O presente Boletim homenageia René Ariel Dotti (1934-2021). Filho de um pintor de paredes e de uma costureira, após uma infância humilde tornou-se um dos maiores penalistas brasileiros. Multifacetado, iniciou sua vida adulta como ator e diretor teatral, ainda na década de 1950. Trabalhou, na mesma época, como redator e colunista no Jornal Diário do Paraná. Formou-se em Direito, em 1958, pela Universidade Federal do Paraná e, já em 1962, iniciou a docência em Direito Penal na mesma instituição, cargo que ocupou com galhardia até sua aposentadoria compulsória, em 2004. Aliás, em seu imenso currículo, o único título que realmente lhe importava era ser professor. Enquanto jurista, integrou diversas comissões instituídas pelo Congresso Nacional para o aprimoramento das leis. É coautor do anteprojeto de reforma da Parte Geral do Código Penal (Lei 7.209, de 11.07.1984) e do anteprojeto da Lei de Execução Penal (Lei 7.210, de 11.07.1984) e participou da comissão, instituída pelo Ministério da Justiça, que redigiu o projeto da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro).

Com o início da ditadura militar, em 1964, tornou-se advogado de dezenas de perseguidos políticos. Foi naquela época que germinou a nota característica de sua vida profissional: a liberdade de não ter medo. Em um de seus discursos, asseverou: “Foi naqueles anos 60 e 70, ao tempo da opressão militar, que aprendi: a maior das liberdades não é a liberdade de pensamento, de consciência, de expressão e tantas outras. A maior liberdade que um ser humano pode usufruir é a liberdade de não ter medo. Sem ela não se pode exercer nenhuma outra. O medo sequestra a alma e impede o exercício pleno de qualquer atividade humana.”

Por sua atuação nos anos de ferro, foi fichado no DOPS e no SNI (o que, aliás, lhe trazia muito orgulho). Em 1972, os prontuários a seu respeito falam de seu caráter inidôneo em razão da defesa de elementos subversivos. Em 1976, as anotações já eram distintas: afirma-se que seu comportamento não era “consequência de suas convicções políticoideológicas e sim, do entendimento que tem, de suas responsabilidades no exercício de sua profissão (...). É considerado professor brilhante, honesto, capaz e conhecedor das novas técnicas de ensino (...). É dedicado à sua profissão, possui honestidade de propósitos e um invulgar dinamismo nas causas que assume”. Quanto à moral, o inidôneo cede lugar ao “correto, responsável e honesto”. Até os órgãos militares de repressão se curvaram à ética e ao talento de René Dotti.

Dotti era um apaixonado pela advocacia. Em 1992, redigiu juntamente com Miguel Reale Júnior, José Carlos Dias, Márcio Thomaz Bastos, Fábio Konder Comparato, Flávio Bierrenbach, José Gregori e Dalmo Dallari o pedido de impeachment contra o então Presidente Fernando Collor, apresentado pela OAB e pela Associação Brasileira de Imprensa. Contudo, não media o seu sucesso profissional pela relevância midiática ou repercussão do processo. Para ele, um caso bom era um caso justo, aquele que o permitia dormir tranquilo no travesseiro, como sempre afirmava. Nunca deixava de atender quem buscava seu auxílio, independentemente da condição social ou financeira.

Dentre as condecorações que recebeu, destacam-se a Medalha Vieira Neto, concedida pela OAB/PR; a Medalha do Mérito Legislativo, da Câmara dos Deputados, a Comenda do Mérito Judiciário, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, e a Medalha Santo Ivo, concedida pelo Instituto dos Advogados Brasileiros. Foi Conselheiro Federal da OAB, Vice-Presidente Honorário da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP) e Membro da Academia Paranaense de Letras.

Em sua trajetória profissional, teve tempo ainda de ser Juiz do Tribunal Regional Eleitoral do Paraná, além de Secretário de Estado e de Cultura (1987-1991). A cultura e as artes, aliás, tinham especial destaque em sua vida. Não à toa que, em sua vasta biblioteca, dentre as milhares de obras literárias, existe um palco à disposição dos artistas. Era rodeado por livros, escutando óperas e música clássica, que René Dotti sentia-se confortável.

Publicou dezenas de obras jurídicas, tais como “A proteção da vida privada e a liberdade de informação”; “Casos Criminais Célebres”; “Bases e Alternativas para o Sistema de Penas”; e “Curso de Direito Penal”, atualmente na 7ª edição. Nos últimos anos, trabalhou ativamente na atualização da obra de Nelson Hungria.

René Dotti foi, também, um entusiasta do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), desde seu surgimento, em 1992. Escreveu dezenas de artigos para os boletins mensais, tais como “O direito adquirido à progressão do regime” (ed. 123, fev./2003), “A reforma do sistema de penas” (ed. 140, jul./2004), “O conceito de ‘obstáculo’ no furto qualificado” (ed. 155, out./2005), “Um bando de denúncias por quadrilha” (ed. 174, mai./2007), “Livre informação jornalística e censura judicial” (ed. 214, set. 2010), “O projeto do Novo Código de Processo Penal e as garantias essenciais do habeas corpus” (ed. 221, abr./2011), “Algumas notas sobre o crime continuado” (ed. 246, mai./2013), “Prescrição e impunidade: responsabilidade pública” (ed. 277, dez./2015), “Nova redação e limites da pronúncia” (ed. 285, ago./2016), dentre outros.

Esteve, ainda, em diversos seminários internacionais promovidos pelo IBCCRIM, destacando-se sua participação, juntamente com Miguel Reale Júnior, no painel “Projeto de Reforma do Código Penal Brasileiro”, ocorrido no 18º Seminário Internacional. Dotti sempre destacou o Instituto como a sede adequada para um debate democrático de ideias e de aprofundamento das ciências penais.

Humilde e sensível, René Dotti sempre destacou que os pontos cardeais de sua vida foram os sentimentos de entusiasmo, paixão e esperança. Disse ele: “O entusiasmo deve ser o alimento diário para a alma. Uma força estimulante para superar os problemas e os obstáculos do cotidiano. A paixão é o segundo estágio desse processo. Uma paixão lúcida, que fermenta as revoluções do espírito, uma paixão sem a qual a vida não vale a pena ser vivida. E, finalmente, a esperança. Esperança de que eu possa mudar alguma coisa para melhor em minha vida e na vida dos outros; que hoje é melhor que ontem e amanhã será melhor que hoje. Uma esperança que, como diz o Padre Antonio Vieira, ‘é a mais doce companheira da alma’”.

Ao prestarmos a justa homenagem a René Dotti, renovamos os sentimentos de entusiasmo, paixão e esperança que trilharam o seu caminho, os quais igualmente compõem a essência do IBCCRIM.

Em 1964, instalada a Ditadura Militar, nosso maior advogado e Professor Catedrático de Direito Civil da UFPR, José Rodrigues Vieira Netto, dirigente do Partido Comunista, Deputado cassado, ex-Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Paraná, foi injustamente preso. Seus únicos crimes eram a palavra e o pensamento.

Como resposta político-ideológica a essa infâmia e contra o início do obscurantismo político no país, a turma de 1964 do Curso de Direito da Universidade Federal do Paraná escolheu Vieira Netto como Paraninfo. Em retaliação, a Reitoria da Universidade vetou a honraria, ameaçando suspender a colação de grau dos formandos, entre os quais figurava meu pai, Antonio Acir Breda.

