de saúde dos que lá viviam ou sobreviviam. Pois bem, reside aqui um dos pontos de maior incongruência. A Penitenciária do Estado já antecedia o quadro deficitário da saúde dos presos que percebemos nestas últimas décadas. Em um breve levantamento de ordem estatística, é notável que 12% dos presos (em uma escala de 2.000 indivíduos) faleceram por tuberculose. O fato de a doença ser respiratória acaba por agravar seus efeitos em um local onde muitos compartilham dos espaços comuns e até dos não comuns. Obviamente que, vistas as condições da época, muitos presos já traziam a doença de fora – e que era agravada lá dentro. A responsabilidade do Estado perante esta triste realidade está na ausência de um local próprio para o tratamento. Além de atuar em omissão, o Estado atuou em comissão, visto que submetia presos doentes a regimes disciplinares que deflagravam o estopim para sua morte, e.g., as punições internas em celas fechadas a pão e água e por tempo indeterminado.

Os estágios do regime progressivo nem sempre eram concedidos de “ofício” pelo juiz. Muitas vezes o preso ou seus representantes legais requeriam ao Magistrado a progressão do regime. Quando deste pedido, é de rotina que se expede um exame criminológico do preso, ora requerente. No caso da Penitenciária do Estado, tais exames eram exarados pelo competente da área médica designado e pela diretoria. Espera-se, do Estado – ora aprisionador ora detentor – que adote, no mínimo, justos critérios ao expedir tal exame, reservadas as ordens técnicas do instituto em comento. A diretoria, durante o período observado, utilizou critérios espúrios, quando não eram apócrifos, nos pareceres tendentes a rejeitar a maioria dos pedidos de progressão de regime, em especial a liberdade condicional. Salla cita trecho de documento histórico que retrata com exatidão esta situação dos critérios adotados no parecer de um preso requerente:[23]

“(...) colérico, impulsivo, alcoólatra, não envolvendo, nesta data, ellementos que atestem a sua melhoria”.

Procuramos demonstrar, nesta breve análise das questões históricas e penais das penitenciárias e seus congêneres, a involução de um instituto cada vez mais criticado e ineficaz. Meio de defesa de um controle social perverso por parte do braço autoritário dos modernos “Estados Democráticos de Direito” e outros com denominações distintas, que é famigerado pelos que impõem um estado de terror por assustadoras amostragens da evolução dos índices de criminalidade.

A liberdade é um coração que bate forte em um âmago humano. A liberdade pode ser cartesiana, pode ser aristotélica, pode ser sartreana ou ainda de qualquer célebre do pensar humano. A liberdade, acima de tudo e de todos, é o que o homem tem, aliado à vida, de mais necessário. Constitui-se natural e positivamente. Pode ser imaginária ou fática. Liberdade só não pode ser suprimida, e se, em última instância, for suprimida, que essa supressão seja feita de modo humano, de modo menos avassalador aos anseios e sentimentos.

10. Referências bibliográficas

A Clockwork Orange. Direção: Stanley Kubrick. Reino Unido.

Azevedo, José Eduardo. A penitenciária do Estado: a preservação da ordem pública paulista. Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, vol. 1, n. 9, Brasília, jan.-jun. 1997, p. 91-102. Disponível em ttp://www.sap.sp.gov.br/common/museu/museu.php?pg=4>. Acesso em: 15 ago. 2012.

Breve histórico sobre as prisões em São Paulo. Disponível em:.observatoriodeseguranca.org/dados/penitenciario>. Acesso em: 1 ago. 2012.

Carvalho Filho, Luiz Francisco. A prisão. São Paulo: Publifolha, 2002.

Consultor Jurídico (2010). PMs acusados de matar presos vão a júri popular. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-fev-09/tj-sp-manda-juri-116-policiais-acusados-massacre-carandiru>. Acesso em: 25 jul. 2012.

Foucault, Michel. Vigiar e punir: o nascimento da prisão. 36. ed. Petrópolis: Vozes, 2009.

Orwell, George. 1984. Reino Unido: Secker and Warburg, 1949.

Salla, Fernando. As prisões em São Paulo: 1822-1940. 2. ed. São Paulo: Annablume; Fapesp, 2006.

The Shawshank Redemption. Direção: Frank Darabont, Produção: Niki Marvin. EUA: Columbia Pictures Warner Bros, 1994.

CHIES, Luiz Antônio Bogo. As Prisões em São Paulo: 1822-1940. SALLA, Fernando. Sociologias, Porto Alegre, nº 11, Junho 2004. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1517-45222004000100014&lng=en&nrm=iso> Acesso em: 15 ago. 2012

Bruno Morais Di Santis

Bacharelando de Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (São Paulo).

Membro do grupo de estudos Modernas Tendências da Teoria do Delito (MTTD).

Werner Engbruch

Bacharelando de Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (São Paulo).

Membro do grupo de estudos Modernas Tendências da Teoria do Delito (MTTD).

Artigo coordenado pelo professor:

Fábio Suardi D’elia

Mestrando em Direito Penal pela PUC/SP.

Professor universitário.

Advogado.

[1] Consultor Jurídico (2010). PMs acusados de matar presos vão a júri popular. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-fev-09/tj-sp-manda-juri-116-policiais-acusados-massacre-carandiru>. Acesso em: 25 jul. 2012.

[2] Informe 2011 da Anistia Internacional: “O Estado dos Direitos Humanos no Mundo”.

[3] Salla, Fernando. As prisões em São Paulo: 1822-1940. 2. ed. São Paulo: Annablume; Fapesp, 2006. p. 185.

[4]    Carvalho Filho, Luiz Francisco. A prisão. São Paulo: Publifolha, 2002. p. 21.

[5]    Salla, Fernando. Op. cit., p. 49.

[6] Salla, Fernando. Op. cit., p. 111.

[7] Salla, Fernando. Op. cit., p. 178.

[8]    Idem, p. 171.

[9] Salla, Fernando. Op. cit., p. 154

[10]   Idem, p. 162.

[11]   Idem, p. 163.

[12]   Idem, p. 164.

[13]   Idem, ibidem.

[14]   The Shawshank Redemption. Direção: Frank Darabont, Produção: Niki Marvin. EUA: Columbia Pictures Warner Bros, 1994.

[15]    CHIES, Luiz Antônio Bogo. As prisões em São Paulo: 1822-1940. SALLA, Fernando. Sociologias, Porto Alegre,  n. 11, June  2004 . Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1517-45222004000100014&lng=en&nrm=iso >. Acesso em: 15 ago. 2012

[16]   Azevedo, José Eduardo. A penitenciária do Estado: a preservação da ordem pública paulista. Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, vol. 1, n. 9, Brasília, jan.-jun. 1997, p. 91-102. Disponível em ttp://www.sap.sp.gov.br/common/museu/museu.php?pg=4>. Acesso em: 15 ago. 2012.

[17]    DOSP, 1916, p. 410. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/3787101/dosp-diario-oficial-14-07-1916>. Acesso em: 29 ago. 2012.

[18]    A Clockwork Orange. Direção: Stanley Kubrick. Reino Unido.

[19]    Orwell, George. 1984. Reino Unido: Secker and Warburg, 1949.

[20]    Salla, Fernando. Op. et loc. cits.

[21]    Idem, p. 212.

[22]    Idem, p. 217.

[23]    Salla, Fernando. Op. cit., p. 223-224.

Artigo coordenado por:

João Paulo Orsini Martinelli

Regina Celia Pedroso

O clássico livro Dos delitos e das penas, de autoria de Cesare Bonesana – mais conhecido como Marquês de Beccaria –, foi publicado na cidade italiana de Milão em 1764.

A obra é uma das inauguradoras do humanismo iluminista do século XVIII. Ao lado de Pietro Verri e Juan Pablo Forner, Beccaria prima no cenário de ilustres pensadores e doutrinas elementares para despertar ideais revolucionários contra as máculas daquela sociedade de desiguais. No âmbito penal, também houve escritores que prestaram sua contribuição na busca de caminhos racionais e humanitários para o estabelecimento da justiça criminal; e Beccaria é, no contexto do Direito Penal brasileiro, o grande expoente desse pensamento.

Não obstante o fator temporal que à primeira vista parece nos distanciar da obra sub examine, a realidade é que, ao nos depararmos com o seu conteúdo, prontamente podemos atestar a sua indiscutível influência nos avanços do sistema penal até os dias atuais. Outrossim, é possível verificar, em diversas legislações da atualidade, dispositivos que estão permeados pelos princípios defendidos pelo escritor.

Beccaria nos apresenta o primeiro dos diversos problemas existentes no sistema criminal vigente: trata-se do uso das leis em benefício de uma minoria da população, que em razão disso consegue acumular renda e privilégios, ao passo que a maioria da sociedade enfrenta uma situação de miséria, sofrendo com o descaso das autoridades. Diante disso, aponta como solução o uso de boas leis para obstar os abusos das minorias e, por conseguinte, promover o bem-estar às massas por meio de uma política de distribuição equânime assegurada pelas vias legais.

Nessas primeiras linhas já é possível verificar a defesa de ideais democráticos, uma vez que se reivindica a aplicação de leis em prol da justiça social.

Mais adiante, o autor aprofunda sua indignação com a legislação da época e que diz respeito à tipificação de penas desumanas, bem como das falhas do processo penal:

“Não houve um que se erguesse, senão fracamente, contra a barbárie das penas que estão em uso em nossos tribunais. Não houve quem se ocupasse em reformar a irregularidade dos processos criminais, essa parte da legislação tão importante quanto descurada em toda a Europa” (Beccaria, 2006, p. 16).

Em razão desse diagnóstico de crueldades e irregularidades, apresenta seus anseios de reforma e que deve se pautar na utilização de princípios gerais, norteando a seara penal e na discussão dos principais equívocos das legislações em vigor.

O autor utiliza a teoria do Contrato Social de Rousseau para explicar a origem das penas e com isso delimitar o direito de punir. Segundo ele, cada indivíduo sacrifica uma pequena parcela de sua liberdade para viabilizar a sua sobrevivência na sociedade, devendo o soberano depositário das liberdades, em resposta, oferecer segurança e garantir o bem geral. No entanto, surge a necessidade de punir aqueles que desrespeitam as normas do bom convívio, invadindo as liberdades alheias. Assim, são estabelecidas penas para os infratores das leis. Contudo, as penas não podem exceder a porção mínima de liberdade depositada por cada indivíduo:

 “(...) A reunião de todas essas pequenas porções de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício de poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo” (Beccaria, 2006, p. 19).

Com isso, a finalidade da pena deve se restringir à preservação do bom cumprimento das leis para que se evitem males maiores – consoante a escola utilitarista –, punindo aquele que não se pautou nas normas, desviando-se do contrato social. Qualquer punição que a isso se exceda, de imediato, configurará um abuso.

