Um novo ciclo se inicia no IBCCRIM. Como ocorre a cada biênio, em janeiro o Instituto renovou seu quadro diretivo. Os novos mandatos não são apenas uma mudança de nomes. É a manifestação de que o Instituto permanece vivo, com o envolvimento, a participação e o compromisso de todos os seus associados.

Mais do que simples mudança gerencial, a nova gestão é – deve ser – oportunidade de novos olhares e novas perspectivas sobre o Instituto, sua missão, seus valores, suas prioridades. Partindo do muito que foi feito até aqui, é preciso avançar. Os tempos atuais o exigem especialmente.

O País vive um momento delicado. Junto aos desafios e problemas nacionais – há muito conhecidos, quase nunca enfrentados com a ousadia que merecem –, os tempos atuais representam um claro retrocesso no respeito às liberdades fundamentais. Exemplo disso é a revelação de clara afronta ao equilíbrio das partes e à isenção do juiz em famoso processo – e a reação fraca da sociedade perante tal escândalo.

O Estado Democrático de Direito brasileiro vê-se encoberto novamente por estranhas nuvens autoritárias. O que parecia há muito superado ressurge desavergonhadamente. Em vez de racionalidade e compromisso social, políticas públicas expressam e reproduzem intolerância, ressentimento e brutalidade. Nesse cenário, o sistema penal é alvo fácil de velhos sofismas, como manobra para se oferecer a receita populista de sempre: o endurecimento da lei penal e processual penal. Assim, em vez de procurar aperfeiçoar o sistema penal, reforçam-se e potencializam-se seus piores defeitos.

Além disso, há a pandemia de Covid-19, com suas consequências devastadoras no mundo inteiro – mortes, sofrimento, agravamento das desigualdades sociais, recessão econômica, incertezas em grau inédito. Aqui, para piorar a situação, redobra-se em muitos setores a aposta na irracionalidade, no negacionismo, na manipulação da realidade.

Ou seja, os tempos são desafiadores. Sem nenhuma presunção, pode-se dizer: são tempos de IBCCRIM. Desde sua fundação, o Instituto propôs-se a contribuir efetivamente na transformação da sociedade; de forma muito concreta, do sistema penal brasileiro. Não é uma entidade de objetivos diletantes, tampouco de estudos e debates alheios à realidade concreta.

O Instituto só pode realizar sua missão – sua corajosa missão – se estiver de olhos abertos ao que ocorre no Brasil – em suas muitas e diferentes realidades locais – e no mundo. As ciências criminais têm muito a contribuir nessa tarefa de pensar, debater e propor caminhos alternativos à atual realidade.

Os assuntos criminais vêm ganhando um espaço cada vez maior nas discussões do País. No entanto, é forçoso reconhecer um grande déficit de reflexões consistentes sobre a justiça penal. Quase sempre, o debate é raso e pouco apoiado em evidências. Há muitos discursos e gritos, mas falta diálogo, reflexão e estudo.

E é precisamente este o papel do IBCCRIM: promover uma conscientização crítica acerca da realidade penal do País. E se isso é um dever decorrente de sua missão estatutária, é inegável que os tempos atuais exigem um especial protagonismo do Instituto na arena pública.

Não é mera presença na mídia. Não é mero contraponto aos coros dominantes. O IBCCRIM deve ser capaz de jogar luz sobre as questões públicas, sem medo de trazer perspectivas inovadoras, que certamente serão, em algum momento, impopulares. A missão de ser a consciência crítica do sistema penal – sem arrogância, mas também sem encolhimentos – é tarefa de todos e de cada um dos Associados.

Para tanto, é preciso dar prosseguimento ao aperfeiçoamento interno do IBCCRIM, tanto em termos de gestão e transparência como de qualificação técnico-científica e de comunicação. Só assim o Instituto continuará dispondo da necessária credibilidade, interna e externa, para o cumprimento efetivo de sua missão institucional.

Aspecto relevante desse caminho é o resgate, em todas as suas dimensões, do caráter científico do Instituto. Ciência é uma palavra muito usada nos dias de hoje, mas muito pouco respeitada. A ciência é incômoda. Confronta certezas, refuta dogmas, acolhe novos olhares, testa e debate antes de emitir opiniões. Para cumprir sua missão, o IBCCRIM precisa ser sempre, com todo o rigor do termo, científico.

Assim, com embasamento técnico e racional, a voz do IBCCRIM será cada vez mais ouvida e mais relevante no debate público. Não é exagero dizer. Por força de seus Associados, o Instituto reúne um impressionante e profundo conhecimento científico. É dever de justiça, muito especialmente nos tempos atuais, fazer render esse potencial.

Nessa trajetória, o diálogo e a abertura são fundamentais. Logicamente, não se trata de transigir com violações de direitos. É antes o contrário. Para não sucumbir ao retrocesso, é preciso ouvir posições novas, ideias diferentes, caminhos alternativos. Não há verdadeiro debate científico sem um ambiente arejado da liberdade, da discordância, do pluralismo. O IBCCRIM não nasceu para ficar engessado.

Uma maior diversidade de gênero, de raça, de trajetórias profissionais e de experiências de vida é – trata-se de um compromisso da atual gestão – prioridade do IBCCRIM nos próximos anos. A inclusão é tarefa urgente e deve permear todas as atividades e dimensões do Instituto. Essa verdadeira obsessão por uma mais ampla e real diversidade será também o motor para se exigir, na seara pública, políticas inclusivas.

Não há tempo a perder. O IBCCRIM nasceu para ser um centro de excelência das ciências criminais e, a partir dessa sua específica identidade, contribuir para a promoção de um sistema penal mais justo. A um ano de seu trigésimo aniversário, com uma história ímpar de defesa dos princípios e garantias constitucionais, e ainda com tanto a fazer, o IBCCRIM convida todos os Associados a somar esforços nessa missão de ciência e de justiça – de humanidade.

A ideia de que o Estado não pode apenar duas ou mais vezes uma pessoa por um mesmo fato é antiga no Direito,1 provavelmente por representar uma exigência fundamental, até mesmo intuitiva, de justiça. E essa ideia, com o passar do tempo, para além de alcançar status deontológico, ganhou complexidade, passando a abarcar não apenas a vedação de o indivíduo ser sancionado criminalmente mais de uma vez por uma mesma conduta, como também a de ser processado penalmente mais de uma vez por fato idêntico,2 já que o processo traz, em si, estigmatização e outras consequências negativas que devem ser evitadas sempre que não houver, desde logo, possibilidade de responsabilização do acusado.

Mais recentemente, a vedação do sancionamento duplo ou múltiplo vem ganhando forte espaço no que se refere à imposição cumulada de pena e sanção administrativa por um mesmo fato, contra a mesma pessoa.3

Esse movimento claro de estabelecimento normativo do chamado ne bis in idem transversal4 pode ser compreendido a partir do fato de que há tempos assistimos a uma acentuada aproximação entre Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador. Enquanto o Direito Penal socorre-se cada vez mais do Direito Administrativo para estabelecer seu âmbito de incidência – basta mencionar as inúmeras normas penais em branco heterogêneas, bem como os muitos tipos que exigem para sua configuração, que a conduta tenha sido praticada sem autorização ou em desacordo com os ditames dos órgãos administrativos competentes –, o Direito Administrativo Sancionador agigantou-se, ganhando novos âmbitos de aplicação e tornando-se mais rigoroso em sua aplicação.

Tal aproximação gera, por consequência, um importante espaço de sobreposição, no qual ocorrem, em muitos ordenamentos, sancionamentos sobrepostos entre a esfera penal e a administrativa. Deve-se observar que em diversos países – muitos dos quais de enorme influência no Direito Penal e Administrativo brasileiros – essa sobreposição é expressamente vedada. A Espanha, por exemplo, reconhece a vedação do bis in idem entre pena e sanção administrativa, devendo-se utilizar os critérios de identidade do sujeito sancionado, identidade fática e identidade de fundamento ou natureza para verificação da sobreposição. Alemanha e Portugal, que adotam sistemas bastante semelhantes, estabelecem que, diante de uma só conduta que se enquadre seja em uma descrição típica, seja em previsão de ilícito contraordenacional, aplica-se somente uma das sanções, dando-se prevalência ao procedimento penal. Também a Itália, assim como Áustria, Bélgica, Holanda e, na América Latina, o Peru, adotam regras para afastar o bis in idem entre sanção penal e sanção administrativa.5

Contudo, quanto àqueles ordenamentos em que não há vedação da cumulação de sanções penal e administrativa (ou de processos penal e administrativo), surgem diversas situações que vêm sendo trazidas às cortes internacionais e comunitárias, existindo, assim, um crescente número de precedentes reconhecendo o ne bis in idem transversal.

A Corte Europeia de Direitos Humanos construiu uma já robusta jurisprudência sobre o tema, fundada na interpretação do art. 4º, do Protocolo 7, à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.6 A partir do caso paradigmático Engel, firmou-se que a classificação formal conferida por um Estado a uma determinada matéria como não penal (administrativa, disciplinar, etc.) não pode ser determinante para excluir a aplicação das garantias previstas na Convenção Europeia. Assim, evita-se que o aspecto formal prevaleça sobre o material na aplicação das garantias fundamentais. A partir de tal fundamento, muitos foram os casos nos quais a Corte afirmou a impossibilidade de aplicação cumulada de sanção penal e sanção administrativa, podendo-se destacar os casos Zolotoukhine contra Rússia e Grande Stevens contra Itália.