Vieira Netto, em proteção a seus queridos alunos, abdicou da homenagem, mas redigiu algumas das mais belas e importantes páginas em defesa do Estado Democrático de Direito, no antológico texto Sobre as Quatro Liberdades, em que denunciava: “Quando se pretende interrogar as ideias, censurar a ciência, impedir o livre curso do pensamento, renegar a cultura, é porque o Medo se transferiu dos oprimidos para os opressores... Não se pode renunciar à claridade de um novo dia que nos foi dada pelos mortos na noite de ontem”.

O Paraninfo foi calado, mas em seu lugar a turma irresignada desafiou a Ditadura indicando o jovem advogado de Vieira no arbitrário processo criminal: René Ariel Dotti, então o único Professor da Faculdade de Direito da UFPR a atuar na defesa dos perseguidos pelo autoritarismo militar, liderando um pequeno e aguerrido grupo de advogados a lutar contra a violência oficial da intolerância fardada. Esse ato prenunciava os imensos desafios e o caminho virtuoso que René trilharia como o principal mensageiro das liberdades na terra em que nasceu e viveu até o último dia 11 de fevereiro, com 86 anos de idade.

A tarefa de homenagear René Dotti é complexa, pois nem a mais cuidadosa escolha dos adjetivos e o aprofundamento da pesquisa histórica de suas conquistas, prêmios e homenagens podem oferecer um retrato fiel dessa imensa biografia. René foi modelo de conduta em todas as suas múltiplas dimensões. O emérito professor, advogado brilhante, tecia suas peças com exímia maestria, esculpindo seus argumentos com sensibilidade, exaltando a cada parágrafo o respeito à dignidade da pessoa humana, a obediência às garantias individuais, a justa aplicação da lei como antídoto contra o abuso estatal. O vitorioso Habeas Corpus1 em favor de Vieira Netto ao Supremo Tribunal Federal é um monumento histórico de resistência jurídica, com um refinamento de linguagem impactante para um jovem advogado de trinta anos, conjugando, com melodiosa harmonia, a erudição e a contundência dos argumentos: “A projeção cultural e jurídica do acusado é que faz mais torpe e daninha a notícia do crime, depois que os simples pressupostos do movimento de abril privaram-no dos direitos políticos que exercitara com dignidade e coragem e da cátedra que exercera com dedicação e sacrifício. Essa discriminação ideológica que se inaugurou nos idos de março, à semelhança do assassinato de Cesar, com o pretexto de defender a democracia, aqui como ali, terminaria por extingui-la. Porque, inaugurando com a privação de direitos, a negação do exercício dos dons culturais, já vai ao ponto de ameaçar o estado de liberdade, a segurança individual dos mais probos cidadãos. Eliminadas as lideranças naturais, o que se quer é a tranquilidade das ovelhas de Panúrgio, a docilidade das obediências procuradas, a triste paz das subserviências conduzidas. Desde que o Direito perdeu a aura de revelação para ser dito pelas bocas dos tribunos, todos os retrocessos são inúteis porque simplesmente transitórios. As conquistas sociais e os direitos do Homem sempre refloresceram em novos ápices quando afogados pela violência. Ninguém, voluntariamente, quer ser mártir ou herói, mas os homens de bem não se recusam à honra de carregar, nos momentos difíceis, os farrapos de uma bandeira de liberdade”.

Décadas depois, René se transformou no mais autêntico símbolo perante a sociedade de uma figura escassa em nosso tempo: o advogado meticuloso na defesa dos direitos do cliente e, ao mesmo tempo, homem público sensível com as injustiças sociais, guardião dos predicados da democracia e dos valores republicanos. Principal advogado dos presos políticos em nosso Estado, jurista proeminente na reconstrução constitucional do país, presença obrigatória nas Conferências Nacionais da OAB, foi protagonista dos maiores casos de nossa época, como o impeachment de Fernando Collor, e dos movimentos de reforma do sistema penal.

Sua marcante personalidade formou gerações de estudantes e grandes profissionais de seu moderno e respeitado escritório, que se projetou com destaque além das fronteiras do direito criminal.

Reunia, como poucos, vasto conhecimento jurídico e profunda experiência, deixando a seus leitores um espólio de centenas de densos livros, textos acadêmicos, manifestos e crônicas sobre os mais variados temas, sempre com rara precisão e objetividade, forjadas na redação do jornal Diário do Paraná, onde iniciou sua vida profissional.

Seus discursos transcendiam a razão dos manuais de Direito para ganhar força e emoção a partir dos clássicos da literatura, da história, do cinema e das artes plásticas, fontes de permanente inspiração para a composição do mosaico intelectual de René Dotti. Dotado de uma oratória cativante e uma postura inigualável, dominava o púlpito como o proscênio ao grande ator de teatro, paixão que cultivou quando moço.

Os personagens das grandes tragédias gregas, Dante, Padre Vieira, Camões, Churchill, Giotto, Michelangelo, Da Vinci e outros gigantes da civilização faziam-lhe permanente companhia, porque René compreendia melhor que ninguém a importância da arte para a humanidade, como lembrava Pablo Picasso ao falar sobre a formação do artista: “ele é ao mesmo tempo um ser político, alerta aos acontecimentos tristes, alegres, violentos e para os quais reage de toda as maneiras. Não, a pintura não existe para decorar apartamentos. É um instrumento de guerra para operações de defesa e ataque contra o inimigo”. Não por acaso emprestou, durante anos, suas qualidades pessoais à gestão da Cultura do Estado do Paraná.

Mas René não esquecia a importância das virtudes caseiras, do cultivo das amizades e do amor familiar. Sua inconfundível voz embargava apenas ao se lembrar dos amados pais, o pintor de paredes Gabriel e a costureira Adelina. Marido exemplar e apaixonado de Dona Rosarita, pai orgulhoso de suas queridas filhas Claudia e Rogéria, outro de seus grandes legados para a advocacia, avô carinhoso de quatros neto.

Como seu aluno na graduação, mestrado e doutorado, colega de profissão e de Ordem, aprendi muito e lhe sou eternamente grato. Tive o privilégio de conviver e dialogar com René nos últimos vinte e cinco anos, mas considero impossível apontar seu maior atributo ou uma única característica que pudesse definir com justiça e exatidão sua vida e obra; um templo de conhecimento e cultura erigido com dedicação sacerdotal à ciência como instrumento de proteção dos direitos do Homem. Emocionada com a partida de seu mais ilustre jurista, Curitiba derramava em forma de chuva suas lágrimas ao final de uma triste quinta-feira, enquanto, ao lado de sua esposa, prestei minha última reverência ao querido Professor René, acreditando, por um breve momento, estar no Mosteiro dos Jerônimos lendo os versos gravados no túmulo de Pessoa: 

“Para ser grande, sê inteiro: nada Teu exagera ou exclui. Sê todo em cada coisa. Põe quanto és  No mínimo que fazes. Assim em cada lago a lua toda Brilha, porque alta vive.”

René Dotti foi um dos maiores criminalistas do Brasil. Jurista ímpar, advogado de prestígio e professor por vocação. Autor de obras de Direito Penal, anteprojetos de lei e detentor de prêmios e títulos. Será sempre lembrado por seus ensinamentos, seu raciocínio rápido e sua contribuição para as ciências criminais.

Contudo, não é este René Dotti que homenageio neste texto. É o ser humano por trás do profissional de sucesso e do estudioso do Direito. Tive o privilégio de seu convívio por mais de 20 anos. E, posso dizer, que acima de sua – notável – capacidade intelectual e produção científica – ficará a saudade da pessoa que foi, de alma pura e coração bondoso que nem todos tiveram o prazer de conhecer.