Conforme salienta Beccaria, em seu terceiro capítulo, os princípios que devem nortear o sistema processual penal almejado estão aptos a gerar três consequências:

A primeira delas consiste no respeito à legalidade, não sendo puníveis condutas atípicas, ou seja, aquelas não previstas em lei. Aduz ainda que a competência para a produção legal é exclusiva do legislador, representante da sociedade em virtude do contrato social;

A segunda consequência reside na criação de leis gerais porque não cabe ao legislador julgar individualmente os infratores, haja vista que o julgamento compete ao magistrado com base na subsunção do fato à norma;

A última consequência incide na aversão às penas cruéis, odiosas, inúteis e que contrariam os fins propagados pelo contrato social.

Acerca da interpretação das leis, de acordo com o jurisconsulto que o redige decorre dos princípios mencionados anteriormente a tese de que os juízes não possuem o direito de interpretar as leis penais, pela simples razão de não serem legisladores.

Esta assertiva encontra amparo no contexto histórico em que a obra se encontra, uma vez que eram comuns os arbítrios judiciais. Por isso, a consulta ao “espírito das leis” é considerada temerária, tendo em vista que dela podem suceder opiniões contrárias às garantias do texto legal.

Torna-se perceptível em diversos momentos do livro a imposição da separação de poderes como forma de se evitar o “despotismo de um só”, ou seja, as funções do magistrado e do legislador são constantemente delimitadas para evitar a concentração de poder. Todavia, nos dias atuais, o uso da hermenêutica é essencial na aplicação das leis. Neste sentido, o jurista Julio Fabbrini Mirabete atenta para o fato de que a interpretação “é indispensável, mesmo quanto às leis mais claras, ao menos para se alcançar o sentido léxico dos termos delas constantes”.

Avançando na análise, nosso autor se dirige à necessidade de clareza das leis, pois a obscuridade é considerada tão maléfica quanto a interpretação arbitrária. Neste diapasão, as leis devem ser escritas no vernáculo – pois na Europa ainda se utilizavam textos legais em latim –, claras e acessíveis a toda população, para que os cidadãos possam ter conhecimento das consequências de seus atos, diminuindo a criminalidade, posto que, segundo o autor, a partir do momento em que se conhece a pena, o intuito de cometer um crime se enfraquece.

Por conseguinte, delineia-se o combate às prisões discricionárias para evitar que os magistrados utilizem de manobras com vistas a condenar e prender seus inimigos e deixar em liberdade seus protegidos. Assim, a lei deve indicar os indícios suficientes para a prisão daqueles acusados da autoria de uma conduta delitiva, para que abusos não sejam cometidos já que se trata de um assunto delicado e a liberdade de um ser humano pode ser tolhida.

O livro apresenta um sistema de valoração das provas, que podem ser classificadas como perfeitas ou imperfeitas. Nesta esteira, são consideradas perfeitas as provas que independem umas das outras, de modo que, se algum componente do contexto probatório for falso, não haverá prejuízos às demais provas, tendo em vista a robustez das mesmas, aptas a ensejar um edito condenatório. Além do mais, basta uma prova perfeita para a condenação. Em contrapartida, quando é necessário um grande número de provas para condenar o acusado – sendo que um elemento probatório isolado não tem força suficiente para afastar a possibilidade de inocência –, tratar-se-ão de provas imperfeitas.

Merecem realce os elogios tecidos acerca do Tribunal do Júri, considerado como essencial na prevenção de julgamentos injustos, uma vez que a designação de assessores sortidos a juízes, atualmente conhecidos como jurados, constitui uma garantia ao acusado, pois possibilita que “cada qual seja julgado por seus iguais”.

Prosseguindo na leitura desse clássico, é possível a identificação de vários institutos muito utilizados hoje em dia, como se verifica nos trechos em que o autor defende a possibilidade de arguição de suspeição dos juízes, bem como a publicidade das provas e dos julgamentos.

Nas célebres palavras de Beccaria, com a implementação das reformas jurídicas necessárias às melhorias na sociedade, a população dirá: “Nós não somos escravos, porém protegidos pelas leis”.

Acerca dos indícios do delito e da forma dos julgamentos, Beccaria procurou ressaltar a qualidade das provas para se chegar à verdade. Afirmou que uma prova perfeita – aquela que se sustenta sozinha – é capaz de condenar ou absolver um acusado; porém, as provas imperfeitas – aquelas que dependem de outras provas – merecem pouca consideração, pois destruindo a única prova que parece ser certa, destruirá todas as outras, de nada adiantando ter varias provas que são dependentes em si para provar um ato, se uma única prova duvidosa poderá destruir todo um trabalho criado para se chegar à verdade.

Dessa forma, podemos observar com clareza o princípio da ampla defesa e do contraditório, em que as provas podem tanto fazer com que um agente seja considerado inocente como culpado ao final de seu julgamento.

Insta ressaltar, ainda, que Beccaria aclarou muito bem a respeito do princípio da igualdade no seguinte trecho, in verbis:

“Lei sabia cujos efeitos são sempre felizes é a que prescreve que cada um seja julgado por seus iguais; porque quando se trata de fortuna e da liberdade de um cidadão, todos os sentimentos inspirados pelas desigualdades devem silenciar!” (Beccaria, 2006, p. 25)

Portanto, por meio desse trecho observamos não somente o princípio da igualdade, como também o silêncio quando há desigualdades entre o julgados e o julgado.

Desde séculos passados, temos que o autor já falava da importância da publicidade dos atos, das provas, para que não somente o promotor, o juiz e o advogado se convençam da idoneidade do agente, mas também para que os jurados possam analisar e dar sua opinião de acordo com sua real convicção. Em todo julgamento, em que há alguém que possa ser ou não inocente, é necessário haver testemunhas, as quais o grau de confiança será dado conforme se soube do fato: se presenciou, se ouviu falar, se aconteceu com algum familiar; ou seja, o valor da testemunha será dado de acordo de como se soube do fato, fazendo com que cada uma tenha a confiança necessária.

No Brasil, a prova testemunhal é conhecida como Oitiva de Testemunhas, em que as pessoas são intimadas a dar seu depoimento de acordo com a verdade dos fatos. Porém, as testemunhas jamais poderão mentir ou omitir qualquer fato que conheça, devendo responder àquilo que os ilustres julgadores perguntarem. Entre os depoimentos, devemos observar, além do grau de testemunho de cada um, que há regras, entre as quais, até que se prove o contrário, deve-se acreditar que o acusado é inocente. Em nosso ordenamento jurídico, determinado fato tem respaldo no princípio da inocência, segundo o qual todos são considerados inocentes até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

No que tange os interrogatórios, Beccaria cita os interrogatórios sugestivos, que versavam sobre o fato do mesmo delito, pois, segundo os jurisconsultos da época, o interrogatório deveria ocorrer segundo a maneira pela qual o crime foi cometido e sobre as circunstâncias em que os acompanhou. Importante mencionar que as perguntas feitas para o acusado em seu interrogatório não podem ser diretas, com o fito de induzi-los às respostas que se deseja ouvir. Em nosso ordenamento jurídico, com a alteração do Código de Processo Penal em 2008, o art. 185 e seguintes garantem ao acusado que seja ouvido sempre na frente de um defensor. Contudo, poderá ainda o acusado permanecer calado, pois é garantido em lei que ninguém está obrigado a criar provas contra si mesmo, seguindo-se a garantia da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de são José da Costa Rica), em seu art. 8.º, § 2.º. Por fim, quando se tem a constatação de que um acusado é culpado, de nada adiantará seu interrogatório porque será considerado inútil.

Em relação à tortura, sempre houve muita polêmica, pois até que ponto podemos considerar algo que vá além do princípio da dignidade humana? A dignidade da pessoa humana é uma garantia constitucional e, no Brasil, não há Lei que permita tal atrocidade. Ainda que um acusado não queira falar a respeito do crime cometido, ou qualquer testemunha permaneça calada, ninguém poderá usar de meios torturantes para se obter a verdade dos fatos. Beccaria menciona em seu livro que em nada adianta a tortura, vez que se o acusado é culpado e se tem comprovado, a tortura será em vão; se o acusado causa incertezas, será uma forma de crime hediondo. Portanto, a tortura é desnecessária para se descobrir algo, pois quem o fizer estará praticando um crime e não valerá a pena. Por derradeiro, há de se falar ainda que por mais que no Brasil a tortura seja crime, há muitas facções que usam de meios ardilosos com seus inimigos ou com alguém do grupo que seja traidor. Tudo é feito de forma para servir de exemplo aos demais. Desta forma, mesmo que seja proibida a tortura, percebe-se que há ocorrências em nosso cotidiano, mesmo com leis cada vez mais rigorosas – por subexistir pouca fiscalização de nossas autoridades e agentes públicos.

Sobre o assunto da moderação das penas, o autor ensina que estas têm por finalidade impedir que o indivíduo seja nocivo à sociedade e que não induza seus cidadãos a cometer o mesmo crime. Ao aplicar a pena, o jurista deverá observar aquela que causa a impressão de eficácia e durabilidade sendo, porém, a menos cruel, visto que, quanto mais severas as penas, mais crimes serão praticados para acobertar aquele primeiro que possui a pena mais rigorosa de todas. Nos países em que as penas são mais severas, os crimes cometidos acabam, por consequência, sendo mais atrozes do que os cometidos em países em que as penas são mais brandas, porém efetivas. Com vistas à efetividade do castigo, este deve causar um mal maior ao infrator do que ao benefício trazido pela prática do crime. A crueldade das penas tem como resultado apenas a dificuldade em estabelecer uma justa proporção entre os delitos e as penas, sendo que as agonias mais horríveis poderão ensejar uma maior impunidade.

Sobre a pena de morte, Beccaria explica que esta não deve se ancorada em leis, sendo necessária apenas quando existe um momento de confusão na nação em que as leis são substituídas por caos e desordem, da mesma forma que o cidadão que é privado de sua liberdade atenta contra a segurança pública. A vida de um cidadão não pode ser tirada, a não ser que seja o único meio de impedir a prática de mais crimes. O autor ensina que as pessoas possuem mais medo de serem destituídas de uma vida inteira de liberdade do que o único momento em que verão suas vidas se esvair. Diz também que, para as pessoas, a morte de um indivíduo apenas é um espetáculo e não uma forma de castigo pelo crime que foi cometido.

Sobre o banimento de um cidadão, Beccaria fala que uma pena para aquele que não obedece às leis é a perda do privilégio do convívio social, ou seja, o banimento da sociedade. Porém, pena maior que o banimento, na visão do autor, é a perda dos bens daquele indivíduo. Esta perda poderá ocorrer de maneira gradual, conforme a severidade do crime cometido por aquela pessoa. Nos crimes mais graves, o cidadão terá todos os seus bens confiscados; nos crimes considerados moderados, medianos, apenas alguns bens daquele cidadão serão confiscados; no mesmo sentido, nos crimes considerados simples, ou menos severos, o criminoso não verá seus bens confiscados.

Quanto à infâmia, o autor explica que o indivíduo será privado da confiança e consideração que um cidadão tem pela sociedade em que convive, sendo, porém, importante que esta não recaia sobre um grande número de pessoas. A pena será mais justa e útil desde que seja aplicada em momento posterior próximo ao delito, sendo que o acusado ficará preso até o julgamento – esta a melhor maneira de detê-lo –, devendo a referida prisão ser de breve duração.