A posição da Corte foi, mais recentemente, relativizada no caso A. e B. contra Noruega, tendo-se afirmado a possibilidade de que alguns sistemas reprimam ilícitos em níveis diversos, com diversas finalidades, mas destacando-se que, nesses casos, os procedimentos não devem levar a uma duplicidade, mas sim a combinações integradas que formem um todo coerente. Desde então, a doutrina tem apontado, de modo crítico, a insegurança gerada pelos novos critérios jurisprudenciais, podendo-se predizer que a discussão sobre o ponto terá novos desdobramentos jurisprudenciais no futuro.7

Há, ainda, importante jurisprudência sobre o tema no Tribunal de Justiça da União Europeia.8

Voltando os olhos aos tratados de que o Brasil é signatário, deve-se notar que o Pacto de San José da Costa Rica prevê a vedação do bis in idem, mas restrito à seara penal (art. 8.49). A Corte Interamericana de Direitos Humanos já reconheceu que o rol de garantias mínimas estabelecido no Pacto para matéria criminal deve estender-se também a ilícitos de natureza civil, laboral, fiscal ou de qualquer outro caráter.10 Assim, embora não haja jurisprudência expressa afirmando o ne bis in idem transversal, pode-se dizer que seu reconhecimento seria harmônico com o entendimento da Corte. O mesmo pode ser dito com relação ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas e sua interpretação pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU.11

Para além deste cenário internacional, o reconhecimento da vedação do bis in idem entre as esferas penal e administrativa pelo direito brasileiro não encontra óbice algum na Constituição; pelo contrário: harmoniza-se muito mais aos ditames constitucionais do que a mal fundada e incoerente ideia de que as instâncias seriam independentes.

Isto porque, em um ordenamento jurídico que leve a sério a necessidade de limitação do poder do Estado, não se deveria admitir a possibilidade de uma pessoa ser punida diversas vezes pelo mesmo ato, sendo submetida a múltiplos processos – ainda que essa punição não se caracterize estritamente como pena e esses processos não sejam estritamente processos penais, já que hoje o direito administrativo sancionador tem uma capacidade de ingerência em direitos fundamentais, que deve ser delimitada juridicamente de modo rigoroso.

Nessa linha, a doutrina tem apontado diversos fundamentos para a configuração do ne bis in idem entre Direito Administrativo Sancionador e Direito Penal, desde a concepção de uma unidade do ius puniendi estatal, bastante difundida na Espanha, passando pela ideia de justiça e de equidade, pela própria concepção de Estado de Direito, pelo princípio da dignidade humana, da legalidade e tipicidade ou da segurança jurídica.12

Entretanto, parece que a fundamentação mais contundente decorre do princípio da proporcionalidade que, como já defendi, “impõe que o Estado atue com moderação, sobretudo no campo punitivo. Por meio de seus subprincípios, indica que se deve adotar a solução mais idônea à finalidade, estritamente necessária a seu atingimento e cujos meios não se revelem desproporcionais ao atingimento do fim. Nessa linha, cumular sanções que apresentam finalidades praticamente idênticas, por meio de processos paralelos, não se configura como um meio necessário ao atingimento do fim almejado pelo legislador.”13

A doutrina brasileira tem estado cada vez mais atenta a esse problema, havendo relevantes trabalhos defendendo a aplicação da vedação do bis in idem entre as esferas penal e administrativa.14 Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma importante decisão15 reconhecendo, ainda de modo pontual, a possibilidade de reconhecimento do ne bis in idem entre a esfera penal e a de improbidade administrativa.

Indubitavelmente, diante dos crescentes espaços de sobreposição entre Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador, bem como do aumento contínuo do rigor atribuível a este, a aplicação do ne bis in idem transversal deve ser objeto de maior atenção da doutrina brasileira, quiçá não apenas buscando fundamentar e indicar sua aplicação, mas sobretudo buscando ofertar critérios para sua concretização prática.

O sistema processual penal brasileiro sofreu considerável modificação diante da promulgação da Lei 12.403 de 2011, uma vez que estabelecidas as medidas cautelares pessoais diversas da prisão, de modo a fornecer opções outras ao órgão julgador que não a segregação máxima da liberdade. Dessa forma, evidenciou-se ainda mais o caráter excepcional do decreto de custódia preventiva, o que restou somado aos seus dois imprescindíveis pressupostos: o periculum libertatis e o fumus comissi delicti.

Apesar de importante, tal avanço legislativo não implicou a contenção da aludida modalidade de constrição, haja vista que o cárcere cautelar continuou a representar numeroso quantitativo nas estatísticas oficiais.1 Em verdade, ao longo do tempo, as prisões preventivas tornaram a denotar ainda mais um papel genuinamente simbólico, isso é, voltado a construir uma equivocada noção de eficiência do sistema penal. Seus requisitos, como consequência, foram, pouco a pouco, flexibilizados e alterados, com o objetivo de garantir uma suposta efetividade imediata do poder penal.

Constatação há muito já alertada. Nesse sentido, Fabiana Barreto observou que, havendo o flagrante, durante o período de 2000 a 2004, a custódia preventiva foi decretada em 45,75%, 97,8%, 98%, 99,6% e 80,3% dos casos relativos aos crimes de furto ocorridos, respectivamente, nas cidades de Porto Alegre, Recife, São Paulo, Belém e no Distrito Federal.2 Pedro Ivo Velloso, por seu turno, observou o incremento do uso das prisões provisórias em face de acusados pelo cometimento de crimes de colarinho branco no âmbito das operações deflagradas pela Polícia Federal entre 2003 e 2007.3

Tal problemática traduz-se, conforme explicitado por Aury Lopes, no exacerbado interesse pelas prisões cautelares e na idealização por uma punição imediata.4 Ela Wiecko ressalta outro essencial elemento para a configuração desse cenário, qual seja, a ilusória democratização do controle penal por meio dele mesmo, ou seja, a inadequada percepção de que o exercício do poder punitivo incontinenti demonstra a redução da desigualdade quanto à sua aplicação, o que indicaria o hipotético fim do privilégio associado aos indivíduos de maior poder econômico e político.5

Somado a essas iniciais ponderações, em particular após o ano de 2013, outro aspecto passou a integrar com mais força as discussões concernentes às prisões preventivas: a utilização dos depoimentos prestados em sede de colaboração premiada como fundamento para caracterização do fumus comissi delicti. Isso, porque, embora esse instrumento esteja previsto no ordenamento jurídico brasileiro desde 1995, o referido instituto recebeu regulamentação específica por meio da Lei 12.850/13, de forma a efetivamente despertar o interesse jurídico e acadêmico a seu respeito.

Nesse sentido, seu protagonismo no enfretamento à criminalidade econômica foi indubitavelmente visualizado no curso da nomeada Operação Lava-Jato, cuja deflagração se deu em 2014 e que, consoante site oficial, viabilizou a homologação de 138 termos de colaboração premiada pelo Supremo Tribunal Federal.6

Desse modo, ante as inúmeras informações reveladas pelos agentes colaboradores a respeito dos fatos supostamente ilícitos, bem como em face dos documentos também fornecidos, passou-se a utilizar largamente esse arcabouço informativo para consubstanciar diversas medidas judiciais, especialmente os oferecimentos de denúncia e os pedidos de prisão preventiva.

Revelou-se imperioso, então, examinar qual o valor jurídico probatório relacionado a tais elementos informativos.

Ainda, afirmou-se, naquela oportunidade, que, uma vez inviável a prolação da sentença condenatória com fulcro apenas nas declarações do agente colaborador, consoante o artigo 4°, § 16, da Lei 12.850/13, vigente à época, é da mesma maneira lícito e coerente concluir que estas, por si sós, também não autorizam a formulação de um juízo de probabilidade de condenação e, por via de consequência, não permitem um juízo positivo de admissibilidade da acusação. Diante da proliferação dos acordos nos últimos anos, ao julgar o Agravo Regimental no Inquérito 4327/DF, o que se deu em plenário, o Ministro Luiz Fux destacou categoricamente que nem sequer seria possível oferecer denúncia com base exclusivamente nos depoimentos prestados em sede de colaboração premiada, sob o risco de ser utilizada como forma de retaliação: “eu detectei, num acórdão da Segunda Turma, que a delação seria suficiente para oferecer uma denúncia. Eu sou absolutamente contrário a isso. Acho que isso não é possível, porque pode até ser um instrumento de retaliação”.9

Apesar de possuírem um rigor probatório menor do que o juízo condenatório, ambas as providências processuais citadas (recebimento da denúncia e decretação da prisão preventiva) possuem pressuposto fundamental a ser igualmente observado, a saber, o fumus comissi delicti, cuja configuração difere em cada um dos mencionados atos judiciais.

Quanto à possibilidade de decretação da custódia cautelar, o fumus comissi delicti é requisito inerente, sendo usualmente conceituado enquanto “prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria”. 11 No mesmo diapasão, consoante Sendra, tal elemento indica “a atribuição fundamentada de um fato punível à pessoa determinada”. 12 Aguilera de Paz, por seu turno, leciona que tal condição representa os elementos capazes de consubstanciar um raciocínio verdadeiramente lógico-racional acerca da ocorrência do eventual delito, bem como a respeito do seu respectivo responsável.13

Aury Lopes ressalta que o aludido pressuposto exige a ocorrência de sinais externos, os quais devem estar associados a um efetivo e suficiente suporte fático, de modo a indicar a ocorrência de suposto crime, cujo proceder, bem como suas consequências, possam ser atribuídos a um sujeito concreto.14 Carnelutti acrescenta ser impróprio limitar-se a uma genérica afirmação sobre a existência de “indícios suficientes”, sendo imperioso distinguir dois juízos: o de probabilidade e o de possibilidade.15

Tal distinção perpassa compreender que a investigação dos fatos tidos enquanto delituosos revela hipóteses, as quais são confirmadas, ou não, a partir dos elementos probatórios derivados dos respectivos atos empreendidos no bojo do procedimento investigatório. Desse modo, quando tais confirmações (razões positivas) mostram-se equivalentes às denegações (razões negativas), existe, então, o juízo de possibilidade, que se apresenta adequado para situações tais como o indiciamento.16

Noutro giro, o juízo de probabilidade implica um predomínio das razões positivas quanto à realização dos fatos hipoteticamente delituosos e, dessa maneira, seria possível consubstanciar a responsabilização, ainda que precária, de um sujeito concreto.