“Aqui no Escritório nós trabalhamos de terno, sabe? A nossa profissão exige algumas formalidades.” O ano era 2000. Foi assim que o Prof. René se despediu após a minha entrevista de estágio. Essa foi a forma elegante e sutil de chamar a atenção do jovem que estava de calça jeans e camisa. Foi o meu primeiro encontro com ele. Como o quadro de estagiários estava completo, contratou-me como “auxiliar jurídico” pessoal. Com Carteira assinada e tudo. Eram horas e horas de pesquisas em Revistas dos Tribunais, Repositórios de Jurisprudência e sites de tribunais, que ainda engatinhavam em seus campos de busca. Com a modéstia que lhe era característica, o professor permitia ouvir de um acadêmico suas impressões das causas. Logo ele! O professor René Dotti (!), no alto de sua experiência e status profissional, escutava, pacientemente, as palavras do adolescente vestindo seus primeiros ternos. Ali, aprendi a primeira lição com o Prof. René: a humildade.

Um ano se passou. Tornei-me estagiário do Escritório. Passei a conviver com as causas mais de perto. Da teoria à prática. E, verificando o entra e sai de clientes por ele atendidos, notei tratar-se de clientela bastante eclética: eram empresários, políticos, advogados, e pessoas de alto poder aquisitivo, em busca do melhor profissional da área. Mas eram, também, e na mesma proporção, desempregados, cidadãos simples, vendedores de rua e pobres, na acepção mais objetiva da palavra. Não cobrava para o atendimento destes. E cuidava de seus casos com o mesmo zelo e dedicação com que atuava em casos de senadores e prefeitos. Não raro, as diligências que pedia com mais urgência eram para essa última classe de clientes. Lembro, vivamente, quando saiu do Escritório às pressas para resolver o problema de um engraxate. Na sala de espera, o Governador aguardava ser atendido. Ali, aprendi a segunda lição com o Prof. René: a humanidade.

Formei-me em 2002. Continuei no Escritório. Passei a fazer parte do quadro profissional da renomada banca de advocacia. Passei a ter contato ainda mais próximo com o Prof. René. O aprendizado era diário. As reuniões de pauta, que religiosamente preenchiam o início de nossas manhãs, eram verdadeiras aulas. Aulas de técnica. A precisão cirúrgica das teses escolhidas; o zelo na elaboração das peças processuais; o cuidado na preparação de cada sustentação oral. A experiência na condução das causas. Mas eram, também, aulas de ética e respeito. Com o cliente, com a parte contrária e com o Magistrado. Fui orientado a ficar em pé quando o Juiz adentra à sala de audiências. Mesura determinada por um gentleman a todos os profissionais que trabalhavam com ele. Ali, aprendi a terceira lição com o Prof. René: o trinômio técnica, ética e respeito

Nos anos seguintes, o Escritório cresceu, assim como eu. Junto com o Prof. René, vibrei nas vitórias, chorei nas derrotas. Sim, o vi chorar. Não apenas quando se lembrava de seus falecidos pais, mas também quando lembrava das injustiças que vivenciou em sua carreira. Mas também o vi sorrir. Com cada conquista pessoal dos advogados e funcionários que com ele trabalharam. Da copeira ao sócio. Com as conquistas dos seus clientes e amigos. Com a sua nova condição de avô. Tive, ali, mais um aprendizado: a sensibilidade de alguém que, acima de tudo, é humano.

Quando, em 2006, meu avô faleceu, recebi dele uma carta – manuscrita, como de costume – em que me consolou. Ali constava: “Há situações e momentos em nossa vida de tristeza, alegria ou outro sentimento que não pode ser expresso por palavras. E uma delas é interpretar o fenômeno da perda física de um ente querido, cuja companhia sempre foi estímulo ou, até mesmo, razão para viver. Mas a vida e Deus nos mostram que essas pessoas ainda continuam a desfrutar de nossa companhia e nos entusiasmam com seus exemplos de conduta, de ideias e de esperanças. A própria lembrança de alguém que não está fisicamente conosco é, também, uma presença.”

Casei. Antes de casar, o Prof. René chamou-me em sua sala. Disse que era uma decisão correta. Que de nada adianta a vida sem família. Tive filhos. Recebi dele novos conselhos. Mal sabia o professor que a importância da família era demonstrada não apenas por suas palavras, mas por seus gestos de afeto com suas filhas Rogéria e Cláudia e seus netos Gabriel, Pedro, Lucas e Henrique. E, obviamente, pelo carinho por sua companheira de décadas, a quem demonstrava um amor e devoção incondicionais: sua esposa Rosarita. Recentemente, em tempos de pandemia, sem perder o humor, dizia-me que ficar em casa – em “regime fechado”, afirmava – estava sendo bom para que pudesse “conhecer um pouco mais” sua eterna companheira, a fim de “ver se o relacionamento tinha futuro”. Era, antes e acima de tudo, um homem-família.

Tornei-me professor. Novos conselhos. Falamos de cultura. Conversamos sobre arte, cinema, música e religião. Ele espírita; eu, judeu. E encontramos várias semelhanças nas diferenças e várias diferenças nas semelhanças. Falamos de política, economia e educação. Falamos, até, de Direito. Dele ganhei uma maravilhosa coleção das obras de Shakespeare. Mas ganhei, sobretudo, o privilégio de sentar ao seu lado e ouvi-lo falar sobre os mais diversos autores, músicos e cineastas. René Dotti era, antes de tudo, um culto.

E, acima de tudo, era um entusiasta da esperança, “a mais doce companheira da alma”, sempre lembrada por ele, citando o Padre Antônio Vieira. No início da quarentena, em 2020, mandou um e-mail de coragem para todos os integrantes do Escritório. Citando A Peste, de Albert Camus, incitou todos a não esmorecer, terminando com o seguinte trecho da obra: “Nas profundezas do inverno, finalmente aprendi que dentro de mim há um verão invencível. Nesses tempos de espera, um novo capítulo é escrito. No final, há um começo.”

Passados 21 anos, aquele adolescente de calça jeans cresceu. Com ele, cresceu a admiração e o respeito ao jurista técnico e ético, mas, acima de tudo, à pessoa humilde, sensível e humana que foi René Dotti. Releio a carta que dele recebi em 2006. Dali extraio mais uma de suas lições: o Prof. René sempre será lembrado. E, portanto, sempre estará presente.

1. Introdução

Não é difícil evidenciar a necessidade de uma justa igualdade entre as partes no processo penal, e muito menos notar a sua atual inaplicabilidade. Em consequência, a inserção da investigação defensiva no processo penal vem sendo debatida no Brasil como uma forma de se efetivar a isonomia processual, pois o instituto concede à defesa as “armas” processuais de que precisa para uma disputa leal1 contra o Estado. Todavia, há um descompasso entre o propósito buscado e os efeitos do instituto no plano real, visto que a atividade investigativa parece vir acompanhada de uma seletividade entre indivíduos pertencentes a diferentes classes sociais, devido à eficácia de seu exercício estar condicionada à capacidade monetária do acusado, contaminando o processo penal com uma espécie de meritocracia defensiva. Desta forma, a paridade de armas será, em consequência, efetivada para poucos. À vista disso, em que pese o amparo da defensoria pública aos hipossuficientes, nota-se, porém, na instituição uma assistência insuficiente no que diz respeito à investigação defensiva, tendo em vista a escassez de profissionais e de recursos em diversos estados do Brasil, além da reduzida atuação na investigação preliminar, limitando significativamente o desempenho da defensoria no complexo intento de produção probatória, como se demonstrará.