A sensação de impunidade que é passada para a sociedade decorre do tempo que é demandado desde o momento em que o crime é cometido até o momento em que a pena é aplicada, visto que o intervalo entre ambos é muito grande. A sociedade deve ser acostumada a pensar que o castigo é uma consequência do crime e, para que isso ocorra, é necessário que o tempo entre o delito e a aplicação da pena seja o menor possível. A pena aplicada muito posteriormente acaba não unindo as ideias de crime e castigo. Para Beccaria, o que previne o crime é a certeza de que haverá uma punição para aquele que os cometer e não o rigor com que a pena é aplicada ao criminoso. Havendo espera, mesmo que mínima, acaba trazendo a ideia ao cidadão de que os castigos cruéis não existem.

Quanto aos asilos, Beccaria tem a opinião de que estes apenas convidam mais ao crime do que as penas os evitam. Apesar de alguns entenderem que o criminoso poderá ser julgado em qualquer lugar do mundo, o autor entende que isso não deve ocorrer, visto que o cidadão que praticou o crime deverá ser punido no local onde a infração foi cometida.

Em relação à infâmia, ao banimento e ao confisco, o autor afirma que, para os delitos cujo bem jurídico agredido consiste na honra pessoal dos indivíduos, a pena adequada é a infâmia. Esta não consiste no tolhimento da liberdade, tampouco na aplicação de punições físicas ou fundadas em dor corpórea – o mestre italiano, inclusive, faz questão de destacar que tais penas não atingiriam o objetivo de demonstrar o poder repressor do Estado, reparar o dano ou disciplinar o delinquente dos crimes contra a honra. Trata-se, pois, a pena de infâmia da decretação da morte social do indivíduo. O infame recebe a reprovação geral da sociedade em que está inserido; dele é retirado o ser político, dele é privado o aplauso coletivo, restando tão somente matéria inanimada, que nada o difere de uma coisa qualquer. Desse modo, a sua própria honra é sacrificada em nome do bem-estar público. Beccaria faz questão de diferenciar a infâmia do conceito de banimento, objeto de alguns capítulos adiante em sua obra. No banimento, não bastasse a reprovação generalizada recaída sobre o indivíduo, o banido é compelido a se extirpar do meio social. Como um câncer no seio comunitário, torna-se persona non grata; a ele não basta aplicar a morte social; por não quisto na coletividade em que está inserido, nela não é mais bem vindo. Mesmo ao banido, recrimina-se a prática do confisco de bens. Considera-se que o confisco estimula a prática de outros delitos, além de que não distribui a Justiça como se deve. Defende, entretanto, que o confisco, nas hipóteses em que é pena legalmente prevista, deve tolher o indivíduo de seus bens, que devem ser entregues a seus sucessores legítimos e não ao Estado. Verifica-se que a defesa da propriedade privada e a impossibilidade de aplicação de pena de confisco de bens são ocorrências em grande parte dos Estados contemporâneos, sobretudo no mundo Ocidental.

Em comparação ao Direito brasileiro, a honra individual foi elevada à condição de garantia fundamental e direito inviolável, conforme previsto no art. 5.º, X, da Constituição Federal. Já o Código Penal de 1890 ainda previa a possibilidade da aplicação da pena de banimento, conforme dispunha o art. 46 daquele Diploma. Entretanto, a transformação do Direito Penal brasileiro excluiu tal possibilidade. Impossível, pois, admitir-se atualmente, a aplicação de penas de infâmia ou banimento para aqueles que cometem delitos contra a honra alheia. Ora, contrassenso seria que o próprio Estado, que garante a seus cidadãos a inviolabilidade de sua imagem e honra, o estímulo à infâmia e à própria degradação da honra.

Ainda, Beccaria condena o ócio político, que classifica como aquele em que o indivíduo não colabora minimamente com o desenvolvimento da coletividade e crescimento da sociedade. Este delito é de alta gravidade, segundo o pensador, e deve receber a reprovação coletiva, de modo que o ocioso e o vadio passem a merecer a pena do banimento. Na legislação penal pátria resta previsão, muito embora deveras questionada no art. 59 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei 3.688/1941) de infração penal denominada vadiagem.

Apesar dos muitos reclamos pela eventual revogação de tal dispositivo legal, bem como da própria LCP por incoerência em uma série de aspectos com a atual organização social, política e jurídica do Estado brasileiro, no modelo bipartido da classificação das infrações penais, que exige a manutenção de um sistema de contravenções penais para os delitos de potencial lesivo mínimo. Entretanto, apenar o cidadão tão somente por considerá-lo vadio parece deveras temerário, por não haver critérios minimamente objetivos para classificar uma conduta como ociosa ou não, a ponto de receber a reprovação social ou fazer com que os “bons costumes”, bem jurídico supostamente protegido pela tipificação da vadiagem, seja violado.

O Direito brasileiro sempre buscou proteger a célula familiar, e o conceito de família tem sofrido substanciais e importantes alterações nos últimos tempos, de modo a abranger de maneira mais completa a diversidade de espécies de entidades familiares existentes em nosso Estado. Em um passado não muito distante, até o início da vigência do novo Código Civil, a organização da sociedade brasileira ainda carregava resquícios do patriarcalismo exacerbado, em que a figura do homem na entidade familiar representava a própria célula doméstica, em explícita superioridade hierárquica – por assim dizer – sobre os demais integrantes desta célula.

Beccaria já reconhecia este fato em meados do século XVIII e, inclusive, destacou um dos títulos de sua obra a tratar do espírito da família, defendendo, em pensamento deveras evoluído para o seu tempo, que todos os integrantes da família devem ser entendidos como cidadãos e dotados de direitos, e não somente o patriarca e representante do grupo doméstico, tratado por ele, à organização social da época, como uma espécie de monarca no reino do lar. A soma de tantos reinos no interior de um Estado Republicano, segundo Beccaria, atenta contra a própria essência da República.

Para aplicação da pena, dispõe o Código Penal em vigência, na parte geral (art. 59), que o Magistrado, atento a uma série de circunstâncias, tais como a culpabilidade, antecedentes, personalidade e conduta social do agente, o comportamento da vítima e as circunstâncias e consequências do crime, definirá a pena aplicável entre as cominadas. Determina ainda que cabe ao Juiz fixar a quantidade da pena nos limites previstos, o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade e eventual possibilidade de substituição desta pena por outra mais branda. Este procedimento a doutrina denomina dosimetria das penas.

Sobre a dosimetria das penas, Beccaria faz novamente brilhante análise. Discorre, em breves linhas, que a pena deve ser justa: nem tão branda a ponto de estimular a prática criminosa, tampouco demasiado severa, o que retiraria do já condenado o temor pela aplicação de novas sanções, dando-lhe esperança de que cessará a pena que lhe aflige, de modo a garantir-lhe o retorno ao meio social. O aguçado senso de Beccaria no que diz respeito ao equilíbrio entre o mal causado e o bem juridicamente tutelado na dosimetria da pena serviu como influência para a sistemática evolução das legislações penais na contemporaneidade.

A discussão acerca da pena de morte é extremamente ampla. Incontáveis obras e ensaios foram publicados discorrendo sobre o tema. Beccaria inaugura uma discussão – em um pensamento extremamente avançado para seu tempo – de repúdio à pena de morte.

Assim disse Marques, em análise da obra Dos delitos e das penas: “Reconhecido como o primeiro abolicionista da pena de morte, por considerá-la cruel e ineficaz à prevenção geral, Beccaria insurgiu-se de forma abrangente contra as injustiças do absolutismo do século XVIII. Sustentou a impossibilidade da pena de morte com base no contrato social, nos seguintes termos: ‘qual será o direito que os homem se reservam de trucidar seus semelhantes? Não é certamente o mesmo do qual resultam a soberania e as leis. Estas nada mais são do que a soma das porções mínimas da liberdade privada de cada um; elas representam a vontade geral, que é um agregado das vantagens particulares. Mas quem será o homem que queira deixar a outros o arbítrio de matá-lo? Como pode haver, no menor sacrifício da liberdade de cada um, o do bem maior de todos, a vida?’” (Marques, 2008, p. 80-81).

A pena capital já foi admitida no ordenamento jurídico brasileiro. As ordenações do reino previam uma grande diversidade de espécies de pena de morte, de acordo com a gravidade do delito praticado. O Código Criminal do Império mantinha a pena de morte, sobretudo em crimes contra a organização do Estado e a pessoa do Imperador. O Código Penal de 1890 dá um passo gigantesco ao não prever a possibilidade da aplicação da pena de morte, a não ser nas hipóteses de crimes militares. Hoje, a Constituição Federal veda expressamente a pena de morte em seu art. 5.º, XLVIII, a, com a ressalva da hipótese de estado de exceção, por motivo de guerra declarada.

Certamente, Beccaria esteve na vanguarda dos movimentos que culminaram na extinção da pena capital em grande parte dos estados modernos. Sua repulsa total a esse tipo de punição foi veemente, e inclusive rendeu, à época da publicação de sua obra mais sublime, uma série de censuras contra a sua pessoa. Entretanto, a contribuição de Beccaria, ainda neste sentido, mostrou-se absolutamente fundamental na evolução das legislações penais ao redor do mundo.

Tome-se, a título exemplificativo, o tratamento dispensado ao examinar a questão do roubo (Capítulo XXX), na qual o autor expõe, de forma sábia, seu entendimento da sociedade e do poder da época. O roubo cometido sem violência, punido simplesmente com pena pecuniária, seja despojado do seu bem patrimonial, em reparação do dano causado, é criticado veementemente pelo autor, que assevera:

“Mas o roubo é ordinariamente o crime da miséria e do desespero, se esse delito só é cometido por uma classe de homens infortunados, a quem o direito de propriedade (direito terrível e talvez desnecessário) só deixou a existência como um único bem, as penas pecuniárias contribuirão simplesmente para multiplicar os roubos, aumentando o número dos indigentes, arrancando o pão a uma família inocente, para dá-lo a um rico talvez criminoso” (Beccaria, 2006, p. 92).

Assim, como consectário, a pena mais natural aplicável ao roubo sem violência – no caso de furto simples e/ou qualificado – é a pena restritiva de liberdade, impondo uma espécie de escravidão temporária que tornaria a sociedade senhora absoluta da pessoa e do trabalho do culpado. Este, por sua vez, por possuir essa dependência, intencionaria a reparar o dano que causou, assim como a violação ao pacto social. O autor distingue bem a questão do roubo quando é acompanhado de violência. Neste caso, seria justo unir à questão da servidão também as penas corporais.

Como já mencionado, Beccaria influenciou e continua influenciando o ordenamento jurídico pátrio, consubstanciado pelo princípio da anterioridade, encampado no art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal, o qual determina que só será crime e só haverá pena se existir previsão em lei anterior ao fato. Tal princípio não só reduz a forma arbitrária de julgamento, como proporciona leis que envolvam indiscriminadamente todos os cidadãos.  Em síntese, inexiste crime sem que lei anterior o defina (nulum crime, nula pena, sine lege), bem como inaceitável a retroatividade in pejus.