Nesse contexto, no tocante à prisão cautelar, é essa a exata premissa a ser observada quando do decreto em face do acusado ou do investigado, particularmente ante o notório gravame que tal providência ocasiona sobre o indivíduo. De tal modo, na medida em que representa a relativização do princípio da presunção de inocência, a custódia preventiva demanda imperiosa prudência. Sua utilização deve ter como norte o regular desenvolvimento do processo e a garantia de eficácia do poder punitivo estatal e, como premissa, deve ter a probabilidade da existência de fato criminoso passível de ser atribuído a determinado sujeito.

Desse modo, se o fumus comissi delicti já era tido enquanto insuficientemente caracterizado para o recebimento da denúncia quando há somente a utilização das declarações de colaboradores, com maior razão, é inviável constituí-lo nessa hipótese para implicar a constrição máxima da liberdade.

Nesse contexto, as conclusões firmadas acerca da aplicação da antiga redação do artigo 4°, § 16, da Lei 12.850/13, no tocante ao recebimento da denúncia, devem ser igualmente observadas quando da análise da decretação da prisão preventiva.

Assim, de início, cumpre atentar que a insuficiência do aludido requisito essencial não é superada quando se está diante de um contexto caracterizado por elementos externos de corroboração que se limitam à declaração de outros colaboradores,20 “corroboração recíproca ou cruzada”. Conforme já advertia Gustavo Badaró, 21 visto o caráter de maior fragilidade e debilidade de tais declarações emanadas, o que, já no primeiro momento, foi reconhecido pelo próprio legislador ao não permitir a sentença condenatória lastreada apenas nesse meio de prova, é inviável concluir pela corroboração apta a revelar o fumus comissi delicti unicamente por meio do afirmado por outros colaboradores.

Acerca de tal temática, ponderação do mesmo modo importante diz respeito aos elementos produzidos e apresentados unilateralmente por quem firmou o acordo, pois, nesses casos, na medida em que não possuem autonomia e independência do que se busca corroborar, inexiste o caráter de ratificação extrínseca, limitando-se ao escopo do confronto interno da própria colaboração. Nesse diapasão, asseverou Ministro Dias Toffoli quando do julgamento do Inquérito n. 3.980/DF: “se o depoimento do colaborador necessita ser corroborado por fontes diversas de prova, evidente que uma anotação particular dele próprio emanada não pode servir, por si só, de instrumento de validação”. 22

A respeito dos elementos extrínsecos, no âmbito do Inquérito 4.118/ DF,23 foram firmadas balizas acerca dos limites à corroboração deles decorrente, isso porque dados informativos, ainda que externos, porém caracterizados pela absoluta generalidade e pela falta de conexão com as imputações específicas, não são aptos a desvelar a imprescindível confirmação do conteúdo da colaboração.

Dessa forma, já se mostrava imperiosa a superação do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus 307.959/SP, de sorte a aplicar também à decretação de prisão preventiva as ponderações feitas pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos aqui mencionados sobre a fragilidade e os limites da utilização dos depoimentos de colaboradores e de elementos produzidos unilateralmente por eles, sendo forçoso, para a decisão de custódia preventiva, buscar meio de prova extrínseco e idôneo que os corrobore, a fim de garantir confiabilidade ao apresentado.

1. Introdução

Quem nunca se deparou com a seguinte afirmação: “para afastar as preliminares defensivas, reporto-me às razões exaradas no parecer ministerial, que detidamente analisou a questão controvertida.”? Comumente utilizada no cotidiano penal forense, a técnica da fundamentação per relationem (ou fundamentação aliunde) materializa-se na alusão a anterior decisão ou manifestação contida nos autos para estear sua compreensão.

Assim, o presente texto pretende demonstrar que a isolada utilização de tal mecanismo, além de incompatível com os preceitos constitucionais da fundamentação das decisões judiciais, do contraditório e da proteção judicial efetiva, consubstancia manifesta afronta às balizas decisórias do art. 315, § 2º, do CPP, incluídas pela Lei 13.964/2019. Inicialmente, serão rememoradas as bases conceituais sobre tais garantias e como os marcos decisórios inseridos no aludido dispositivo, em boa hora, as integralizam. Após, será revelado que, enquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a doutrina contemporânea assoalham que a fundamentação per relationem, por si só, não se coaduna com o dever normativo de fundamentação, o Supremo Tribunal Federal coonesta o solitário emprego de tal subterfúgio para amparar os atos decisórios. Ao final, à luz das razões esposadas, será proposta a reforma da jurisprudência da Corte Suprema acerca da legitimidade da fundamentação per relationem, conferindo-se eficácia às determinações constitucionais e impedindo-se que a importante alteração legislativa fique circunscrita aos planos teórico e retórico.

2. A indissociável conexão entre as garantias da fundamentação das decisões judiciais, do contraditório e da proteção judicial efetiva: alicerces de um processo justo e democrático.

A Constituição Federal de 1988 preceitua que todas as decisões judiciais serão fundamentadas (CF/88, art. 93, IX). À seara penal também é assegurado, no rol de garantias individuais, o dever de fundamentação individualizada enquanto condição legitimadora da privação ou restrição de liberdade (CF/88, art. 5º, LXI), da cominação de pena (CF/88, art. 5º, XLVI) e de qualquer interferência aos invioláveis bens do domicílio e do sigilo das correspondências (CF/88, art. 5º, XI e XII). O dever de fundamentação também se encontra previsto no plano supralegal (CADH, art. 7.3; PICDP, art. 9.1) e legal (CPP, art. 155, art. 381, III, art. 283, art. 312, §2º, art. 315).

Colhe-se da doutrina que a fundamentação possui duplo valor axiológico, consubstanciando, a um só tempo, (i) exigência própria do Estado Democrático de Direito e (ii) direito fundamental do cidadão.1 Em seu núcleo, (iii) serve para controlar a racionalidade da decisão judicial como forma de limitar o poder estatal2 e, portanto, (iv) deve conter (a) a enunciação das escolhas desenvolvidas pelo órgão judicial para (a.1.) a individualização das normas aplicáveis, (a.2) a qualificação jurídica do suporte fático e (a.3) a exposição das consequências decorrentes do enquadramento legal do fato; (b) o contexto dos nexos de implicação e coerência entre tais enunciados.

Deve publicizar, ainda, (c) a justificação dos enunciados com base em critérios que evidenciam a escolha do juiz ter sido racionalmente correta e, necessariamente, (d) afastar todos os fundamentos arguidos pelas partes, de modo a aferir que o órgão jurisdicional expressamente considerou e enfrentou as razões deduzidas nas manifestações processuais.3 Sem a observância do dever de fundamentação, o qual propicia o controle interno (pelas partes) e externo (pela sociedade), incorre-se em perigoso decisionismo processual, afeto ao modelo penal antigarantista e próprio dos regimes autoritários.4 5

Depreende-se, assim, o entrelaçamento entre a fundamentação das decisões e o contraditório, garantia que além (i) do direito de informação e manifestação (prisma formal), assegura ao jurisdicionado (ii) os direitos de influenciar nos rumos do processo e de ver a consideração, séria e detida, de seus argumentos pelo Estado-Juiz (prisma material), o qual, portanto, também está sujeito ao contraditório e tem o dever de zelar por sua observância (CF/88, art. 5º, LV; CPC, art. 7º, 10, 139, I c/c CPP, art. 3º).6 7 Ao doutrinarem sobre a ligação entre os conceitos, SARLET, MARINONI e MITIDIERO salientam que “a motivação das decisões judiciais constitui o último momento do direito ao contraditório e fornece seguro parâmetro para aferição da submissão do juízo ao contraditório e ao dever de debate que dele dimana. Sem contraditório e sem motivação adequados não há processo justo.”8

Acerca da temática, a jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de ser despiciendo o exame pormenorizado e individualizado das alegações e provas aforadas pelas partes, bastando que a decisão exponha “argumentos suficientes para justificar suas conclusões”. Digna de destaque, a solitária posição do Ministro Marco Aurélio, com a qual nos alinhamos, para quem (i) é dever do Judiciário “emitir entendimento sobre todas as causas de defesa, sobre todos os pedidos formulados pela parte” e (ii) “não existe prestação jurisdicional aperfeiçoada se não se examinarem, até para declarar a improcedência, todos os pontos enfocados pela parte”.9 Todavia, ao contrário do Novo Código de Processo Civil, que acertadamente complementou o texto constitucional ao prescrever as demarcações legais necessárias à corporificação de um título judicial fundamentado, o caderno processual penal ainda era omisso no ponto, havendo uma notável lacuna legislativa.

O inciso I impõe ao órgão julgador, de forma expressa, o dever de realizar a subsunção do ato normativo invocado ao caso em concreto, vedando-se, pois, a mera menção ao preceito, seja por indicação, transcrição ou paráfrase. O inciso II determina ao juiz que, ao se utilizar de conceituações jurídicas sem definição precisa e delimitada (tais como o “interesse público” ou a “ordem pública), motive a sua ocorrência frente aos elementos do caso examinado.

O inciso III reforça o dever de fundamentação e motivação individualizada, repelindo-se a utilização de modelos e de decisões padronizadas, as quais podem servir indiscriminadamente a qualquer caso. Tal previsão nos remete à precisa lição do Ministro Sepúlveda Pertence de que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial – que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular – é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.”11

O inciso IV, umbilicalmente intrincado com a garantia constitucional do contraditório (CF/88, art. 5º, LV), notadamente o seu prisma material, positiva o ônus do julgador de enfrentar todos os argumentos deduzidos pelas partes, que concretamente podem influir no rumo decisório e demonstrar quais as razões levaram à sua rejeição. O inciso V prevê que, ao invocar súmula ou precedente, deve o magistrado motivar idoneamente o seu enquadramento à situação examinada. Por fim, o inciso VI, também conexo ao contraditório constitucional e que prestigia o princípio da segurança jurídica (CF/88, art. 5º, XXXVI e CPC, arts. 926 e 927), estabelece que a decisão desatenderá o dever de fundamentação se deixar de seguir súmula, orientação jurisprudencial ou precedente invocado pela parte, sem motivar adequadamente a distinção ou a necessidade de superação do entendimento.