2. A determinação constitucional da paridade de armas

A paridade de armas, ou a isonomia processual, é o resultado de uma conjugação de princípios constitucionais que compõem o devido processo legal: os princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV, CF) da igualdade (art. 5°, caput, CF), além de depreenderse da própria estrutura acusatória vigente (art. 3°-A do CPP). Da consequência do encadeamento dos princípios citados segue-se à conclusão de que, em suma, as possibilidades formais de contraditar a parte contrária no processo, acompanhada da disposição de meios para que se realizem realmente, devem estar pautadas sob o clivo da isonomia (tratar desigualmente os desiguais), na qual a proporcionalidade entra como critério para a aplicação do princípio da igualdade, configurando a assim chamada isonomia processual. Com isso, o processo penal, a fim de ser um mecanismo de efetivação dessas garantias, deve, evidentemente, ser um instrumento à serviço da constituição, o que, segundo Aury Lopes Jr., “Significa dizer que o processo penal contemporâneo somente se legitima à medida que se democratizar e for devidamente constituído a partir da Constituição.”. Por conseguinte, assegurar a igualdade de condições entre as partes no processo penal é, portanto, constitucionalizá-lo e reforçar a sua legitimidade.

3. Investigação defensiva

4. A desigual paridade de armas

No processo penal, em distinção ao direito penal, explica Aury Lopes Jr., “o mais fraco passa a ser o acusado, que frente ao poder de acusar do Estado sofre a violência institucionalizada do processo e, posteriormente, da pena.”(LOPES JR., 2017. p. 39). Nesse sentido, cumpre dizer, embora o Estado assuma a responsabilidade de corrigir a desigualdade de forças no processo, os meios criados para tal fim, mesmo que indiscutivelmente benéficos, ainda não bastam para a democrática efetividade da paridade de armas no processo penal à parcela mais pobre da sociedade, que é a principal vítima do processo penal e cuja violência institucional se faz mais sentida. Cumpre dizer, não há como olvidar o benefício do instituto da investigação defensiva para a atividade da defesa que coloca o defensor em uma posição mais ativa no processo, não mais estando o acusado preso aos elementos coligidos monocularmente pelo órgão acusatório. No entanto, e o que é problemático, a investigação defensiva parece beneficiar de forma seletiva, e em maior ou menor grau, o acusado em sua defesa, a depender de sua classe social, a qual, se for a desfavorecida, estará à mercê da assistência gratuita, que se apresenta insatisfatória para plenamente defendê- lo. Por conseguinte, a reinvindicação da concretização da paridade de armas entre as partes mediante usufruto da investigação defensiva pelo polo passivo do processo parece ignorar a desigual aplicabilidade do instituto no mundo dos fatos.

É que, com o possível reconhecimento legislativo da investigação privada e a concomitante segurança jurídica quanto ao assunto, naturalmente será instaurado um mercado entre os serviços investigativos, promovendo, em consequência, um maior incentivo à pesquisa e ao avanço tecnológico para a área forense. Dessa forma, a complexidade da investigação privada caminhará em harmonia com o progresso tecnológico, com a ampliação e produções de pesquisas acerca do referido instituto, o que logo resultará em um aumento constante e ininterrupto de sua valorização monetária: aquele que melhor puder custear o alto aporte tecnológico, juntamente com um corpo de funcionários altamente qualificado, terá maior precisão e profundidade na produção de prova para sua defesa. É que, dada a infinidade de elementos observáveis nos eventos da realidade passíveis de utilização probante no processo penal, a sutileza das perquirições defensivas sofisticar-se-á permanentemente, posto que jamais esgotará o estudo de seu objeto, o que logicamente ocasionará, pari passu, o infindável e progressivo aumento de seu custo.

Sendo assim, dado que a maximização do contraditório, ampla defesa e acesso à justiça estará, nesse caso, condicionada ao poder financeiro do acusado, a desigualdade jurídica daí resultante será reflexo da desigualdade econômica amplamente existente na sociedade brasileira, na medida em que passa a institucionalizar essa estratificação social ao tornar lei um modo de defesa cujo grau de exercício é, em grande parte, pautado em um aspecto meritocrático. Desta feita que cunhamos o termo “seletividade processual defensiva”: é a consequência da introjeção de mecanismos de defesa disciplinados pela lógica econômica, a qual, por sua própria natureza, opera sob a cisão de classes, de maneira que a atuação defensiva no processo será tanto mais eficaz à medida que o acusado puder dispor de maiores investimentos de capital. É que não bastando a incidência seletiva da reação punitiva do Estado nos processos de criminalização primária e secundaria, passará a existir, em complemento, uma distribuição desigual de oportunidades defensivas em razão do dispendioso e crescente custo do exercício da investigação defensiva, criando, em consequência, um ciclo um tanto quanto perverso: criminaliza-se os setores mais vulneráveis da sociedade e, juntamente, se limita de forma significativa as suas oportunidades de defesa processual.

Fato é que o poder econômico ainda é um grande aliado no “jogo” processual, possibilitando a um acusado afortunado exercer com mais plenitude os seus direitos, e que, além disso, as barreiras de ordem financeira, para ele, não se revelarão impeditivas ou limitantes para que seu acesso à justiça seja suficientemente atingido por meio de uma rigorosa investigação. O contrário ocorre com os hipossuficientes, em que, como se demonstrará, o âmbito de suas possibilidades de jogadas no “jogo” do processo é ainda mais restrito frente ao do poder acusatório, em virtude de uma limitação material que corrobora para que garantias processuais e constitucionais sejam efetivadas em um menor grau. É o que afirma Gabriel Bulhões ao reconhecer a “cruel” seletividade inerente à investigação defensiva: “(...) Quanto às limitações materiais revelase um aspecto seletivo e, de certa forma, até cruel, quanto às possibilidades de desenvolvimento da investigação defensiva. Não há como olvidar o custo monetário inerente às medidas e diligências necessárias a uma investigação defensiva, sendo certo que existem várias ferramentas de baixo custo, enquanto outras são extremamente custosas, como a contratação dos serviços de detetive particular e a consulta a bancos de informações.” (BULHÕES, 2018, p.8).

Poder-se-ia dizer que, ao alcance do hipossuficiente, a defensoria pública irá ampará-lo ao efetuar a investigação defensiva de forma gratuita, porém, ainda assim, verifica-se sérios problemas para realizá-la de modo satisfatório ou, ao menos, próximo a capacidade da defesa privada: limitações de recursos humanos e de natureza orçamentária. Quanto ao primeiro, na maioria dos estados sequer há defensores públicos e servidores no setor suficientes para a demanda, sendo essa melhoria, de acordo com a pesquisa, a mais aclamada entre os próprios profissionais no Brasil (BRASIL, 2015, p. 122). De acordo com o IV Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil, só no estado de São Paulo, existe uma população alvo de 24.490 pessoas para cada defensor público, e “situações mais dramáticas podem ser encontradas no estado do Paraná e em Santa Catarina, nos quais cada defensor corresponde a 65 mil e 31 mil habitantes, respectivamente” (Ibidem, p. 46).