A grande preocupação de Beccaria é elaborar penas justas para cada tipo de delito e não penas absurdas que favoreçam, por sua característica severa, o seu não cumprimento e arbitrariedade perante o Estado. Assim, ao tratar da questão do contrabando, explica que, apesar de ser um delito que ofende o “soberano” e a nação, não seria uma ofensa muito grave, uma vez que a opinião pública não empresta nenhuma infâmia a essa espécie de delito e por isso o confisco das mercadorias proibidas – e mesmo de tudo o que se acha apreendido como objetos de contrabando – seria uma pena justíssima. Vejamos:

“Os impostos são parte tão essencial e tão difícil numa boa legislação, e estão de tal modo comprometidos em certas espécies de contrabando, que tal delito merece uma pena considerável, como a prisão e mesmo a servidão, mas uma prisão e uma servidão análogas à natureza do delito” (Beccaria, 2006, p. 94).

Exemplifica que a prisão de um contrabandista não deve ser a mesma do assassino, que por sua vez deve ser diferente também da do ladrão. No crime do descaminho, o castigo mais conveniente seria aplicar a servidão e cobrar o trabalho daquele que pretendeu fraudar-lhe os direitos.

O pensamento de Beccaria foi de extrema importância para a criação do Princípio da Responsabilidade Pessoal, determinado pelo art. 5.º, XLV, da atual CF, o qual afirma que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidos aos sucessores e contra eles executados até o limite do valor do patrimônio transferido”. Ou seja, somente a pessoa que foi condenada deverá sofrer a reprimenda estatal, não podendo seus sucessores sofrerem qualquer espécie de punição.

A preocupação de Beccaria no estudo exaustivo dos delitos e das penas era a de um dia conseguir elaborar leis que, ao final, resultassem em uma sentença justa e pura. No capítulo XXXII, que trata Das Falências, aborda a questão da boa-fé dos contratos e a segurança do comércio que obrigam o legislador a dar recursos aos credores sobre a pessoa dos seus devedores quando estes abrem falência. Para tanto, o que importa nesse caso seria não confundir o falido fraudulento com o de boa-fé, aplicando a sentença exata a cada caso.

No primeiro, o falido de má-fé deveria ser punido de acordo com a gravidade do seu delito; já o falido de boa-fé não poderia ser confundido com um criminoso, pois, se violou as leis, não foi propositadamente. Nesse caso, o legislador previdente com facilidade impediria a maior parte das falências fraudulentas e remediaria a desgraça do homem laborioso, que falta aos seus compromissos, mas não é culpado disso.

A questão da proporcionalidade da pena tem seu princípio calcado no art. 5.º, XLVI e XLVII, da CF, estipulando que a pena a que o delinquente deverá se submeter será proporcional ao ato por ele cometido. Este tema é de suma importância e por isso bem ressaltado pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo necessária uma escolha bem elaborada desses meios de punição, vez que o Estado deve sempre passar a impressão mais eficaz e mais durável e igualmente menos cruel no corpo do culpado.

O Capítulo seguinte, “Dos delitos que perturbam a tranquilidade pública”, compreende os que particularmente afetam o repouso e a tranquilidade pública, pois há a necessidade da conscientização dos cidadãos que, ao depredar um bem público, estariam não apenas prejudicando a si, mas também toda a uma coletividade. Em sendo obrigação do Estado garantir a segurança dos indivíduos, os locais públicos, como assembleias ou outros de maior possibilidade de fermentação das paixões populares, seriam também os principais objetos que deveriam preocupar a vigilância do magistrado de polícia.  Neste ponto, o autor critica a atuação do magistrado da época que não agia segundo as leis conhecidas e familiares a todos os cidadãos, fazendo leis ao seu capricho que julgava serem necessárias, caminhando assim à tirania.

A Constituição Federal brasileira, devido à sua conjuntura histórica anterior à sua criação, buscou estabelecer limites de poder. Os Direitos e Garantias individuais que estão presentes no art. 5.º da Carta Magna, por exemplo, não podem ser alterados por emendas constitucionais. O objetivo é limitar ao máximo a arbitrariedade dos julgamentos e a mudança de leis que objetivam o interesse particular dos governantes. Como mostra, por exemplo, o inc. XLVII do art. 5.º, “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimentos; e) cruéis”.

Continuando a leitura deste clássico, deparamo-nos com a questão do suicídio. Seria incabível a pena de suicídio sobre o corpo que não há mais vida e nem sentimento, o que impossibilita também a aplicabilidade de castigo às famílias do suicida já que não há finalidade quando as penas não são puramente pessoais. Nesse ponto, pode-se citar, mais uma vez, a importância da individualização da pena, o Princípio da Responsabilidade Pessoal, determinado pelo art. 5.º, XLV, cabendo somente à pessoa que foi condenada sofrer a reprimenda estatal, não podendo seus sucessores sofrerem qualquer espécie de punição.

O ponto fulcral da questão é que se levarmos em consideração a morte como a destruidora de toda a sensibilidade dos prazeres mundanos, como o amor pelos objetos e os sentimentos de prazer, não será a punição, de criação do Homem, que impedirá a ocorrência do suicídio. 

Prosseguindo a obra, encontram-se no Capítulo XXXVI alguns delitos que são cometidos frequentemente na sociedade, porém difíceis de provar, como o adultério, a pederastia e o infanticídio. Na visão do autor, o melhor meio para conter tais delitos seria o legislador preveni-los “com leis eficazes a fraqueza e a infelicidade contra essa espécie de tirania, que só se levanta contra os vícios que não se podem cobrir com o manto da virtude.” Continuando, Beccaria detém-se aos crimes naturais, que pertencem ao homem e que violam o contrato social, “e em primeiro lugar, das falsas ideias de utilidade”.

O autor explica como os conceitos que os legisladores acabaram construindo sobre utilidade ao longo dos anos acabaram sendo responsáveis por erros e injustiças na aplicabilidade das leis. A falsa ideia de utilidade consiste em “ocupar-se mais com inconvenientes particulares do que com gerais; é querer comprimir, ao invés de excitar, os sentimentos naturais; é silenciar a razão e escravizar o pensamento. É, ainda, sacrificar mil vantagens reais ao temor de uma desvantagem imaginária”.

Percebe-se que a preocupação de Beccaria também abrange o âmbito familiar. No capítulo XXXIX, “Do espírito de família”, o autor assinala que o “espírito da família é outra fonte geral de injustiças perante a lei. Há lugares que todo homem é cidadão e em outros onde crianças e adolescentes são dependentes dos pais, havendo a separação da moral particular, que é guiada pela submissão e receio; e a moral pública, guiada pela felicidade,  liberdade e bem-estar. Nesta seara Beccaria palestra:

“Quando os sentimentos que nos unem à nação principiam a enfraquecer-se, os que nos ligam aos objetos que nos cercam adquirem novas forças. Assim, sob o despotismo feroz, os laços da amizade são mais duráveis; e as virtudes de família (virtudes sempre fracas) se tornam, então, as mais comuns, ou antes, são as únicas que ainda se praticam” (Beccaria, 2006, p. 112).

Continua no capítulo seguinte, “Espírito do Fisco”, contando que houve um tempo em que todas as penas eram consideradas pecuniárias. O soberano e o magistrado achavam seus interesses nos delitos que deveriam prevenir. Os crimes dos súditos eram para o príncipe uma espécie de patrimônio, agindo o juiz mais como um advogado do Fisco do que um protetor das leis.

No que tange à supressão do confisco e das penas cruéis, as quais Beccaria já condenava e eram largamente usadas, a Constituição Federal, no art. 5.º, XLVII, menciona claramente que não haverá pena de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e penas cruéis. Ainda nesse sentido nossa Constituição Federal determina no inciso XLIX: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

Porém, é no capítulo intitulado “Dos meios de prevenir crimes” que Beccaria reforça sua opinião em relação ao tema.  De acordo com o autor é, sem dúvida, melhor prevenir os crimes do que ter que puni-los, pois em toda boa legislação o fim não é castigar vingativamente os criminosos, mas sim apresentar formas de evitá-los. Um bom método de prevenção é fazer leis simples e claras, que se identifiquem com a nação, semeando a confiança entre os cidadãos, não protegendo nenhuma camada social e promovendo a igualdade intelectual entre as camadas do povo. O julgamento “por seus iguais” – defendido por Beccaria – é previsto atualmente como Tribunal do Júri em nossa Constituição Federal, no art. 5.º, XXXVIII, que assegura: “a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.

É importante ressaltar que o autor, a partir da elaboração intelectual desse pensamento, constroi uma nova linha para a escola penalista inspirada em pensadores como Kelsen, Kant, Voltaire e Diderot, pois enquanto outros pensadores focavam em estratégias vingativas e cada vez mais rígidas de serem cumpridas, Beccaria sugeria penas que deveriam atender suas finalidades específicas para cada tipo de delito. Assim, com a publicação dessa obra, começa o período humanitário da pena, despertando a discussão quanto à intolerabilidade das punições aplicadas e os meios em que as penas deveriam se realizar.

O autor acreditava que, com regras acessíveis a todos, a nação inteira estaria pronta a armar-se para defendê-las, sem que a minoria calcada na arbitrariedade e em interesses particulares se preocupasse constantemente em destruí-las. Linhas adiante, Beccaria mostra mais uma vez um pensamento muito avançado para a época quando afirma que o método mais seguro para os cidadãos deixarem de cometer crimes seria aperfeiçoar a educação. Assim, impulsionou o pensamento moderno para a mudança do tratamento dado ao delituoso, sendo objeto de inspiração a vários países que tomaram suas ideias para modificar suas legislações.

Os últimos capítulos da obra Dos delitos e das penas, compreendidos do XXXVIII ao XLII, são de grandiosa inspiração e imersos em princípios que, hoje, em pleno século XXI, são vistos como revoluções no âmbito jurídico. Alguns, ainda necessitando de debates e aprimoramentos: o prevalecer da luta por direitos sociais; o pensar e o sentir à racionalidade ou à legalidade pura; além de trabalhar a essência do homem, animalesca, que precisa ser orientada. Adverte que a lei pode tanto servir à sociedade, com a finalidade de proporcionar segurança e bem-estar, quanto, neste mesmo intuito, ocasionar injustiças.

Sempre partindo do pressuposto de que a natureza do ser humano é egoísta, acredita que buscar o âmago de nós e fazer-nos amar a sociedade civil e as leis é necessário, mas isto se deve dar de forma geral e não particular. A prevalência do social é o gerador do espírito de liberdade e de coragem, enquanto o particular apenas alimenta o medo, a insegurança e o desequilíbrio entre a sociedade e o ordenamento jurídico.

Esta é a importantíssima questão do processo ético-educacional, debatida tempos depois por Zygmunt Baumant e Sérgio Buarque de Hollanda em “A moralidade começa em casa” e “Raízes do Brasil”, respectivamente. Instituição básica e formadora da criança como pessoa, a família subsiste numa ótica paternalista que não pode, em momento algum, confundir-se com a sua participação em órgãos públicos. Esta, consensual entre os autores supracitados, deve se enquadrar num estilo de tratamento geral, social, baseado na igualdade e sem privilegiar classes econômicas.