Dessarte, as previsões contidas nos incisos do art. 315, § 2º do CPP dão completude aos mandamentos constitucionais da fundamentação das decisões e do contraditório ao obrigar que a argumentação e a conclusão decisória sejam (i) claras, (ii) coerentes, (iii) individualizadas, (iv) elucidáveis (às partes e à sociedade) e (v) que enfrentem, expressamente, os argumentos deduzidos pelos jurisdicionados, incluindo-se aqueles porventura rejeitados. O descumprimento a tal dever afronta a magna garantia da proteção judicial efetiva (CF/88, art. 5º, XXXV; CADH, arts. 25.1 e 25.2; PICDP, art. 2.3) e, consequentemente, acarreta a nulidade do decisum (CF/88, art. 93, IX e CPP, art. 564, V).

4. Da fundamentação per relationem. Prática economicista que deve ser extinguida do processo penal. Urgente alteração na jurisprudência do STF.

A fundamentação per relationem consiste na utilização, pela sentença ou acórdão, das razões e fundamentos contidos em peça processual anteriormente carreada ao processo para amparar a acepção firmada. No âmbito da jurisprudência, é possível diagnosticar divergência entre os Tribunais Superiores. O STJ sedimentou a compreensão que “a mera transcrição de outra decisão ou de manifestação nos autos, sem qualquer acréscimo de fundamentação, não é apta a suprir a exigência de fundamentação das decisões judiciais, prevista no art. 93, IX, da Constituição”. 12

Já o STF, em direção oposta, ressalvado o entendimento do Ministro Marco Aurélio, concebe a “validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de expressa remissão a parecer ministerial constante dos autos”. 13  À adoção da fundamentação per relationem, sustenta-se que o emprego de tal subterfúgio (i) é aceito, de longa data, pela jurisprudência do STF e (ii) constitui medida de economia e simplicidade, adequada e necessária diante da sobrecarga de processos submetidos ao judiciário, (iii) cuja rejeição poderia incorrer em generalizada desconfiança ao magistrado, servidor qualificado e com boa-fé presumida.14

Tais argumentos, de cunho economicista e eficientista, são frontalmente incompatíveis com a concepção de um processo penal democrático.

A falta de estrutura e de recursos e a excessiva carga de trabalho não servem como escudo à mitigação ou supressão de direitos fundamentais. Coonestar tal compreensão seria admitir que o rol de direitos individuais possa ceder ou ser relativizado diante de eventuais falhas estruturais e institucionais, subversão lógica que não pode ser admitida. Ou seja, a solução republicana passa pela reestruturação do sistema de justiça, mantendo-se incólumes a eficácia e a extensão dos direitos e garantias delineados pelo arcabouço normativo.

Rememore-se, no ponto, que dentre as garantias fundamentais que alicerçam o processo penal constitucionalizado e civilizado, encontram-se o dever de fundamentação das decisões judiciais e o direito ao contraditório – hoje inteiradas pelo eixo legal –, e que demandam ao órgão julgador (i) motivar, própria e adequadamente, a linha de raciocínio que permitiu chegar à compreensão decisória e (ii) zelar pela observância do contraditório em seus dois planos de incidência.15

À vista disso, a mera remissão e transcrição de decisão ou manifestação anterior, sem o devido cotejo com as peculiaridades do caso concreto, é manifestamente incoadunável com a tutela jurisdicional assegurada pela Carta Magna, a qual pressupõe o dever de fundamentar e resguardar o contraditório. Afinal, adotar como razão de decidir os argumentos esposados em peça jurídica anterior, sob a genérica alegação de que esta enfrentou satisfatoriamente a controvérsia, pode servir a qualquer caso e motivar qualquer decisão, o que incidiria, de partida e pelo menos, nos vícios contidos no art. 315, § 2º, III e IV do CPP.

Urge, pois, seja modificada a jurisprudência atualmente predominante no Supremo Tribunal Federal, assentando-se que a decisão que se valer isoladamente da fundamentação per relationem é ato nulo (CF/88, art. 93, IX; CPP, art. 564, V), por afrontar os direitos fundamentais (i) à tutela adequada e efetiva (CF/88, art. 5º, XXXV; CADH, arts. 25.1 e 25.2; PICDP, art. 2.3) e (ii) à fundamentação das decisões judiciais e ao contraditório (CF/88, art. 5º, XLVI, LV, LXI, art. 93, IX; CADH, art. 7.3; PICDP, art. 9.1), alicerces democráticos inteirados pela legislação processual penal (CPP, art. 315, § 2º, incisos I a VI).

5. Conclusões

Embora comumente adotada e aceita no cotidiano penal, a fundamentação per relationem é prática incompatível com os preceitos constitucionais da fundamentação das decisões judiciais, do contraditório e o direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva. Nessa toada, os vícios de fundamentação no art. 315, § 2º do CPP, adicionados pela Lei 13.964/2019, complementam as garantias fundamentais supracitadas e objetivam evitar arbítrios e decisionismos.

Dessa forma, apresentam-se como óbice inultrapassável ao manejo da fundamentação per relationem, pois expressamente positivam o dever de o órgão jurisdicional fundamentar suas decisões de maneira própria, adequada e coerente, bem como observar e zelar pelo contraditório, enfrentando e manifestando-se sobre os argumentos deduzidos pela parte.

Ante a importante alteração legiferante, é premente ao Supremo Tribunal Federal reformar a sua jurisprudência, a fim de se reconhecer que a isolada utilização da fundamentação per relationem caracteriza tutela jurisdicional insatisfatória e ofensa às garantias constitucionais da fundamentação das decisões judicias e do contraditório, integralizadas pelos incisos do art. 315, § 2º do CPP e cujo descumprimento desagua em insanável e absoluta nulidade, consoante o art. 93, IX da Carta Política e o art. 564, V do Código dos Ritos Penais.

Partindo do contexto contemporâneo de expansão das tecnologias informáticas, desencadeando o constante aprimoramento das estruturas financeiras e negociais em todo o mundo, impõe-se a observância de determinadas consequências indesejadas para os agentes que operam no mercado de criptoativos, as quais vêm, no mais das vezes, atreladas às próprias inovações acarretadas pela acelerada evolução informática.

Sabe-se que a evolução tecnológica prosperada no século corrente ocasionou drásticas mudanças não só na vida pessoal de todos os cidadãos, mas também no cotidiano empresarial, acarretando o aperfeiçoamento das atividades empresariais na mesma medida em que resulta na falência de diversas outras unidades empresariais, numa fiel demonstração fática da lei natural que diz: “ou se adapta, ou morre”.

Referidas mudanças englobam primordialmente a totalização das operações financeiras por meios digitais por parte de algumas grandes empresas, bem como da própria finalidade empresarial. Nos dias atuais, é possível abrir e operar uma empresa, com prestação de serviços de alta qualidade, sem sair da frente do computador. Cita-se, a título de exemplo, o e-commerce, forma de transacionar eletronicamente, que possibilita a existência de uma loja virtual sem qualquer filial física – exceto para manter reserva de estoques, mas não necessariamente -, com serviços de entrega pelo país inteiro.

Neste contexto, destaca-se também a operacionalização digital das atividades negociais por parte de instituições financeiras, com a próspera criação de diversos bancos digitais, possibilitando a seus usuários a prática de diversas operações bancárias pela tela de um celular. Desta forma, pode-se abrir uma conta digital, transferir dinheiro para outros bancos, receber créditos e, inclusive, operar no mercado de ações, apenas pela tela de um smartphone.

Deste modo, considerando que a maior parte das operações financeiras necessárias para o trato cotidiano – receber, pagar, transferir, etc – é possível por meio digital, por que não criar, também, uma “moeda” digital, imune à inflação, protegida das elevadas taxas bancárias, sem ocupar espaço físico e internacional, sendo o maior complicador financeiro apenas a ausência de lastro patrimonial?

A resposta a esta indagação surgiu em meados de 2009, com a criação do Bitcoin, criptoativo que inspirou a criação de todos os demais que hoje existem, como o Ethereum, Litecoin, Monero, Dash e diversos outros. Desta forma, a criação das criptomoedas – as quais chamaremos aqui de “criptoativos” por motivos que elucidaremos adiante – possibilita a compra e venda de produtos – e das próprias “moedas”, por meio totalmente digital, através de carteiras digitais (wallets), mediante operações realizadas diretamente entre os usuários, de carteira a carteira (peer-to-peer), ou por intermédio de empresas (exchanges).

A primeira vista, operar com criptomoedas é tentador – ao menos do ponto de visto econômico-financeiro -, tendo em vista sua imunidade aos índices inflacionários, sua abrangência internacional e, inclusive, a possibilidade de utilizá-la como investimento financeiro, pois, em razão da sua volatidade – eis que seu valor é resultante da confiança que seus operadores lhe deposita – seu preço pode variar, e muito, em questão de meses ou semanas. Entretanto, nem tudo é maravilha no país de Alice.

As controvérsias judiciais se iniciam no momento de definir a regulamentação estatal para a utilização dos criptoativos. Isto deve-se ao fato de que não há um consenso acerca da natureza jurídica dos criptoativos, havendo, inclusive, diversas decisões no mundo inteiro que desconsidera sua natureza de moeda.