Em segundo lugar, o orçamento das defensorias frente às despesas de praxe, principalmente nos estados mais desafortunados, evidencia um certo pessimismo quanto à possibilidade da grande ampliação de funcionários especializados e de tecnologias para o implemento da investigação defensiva na defensoria pública de todo o território nacional. A título de exemplo, no estado de São Paulo, a baixa remuneração dos peritos contratados pela justiça gratuita na área civil já ensejou, inclusive, a recusa dos trabalhos pelo profissional, de tal forma que o magistrado teve de sugerir o pagamento dos honorários pelo próprio indivíduo beneficiário da justiça gratuita (GRILLO, 2016). Ainda, em virtude da alta demanda, naturalmente a defensoria pública não alcança plenamente a delicada fase de inquérito policial – onde se centra a maior quantidade de causas de erros judiciais (RODAS, 2018), o que resulta em uma redução irreversível do potencial defensivo da investigação para o acusado, na medida em que os atos realizados pela polícia judiciária, que são fiscalizados insuficientemente pelo Ministério Público3, são examinados pelo defensor público de modo muito sumário e indireto em comparação com a defesa privada.

5. Conclusão

No início de 2020 entraram em vigor duas leis de extrema relevância para o sistema penal brasileiro, a nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019) e a Lei Anticrime (Lei 13.964/2019). Ambas foram aprovadas em meio a muitas discussões e controvérsias. Enquanto a Lei de Abuso de autoridade era criticada por setores conservadores e corporativistas, que não aceitam um maior controle dos órgãos de persecução penal, em especial dos agentes de segurança pública, a Lei Anticrime enfrenta críticas tanto de setores progressistas, que enxergam nela pontos autoritários (p. ex., aumento do tempo máximo de cumprimento de pena para 40 anos), como de setores conservadores, que resistem a avanços rumo a um sistema penal plenamente acusatório ou que efetivem a proteção aos Direitos Humanos (p. ex., juiz de garantias).

Apesar das polêmicas, encontram-se avanços rumo a um sistema penal democrático e respeitador das liberdades individuais e dos direitos dos cidadãos. A nova regulação da prisão preventiva é um dos pontos em que é possível verificar um cuidado com os direitos do acusado. Inegável que há pontos de retrocesso e falta de técnica, como no caso do § 2º, do art. 310 do CPP, que é flagrantemente inconstitucional, pois proíbe liberdade provisória para reincidentes, membros de organizações criminosas armadas ou milícias e para quem porta arma de fogo de uso restrito por afrontar a presunção de inocência. Mas no que tange às medidas cautelares pessoais, especialmente a prisão preventiva, houve mais avanços do que retrocessos, conforme veremos a seguir.

O legislador acertou ao inserir no CPP a audiência de custódia, ao deixar claro que a prisão preventiva não pode ser decretada de ofício e, apesar de não estabelecer um prazo máximo para duração da prisão preventiva, impõe ao juiz a revisão da medida a cada 90 dias.

Porém, um dos méritos pode ser visto ao analisar o art. 9º da Lei de Abuso de Autoridade em conjunto com a nova redação dos dispositivos relativos à prisão preventiva, especialmente àqueles que se referem à obrigatoriedade de fundamentação, que deve se basear em fatos concretos (art. 312 §2º, do CPP). O art. 315 do CPP, além de repetir a necessidade de fundamentação em elementos concretos, também indica o que não é uma decisão fundamentada. Apesar da necessidade de fundamentação já ser prevista na antiga redação do dispositivo legal, as expressões garantia da ordem pública e da ordem econômica, por serem conceitos demasiadamente vagos e indeterminados podem justificar quase todas situação em que o magistrado deseje prender o acusado, mesmo sem a presença do peliculum libertatis.1 Devido à maleabilidade dos conceitos, não se estranha que os presos sem qualquer condenação ultrapassem 30% da população carcerária2 e, em casos de acusações como tráfico de drogas o percentual chega a 72,8%. 3

Duas inovações na Lei Anticrime são de suma importância. A primeira trata de explicitar o que não é fundamentação idônea, deixando claro que fundamentações genéricas, que não enfrentem os argumentos trazidos pela defesa ou que contrariem súmula ou precedente jurisprudencial não são aceitáveis para decretação da prisão preventiva. Soma-se a isso o novo texto legal também explicitar que a decisão que impõe a prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar deve indicar os fatos novos ou contemporâneos que evidenciem a necessidade da medida.

Aliado à nova redação dos dispositivos que regulamentam a prisão preventiva, o art. 9º da Lei de Abuso de Autoridade inovou ao criminalizar a conduta do juiz que determina a prisão preventiva em manifesta desconformidade com as hipóteses legais. O dispositivo é uma norma penal em branco, necessitando de complementação. Essa complementação é trazida pelos arts. 313 (aspectos formais), 315, §2º (aspectos materiais), ambos do CPP. É no § 2º, do art. 315, do CPP que há um dos grandes avanços trazidos pela Lei Anticrime, pois explicita-se o que não se considera decisão fundamentada, permitindo o controle material. Evidencia-se que uma decisão manifestamente ilegal também será aquela carente de fundamentação ou com fundamentação genérica.

Como já tratado, as expressões garantia da ordem pública e econômica são muito vagas, de modo que a interpretação desses termos deve ser feita a partir do periculum libertatis, de modo que essas expressões devem ser utilizadas quando for constatado haver grande probabilidade do acusado cometer novos crimes caso não seja privado de liberdade. Já a utilização da prisão preventiva para garantir a ordem pública ou econômica baseada na gravidade do delito, modo de cometimento do crime ou repercussão do delito junto à sociedade será antecipação da pena, pois nos dois primeiros casos há a antecipação do julgamento e da pena, e no último ocorre a utilização do aparato estatal para linchamento público, situações incompatíveis com a ordem constitucional brasileira.

Não obstante, é comum que prisões preventivas sejam decretadas sob tal argumento, a pretexto de que o acusado possa voltar a delinquir, mesmo sendo primário.4 Se a decisão deve se basear em elementos concretos, serão poucos os casos em que, tratandose de réu primário, a possibilidade de reiteração criminosa possa ser utilizada como óbice à liberdade do acusado. O réu primário, via de regra, não demonstra fazer do crime seu meio de vida. A alegação de garantia da ordem pública a um acusado primário e portador de bons antecedentes comumente busca antecipar a pena, o que contraria a Constituição e, agora, com o § 2º, do art. 313 do CPP. Falseia-se a motivação real, “ocultando dolosamente as efetivas razões de decidir”5 para legitimar prisões preventivas sem os fundamentos reais, em desconformidade com as determinações legais e princípios penais e processuais penais democráticos.6

Em que se diferencia uma prisão preventiva determinada com base em argumentos genéricos, sem alicerce em elementos concretos, e o crime de sequestro e cárcere privado (art. 148 do Código Penal)? A diferença está apenas em quem profere a ordem de retirada da liberdade. Pela nova redação dos dispositivos que regulam a prisão preventiva fica cristalino que, para ser legítima a decisão judicial deve trazer elementos capazes de demonstrar, de forma segura, que o indivíduo apresenta risco de impor barreiras ao normal andamento do processo, risco de fuga ou grande probabilidade de voltar a delinquir. A primariedade, por si só, não proíbe a segregação preventiva, mas, para que seja decretada a prisão com fundamento na ordem pública ou econômica, os indícios de que há grande probabilidade de reiteração criminosa devem saltar aos olhos, sob pena de utilizar-se o aparato estatal para segregar a liberdade de um cidadão ilegalmente.

A conduta do juiz que decreta a prisão preventiva sem a presença dos requisitos legais é extremamente reprovável, pois, diferentemente dos demais cidadãos, o juiz representa um dos três pilares essenciais ao Estado Democrático, o Poder Judiciário. Ao descumprir a lei e atentar contra a liberdade do cidadão, ele passa a mensagem de que o Estado não deve respeito ao Direito.