A família, que no intuito de educar às vezes segrega, destrói a coragem pela submissão e aniquila a liberdade que são inatas à condição humana e que Beccaria considera tão importante para o ânimo social e a construção do Estado saudável. Adiante, afirma que, enquanto os ídolos movidos pela liberdade civil são verdadeiros, o contrário acontece àqueles ídolos familiares. É importante a fuga do despotismo; a descentralização política e o tratamento de cidadãos e cidadãs em vez de monarquias familiares; o fisco utilizado tão somente como função estatal e não como meio dos particulares se beneficiarem.

O inverso disso é o surgimento de análises particulares, percepções individuais que em nada têm a ver com os reais fatos sociais. O que aparenta ser útil, então, em verdade se mostra como inútil, descabido, fonte de brechas que tendem a se alargar e sangrar.

O desarmamento – alude –, que desarma também os inocentes, nada mais faz do que deixá-los à mercê dos criminosos que, armados, colocam-nos em pé de desigualdade. Também, as leis, criadas no intuito de provocar o medo e não de prevenir, atingem inocentes que devolvem o medo ao Estado em forma de males sociais. A lei adequada é a única real e redundantemente adequada. Apenas a orientação civil, ética, moral, é capaz de sobrepor-se à natureza do coração humano – reforça e volta à questão familiar.

A prevenção, que provém das leis úteis, adequadas e de caráter social é possível mediante a criação e enquadramento de leis claras e simples, fazendo que as pessoas com elas se identifiquem e as amem por garantirem seu bem-estar. O mal-conhecimento das leis e do estado social não apenas influencia o fator eficácia – que é o sentimento que o povo alimenta do próprio Estado –, como também gera estupidez.

“Se prodigalizardes luzes ao povo, a ignorância e a calúnia desaparecerão diante delas, a autoridade injusta tremerá; só as leis permanecerão inabaláveis, todo-poderosas; e o homem esclarecido amará uma constituição cujas vantagens são evidentes, uma vez conhecidos seus dispositivos e que dá bases sólidas à segurança pública” (Stefam,  2010,  p. 31).

Conforme entendimento amplamente aceito, as leis não passam de convenções sociais para o bem-estar e para a manutenção da paz. Como poderia, assim, que os cidadãos as amem se não se identificam com elas ou não as conhecem? Não se baseando só no princípio da publicidade, mas no entendimento simples do mais humilde cidadão!

Quanto mais se especificam os crimes, mediante a infinidade de sentidos humanos, mais crimes são construídos porque não se atinge o que é verdadeiramente nocivo. O conhecimento determinado da lei é o que dá ao povo o conhecimento de suas consequências, bem como não a rigidez da pena, mas a certeza da punição é garantidora de respeito.

Beccaria assume que, se nem as leis naturais são exatas, sofrendo mutações no decorrer do tempo, não seriam logo as leis humanas perfeitas. No entanto, a busca pela felicidade pública também não deixa de ser natural, embora social – ao Homem como ser político de Aristóteles –, para objetivar leis perfeitas.

Chega à conclusão, enfim, de que a prevenção dos crimes não se dá meramente com o temor – que pode ser salutar –, mas também e principalmente com a criação de leis balizadas pela moral social, conhecida pela sociedade, provocando o choque entre a religião e a ciência, da ignorância à filosofia e da escravidão à liberdade, orientando o cidadão desde a infância na arte da cidadania e que se chama educação.

A pregação das virtudes, de tal modo, deve ser normal desde a infância, no seio familiar, deste âmbito que impregna a alma da pessoa por ser para ele tão sentimental. Ferraz Junior remete-nos à memória mais duradoura e que é a sentimental. Talvez, os princípios que mais se incorporam à alma e ao caráter de cada pessoa também venham dos primeiros ensinamentos, dos sentimentos anteriores à construção da moral que, mais tarde, entrarão em confluência ou não com a legislação criada por seus pais e que rege o Estado.

A síntese ora apresentada é suficientemente reveladora da importância do tema focado, cujo interesse na sua evolução abraça não só o acadêmico de direito, mas diz respeito a todo e qualquer cidadão que quer efetivamente ser partícipe de uma sociedade mais justa e de renovadas esperanças. Que a obra do festejado mestre continue e se perpetue como fonte inspiradora do aperfeiçoamento do ordenamento repressivo.

Bibliografia

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Beccaria, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2006.

Bobbio, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. México: Fondo de Cultura Economica, [s.d.].

Dotti, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 2010.

Estefam, André.  Direito penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010.

Ferrajoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Prefácio da 1. ed. italiana Norberto Bobbio. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 2006.

Gramsci, Antonio. La alternative pedagogica. Ed. Castellano, 2007.

Holanda, Sergio Buarque de. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.)

Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

Bruna Monteiro Valvasori

Fernanda Fazani

Luiza Macedo Vacari

Matheus Rodrigues Oliveira

Michelle Pinto Peixoto de Lima

Schleiden Nunes Pimenta

Acadêmicos de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie – Campinas.

Artigo coordenado pelos professores:

Regina Celia Pedroso

Doutora em Ciências Humanas pela USP.

Mestre em Ciências Humanas pela USP.

Professora.

João Paulo Orsini Martinelli

Mestre e Doutor em Direito pela USP.

Professor.

Sumário: 1. Introdução – 2. Da impotência da função preventiva do Direito Penal e a adoção de práticas eficientistas no Sistema penal moderno: semelhanças com o filme em análise – 3. O emprego de novas alternativas tecnológicas e o incremento do aparato de persecução e repressão penal – 4. Conclusão – 5. Referências bibliográficas.

Resumo: Este artigo consiste em um estudo do filme Minority Report, produzido por Steven Spielberg em 2002. Ambientado em 2054, no papel de John Anderton, Tom Cruise é chefe de uma divisão da polícia conhecida como Pré-crime, cuja função consiste em defender a população na prevenção de crimes que irão, até certo ponto, acontecer, ou seja, que prende criminosos antes que eles cometam os crimes. Todavia, a metodologia empregada por esta força-tarefa não decorre de investigações técnicas, mas decorrem de presságios noticiados por três mediúnicos supostamente capazes de prever comportamentos futuros de infratores. Por se tratar de um filme de ficção científica, existe a larga utilização da tecnologia para a persecução penal. A película tem como pano de fundo uma discussão de relevantes temas de especial interesse aos que se preocupam com o equilíbrio entre a eficiência da prevenção do crime e as garantias do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: 1. Minority Report – 2. Prevenção de delitos – 3. Eficiência – 4. Persecução penal

1. Introdução

Como toda obra de ficção científica, Minority Report – A nova lei emprega convenções tradicionais do gênero, como inovações tecnológicas, mas não deixa de apresentar os velhos resquícios da política de repressão penal.

Segundo a trama do filme, situado em 2054, John Anderton é o líder de oficiais de um programa denominado Pré-crime, cuja missão consiste em antecipar o cometimento do delito e capturar o infrator antes sequer do início do iter criminis. Além de ser questionável essa função preventiva, todo sistema se baseia nas previsões de três cognitivos: Dashiell, Arthur e Agatha, que captam as intenções dos futuros criminosos e enviam as informações para os oficiais do Pré-crime que então correm até o local e evitam a consumação deste, a vítima é salva e o possível homicida preso, mesmo que ainda não tenha praticado o crime. A trama tem lugar no momento em que está sendo discutida, por um referendo nacional, a ampliação ou não desse programa experimental de prevenção de homicídios para o país inteiro.

De um lado, temos o personagem do Tom Cruise e todos os envolvidos com o programa, em especial seu criador, que dizem ser de sucesso com o argumento de que desde que foi implantado não houve um único assassinato, ou seja, conseguiram evitar todos. E do outro, os representantes do Departamento de Justiça, na figura do personagem do Colin Farrell, que querem o seu fim e para isso procuram falhas no sistema. Aliado a isso, Anderton recebe um chamado de um crime, que ele mesmo deve cometer, contra alguém que não conhece. Assim, o sistema que sempre defendeu está contra ele e sua única alternativa é fugir e tentar entender os segredos ainda escondidos intencionalmente a respeito do Minority Report, pois só eles podem ajudar a inocentá-lo e provar de uma vez por todas se o sistema realmente funciona.

Até o final do filme, Anderton comprova que o sistema que tanto se confia poderia ser manipulado pelo fator humano e se dá conta de que existe uma realidade alternativa para todos, e o futuro pode ser mudado através das escolhas que fazemos, mesmo conhecendo esse futuro. E em vez de ser lançado no âmbito nacional, o programa de Pré-crimes é cancelado e abandonado, e seus presos, soltos.

Para nós, interessados em todo esse universo que envolve crimes e penas, o filme é um “prato cheio” para discussões. A mais interessante é a dificuldade em achar um equilíbrio entre mecanismos de eficiência na prevenção de crimes e o respeito aos direitos dos cidadãos, como uma sociedade democrática em que o Estado de Direito constitui um valor fundamental. Ademais, também se mostra discutível a larga utilização de técnicas modernas de monitoramento e investigação e até qual ponto não se restringe indevidamente a intimidade e privacidade.

Embora seja uma obra de ficção que se passa em um futuro distante, os problemas ressaltados são atuais e constituem pauta de relevância no debate das políticas preventivas aos delitos. Na seara das Ciências Criminais, nunca houve um sadio equilíbrio entre a eficiência na prevenção de delitos e o inabalável respeito aos direitos e garantias fundamentais, sendo que a adoção de medidas extremas figura como expedientes simbólicos, não guiados para a coação psicológica, mas para o entorpecimento do medo e paranoia da sociedade.

2. Da impotência da função preventiva do Direito Penal e a adoção de práticas eficientistas no Sistema penal moderno: semelhanças com o filme em análise

Um dos principais pontos de debate do filme Minority Report é o limite de atuação do Estado na persecução penal, isto é, até qual ponto os direitos e garantias individuais devem ser sacrificados pela eficiência no combate ao crime.

Todo enredo do filme gira em torno de seres com capacidades especiais de preverem homicídios prestes a serem cometidos (denominados “precogs”). Segundo a trama, essas previsões são fruto de um programa de prevenção de assassinatos, sendo que as visões são transpostas para telas de computadores para que oficiais de uma força especial de Pré-crime possam determinar o momento, lugar e quem tentará cometer o delito. Com base nas informações, estes oficiais vão até o local, prendem o autor antes de o crime ser praticado, mantendo a salvo a potencial vítima e, posteriormente, aprisionando os possíveis infratores em bolhas de vidro. De acordo com a trama, no primeiro ano de implantação do programa de Pré-crime, os índices de homicídios estagnaram e não houve homicídio algum nos cinco anos subsequentes, o que apontaria o sucesso do programa. Todavia, o dilema do filme gira em torno de: se o indivíduo nunca cometeu o crime, poderia este ser acusado de assassinato e sofrer a sanção penal?