Cite-se, a título introdutório, a decisão emanada de uma Juíza na Flórida, a qual declarou que Bitcoin não é dinheiro e, portanto, não poderia ser passível de lavagem, tendo em vista sua descentralização, ausência de regulação e extrema volatidade, fatores estes que não permitem definir ou descrever exatamente o que é o Bitcoin.1 No mesmo sentido, juízes brasileiros vêm se posicionando no sentido de que moedas digitais como o Bitcoin não são consideras moedas para fins financeiros, ante a ausência de condição de moeda de curso legal, destituída de qualquer soberania.2

Ainda nesta direção, a Comissão de Valores Mobiliários, através do Ofício Circular 1/2018, vedou a aquisição de moedas digitais por parte de fundos de investimento regulados pela instrução normativa 555/14, sob o argumento de que não podem ser definidas como ativos financeiros, in verbis: “Assim e, baseado em dita indefinição, a interpretação desta área técnica é a de que as criptomoedas não podem ser qualificadas como ativos financeiros, para os efeitos do disposto no artigo 2º, V, da Instrução CVM nº 555/14, e por essa razão, sua aquisição direta pelos fundos de investimento ali regulados não é permitida.”3

O Comunicado 31.379/17 do Banco Central também reforça o entendimento supra de que as moedas digitais não possuem qualquer lastro patrimonial para que possa influir no sistema financeiro nacional, diferenciando-se das moedas eletrônicas, conforme se extrai de trecho do instrumento comunicativo: “A denominada moeda virtual não se confunde com a definição de moeda eletrônica de que trata a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação por meio de atos normativos editados pelo Banco Central do Brasil, conforme diretrizes do Conselho Monetário Nacional. Nos termos da definição constante nesse arcabouço regulatório consideram-se moeda eletrônica “os recursos em reais armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”.

Moeda eletrônica, portanto, é um modo de expressão de créditos denominados em reais. Por sua vez, as chamadas moedas virtuais não são referenciadas em reais ou em outras moedas estabelecidas por governos soberanos.”4 Por sua vez, o Parlamento Europeu, em estudo recente, sugeriu que as criptomoedas podem ser vistas como “dinheiro privado”.5 Todo este introito faz-se necessário para compreender, inicialmente, que a razão de alguns autores se referirem às moedas digitais como “criptoativo” e não como “criptomoedas” é a ausência de lastro patrimonial, soberania e curso legal, havendo o consenso quase mundial de que estas, em última análise, não se caracterizam como moedas, mas apenas como ativos financeiros e, em alguns casos, nem isto.

Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça, no HC 530.563/RS, de relatoria do Ministro Sebastião Reis, fixou a competência da justiça federal para julgamento das demandas que versem sobre criptoativos, considerando que “como as moedas virtuais não são tidas pelo Banco Central do Brasil como moeda, nem são consideradas valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários, não é possível enquadrar a negociação, por si só, nos crimes tipificados nos artigos 7º, II, e 11 da Lei 7.492/1986, ou no delito previsto no artigo 27-E da Lei 6.385/1976.” 6 Entretanto, a contrariedade decisória presente nas Cortes nacionais é recorrente em torno da natureza de “não-moeda” atribuída aos criptoativos.

Queremos dizer: considerando que os criptoativos não possuem, nacionalmente, natureza jurídica de moeda, não havendo que se falar de crime contra o sistema financeiro nacional instrumentalizado por criptoativos – conforme anteriormente exposto em decisão do Superior Tribunal de Justiça –, não haveria também que se falar em evasão de divisas – tendo em vista que não se enquadraria no conceito jurídico de “divisa”, tido como todo documento que represente a moeda, o valor ou a pecúnia –, nem tão pouco em produto de lavagem de dinheiro.

Todavia, a Corte Cidadã, recentemente, aduziu que, apesar da ausência de regulamentação legal e de natureza monetária dos criptoativos, estes podem ser objeto do crime de evasão de divisas, a depender da intenção do agente. In verbis: “Em relação ao crime de evasão, é possível, em tese, que a negociação de criptomoeda seja utilizada como meio para a prática desse ilícito, desde que o agente adquira a moeda virtual como forma de efetivar operação de câmbio (conversão  de  real em moeda estrangeira), não autorizada, com o fim de promover a evasão de divisas do país.”7

Neste contexto, infere-se da decisão da Corte Superior a opção de conferir proteção ampla e irrestrita ao bem jurídico tutelado pela evasão de divisas – a proteção das reservas cambiais –, tendo em vista que, a priori, criptoativos não são moedas, exceto se houver depósito não declarado no exterior, fator que coloca as relações jurídicas e financeiras em posição de desconforto e insegurança.

Ainda no contexto dos criptoativos, verifica-se a crescente complexidade das práticas criminosas ocorridas no mercado financeiro, o que acarreta considerável diminuição do poderio investigatório estatal, bem como a baixa capacidade preventiva de tais práticas, dentre elas a lavagem de dinheiro, com a reintegração de capitais maculados no sistema financeiro. Em razão disto, a colaboração privada por meio do dever de informação atribuído aos setores sensíveis à prática da ocultação de capitais, definidos no Art. 9º da Lei 9.613/98, é uma prática imprescindível no aperfeiçoamento dos mecanismos de prevenção e combate.

Acerca do dever de informação, socorremo-nos da cátedra de Pierpaolo Cruz Bottini, in verbis: “A imposição dessas obrigações tem grande impacto sobre o funcionamento dos setores sensíveis, especialmente aqueles que fazem do sigilo e da confiança seus princípios estruturantes. O cumprimento das regras de registro e comunicação transforma as instituições em colaboradores cogentes, que devem comunicar eventuais atividades ilícitas praticadas por seus clientes, forçando a reformulação de políticas de relacionamento, para que alcancem um equilíbrio entre o dever de colaboração com as autoridades públicas e a manutenção da relação de confiança com o cliente.”8

Por conseguinte, considerando que as exchanges que operam com criptoativos possuem alto grau de criptografia, em razão da própria estrutura das “moedas” e, ainda hoje, muitas delas permitem que clientes anônimos operem em suas estruturas, sem conceder quaisquer dados pessoais – ou, quando concedem, o fazem de forma insuficiente para a determinação de rastros de cometimento de condutas criminosas –, o dever de informação atribuído as exchanges seria instrumento preventivo de suma importância para o combate aos crimes financeiros. Não obstante, os fatores que compõem a natureza jurídica dos criptoativos preteritamente expostos impedem, ao menos a priori, a implementação da obrigação de informação das exchanges às autoridades públicas, quais sejam: criptoativos não são moedas, instrumentos cambiais, títulos, valores mobiliares ou nenhum outro ativo considerado pela lei de lavagem de capitais, sendo assim, não se submetem ao dever de informação. 

Por consequência, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa 1.888/19, a qual instituiu a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos como mecanismo de combate à lavagem de capitais e sonegação fiscal, prevendo, em seu Art.7º, a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil por parte das exchanges domiciliadas no Brasil, bem como das pessoas físicas que operem criptoativos, ainda que em exchanges domiciliadas no exterior, subsistindo o dever de informação mesmo que as operações não sejam realizadas por intermédio de exchanges (peer-to-peer).9

Em resumo, a Receita Federal do Brasil instituiu, por meio de instrução normativa, a obrigatoriedade de informação a todas as pessoas físicas ou jurídicas que operem criptomoedas no Brasil ou no exterior. Dessarte, nota-se, em sútil análise sistêmica, uma mácula no comportamento adotado pela Receita Federal, ao pretender regulamentar as operações de criptoativos por meio de instrução normativa, adotando posicionamento demasiadamente invasivo e restritivo, ao passo que, a partir da regulamentação editada, cria uma obrigação não existente anteriormente em lugar algum do ordenamento jurídico. No tocante ao conceito de “instrução normativa”, podemos nos socorrer de definição apontada no sítio eletrônico do Tribunal Superior Eleitoral, a seguir: “Trata-se de um documento de organização e ordenamento administrativo interno destinado a estabelecer diretrizes, normatizar métodos e procedimentos, bem como regulamentar matéria específica anteriormente disciplinada a fim de orientar os dirigentes e servidores no desempenho de suas atribuições.”10

Menciona-se, também, o disposto no Glossário da UFSC para pontuar a elucidação, de acordo com o qual, instrução normativa “são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art. 87, parágrafo único, II), mas são também utilizadas por outros órgãos superiores para o mesmo fim.”11

Recentemente, no dia 8 de junho de 2020, o Congresso Nacional dos Estados Unidos da América recebeu uma carta aberta assinada por Arvind Krishna,1 CEO (Chief Executive Officer) da empresa IBM - International Business Machines Corporation, informando que a corporação interrompia, a partir daquela data, os processos de desenvolvimento tecnológicos relacionados a reconhecimento facial. Renomada e reconhecida justamente pela sua expertise no ramo, a empresa considerou que o reconhecimento facial, sobretudo em razão das manifestações a partir da morte de George Floyd, acendia um alerta vermelho ao uso desta tecnologia, que poderia acarretar graves violações a direitos e garantias fundamentais se utilizadas irrestritamente.

Na mesma carta, a empresa, por meio de seu representante, além de se manifestar contra o desenvolvimento deste tipo de tecnologia para fins de segurança pública, cobrou regulamentação neste sentido pelos congressistas norte-americanos, alertando para o risco da utilização de inteligência artificial em investigações e apurações policiais de maneira desregrada.

A empresa não esteve só; movimentos similares foram tomadas por outras corporações.2 A despeito da discussão quanto aos motivos que possam ter levado a empresa a tomar essa decisão, se por princípios morais ou pela alegada não-lucratividade deste tipo de tecnologia, a verdade é que a problemática perpassa por temas muito caros às temáticas do sistema punitivo e segurança pública, temas estes cada vez mais discutidos após o assassinato de George Floyd em maio deste ano, como racismo e discriminação.3

A discussão traz à tona questões muito importantes como a necropolítica,4 a relação de poder Estadoindivíduo, o segregacionismo das políticas criminais e o controle estatal repressivo (e direcionado). Para a análise dessa atual conjuntura, qual seja a utilização de inteligência artificial para monitoramento facial pelas autoridades policiais, impossível não resgatar o pensamento de Foucault, que em sua obra “Vigiar e Punir”, como em outros trabalhos, abordou a questão da docilização do homem, tanto política quanto produtivamente. O homem, segundo o autor, precisaria ser diuturnamente monitorado, o e, se necessário, repreendido, buscando-se criar um senso de disciplina e conformidade: “estes métodos que permitem o controle minucioso das operações do corpo, que realizam a sujeição constante de suas forças e lhes impõem uma relação de docilidade-utilidade, são o que podemos chamar de disciplinas” (FOUCAULT, 2009, p. 135). Ao tratar de punibilidade e fiscalização, também não há como fazê- lo sem nos recorrermos à teoria panóptica proposta por Bentham, originalmente publicada em Paris, na obra Le Panoptique de 1977.