Ao que parece, o legislador buscou uma maior limitação no que tange ao cerceamento da liberdade. Buscou a contenção e regulação do poder estatal, que, se não controlado, tenderá para o autoritarismo e cobrará inúmeras vítimas, como a história já demonstrou diversas vezes.7 Ao deixar claro que a prisão com ausência de fundamentos idôneos é uma prisão ilegal, explicita-se quais fundamentos seriam inidôneos para a decretação da prisão preventiva, retirando-lhe a roupagem de ato legal.8

Ao expor as hipóteses em que não se considera fundamentação idônea, preenche-se uma lacuna legal, deixando claro ao julgador que todos os elementos (formais e materiais) da prisão devem estar presentes, o que contribui para criação de “um complexo sistema de garantias penais e processuais penais a partir do indivíduo e em favor dele, contra outros indivíduos e contra o Estado”9 ao impor regras claras para que o julgador possa fundamentar adequadamente suas decisões, prendendo ou soltando o acusado. Demonstra-se que todos os aspectos referentes à prisão preventiva devem ser respeitados, impondo a obrigatoriedade de fundamentação idônea capaz de apontar o periculum libertatis no caso concreto.

Imputar o crime de sequestro a um juiz por não fundamentar adequadamente uma decisão ou utilizar argumentos genéricos certamente seria considerado analogia in malam parte. Mas, com o avanço legislativo do trazido pela nova redação do art. 316, § 2º, do CPP, explicitou-se a ilicitude em retirar a liberdade de um cidadão sem a existência de motivação idônea. Ou seja, a mera aparência de legalidade – por se tratar de ordem judicial – não transforma em lícita uma prisão preventiva carente de fundamentação. Já o art. 9º da Lei de Abuso de Autoridade preencheu o requisito da taxatividade, deixando livre de qualquer dúvida que tal ordem não será apenas ilegal, mas também criminosa.

A independência judicial deve sempre se referir a decisões que respeitem a legalidade, não podendo ser argumento para ataques contra as liberdades individuais. Independência judicial não é um cheque em branco que permita ao julgador tomar decisões que contrariem a lei e, principalmente, afrontem os direitos humanos. De forma alguma a independência do julgador pode ser confundida com irresponsabilidade absoluta. Limitar o poder estatal, entre eles o poder do juiz, é um requisito de democracias, onde todos devem respeito à lei, especialmente os agentes estatais. Não é por outro motivo que Ferrajoli ensina que “em casos de violações intencionais da lei é justo que o magistrado responda penalmente”. 10

Também não se pode dizer que a criminalização da conduta do juiz que prende um cidadão sem os requisitos legais trata-se de neopunitivismo ou é desnecessária. Ela respeita os princípios do direito penal ao punir uma conduta de extrema gravidade, utilizando-se do “Direito Penal para conter os abusos de poder ne repressão da população oprimida”. 11  A Democracia precisa se munir de instrumentos de proteção ao cidadão frente ao poder dos representantes estatais e do poder punitivo.

A lei de abuso de autoridade inova ao impor uma reprimenda adequada àqueles agentes públicos que de alguma forma violam, de forma clara, manifesta, as regras e as garantias processuais. Ela vai além da anulação do ato e de aplicar uma pena àqueles agentes estatais que, dolosamente, atuam ilegalmente. Ao que parece, para garantir o respeito ao devido processo legal e às liberdades individuais não é suficiente a ameaça de anulação dos atos praticados; é necessário também “desencadear a persecução penal contra os infratores”. 12 

INTRODUÇÃO

No dia 24 de dezembro de 2019, o artigo 75 do Código Penal foi alterado pela Lei 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, que diz respeito à limitação temporal de cumprimento das penas privativas de liberdade, cuja restrição passou de 30 para 40 anos com a aprovação do projeto. Tal medida foi apresentada em projeto elaborado pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Alexandre de Moraes, no ano de 2018, alegando tratar-se de adequação aos moldes da expectativa de vida média do Brasil. (BRASIL, 2018).

Entretanto, diante da conhecida estrutura falida do sistema carcerário brasileiro, busca-se compreender a razoabilidade e até mesmo a viabilidade, tanto em perspectiva imediata quanto em projeções futuras, do aumento da pena máxima, de modo que serão destacadas, primordialmente, as motivações e justificativas utilizadas para efetuar a modificação no caput do aludido artigo diante do imaginário social e cultural punitivista, que opera de modo a legitimar mudanças legislativas de endurecimento da lei penal.

Além disso, a análise observa, como mencionado, a viabilidade do aumento da pena frente a um sistema penal marcado por uma série de problemas estruturais gravíssimos, fazendo referência, para tal, à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental protocolada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), pugnando pelo reconhecimento do “estado de coisa institucional” dos presídios brasileiros.

Nesse sentido, investiga-se a inexistência real da função ressocialização da pena no sistema brasileiro, e o embate desta com os possíveis resultados negativos derivados em um agravo do limite temporal das penas privativas de liberdade. Por fim, orienta-se por meio dos princípios constituicionais basilares do Direito Penal Brasileiro, tais como a vedação da pena de morte, a humanidade das penas e a dignidade da pessoa humana.

PUNITIVISMO PENAL POR TRÁS DA LEGISLAÇÃO

As mudanças legislativas nos dispositivos normativos revelam aspectos culturais e sociais presentes na sociedade na qual estão inseridos, assim como traduz a política criminal do Estado. No Brasil, a tendência ao punitivismo penal que se evidencia através da Lei 13.964/19, cujo slogan populista é “direitos humanos para humanos direitos”, tem resgatado características desumanizadoras provenientes do medievo, como o aspecto aflitivo da pena relacionado à tortura que, segundo Foucault (2014), reflete-se na elevação na duração da sanção.

Nesse sentido, o punitivismo firma suas bases na diferenciação entre o cidadão de bem e o delinquente, em um processo que desumaniza o sujeito criminoso. Essa realidade nos remete à teoria desenvolvida pelo professor e escritor Günther Jakobs (2012), que destaca a necessidade de desqualificação dos indivíduos que praticam crimes na condição de cidadãos portador de direitos, diferenciação esta que irá justificar a aplicação de normas mais rigorosas e a crescente negação de direitos e garantias aos considerados como inimigos da sociedade.

Como assevera o professor Aury Lopes Júnior (2016, p. 48), “A criminalidade é um fenômeno complexo, que decorre de um feixe de elementos (fatores biopsicossociais), em que o sistema penal desempenha um papel bastante secundário na sua prevenção.” Isto é, não é o aumento do rigor legislativo que irá proporcionar a diminuição nos índices de criminalidade, devendo a política criminal buscar soluções diversas para encontrar eficácia.

Tal fato já ficou constatado por meio dos resultados da Lei 8.072/1990, conhecida como a lei de crimes hediondos, que possui como justificativa “o aumento da pena destina-se, como é óbvio, a desestimular os eventuais criminosos” (BRASIL, 1990). Contudo, de acordo com o levantamento de dados apresentado no Atlas da Violência, entre os anos 1990 e 2017, os índices dos crimes violentos, de caráter hediondo, se mantêm crescentes, comprovando a ineficácia da referida legislação em desestimular aqueles que intentam praticar atos criminosos.

O criminólogo finlandês Lappi-Seppälä (2008), em seu trabalho desenvolvido a fim de identificar as causas por trás do fenômeno mundial da superlotação carcerária, combinou os diversos dados e registros prisionais da International Center of Prison Studies (ICPS). A partir do estudo e combinação dos dados coletados, o autor afirmou que não existe possibilidade concreta de uma relação entre as taxas de encarceramento de um país com as suas taxas de criminalidade, revelando uma latente desvinculação causal.