Possivelmente, uma das maiores frustrações do Direito Penal, especialmente em tempos de busca pela eficiência, permaneça por ser um instrumento que sempre chegará atrasado, após o bem jurídico tutelado pela norma ser colocado em risco. Em âmbito de prevenção, o Direito Penal se apresenta como um instrumento desajeitado e com limitada (e discutível) atuação, especialmente por força do princípio da lesividade e pela proibição de punição dos atos preparatórios.

Entre as teorias de funções da pena, existem duas formas de prevenção: geral e especial. A prevenção geral negativa, cujo enfoque intenta legitimar a atuação do Direito Penal por meio da intimidação do castigo, mostra-se de dificultosa adoção, uma vez que não se pode apurar empiricamente seus resultados. Essa alegada capacidade da norma penal de prevenir crimes pela coação psicológica na formação do elemento volitivo de delinquir nunca se demonstrou de fácil aceitação, especialmente por não apresentar limitação ao poder punitivo, mas por terminar o expandindo. Ademais, essa função instrumentaliza o criminoso, pois se pune para coibir a prática de novos delitos por parte de outros membros da sociedade.[1] Por sua vez, a teoria da função da prevenção geral positiva salienta que a pena tem finalidade de infundir na consciência da coletividade a necessidade de respeito a certos valores eleitos para a promoção da harmonia social. Entretanto, a proteção da ética-moral da sociedade pode tender ao totalitarismo, uma vez que reduz o indivíduo a um subsistema ou um objeto do direito, subordinado unicamente às exigências do contexto da segurança social, indiferente, portanto, a dignidade da pessoa humana. Logo, a intervenção jurídico-penal nessa teoria se trata de uma forma simbólica, pois apenas deseja produzir tranquilidade a opinião pública, estabelecendo a confiança do cidadão no ordenamento jurídico, mas ao custo de mitigar direitos fundamentais sempre que estes estejam no caminho de seu desiderato. Por fim, a prevenção especial tem por objetivo primordial coibir que os condenados voltem a cometer crimes, evitando a reincidência, de modo que a pena busque a ressocialização do apenado. Além de violar a isonomia entre os criminosos, tendo em vista que os castigos não seriam no mesmo patamar, de modo que a desigualdade terminaria por deixar largo campo para arbitrariedades, nenhum Estado pode moralizar seus jurisdicionados ou reintegrá-los por vias coercitivas. Frise-se, ainda, que esta teoria constitui um retorno ao Direito Penal do autor, pois foca somente no infrator e não no comportamento delitivo.[2]

Em Minority Report pode ser notada a presença, em certo grau, de todas essas teorias da função da pena supradescritas, mas não no âmbito legislativo e sim em etapa de persecução penal. Enquanto a certeza da repressão mediante o aparato policial condicionava o comportamento dos cidadãos, o propósito era o estabelecimento de uma forma de segurança social extremamente rigorosa, com a internação dos possíveis futuros homicidas em estado de completa inércia, evitando a reincidência.

Apesar de a película ser uma obra de ficção, essa tentativa de antecipar o futuro faz parte do sistema penal real. Em um primeiro instante, figura como assombrosa a opção de punir penalmente sem qualquer ação tipificada que coloque um bem jurídico em perigo. Não obstante, em violação ao princípio da lesividade, há hipóteses em que a tutela penal se adianta ao potencial comportamento delitivo e sanciona condutas antecedentes, como no caso do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. No tipo penal referido, para a consumação do delito basta o agente estar com quantidade de substância alcoólica acima do nível permitido, embora a segurança viária possa estar plenamente segura. Por certo, os índices de mortes no trânsito são altos e demandam atenção especial das autoridades estatais, mas é questionável esta ampliação do jus puniendi. Por decorrência de seus princípios basilares, o Direito Penal de um Estado Democrático de Direito não constitui o primeiro ou principal instrumento do arsenal disposto para a formação do bem-estar comunitário, de modo que seu manuseio não deve ser prévio ao fato.

Outro aspecto também verificado no filme em comento é o castigo idêntico para todos os homicidas, ainda que em situações de reprovabilidade completamente distintas. Apesar de o assassinato ser um crime em todos os sistemas jurídicos e culturais, por vezes sua punição conterá hipótese de abrandamento. No Código Penal brasileiro, além das causas de exclusão da ilicitude, culpabilidade e atenuantes o homicídio culposo possui previsão de sanção mais leve que da figura do art. 121, caput ou das qualificadas, assim como a forma privilegiada possibilita redução da pena. Em dado momento do filme, o protagonista encontra um homem que pode ser o sequestrador e molestador de seu filho, mas controla seus instintos e decide apenas prender este sujeito. Todavia, enquanto Anderton procede com a prisão, este suspeito sofre uma queda fatal da janela de seu quarto, nos exatos moldes previstos pelos “precogs”. Entretanto, a visão não abrigava os motivos ou sequer a situação, sendo o contexto desvirtuado ou relegado para um quadro de menor importância. Portanto, a ausência de parâmetros para a admoestação, encarcerando todos de maneira uniforme, caracteriza lesão à individualização da pena.

Na seara do Processo, um dos pontos que mais ensejam debate reside no bizarro modelo de due process of law decorrente da prisão em pré-crimes. Pelo que se pode concluir do filme, as visões dos “precogs” somadas com as céleres investigações dos policiais eram meios de prova irrefutáveis, pois acarretavam em condenações, ainda que sem provas da materialidade do delito, tendo em vista que este nunca ocorreu. Em outros termos, o juízo condenatório era baseado em suposições paranoicas, afastando o tradicional “beyond reasonable doubt” ou o brocardo in dubio pro reo. Nesse curioso sistema, o procedimento judicial não tenta minimizar espaços impróprios da discricionariedade e prejudica a confiabilidade nas decisões.

Mesmo com características específicas, muitos pontos desse procedimento relembram alguns vetustos modelos processuais, com o foco da atividade jurisdicional deslocando-se do julgamento para a “investigação” e a mitigação dos direitos fundamentais que coisifica o acusado. O procedimento investigatório não parte de indícios, mas da formação antecipada da culpa e somente depois se parte para a localização das evidências. Assim, a conclusão antecede toda produção de provas, sendo que o procedimento adotado, propositalmente, não possui o escopo de obstar juízos incorretos ou refutar as hipóteses acusatórias formuladas. Nesse ambiente perverso, o acusado não tem possibilidade de defesa, tendo em vista que o ônus da prova se inverte e ele tem a árdua obrigação de demonstrar sua inocência de um fato que nunca aconteceu.

Em Minority Report, os presságios ocupam o mais alto patamar da escala hierárquica das provas e de impossível refutação, caracterizando um retorno ao sistema da prova tarifada.[3] Enquanto no Sistema Inquisitório, a confissão era o principal meio de prova, as visões dos “precogs” podem ser apontadas como as “rainhas das provas”. Nesse ponto, apenas o art. 158 do Código de Processo Penal, abriga um resquício desse sistema, embora bem atenuado pelo art. 167 do mesmo diploma processual, mantendo o sistema do livre convencimento motivado. 

Na comparação de sistemas processuais, os reais se demonstram menos propensos a juízos errados, apesar de adotarem práticas semelhantes, como da prevalência de material colhido ainda em fase de investigação para a condenação ou na inversão do ônus da prova (presente quando o acusado alegar a existência de causas de exclusão da ilicitude ou culpabilidade).

Reunidas essas críticas, percebe-se que o maior dilema em Minority Report é se vale realmente tudo no combate à criminalidade[4] e o difícil equilíbrio entre a eficiência e o garantismo no procedimento processual penal. No filme, em decorrência de sua maior reprovabilidade, os homicídios recebem tratamento diferenciado das outras modalidades de delito e a concepção de eficiência da persecução penal sobrepuja aos  direitos e garantias individuais. No cenário atual, assiste-se diminuição das garantias individuais semelhante ao filme, no âmbito do combate à criminalidade organizada. Claramente, não existe e nunca existiu um modelo de processo penal com perfeita sincronia entre a segurança e a liberdade, mesmo porque o processo penal de cada época e local é influenciado pelas ideologias e pensamentos do sistema político.[5] Embora a funcionalidade e eficiência do sistema punitivo enfrentem dificuldades na repressão de certos tipos de delito, a opção de reduzir o leque de garantias do acusado não serve como escusa, sob pena de prejudicar a verdadeira finalidade do processo: constituir meio idôneo de resistência à condenação para evitar condenações injustas.

3. O emprego de novas alternativas tecnológicas e o incremento do aparato de persecução e repressão penal

Como qualquer outro filme de ficção científica, Minority Report – A nova lei não escapa da regra geral de apresentar elementos futuristas ou tecnologias ainda não vislumbradas em nossa época, embora a finalidade destes instrumentos no filme seja para a perseguição implacável daqueles que são potenciais assassinos. Nesse tocante, duas figuras de persecução devem ser ressaltadas: aranhas robôs utilizados para a busca de procurados dos “cavaleiros da justiça” e os “Precogs” como seres, sem qualquer vida externa, dedicados unicamente para a previsão de possíveis homicídios.

Em dado momento da película, o protagonista passa a ser perseguido freneticamente por muitas das referidas aranhas-robôs em um prédio residencial, sendo que estas máquinas adentram nos lares e identificam cada um através de expediente peculiar no filme: pelo escaneamento dos olhos. Nesse instante, apenas crianças parecem assustadas com o método invasivo de identificação, enquanto outros apenas cessam momentaneamente suas atividades, mas não demonstram estranharem o procedimento.

Apesar de um exército de aranhas-robôs ainda ser uma alternativa distante de combate à criminalidade, a utilização de seres frios, que invadem domicílios sem hesitação, em nome de um suposto sentimento de proteção da segurança social ou nacional, não se apresenta completamente estranha. Do mesmo modo, o uso de aparelhos tecnológicos cujo desiderato é a devassa da intimidade e privacidade do cidadão figura como infeliz realidade.

Conforme apontado anteriormente, os direitos e garantias fundamentais costumam sofrer reduções quando o combate ao inimigo eleito não se apresenta satisfatório. Na cena das aranhas-robôs, a incessante busca pelo protagonista no bloco residencial considera todos, sem exceção, como alvos em potencial, pois rastreiam seres humanos através da temperatura corporal, sem qualquer parâmetro preliminar de procura. Ademais, a inviolabilidade do domicílio, a intimidade e privacidade não constituem limitações à interferência estatal. Se em um modelo de sistema penal autoritário tais medidas sejam aconselháveis e imprescindíveis para manutenção do regime, no seio de um Estado Democrático de Direito são altamente criticáveis.

Somente com o pleno gozo da privacidade e intimidade pode haver o desenvolvimento da livre personalidade do indivíduo,[6] ainda que estes conceitos possam sofrer mitigação em uma sociedade da informação. Com o intuito de fornecer um âmbito físico adequado para o desfrute dos direitos mencionados, surge a proibição de ingressos indevidos em domicílios, com algumas excepcionalidades, como o consentimento do residente. Curiosamente, no filme, os moradores do bloco residencial não se incomodam com a intromissão, como se houvesse uma permissão tácita de invasão. Neste sombrio cenário, presume-se que as ingerências são corriqueiras (diante da passividade dos moradores) e a opção do povo em ceder parcela de suas liberdades públicas por uma falsa sensação de segurança. Em decorrência de nosso passado recente, assim como as experiências estrangeiras, torna-se desnecessário salientar os nefastos efeitos traumáticos dessa escolha, que culminam no fortalecimento de arbitrariedades e na ascensão de governos autoritários.