O autor apresentou uma arquitetura penitenciária circular, composta por uma torre central em que os agentes estatais estariam situados e, a partir desta torre, teriam a visão de todas as celas em que os presos se encontrariam. Os detentos, por sua vez, não saberiam quando estariam sendo fiscalizados e, por isso, deveriam se manter em ordenação disciplinar constante. Justamente pelo desconhecimento do momento de fiscalização, os presos deveriam se comportar adequadamente, o tempo todo, vez que não estariam sendo vigiados tão somente em um horário de inspeção demarcado. Em verdade, eles nunca saberiam quando estariam sob vigília.

Ao que tudo indica, a tecnologia de reconhecimento facial, recentemente abandonada pela IBM e outras corporações, parece fazer com que o raciocínio panóptico alcance o espaço extramuros, nos transportando para um ambiente muito similar ao vivido por Winston Smith em “1984”, a obra de George Orwell. O Estado, como detentor do poder investigativo e punitivo, deve de fato aplicá-lo; todavia é necessário que as operações policiais sejam desenvolvidas em conformidade com o projeto democrático-constitucional. Em um cenário cada vez mais high-tech, problematizar as formas de condução das investigações policiais é necessário. A tecnologia é uma ferramenta humana, sendo que o homem se perderia diante de um hipotético apagão tecnológico. Entretanto, como cidadãos, portanto tutelados por direitos e garantias com expressão constitucional, é no mínimo delicada a utilização, indefinida, de tecnologias de reconhecimento facial por forças policiais.

Este tipo de inteligência artificial se vale de algoritmos relacionados a banco de dados do sistema prisional, organizando-se, procedimentalmente, a partir de traços físicos biométricos, mapeando o rosto humano por características como o tamanho do queixo, o diâmetro nasal, o espaço existente entre os olhos, e por óbvio, a cor da pele. Permitir que esse tipo de tecnologia seja utilizado para apuração de ilícitos, sem que o legislador estabeleça regramentos e procedimentos para tal, assemelha-se a uma permissão à instalação definitiva de uma concepção panóptica.

Um estudo apresentado pelo NIST (National Institute of Standards and Technology), em 2019, e divulgado pelo InternetLab,5 demonstrou que os algoritmos de reconhecimento facial apresentam imprecisões em relação a dados demográficos - gênero, idade, raça - , sendo que há uma maior taxa de falsos positivos (que por consequência podem resultar em acusações falsas) entre rostos asiáticos, negros e indígenas. Quando a discussão é transportada para o cenário nacional, depara-se com cenário ainda mais dramático, vez que uma ferramenta problemática e questionável estaria sendo instalada em um panorama sociocultural em que o preconceito racial já se marca como traço central em temas como segurança pública e política criminal.

No Brasil já se encontra instalada, e aparentemente reforçada pelas autoridades governamentais,6 uma política de enfrentamento que vitimiza massivamente populações negras fragilizadas socioeconomicamente. De acordo com o Instituto de Segurança Pública em relatório publicado como dados abertos a consulta em março de 2020, somente no ano de 2019 no estado do Rio de Janeiro foram documentadas 1.814 mortes por intervenção de agentes do Estado.7 Este dado explicita a situação de vulnerabilidade do cidadão brasileiro, sobretudo o pertencente a camadas fragilizadas, frente à intervenção de agentes estatais de segurança pública. Por sua vez, os policiais também acabam prejudicados em um contexto de constante guerrilha, sendo expostos aos riscos diários desta política de enfrentamento. Em cidades como o Rio de Janeiro, a convivência com a violência se tornou rotineira, sendo que em algumas regiões o panorama se assemelha ao de guerra.8 Assim, tornase, no mínimo, contestável pensarmos a utilização de tecnologias de reconhecimento facial neste contexto de verdadeira gestão de indesejáveis (CASARA, 2017).

O Mapa do Encarceramento9 publicado neste ano de 2020 confirma: quanto mais cresce a população prisional no país, mais cresce o número de negros encarcerados.

O caminho, muito provavelmente, não seja o de resgate ao Ludismo.10 Negar o avanço tecnológico, e os benefícios dele advindo, não é sequer inteligente, vez que gozamos, diariamente, desta evolução. Mas o aparato tecnológico deve servir ao homem, observados seus direitos, dentre eles à saúde, à liberdade, e à autonomia privada. Sob o pretexto de segurança pública, permitir que a tecnologia seja utilizada desregradamente significa um risco sem precedentes. Acompanhando o pensamento de Beck, a modernização e a produção social de riquezas são acompanhadas, sistematicamente, da produção de social de riscos (2011, p. 23). Entretanto, é importante raciocinar criticamente em relação a estes riscos, para que ao serem distribuídos e tratados, não causem efeitos colaterais mais graves do que seu próprio potencial danoso. Reagir à violência e ao fenômeno da criminalidade por meio da inteligência artificial, do reconhecimento facial, pode vir a construir um cenário de estigmatização racial e segregacionismo irreversível.

É necessário que a utilização de reconhecimento facial parta de protocolos legais específicos, que seu campo de alcance seja bem delimitado, para que o escopo não abranja o extramuros deturpada e indeliberadamente. Casos como o ocorrido em meados de 2019,11 em que uma mulher no Rio de Janeiro foi detida por engano podem se tornar corriqueiros. A partir da utilização de tecnologias de reconhecimento facial pela Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, os agentes de segurança cariocas acreditavam estar detendo uma mulher suspeita de ter ocultado um cadáver, contra a qual havia um mandado de prisão em aberto, quando na verdade abordaram uma cidadã inocente andando em via pública. Com a pretensão de evitação de riscos, criam-se riscos. A tecnologia deve servir à apuração investigativa, e, se bem utilizada, tem muito a otimizar a persecução penal, mas, desregradamente, significará uma repressão penal estatal mais pesada, e por consequência, a vulnerabilização do cidadão sob ultraje de garantias constitucionais.

INTRODUÇÃO

Há muito tenta-se explicar as origens e as causas do chamado crime organizado. No final dos anos 70, por exemplo, a visão geral americana era do crime organizado como uma conspiração nacional de etnias estrangeiras: via-se o crime organizado não como algo interno à sociedade branca anglo-americana, mas como algo importado por imigrantes de outras etnias, como italianos e chineses; portanto, seriam ameaças externas à sociedade e à economia americanas.1 Essa visão étnica foi resistida pela maior parte dos cientistas sociais americanos e, no âmbito dessa resistência, propôs-se uma nova visão criminológica: o crime organizado como empresa ilegal (independentemente da etnia dos seus membros).2

É a partir desse conceito que o presente trabalho tece algumas notas críticas, especialmente em relação à limitada crítica ao capitalismo, à naturalização do caráter proibitivo e à operatividade social divergente do discurso.

CRIME ORGANIZADO COMO EMPRESA ILÍCITA

O conceito de crime organizado como empresa ilegal traz para o centro da análise a semelhança entre as atividades econômicas lícitas e ilícitas. Conforme explica Schelling, o crime organizado não pode ser entendido simplesmente pelo sentido ordinário das palavras “crime” e “organizado”, como se a criminalidade comum não tivesse qualquer tipo de organização. O crime organizado se caracteriza por prover às pessoas bens e serviços ilícitos, como drogas, sexo e empréstimos não regulados.3 De forma mais específica, o entendimento de Dwight Smith é de que o crime organizado, como empresa ilícita, é uma extensão das atividades de mercado para áreas proibidas, com o intuito de lucrar e em resposta a uma demanda ilícita latente.4 Conforme tal entendimento, a agiotagem, por exemplo, surgiria devido à desassistência dos bancos a potenciais clientes – origem da demanda ilícita latente. Assim, o agiota e o banqueiro praticariam o mesmo tipo de atividade, separadas apenas pelas demarcações de (i)licitude.5

Desse modo, chega-se ao entendimento de que as mesmas teorias e modelos utilizados na análise das atividades econômicas lícitas podem ser também utilizados na análise do crime organizado. O crime organizado transnacional, por exemplo, surge da mesma tendência de globalização que fez com que as empresas lícitas expandissem suas atividades para além das fronteiras nacionais. Todavia, como se trata de uma atuação no mercado ilícito, tal caráter proibitivo também tem especial relevância, de modo que, por vezes, o comportamento no mercado ilícito poderá ser explicado como alternativa às constrições oriundas da ilicitude. Um exemplo disso é a impossibilidade de executar legalmente pactos firmados com consumidores do produto ou serviço oferecido, tal qual uma empresa lícita teria. Assim, a violência e a intimidação surgem como formas alternativas de executar esse pacto. Outro exemplo está nas facilidades bancárias e de acesso a capital que empresas lícitas possuem, mas que não são acessíveis da mesma forma às empresas ilícitas. Surge, desse modo, a alternativa pela lavagem de dinheiro, contornando as regulações do setor financeiro e acessando facilidades antes inacessíveis.6

É a partir desse conceito empresarial de crime organizado que vão surgir discursos de prevenção com muito mais foco no aspecto financeiro do que no aspecto individual. Conforme aponta Kilchling, se o maior objetivo da organização criminosa é o lucro por meio do fornecimento de produtos e serviços ilegais, o ataque financeiro seria uma neutralização do maior incentivo para cometimento do crime – a ganância pelo lucro ilegal. Nessa esteira, o autor aponta três elementos principais para o controle financeiro da criminalidade organizada: o rastreamento dos ativos da organização criminosa; o bloqueio provisório desses ativos; ao fim, a remoção e recuperação dos ativos.7

INEXISTÊNCIA DE CRÍTICA AO CAPITALISMO

A estrutura empresarial e o mercado ilícito, que são elementares à ideia do crime organizado como empresa ilícita, demonstram que o dito crime organizado é um fenômeno inconcebível em um mundo pré-capitalista, em que não havia empresa e mercado como conhecemos hoje.8 As causas econômicas que motivam o crime organizado são as mesmas que motivam as empresas lícitas; a estrutura que suporta a existência de organizações criminosas é a mesma que suporta a de organizações lícitas. Portanto, é claro que o crime organizado, como empresa ilícita, é indissociável do próprio capitalismo.