Nesse ínterim, Aury Lopes Júnior (2016) destaca que o Brasil já possui um longo histórico de legislações rigorosas seguindo um modelo repressivo, mas que não diminuíram os números alarmantes da violência do país, servindo apenas para gerar uma falsa sensação de paz e segurança que são tão desejadas pela população. Diante disso, o aumento do limite máximo de cumprimento da pena de 30 para 40 anos, embora mascarado como uma ação de combate à criminalidade, não se justifica como tal, mas representa nitidamente uma política criminal punitivista de combate ao inimigo do Estado brasileiro, refletindo aspectos da teoria defendida por Günther Jakobs (2012).

O ‘INFERNO DANTESCO’ FRENTE AO AUMENTO DA PENA

Referindo-se ao sistema penitenciário, o ministro do STF Lewandowski afirmou: “Ades, inferno Dantesco”. (BRASIL, 2015). Tal comparação reflete, em realidade, o assustador estado de coisa inconstitucional do cárcere nacional. Em A Divina Comédia, de Dante Aligheiri (1979), a frase “Abandonai toda a esperança, vós que entrais” adornava a entrada do purgatório. Apropriando-se destas duas colocações para fazer referência aos presídios brasileiros, resta explícito o entendimento da falência intrínseca a todos os institutos teoricamente associados com a privação de liberdade.

Constata-se a carência de espaços para tratar de ressocialização ou prevenção de delitos em um sistema prisional completamente arruinado e desumano, conforme texto da ADPF 347 (BRASIL, 2015), que traz que os presídios brasileiros são, de fato, verdadeiros infernos dantescos, visto que o cenário observado atualmente revela a superlotação, as condições de insalubridade e proliferação de diversas doenças, a ausência de higiene básica e o total desrespeito a uma gama de normas constitucionais. Além disso, a violência é perpetuada dentro das instituições, com homicídios, espancamentos, tortura e violência social contra indivíduos que estão, em teoria, sob tutela do Estado.

Em consonância ao aludido por Ricardo Castilho (2017), a dignidade humana, que possui um amplo conceito, diz respeito a uma “qualidade que veda a submissão do homem a tratamentos degradantes e situações em que inexistam ou sejam escassas as condições materiais mínimas para a subsistência.” (CASTILHO, 2017, p. 256). Tal definição possui íntima relação ao que se submete o homem no âmbito dos cárceres brasileiros, ao estado de coisa inconstitucional em que eles se encontram.

Diante deste quadro, questiona-se a eficácia e a real utilidade do aumento do limite máximo da pena privativa de liberdade, tendo em vista os efeitos lesivos do aprisionamento de indivíduos por longos períodos, especialmente por meio do fenômeno chamado de ‘ por Donald prisionization Clemmer ’ (prisionização, em tradução livre), termo cunhado (1958),() pelo qual a personalidade do sujeito se adapta à vida no cárcere, tornando praticamente impossível a ressocialização.

De acordo com Rogério Greco (2011), o fenômeno de prisionização faz com que os detentos sejam condicionados a futuras carreiras criminais em decorrência de uma série de características do cárcere, entre estas a condição intrínseca às instituições e suas instalações.

É reconhecida a desumanização do cárcere, como afirmou o ministro Marco Aurélio do STF, ao considerar o sistema penal brasileiro como um “quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas.” (BRASIL, 2015). Contudo, na elaboração do projeto de aumento da pena máxima, o ministro Alexandre de Moraes alega que a mudança trata de adequação aos moldes da expectativa de vida média do Brasil. (BRASIL, 2018).

Em comparação com a data da promulgação do Código Penal vigente, ano de 1940, o brasileiro vive mais em média, o que justificaria, em tese, o aumento da pena. Todavia, apesar da lógica de que, uma vez aumentada a expectativa de vida, seria adequado aumentar o teto máximo de cumprimento de pena, não é razoável submeter o apenado a maior tempo de privação de liberdade somente com base em números que nada trazem de material penal e que não são embasados em pesquisas como a de Clemmer (1958), que questiona a existência de benefícios em longos períodos de segregação.

Além disso, insta salientar que, diante a realidade do sistema carcerário brasileiro, a expectativa de vida de um custodiado é divergente de um cidadão livre médio em decorrência da situação caótica dos cárceres, conforme dados relatados por Synder et al (2009) em estudo sobre o envelhecimento na perspectiva criminológica de indivíduos em situação de encarceramento.

O envelhecimento precoce dos presidiários, somado à sua expectativa de vida menor em comparação à pessoa livre, decorre principalmente das condições sanitárias insalubres as quais os presos são submetidos (SYNDER et al, 2009). Nesse sentido, cumpre analisar a situação dos presídios brasileiros, de modo a investigar outros fatores que, associados à higiene, entre outros aspectos, provocam a diminuição da expectativa de vida e representam uma afronta ao princípio da dignidade humana.

O pesquisador Edmundo Coelho (2005) descreve a prisão como uma “instituição paradoxal”, pois possui duas finalidades totalmente conflitantes entre si, isto é, punir e recuperar. O sistema carcerário brasileiro, marcado por uma crescente no punitivismo penal e no antigarantismo, uma vez que age de maneira violadora perante a dignidade humana, além de excluir os condenados do convívio social e os estigmatizar de maneira grave, não alcançará êxito em seu objetivo ressocializador.

A crença de que a longa duração da pena traria resultados benéficos para a sociedade é ilusória, tendo como consequência a interiorização pelo encarcerado de padrões maléficos, produzindo “desajustamento social profundo e tende a ocasionar uma desadaptação irreversível nas condições de convivência social existentes na sociedade livre” (RIBEIRO, 2007, p. 98). Desse modo, verifica-se um impacto referente à ressocialização, que dificulta a volta do recluso à vida social.

Destaca-se que até o poder punitivo do Estado é limitado e obrigado a seguir determinadas diretrizes, como a preservação incondicional das garantias individuais, que são violadas diária e massificadamente no cárcere. Desse modo, o princípio da dignidade humana é ferido em seu âmago enquanto, em realidade, este deveria ser tomado como fundamento para todo ordenamento jurídico e para o processo penal, visto que possui posição privilegiada na Constituição Federal e figura como cláusula pétrea, portanto, inviolável.

DO EUFEMISMO DA PENA PERPÉTUA

“O tempo, operador da pena.” (FOUCAULT, 2014, p. 106)

Tendo em vista os princípios que alicerçam o Direito Penal Brasileiro, questiona-se a razoabilidade de estender a pena privativa de liberdade máxima para 40 anos. Primordialmente, cumpre trazer o disposto no art. 5º, XLVII, da Carta Magna, nas alíneas ‘a’ e ‘b’, nas quais há expressa vedação de pena de morte e de caráter perpétuo, sendo estes direitos garantidos por cláusulas pétreas do ordenamento pátrio.

Tais garantias encontram respaldo nos fundamentos constitucionais da República Federativa do Brasil, como a cidadania e a dignidade humana, e tendo em vista a posição de hierarquia que possuem, não podem ser violadas. Nesse sentido, Bittencourt (2000) pontua que o Estado democrático de Direito não pode ser complacente com um sistema penal que negligencie e mitigue as liberdades e garantias fundamentais, ressaltando que os referidos direitos não podem ser suprimidos.