Ainda nessa linha, a proliferação de novos métodos de investigação e vigilância, com instrumentos tecnológicos podem representar vias eficazes na apuração de delitos, especialmente os relacionados com a criminalidade moderna e ainda prevenir futuros crimes. Entretanto, a realidade indica a utilização desenfreada de interceptações de comunicações como principal (por vezes, isoladamente) artifício de investigação e táticas de vigilância intromissivas da privacidade e intimidade. Se as interceptações telefônicas não são mais encaradas como exceções, escutas ambientais, telemáticas e de dados, o emprego de monitoramento eletrônico, bem como técnicas de intervenções corporais são metodologias diferenciadas que começam a causar preocupação. Cumpre ressaltar que o desenvolvimento tecnológico abre um novo horizonte para as investigações criminais, mas pouco contribui positivamente se permanecerem guiadas por pensamentos retrógrados, vetustas práticas inquisitoriais e divorciadas dos ditames impostos pela Constituição Federal e Convenções Internacionais de Direitos Humanos.

Em outra passagem da película em foco, o emprego de presságios de seres humanos dotados da capacidade especiais de ver com antecipação homicídios prestes a serem cometidos para evitar a prática desses delitos se revelou, ao final, desastrosa. Durante o decorrer da trama, a personagem principal descobre algumas divergências de previsões entre os “precogs”, que formavam o relatório minoritário (de onde vem o nome do filme) e que não eram levados ao conhecimento dos policiais envolvidos no programa. Todavia, essas discordâncias tornam incertas as prisões dos “cavaleiros da justiça”, tendo em vista que sempre eram efetuados poucos momentos antes da execução da conduta assassina e estavam calcadas na inquestionável certeza das visões.

Em semelhante perspectiva, o Direito Penal moderno busca meios para antecipar o cometimento de delitos. Obviamente, o filme apresenta uma alternativa certeira, enquanto na vida real há apenas suposições ou predisposições de indivíduos para a criminalidade. Sem adentrar nos posicionamentos positivistas de Garofalo, Ferri e Lombroso, existem resquícios dessa atividade em nossa legislação, como o exame criminológico para fins de atestar probabilidades de reincidência ou ainda a previsibilidade de cometimento de novos delitos com a imposição de prisões provisórias. Em ambos os casos, a crença dos operadores nesses dados beira o inabalável, embora seus resultados sejam duvidosos.

A falibilidade do sistema em Minority Report decorre da percepção, ao final, de que nem sempre os “precogs” formularam julgamentos indubitáveis, ocasionando a bancarrota do programa. Ironicamente, na realidade se admite a existência dessa margem de erro em prejuízo do cidadão. Na hipótese da reincidência, o indivíduo sofre cerceamento maior de sua liberdade de locomoção por força de sua inaptidão de conviver em harmonia com a sociedade e suas leis, embora esta característica seja meramente presumida por força do cometimento de novo delito. Contudo, essas medidas que flexionam direitos e garantias individuais seriam apenas aceitáveis dentro de um grau de certeza e não em perspectiva de suspeitas, como ocorre na prática. Em comparação, enquanto no filme o crime sequer havia sido cometido para a detenção do futuro homicida, o sistema penal de justiça verdadeiro utiliza parâmetros abstratos, como a vida pregressa do infrator, escolaridade, histórico de empregos etc., para um exercício de futurologia.

Em conclusão, algumas críticas ao sistema penal do filme podem ser igualmente apontadas para o mundo real. Enquanto a criminalidade moderna se aperfeiçoou com auxílio de recursos tecnológicos, sua repressão por intermédio de novas metodologias de investigação permanece apartada dos mandamentos constitucionais. Com a mitigação dos direitos e garantias fundamentais, as investigações criminais prosseguem condizentes com as práticas inquisitoriais e eivadas de vícios. Por sua vez, um sistema penal dotado de incertezas abre espaço para práticas arbitrárias e contraria aos fundamentos de um Estado Democrático de Direito. Somando estes dois pontos, percebe-se a irracionalidade que pauta o sistema de persecução penal moderno, de cunho utilitário, pouco direcionado para o Direito Penal mínimo, mas, sobretudo para a prevalência do controle social extremo.

4. Conclusão

Conforme apontado ao longo do texto, assusta a proximidade do sistema penal presente em Minority Report com o atual, especialmente pelo discurso de Lei e Ordem e de controle social do medo. Em tempos de aumento da complexidade das relações sociais, inclusive do crime, o filme aponta ainda a insatisfação justificada com o decrépito modelo de investigação preliminar e a parca capacidade de intimidação das instâncias formais de controle. Essa diminuição de credibilidade decorre do fracasso na garantia não apenas de segurança por parte do Estado, mas de omissão no fornecimento de políticas públicas básicas para uma existência digna. Com isso, o Estado perde sua soberania e passa a concorrer com outras agências, inclusive a própria criminalidade. No intuito de retomar seu terreno, as técnicas coercitivas costumeiras, com o emprego de armamento bélico pesado e/ou flexibilização dos direitos e garantias fundamentais não podem mais ser adotadas, pois apenas fomentam a violência, o sentimento de segregação e deterioram o Estado Democrático de Direito.[7] Ainda que fecunda nossa teoria da força normativa da Constituição, ampliada com a aceitação das convenções internacionais de direitos humanos, o aparato repressivo estatal persiste marcado pela lógica ultrapassada da imposição do poder pela força e se encontra despreparado, até estruturalmente, para encontrar seu lugar na modernidade.

Apesar do desfecho da trama ter resultado em um “final feliz”, o desmantelamento do programa somente ocorreu pela localização de suas falhas e não pelo enfraquecimento dos direitos e garantias individuais. Em outras palavras, a população não se mostrava descontente com a perda de liberdades públicas e sim com a perda de eficiência e confiança no programa pré-crime. Atualmente, o descrédito com o sistema penal acarreta em discursos de limitação aos direitos fundamentais e o retorno de vetustos modelos decisionistas e punitivistas, uma vez que o desfrute do rol das garantias constitucionais não alcança a todos. Logo, preocupa a similitude de pensamentos, tendo em vista que podem terminar com o mesmo resultado, isto é, supressão do Estado Democrático de Direito.

De acordo com as críticas apontadas nos tópicos intermediários, tanto no filme como na realidade, o retrocesso de direitos políticos encontra adesão estatal quando a violência proveniente da criminalidade alcança patamares insuportáveis. Não obstante, há uma contradição nesse pensamento, tendo em vista que para combater a criminalidade, o poder punitivo não se constitui de medidas geralmente dóceis. Apesar de a justificação filosófica do Direito Penal ser o desenvolvimento de artifícios para erradicar a violência, ou seja, derrocada do resto da barbárie em uma sociedade civilizada, o “sistema penal colocou em marcha tecnologia de uso desmedido da força, cuja programação, caracterizada pelo alto poder destrutivo, tem gerado inominável custo de vidas humanas”.[8] O contexto de Minority Report, com o baixo índice de homicídios, pode representar o interesse da sociedade, mas também se mostra necessário avaliar o custo da perda de direitos, especialmente quando se deve ter uma concepção pessimista do poder.

5. Referências bibliográficas

Branco, Paulo Gustavo Gonet; Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

Carvalho, Salo de. A hipótese do fim da violência na modernidade penal. In: Borges, Paulo César Corrêa (Org.). Leituras de realismo jurídico-penal marginal. Homenagem a Alessandro Baratta. Franca: Cultura Acadêmica Editora, 2012. v. 2. Série Tutela penal dos Direitos Humanos.

Dezem, Guilherme Madeira. Da prova penal – Tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas: Millenium, 2008.

Fernandes, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo: RT, 2010.

Giacomolli, Nereu José. A fase preliminar do processo penal: crises, misérias e novas metodologias investigatórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

Hudson, Barbara. Minority Report: prevendo o futuro na vida real e na ficção. Texto traduzido por Eliezer Gomes da Silva. In: Zackseski, Cristina; Duarte, Evandro C. Pisa (Org.). Criminologia e cinema: perspectivas sobre o controle social. Brasília: UniCEUB, 2012. Disponível em: . Acesso em: 9 ago. 2012.

Kant, Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução de Edson Bini. Bauru/SP: Edipro, 2003.

Queiroz, Paulo. Funções do direito penal – Legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2008.

Danilo Dias Ticami

Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Pós-graduando em Direito Constitucional pela Escola Superior da Advocacia e em Direito Penal Econômico pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu (IDPEE) e Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCCRIM).

Advogado.

Poliana Soares Albuquerque

Pós-graduanda em Direito Penal Econômico pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu (IDPEE) e Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

Professora tutora de Direito Penal e Processo Penal do Complexo Educacional Damásio de Jesus.

Membro do grupo de estudos Modernas Tendências da Teoria do Delito (MTTD).

Advogada.

[1]   Quanto à utilização do homem para uma finalidade: “A punição imposta por um tribunal (poena forensis) – distinta da punição natural (poena naturalis) na qual o vício pune a si mesmo e que o legislador não considera – jamais pode ser infligida meramente como um meio de promover algum outro bem a favor do próprio criminoso ou da sociedade civil. Precisa sempre ser a ele infligida somente por ele cometeu um crime, pois um ser humano nunca pode ser tratado apenas a título de meio para fins alheios ou ser colocado entre os objetos de direitos a coisas: sua personalidade inata o protege disso, ainda que possa ser condenado à perda de sua personalidade civil” (Kant, Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução de Edson Bini. Bauru/SP: Edipro, 2003. p. 174-175).

[2] Queiroz, Paulo. Funções do direito penal – Legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 56.

[3]   Segundo Guilherme Madeira Dezem, o sistema da prova tarifada “baseia-se na ideia de que determinados meios de prova possuem valores absolutos, não podendo ser afastada pelo magistrado” (Dezem, Guilherme Madeira. Da prova penal – Tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas: Millenium, 2008. p. 118).

[4] Em artigo essencial, Barbara Hudson salienta este ponto do debate trazido pelo filme em análise: “Um outro ponto suscitado em Minority Report é sobre ser ou não admissível que se faça qualquer coisa que funcione na prevenção do crime, ou se algumas coisas são inaceitáveis mesmo que sejam eficazes. Em outras palavras, se a eficácia é a única questão a ser considerada ou se existem limites éticos que devem ser defendidos como fundamentais ao estado de direito. A questão está obviamente no cerne do debate sobre ser admissível ao Projeto Pré-Crime aprisionar alguém que não tenha verdadeiramente cometido um crime” (Hudson, Barbara. Minority Report: prevendo o futuro na vida real e na ficção. Texto traduzido por Eliezer Gomes da Silva. In: Zackseski, Cristina; Duarte, Evandro C. Pisa (Org.). Criminologia e cinema: perspectivas sobre o controle social. Brasília: UniCEUB, 2012. p. 40-41. Disponível em: . Acesso em: 9 ago. 2012).