Porém, a análise do capitalismo nesse conceito empresarial é extremamente deficiente; a socioeconomia capitalista é tão naturalizada que parece não haver (nem nunca ter havido) sociedade ou economia fora do capitalismo. Se a atuação no mercado com orientação ao lucro, eminentemente capitalista, é característica essencial das organizações criminosas, tal como é das empresas lícitas, não basta reconhecer tal semelhança; é preciso trazer o capitalismo para o debate. Se a organização criminosa surge das falhas capitalistas em atender determinadas demandas, não basta reconhecer a aplicação da chamada lei de oferta e demanda; é preciso, novamente, trazer o próprio capitalismo para o debate.

Um bom exemplo dessa naturalização já podia ser visto no entendimento de Dwight Smith de que o crime organizado permanecerá uma realidade enquanto a sociedade continuar considerando ganho pessoal mais importante do que equidade; ele entende que, nesse cenário, alguns grupos sempre se aproveitarão de oportunidades econômicas em busca de vantagens próprias, mesmo que tais vantagens só possam ser auferidas por meios criminosos.9 No Brasil, Luiz Flávio Gomes assumiu posição bastante similar, relacionando a criminalidade organizada com a moralidade no capitalismo: para o autor, os membros de organizações criminosas são aqueles que caíram na armadilha do “capitalismo selvagem” e buscam lucros excessivos sem se importarem com os meios; são aqueles que acham que, na acumulação da riqueza, tudo estaria permitido, inclusive praticar crimes.10 Disso, surgem os evidentes questionamentos: em que se funda, concretamente, a ideia de que essa postura ética pretendida – renúncia ao ganho pessoal em prol da equidade – é, em uma perspectiva geral, possível no capitalismo? Quem decidiu que a forma como as grandes empresas lucram no capitalismo é moral e que a imoralidade mora exclusivamente no lucro da organização criminosa? Resumindo: por que se estabelece que o limite da discussão é o interior do capitalismo?

O problema dessa análise econômica empresarial, que não se propõe a criticar o sistema econômico em que se insere, fica claro: será sempre limitada a propor soluções que garantam o capitalismo e as relações que lhe são próprias, sem qualquer capacidade de resolução efetiva do que ela aponta como problema. Quando Luciana Pinto e Tatiana Bicudo identificaram que toda a responsabilidade de solucionar a questão do crime organizado estava sendo atribuída ao Direito Penal, reconheceram, acertadamente, que o Direito Penal não é eficaz para a resolução de tal problema, já que a resolução envolveria, primeiramente, o campo sócio-político.11 Ao localizar a causa do crime organizado nas relações econômicas capitalistas e, ao mesmo tempo, abster-se de debater o próprio capitalismo, a análise empresarial está fadada ao mesmo destino descrito pelas autoras: incapacidade para resolução do problema a que se propõe. Porém, os problemas que se impõem não são somente de mera ineficácia; há ainda uma função simbólica. Quem melhor vai apontar isso é Cirino dos Santos, para quem a resposta penal ao crime organizado, que envolve, em toda parte, um aumento do rigor repressivo, é uma espécie de satisfação retórica à opinião pública mediante estigmatização oficial do crime organizado: ao mesmo tempo que não resolve efetivamente a questão da criminalidade organizada, reduz (ou exclui) as discussões sobre o modelo econômico neoliberal dominante, ocultando as responsabilidades do capital sobre o fenômeno do crime organizado.12 Cria-se na população uma imagem falsa de combate ao crime organizado, ao mesmo tempo em que se encobre a discussão acerca da responsabilidade do capitalismo e do neoliberalismo para a existência do crime organizado. Logo, não se trata só de uma ineficácia acidental, mas de um discurso que cumpre uma função ativa de garantia das relações capitalistas da exata forma em que elas se encontram.

NATURALIZAÇÃO DA PROIBIÇÃO

Outro elemento tido como natural nessa análise empresarial é a proibição: define-se que a diferença entre uma organização criminosa e uma empresa lícita está na legalidade dos bens e serviços fornecidos pela primeira e na ilegalidade daqueles oferecidos pela segunda, referindo-se à proibição como se fosse um dado da vida, impassível de questionamento acerca da sua razão de ser. Pode-se ver um exemplo claro disso em Schloenhardt, quando diz que os produtos e serviços comercializados nos mercados ilícitos são aqueles que foram selecionados como danosos ou “pecaminosos”, entendidos como ameaças a indivíduos ou à generalidade.13 Tal visão, porém, mostra-se profundamente limitada. Baratta já ensinava que o crime não é uma realidade, não é algo que existe naturalmente; o que existem são comportamentos, que podem ou não ganhar status de criminosos. Criminalidade, portanto, é uma característica que se atribui a determinados comportamentos, não se configurando como uma realidade ou um dado da vida.14 Os comportamentos não têm intrínsecos em si o caráter de proibição ou permissão; passam a ser proibidos ou permitidos a partir de uma decisão política.

Esse tratamento da proibição como algo natural remete ao que Nilo Batista intitulou de a lei como pai 15: desde a antiguidade, o pai é, na casa, uma autoridade investida de poderes punitivos ilimitados. É o pai quem ordena e castiga, quem diz o que é permitido e o que é proibido e quem estabelece o quando e o como da punição. Uma análise que naturaliza a proibição nada mais faz do que se conformar com a decisão política de proibir determinado comportamento, tal qual a casa se conforma com o que o pai diz que pode ou não ser feito: trata-se de uma conformação baseada exclusivamente na autoridade do decisor, como fonte inquestionável da moral, e não na efetiva racionalidade da proibição. O maior problema dessa perspectiva é que, novamente, faz com que as suas medidas de prevenção derivadas estejam fadadas à ineficácia. Se a análise empresarial reconhece que o crime organizado é causado por demandas latentes da população, a proibição do fornecimento dos produtos e serviços demandados é incapaz de prevenir o crime organizado: a demanda continuará existindo, independentemente da proibição, assim como a oferta, mesmo porque é impossível ao Estado reprimir, de fato, todos os comportamentos que proíbe. Logo, ainda que se circunscreva o problema ao interior do capitalismo, vê-se que a análise empresarial continua incapaz de lidar com o que apresenta como problema. A primeira medida de prevenção ao crime organizado deveria ser o próprio debate da proibição, desvinculando-a dessa lógica de adestramento para trazer à luz a sua racionalidade. Tal medida seria útil ainda que como redução de danos: os danos sociais causados pela repressão estatal aos comportamentos proibidos não podem ser maiores do que aqueles causados pelo próprio crime organizado; a proibição, nesse caso, seria completamente irracional.

OPERATIVIDADE SOCIAL DIVERGENTE DO DISCURSO

Com a racionalidade do discurso proibitivo sendo trazida para a discussão, impõe-se analisar, ainda, como as agências efetivamente operam na realidade social para reprimir a criminalidade organizada, o que, por sua vez, impõe analisar o papel do próprio Estado no crime organizado. O crime organizado não é um poder paralelo, pois, como bem dizia Mingardi, linhas paralelas são aquelas que (na prática) nunca se encontram, enquanto o poder do Estado e o do crime organizado reiteradamente estão se interseccionando,16 como na corrupção de agentes públicos por parte de organizações criminosas. Tal situação mostra-se claramente conflitiva e esse conflito gera consequências diretas na forma como se operacionaliza a repressão estatal ao crime organizado. No mesmo sentido de Zaffaroni, entende-se necessário perceber que a intervenção estatal punitiva no mercado se dá de forma peculiarmente protecionista: as empresas ilícitas mais débeis, com menos recursos para corromper os agentes estatais, são aquelas que perdem a capacidade de competir com as demais organizações ou que veem os seus membros serem selecionados e punidos pelo sistema penal; são essas organizações criminosas mais vulneráveis que serão excluídas do mercado devido à atuação estatal, enquanto as organizações mais robustas garantem a continuidade das suas atividades. O Estado, portanto, não atua excluindo as atividades econômicas ilícitas do mercado; somente garante o monopólio do fornecimento de bens e serviços ilícitos à criminalidade organizada mais distante da vulnerabilidade.17 Dessa forma, vê-se que, no plano discursivo, o Estado declara a finalidade de excluir do mercado as atividades econômicas selecionadas como ilícitas. Porém, na realidade social, os agentes estatais assumem essa posição de interesse direto nas atividades econômicas que se propuseram a reprimir, de forma que o Estado somente intervém (por regra) para excluir do mercado as organizações criminosas mais débeis e garantir o monopólio das mais robustas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O maior problema com a análise empresarial do crime organizado é a sua notória ineficácia para solucionar o que apresenta como problema: ao mesmo tempo em que reconhece que o crime organizado surge de demandas latentes na sociedade capitalista e da proibição de atendimento dessas demandas, toma por naturais o capitalismo e a proibição. Logo, todas as medidas de prevenção que derivam de tal análise são incapazes de efetivamente prevenir a ocorrência da criminalidade organizada. Porém, a incapacidade de cumprir suas funções declaradas não é acidental, tendo em vista as funções reais que cumpre: na realidade social, o que o Estado faz é garantir a desigualdade mesmo dentro das relações econômicas ilícitas, excluindo do mercado as organizações criminosas mais débeis e garantindo o monopólio das mais robustas. Ao se excluir a crítica do capitalismo e da proibição desde o âmbito discursivo, oculta-se tanto a sua incapacidade resolutiva quanto a sua função real de garantia de relações econômicas desiguais.