[5]   “A história do processo penal é marcada por movimentos pendulares, ora prevalecendo ideias de segurança social, de eficiência repressiva, ora predominando pensamentos de proteção ao acusado, de afirmação e preservação de suas garantias. Essa diversidade de encaminhamentos são manifestações naturais da eterna busca de equilíbrio entre o ideal de segurança social e a imprescindibilidade de se resguardar o indíviduo em seus direitos fundamentais” (Fernandes, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 19).

[6] Salutar os ensinamentos de Paulo Gustavo Gonet Branco: “A reclusão periódica à vida privada é uma necessidade de todo homem, para a sua própria saúde mental. Além disso, sem privacidade, não há condições propícias para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo da observação alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios. A exposição diuturna dos nossos erros, dificuldades e fracassos à crítica e à curiosidade permanentes de terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de autossuperação. Sem a tranquilidade emocional que se pode auferir da privacidade, não há muito menos como o indivíduo se autoavaliar, medir perspectivas e traçar metas” (Branco, Paulo Gustavo Gonet; Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 315-316).

[7] Com posicionamento semelhante: Giacomolli, Nereu José. A fase preliminar do processo penal: crises, misérias e novas metodologias investigatórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

[8]   Carvalho, Salo de. A hipótese do fim da violência na modernidade penal. In: Borges, Paulo César Corrêa (Org.). Leituras de realismo jurídico-penal marginal. Homenagem a Alessandro Baratta. Franca: Cultura Acadêmica Editora, 2012. v. 2. Série Tutela penal dos Direitos Humanos. p. 7.

Palavras-chave: Detento – Massacre Carandiru – Racionais MCs – Diário de um Detento -labeling approach – indústria cultural – rap

O sol do detento e o que a sociedade perde com a peneira

Um filme, uma canção ou qualquer outra obra de arte falam muito mais acerca do tempo no qual foram produzidas do que sobre o tempo que retratam. A conexão é certeira e pode ser identificada, por exemplo, na enxurrada de filmes que Hollywood produziu com a temática da cultura do medo e apocalíptica pós atentados de 11 de setembro. Parte desses produção intelectual, além disso, é alvo de preconceito, como o funk carioca, brilhantemente estudado por Danilo Cymrot na dissertação de mestrado A criminalização do funk sob a perspectiva da teoria crítica, defendida na Universidade de São Paulo.

Em seu trabalho, Cymrot escreve que

em um contexto sócio-econômico no qual amplas parcelas da população constituem o excesso do exército industrial de reserva, elas se tornam supérfluas, descartáveis, e a lógica da disciplina, que guiou a modernidade, é substituída pela lógica do controle. Não há porque investir mais em instituições disciplinares como a escola e a fábrica, nem em uma política criminal que busque a reintegração do condenado aos setores produtivos, uma vez que nem todos podem ser produtivos nem consumir na pós-modernidade.

O proconceito de produtor não se restringe ao batidão. Outro estilo musical que recebe o mesmo tratamento é o rap paulista, em uma clara demonstração de labeling approach, no qual os MCs são vistos tão somente como jovens pobres, negros e moradores das favelas.

Dois sóis

O sol do preso está no ralo. “Tem uma cela lá em cima fechada/ Desde terça-feira ninguém abre pra nada/ Só o cheiro de morte e Pinho Sol/ Um preso se enforcou com o lençol”, narra a canção Diário de um detento sobre o massacre do presídio do Carandiru. Já desativado, o espaço foi cenário de uma batalha que culminou na morte de 111 presidiários, ocorrida há quase exatos 20 anos, em 2 de outubro de 1992.

Letra e música estão no álbum Sobrevivendo no inferno, lançado pelo grupo de rap Racionais MC’s em 1997. “Amanheceu com sol, dois de outubro/ Tudo funcionando, limpeza, jumbo/ De madrugada eu senti um calafrio/ Não era do vento, não era do frio/ Acertos de conta tem quase todo dia/ Ia ter outra logo mais, eu sabia”, relembra a canção sobre aquele fatídico dia. “Dois ladrões considerados passaram a discutir/ Mas não imaginavam o que estaria por vir/ Traficantes, homicidas, estelionatários/ Uma maioria de moleque primário/ Era a brecha que o sistema queria”, prevê. A chacina aconteceu no Pavilhão 9, para onde eram alocados os réus primários.

A letra faz alusão, ainda, de forma sutil, a Ubiratan Guimarães, o Coronel Ubiratan, da Polícia Militar, acusado e mais tarde inocentado de ser o responsável pela chacina: “Avise o IML, chegou o grande dia/ Depende do sim ou não de um só homem/ Que prefere ser neutro pelo telefone”.

Um dos autores da letra, o ex-detento Josemir José Fernandes Prado, o Jocenir, tem propriedade em sua voz. Ele traduziu em poesia a memória de oito sobreviventes da rebelião e transformou a canção no hino por excelência dos manos de Osasco, Jardim D’Abril, Parelheiros, Mogi, Jardim Brasil, Bela Vista, Jardim Angela, Heliópolis, Itapevi, Paraisópolis, como canta Mano Brown, o vocalista do grupo de rap. É também dele Diário de um detento: o livro (Labortexto Editorial, 180 páginas, R$ 22,00). Todos os quatro anos de sua experiência no cárcere são contados no livro. Libertado por bom comportamento, antes da prisão o escritor cursou até o segundo ano do curso de Administração de Empresas no município de Osasco, na Grande São Paulo.

Sua passagem pelo complexo começou quando foi preso em 1994, quando, alega, foi detido em frente ao depósito em que o irmão mantinha cargas roubadas. Cumpriu pena por formação de quadrilha. Vindo da classe média, empregou seu conhecimento para ganhar a simpatia dos colegas de cela, que o rechaçavam, no começo, por não usar drogas. Ganhou o apelido de “Tiozinho da Caneta”. Ali mesmo conheceu Mano Brown, vocalista do Racionais. A ideia de uma parceria veio logo depois.

Juntos, Mano Brown e Jocenir fizeram da canção o maior sucesso do álbum. Para se ter ideia do alcance do manifesto, Diário de um detento ultrapassou as barreiras das periferias e conquistou um respeitável 52.º lugar na lista das 100 maiores músicas brasileiras elaboradas e publicadas pela revista especializada Rolling Stone.

Diário de um detento fala de repressão (“Aqui estou, mais um dia/ Sob o olhar sanguinário do vigia/ Você não sabe como é caminhar com a cabeça na mira de uma HK/ Metralhadora alemã ou de Israel/ Estraçalha ladrão que nem papel”), da família dos detentos (“Preciso evitar/ que um safado faça minha mãe chorar/ Minha palavra de honra me protege/ pra viver no país das calças bege”) e de como a sociedade fecha os olhos para um local que era uma panela de pressão, dividido por facções (“Mais um metrô vai passar/ Com gente de bem, apressada, católica/ Lendo jornal, satisfeita, hipócrita/ Com raiva por dentro, a caminho do Centro/ Olhando pra cá, curiosos, é lógico/ Não, não é não, não é o zoológico/ Minha vida não tem tanto valor/ quanto seu celular, seu computador”).

Se todo réu é um oprimido, como refletiu o advogado Waldir Troncoso Peres, o detento também o é. No cárcere, nada sabem os condenados sobre o mundo além das grades. Pior: como anda o cumprimento de sua pena. A presença periódica de um juiz de execução é, por vezes, um anseio que não passa de incerteza (“Será que Deus ouviu minha oração?/ Será que o juiz aceitou a apelação?/ Mando um recado lá pro meu irmão:/ Se tiver usando droga, tá ruim na minha mão”). A letra marcada e objetiva, em ritmo crescente, revela dados importantes do cotidiano das celas. Fala, por exemplo, em como o condenado por estupro, o crime dos crimes, é visto pelos demais companheiros: “Mato o tempo pra ele não me matar/ Homem é homem, mulher é mulher/ Estuprador é diferente, né?/ Toma soco toda hora, ajoelha e beija os pés,/ e sangra até morrer na rua 10”. O condenado pelo crime tem como destino um espaço à parte, o chamado “seguro”, na linguagem do cárcere. É a prisão dentro da prisão. Não há banho de sol. Ele fica, literalmente, nas mãos do Estado. Sobreviver ou morrer depende da existência do local. Jocenir, conta, começou a escrever para ser aceito pelos demais companheiros de cela, já que não usava drogas. Foi escrevendo cartas que conquistou popularidade em seu espaço. “Cada sentença um motivo, uma história de lágrima,/ sangue, vidas e glórias, abandono, miséria, ódio,/ sofrimento, desprezo, desilusão, ação do tempo/ Misture bem essa química./ Pronto: eis um novo detento.”

A onomatopeia “ratatatá”, que imita o som dos disparos, marca passagens da narrativa. A imagem mais forte, contudo, talvez seja o trecho “Ratatatá! sangue jorra como água/ Do ouvido, da boca e nariz/ O Senhor é meu pastor.../ perdoe o que seu filho fez/ Morreu de bruços no Salmo 23,/ sem padre, sem repórter/ sem arma, sem socorro”. Os versículos da passagem bíblica são conhecidíssimos: “Refrigera a minha alma; guia-me pelas veredas da justiça, por amor do seu nome/ Ainda que eu andasse pelo vale da sombra da morte, não temeria mal algum, porque tu estás comigo; a tua vara e o teu cajado me consolam/ Preparas uma mesa perante mim na presença dos meus inimigos, unges a minha cabeça com óleo, o meu cálice transborda”.

Além de oprimido, a canção afirma: o detento é um desacreditado. “Rátátátá, Fleury e sua gangue vão nadar numa piscina de sangue/ Mas quem vai acreditar no meu depoimento?/ Dia 3 de outubro, diário de um detento”, canta Mano Brown.

Jocenir e Mano Brown também falam sobre o anacronismo das penas privativas de liberdade, sua falta de eficácia e a humilhação. “Nove pavilhões, sete mil homens/ Que custam trezentos reais por mês, cada/ Na última visita, o neguinho veio aí/ Trouxe umas frutas, Marlboro, Free.../ Ligou que um pilantra lá da área voltou/ Com Kadett vermelho, placa de Salvador/ Pagando de gatão, ele xinga, ele abusa/ com uma nove milímetros embaixo da blusa”.

Jocenir classifica os policiais militares que participarem do massacre como “cachorros assassinos”. E completa: “Quem mata mais ladrão ganha medalha de prêmio!/ O ser humano é descartável no Brasil/ Como modess usado ou Bombril [...] Fumaça na janela, tem fogo na cela. Fudeu, foi além, se pã!, tem refém/ Na maioria, se deixou envolver/ por uns cinco ou seis que não têm nada a perder”.

O sol do preso está no ralo. Quem fica no seguro não toma banho de sol. “O dia tá chuvoso/ O clima tá tenso”, dizem os versos. “Hoje, tá difícil, não saiu o sol. Hoje não tem visita, não tem futebol”, insiste “Diário de um detento”.

Marília Scriboni

Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie

Integrante do Laboratório de Ciências Criminais do IBCCRIM.

Jornalista.