INTRODUÇÃO

Introdução

É com satisfação que aceitei o convite de Daniel Zaclis e de Daniel Salgado para inaugurar esse espaço de diálogo no Boletim do IBCCRIM, em que profissionais do direito debaterão temas polêmicos, não por amor à dialética, mas para apresentar diferentes pontos de vista sobre institutos penais, enriquecer as discussões e contribuir para o desenvolvimento da ciência. O tema escolhido para essa primeira rodada foi a natureza do delito de lavagem de dinheiro. Caracterizá-lo como permanente ou instantâneo tem consequências práticas para a contagem do prazo prescricional, a incidência das alterações da lei no tempo e a possibilidade de prisão em flagrante, de forma que a discussão é relevante e merece atenção.

Crimes permanentes e instantâneos

Os crimes, quanto à sua consumação, são classificados em instantâneos e permanentes. Instantâneos são aqueles concluídos com a provocação de determinado estado ou resultado, como o furto, o roubo, o homicídio.1 Permanentes são aqueles cuja consumação se protrai no tempo, se estende durante um período no qual o bem jurídico segue comprimido. São os crimes de gerúndio, que estão acontecendo, como a embriaguez ao volante (art. 306 da Lei 9.503/1997), ou a extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP).2

Há tipos penais cuja redação indica de forma clara a natureza do crime, seja pela instantaneidade evidente (ex. furto, art. 155 do CP) ou pela permanência evidente, como ocorre nos crimes de posse (ex. ter em depósito ou trazer consigo drogas – Lei 11.343/2006, art. 33; possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo sem autorização – Lei 10.826/2003). O mesmo não ocorre em outros tipos penais cuja redação admite interpretações distintas. É o caso dos que usam o verbo ocultar, como ocorre com o caput do art. 1.º da lei de lavagem de dinheiro. Pode-se entender a conduta como crime permanente, com execução em andamento, enquanto o bem permanecer escondido; ou interpretar o ato de esconder como um delito instantâneo, consumado no momento da ocultação ou dissimulação. O crime se consumaria com a ação de ocultar, e a manutenção do encobrimento seria um efeito permanente do comportamento inicial.

A jurisprudência tem interpretado os tipos penais com o verbo ocultar como crimes permanentes, como ocorre na ocultação de cadáver (art. 211 do CP),3 ocultação de documento (uma das modalidades do art. 305 do CP)4 ou na receptação na modalidade ocultação (art. 180 do CP).5 Por isso, a doutrina majoritariamente reconhece a lavagem de dinheiro como crime permanente, sendo o mesmo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal.6

Não nos parece a solução mais adequada.

Da natureza do crime previsto no art.1º, caput, da Lei 9.613/98

A nosso ver, a lavagem de dinheiro é crime contra a administração da Justiça que se perfaz no momento da ocultação, quando efetivamente é afetado o bem jurídico tutelado pela norma penal. Parece a interpretação mais adequada do ponto de vista sistemático, dada a natureza também instantânea dos demais crimes contra a administração da Justiça, ainda que em diversos deles os efeitos de obstrução do sistema judicial perdurem no tempo. A doutrina reconhece que os crimes de denunciação caluniosa (art. 339 do CP),7 falsa comunicação de crime (art. 340 do CP), autoacusação falsa (art. 341 do CP), falso testemunho (art. 342 do CP),8 fraude processual (art. 347 do CP),9 e favorecimento real (art. 349 do CP)10 – crime-irmão da lavagem de dinheiro – são crimes instantâneos. E com razão, porque neles o delito se consuma no ato inicial, com o comportamento típico, mesmo que seus efeitos sobre a administração da Justiça se prolonguem no tempo. A despeito disso, há quem sustente que a lavagem de dinheiro é um crime permanente, porque com ela se cria um estado de coisas antijurídico que se perpetua no tempo, sob o domínio do agente, que pode interrompê-lo a qualquer momento.

Não parece correta a assertiva.

Fosse a capacidade de restituição do status quo ante o elemento definidor dos crimes permanentes, delitos como o furto também teriam essa natureza, pois o autor pode, a qualquer tempo, devolver os bens e fazer cessar a lesão patrimonial.11 O mesmo pode ser dito dos já mencionados crimes contra a administração da Justiça. Na maior parte deles, o agente tem a possibilidade de desafetar o bem jurídico, bastando, para isso, revelar a fraude, a mentira, a omissão que caracterizam a conduta típica. Na denunciação caluniosa, no favorecimento real, na fraude processual, o agente pode – a qualquer tempo – fazer cessar os efeitos de sua conduta inicial, reconhecendo a inexistência do crime/autoria relatados à autoridade a indução ao erro processual ou revelando o proveito do delito. Porém, essa reversibilidade dos efeitos não é suficiente para que tais infrações sejam caracterizadas como permanentes.

O que define o crime permanente não é a possibilidade de cessação dos efeitos da conduta inicial por parte do autor, mas o alongamento da própria consumação no tempo.12 Reale Jr. ensina que o elemento central dos crimes permanentes está na incriminação da conduta criadora da situação antijurídica e também da conduta que a mantém. 13 Na extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP) ou na redução à condição análoga à de escravo (art. 149 do CP) há uma continuidade da situação antijurídica, que não decorre apenas da continuidade dos efeitos do ato inicial, mas da manutenção da afetação do bem jurídico por atos reiterados do agente delitivo. Há uma atenção permanente, um esforço continuado para comprimir o bem jurídico, submetê-lo ao domínio do autor, que tem controle total não apenas sobre a cessação dos efeitos, mas sobre o contexto de antijuridicidade criado e mantido.

A permanência da consumação exige uma vigilância constante, para além da mera inércia. Um gasto de energia, ainda que menor do que aquele despendido no ato inicial. Uma coisa é a extorsão mediante sequestro (crime permanente), em que a manutenção do estado de privação de liberdade exige uma atenção continuada sobre a vítima, outra é o falso testemunho (crime instantâneo de efeitos permanentes), no qual o agente oculta a verdade, e os efeitos nocivos de seu ato perduram no tempo independentemente de seu esforço.

No crime de lavagem de dinheiro – na forma do caput do art.1o da Lei em comento – basta a ocultação para que o delito seja consumado. Não se faz necessário o acompanhamento ou a manutenção do mascaramento, ou mesmo sua reinserção na economia. Como ensina Roxin, ainda que em alguns crimes instantâneos o autor siga aproveitando-se do estado criado por seu feito, isso não pressupõe sua continuidade ou permanência.14 Aquele que deposita valores na conta de terceiros consuma a lavagem de dinheiro naquele instante, ainda que seus efeitos sejam contínuos. A manutenção do mascaramento não exige esforço ou vigilância, que só será empregado se o agente buscar novos atos de lavagem posteriores ou a reciclagem completa do bem – que representarão novas condutas típicas que absorvem as anteriores.

Trata-se de crime instantâneo.

Da guarda ou depósito como lavagem de dinheiro (art.1º, I, da Lei 9.613/98)

O §1º do art.1º da Lei de Lavagem de Dinheiro descreve uma série de condutas que caracterizam a lavagem de dinheiro, desde que praticadas com a finalidade de ocultar ou dissimular bens de origem infracional. Dentre elas, algumas têm natureza permanente, em especial os atos de guardar ou ter em depósito o produto de crimes ou contravenções penais.

Nesse caso, e diferentemente de todas as demais formas de lavagem de dinheiro descritas na lei, o delito é permanente. Note-se que guardar ou ter em depósito é diferente de ocultar. Seu sentido é de manter consigo, conservar, ter algo sob domínio próximo, em constante vigilância, que exige um esforço, uma atenção permanente – ao contrário de ocultar, cujo sentido é encobrir ou esconder das vistas –, sendo desnecessário um gasto constante de energia para garantir tal status.

Em sendo permanente o crime nessa modalidade, a consumação se alongará no tempo, até a cessação da conduta, que ocorrerá no momento em que esse depósito deixa de existir, seja com a reinserção dos bens na economia, seja com a interrupção da guarda pela ocultação almejada, o consumo, a transferência, a conversão ou a inserção dos bens na economia, seja pela descoberta da existência dos recursos pelas autoridades públicas Importa destacar que o crime, nessa modalidade, não admite a autolavagem, uma vez que o depósito ou a guarda são extensões do delito anterior. Apenas a terceiros, não concorrentes da infração penal antecedente, pode ser imputada a lavagem de dinheiro nessa modalidade.

Da natureza dos crimes previstos no art.1º, §2º, da Lei 9.613/98

O §2º do art. 1º da lei de lavagem de dinheiro é composto por condutas substancialmente distintas. O inciso I dispõe sobre o ato de utilizar, na atividade econômica ou financeira, os bens provenientes da infração penal. Aqui o ato típico de usar indica uma conduta instantânea, ainda que esse uso possa ser reiterado, como o ato de investir em determinado negócio, por meio de transferências dissimuladas, com o escopo de ocultar a origem dos recursos. Nesse caso, o ato típico pode se dar por diversos aportes, que concretizam cada investimento, ou mesmo por atos posteriores de encobrimento sucessivo do capital. Mas sempre será instantâneo. Já o ato de participar de grupo, associação ou escritório, com ciência de que sua atividade, é dirigida à prática de lavagem de dinheiro (inciso II) e poderá ser permanente ou instantâneo, de acordo com a modalidade de lavagem de dinheiro praticada pelo concurso de agentes. Importa destacar que esse dispositivo deve ser interpretado de acordo com as regras de autoria e participação do art.29 do CP, de forma que não basta o pertencimento à instituição. É necessária uma contribuição juridicamente relevante para a ocultação dos bens de origem infracional.

Portanto, a natureza do delito dependerá da modalidade da contribuição – será permanente nos casos de colaboração com a guarda ou depósito e instantânea nos outros casos.