Nesse sentido, o aumento do limite temporal da pena privativa de liberdade apresenta grande risco aos princípios fundamentais e basilares do ordenamento brasileiro e, de tal modo, a alteração do art. 75 do Código Penal pode ser entendida como mais uma das consequências da hipertrofia penal.

Com relação a estes aspectos, Lyra (1971, p.108) faz alusão a Rui Barbosa, que “considerou a prisão por 30 anos como eufemismo da pena de morte. É pior do que a pena de morte. Eliminação lenta. ‘Mofando’, ‘Apodrecendo’, dizem as vítimas. É pena perpétua - inconstitucional - prisão do velho e do doente que vai morrer preso”. Considerado o envelhecimento da população carcerária frente à situação de insalubridade dos presídios, a afirmação de Ruy Barbosa está próxima do caos enraizado nas estruturas do sistema carcerário brasileiro, o que, diante de uma projeção futura acerca dos efeitos do aumento da pena, culminará no agravo das condições dantescas.

Ao tratar do limite ao tempo de duração das penas, Foucault (2014) sinalizou a necessidade e importância de que houvesse uma modulação temporal, pois uma pena sem termo, ou seja, perpétua, não possui utilidade: “[...] as penas só podem funcionar se terminam.” (FOUCAULT, 2014, p. 106). Tendo em vista a colocação do autor e, ainda, em observação ao eufemismo de pena perpétua sinalizado por Ruy Barbosa, questiona-se a alteração do art. 75 do Código Penal.

Em consonância com o trazido pela Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984), o escopo da pena é de orientar o retorno do apenado à convivência em sociedade ou, em outras palavras, a ressocialização. Com efeito, o aumento do tempo de prisão faz com que a realidade carcerária se afaste ainda mais do objetivo ressocializador da pena, restando apenas seu caráter punitivo, este em total desconexão com os dispositivos penais legais.

Desse modo, o aumento de pena retroalimenta o ciclo penal situado no Brasil hodierno, em que a superlotação carcerária funciona como um dos fatores que fomentam a potencialidade criminalizante dos presídios, fato este que faz com que as unidades de detenção percam qualquer função ressocializadora ou preventiva disposta na legislação, agindo somente como perpetuadoras de desigualdades e de sanções aflitivas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir das considerações feitas ao longo deste trabalho, e em vista dos argumentos apresentados, demonstramos que a Lei 3.964/19, por seu caráter severo e cruel, tem sido apresentada como nova solução para o combate à criminalidade no Brasil, muito embora as análises feitas com base em outros estudos demonstram que não é possível determinar o rigor penal como um fator determinante para diminuição da criminalidade, evidenciando a tendência punitivista do Estado brasileiro, que objetiva não diminuir os índices de criminalidade, mas fazer do apenado um inimigo social.

Se morrem 41 (quatro) pessoas por dia no sistema carcerário e se o encarceramento em massa dos anos 90 até agora vem em uma escalada de 707%2, deve-se repensar qual é o papel do processo penal frente a esta realidade. Vale dizer, se a única função do processo penal e do direito penal é a contenção do poder punitivo que tende a ser desarrazoado, reflete-se, a partir da leitura de Elmir Duclerc3, sobre a necessidade de implementação de um processo penal de cunho agnóstico, que tenha um tratamento minimamente racional diante da irracionalidade do poder punitivo, objetivando um processo penal direcionado à redução de danos.

Nesta empreitada, se hoje 40%4 dos presos no Brasil estão em prisão preventiva e 67,31%5 em Alagoas estão da mesma forma em custódia cautelar, deve-se questionar o papel do processo penal na formação deste quadro, e qual deve ser a sua resposta para reduzir os danos por ele provocados. Isto é uma marca indelével do encarceramento em massa no Brasil, que Zaffaroni denomina de autoritarismo cool na América Latina, constituído por “(...) periculosidade presumida, que é a base para a imposição de penas sem sentença condenatória formal à maior parte da população encarcerada”6.

Zaffaroni retrata que 3/4 dos presos na América Latina são cautelares, e destes 3/4, o professor argentino afirma que 1/3 será absolvido7 . Ocorre que o Brasil possui uma característica peculiar — e ainda mais gravosa —, distinguindo-se da realidade latinoamericana, conforme demonstra Ricardo Gloeckner. O pesquisador, ao analisar 90 sentenças e 90 acórdãos, chegou à conclusão de que a prisão processual acaba constituindo efetiva resolução de mérito, na medida em que “(...) em 100% dos casos analisados, decretada a prisão processual, houve condenação e em também em 100% dos casos, a condenação se fundamentou, parcialmente, em elementos próprios da prisão”8.

Esta configuração consiste no fato de a prisão cautelar servir como supedâneo apto a fundamentar diretamente a prisão-pena em cem por cento dos casos conforme o estudo suprarreferido, o que evidencia ares de maior perversidade em terrae brasilis do autoritarismo cool aludido por Zaffaroni.

Neste sentido, a realidade concreta do processo penal brasileiro demanda uma teoria processual penal que vise a reduzir os danos causados pelo sistema punitivo, devendo ter como análise inicial o inquérito policial, que é o ponto nevrálgico do autoritarismo do processo penal brasileiro, pois de forma onipresente atravessa todo o processo, vindo a ter fortes influências na condenação e prisão9.

Outrossim, a ocupação deve residir também nos mortos no cárcere detidos por prisão processual. Assim, passa-se a ocupar dos dois aspectos que uma teoria que busque reduzir danos deve se deter: qual o principal lastro de fundamentação das prisões brasileiras hoje? O inquérito policial. E qual é a consequência mais perversa que o direito potestativo de acusar dentro do Brasil pode gerar ao imputado? Sua morte.

Foca-se aqui nas mortes ensejadas pelo processo penal. Logo, antes de qualquer coisa, dizer o inequívoco é importante – as prisões preventivas matam. Esta obviedade deveria ser ensurdecedora para todo e qualquer cidadão comprometido com a dignidade humana, pois se o direito penal é a última hipótese de responsabilidade, e as cautelares são as exceções dentro do processo penal, a prisão cautelar deveria ser algo completamente insólito e esporádico10, e a sua reversão como regra, reverberando em pena de morte, necessita ser considerada um extremo absurdo. Contudo, o corpo negro desvalorizado caído no chão11 – em sua mão de obra, desterritorializado –, visto ter sido diaspórico e gentrificado, e fora de sua cultura – pois criminalizada –, é um alvo que não constitui luto para a sociedade diante dos processos de normalização da barbárie e criminalização da pobreza.

O primeiro ponto com o qual a experiência de mortos no sistema carcerário pode contribuir para uma teoria do processo penal que almeja reduzir danos provocados pelo poder punitivo é de rechaçar a fundamentação de ordem pública lastreada no art. 312 do Código de Processo Penal.

Neste diapasão, cabe pensar que se o Estado atua de forma ilegal, descumprindo todos os direitos e garantias fundamentais do preso, sequer garantindo ordem dentro das unidades prisionais, e se o preso, dentro do ambiente carcerário, comete o crime de maior gravidade do código penal, que é o de homicídio - só no primeiro semestre de 2016 (excetuando Rio de Janeiro), registrou 21812 mortes no sistema carcerário -, como alguém pode ser privado de liberdade com base no fundamento da ordem pública?

Continuamente, se as pessoas cometem crimes de grande relevância dentro do cárcere, qual o fundamento dentro da ordem pública que irá garantir a não reiteração delitiva, tendo em vista que os dados demonstram de forma inequívoca o contrário – a saber, que o ambiente carcerário é extremamente criminógeno e mortífero. Este fundamento pode se basear em dois vértices um do ponto de vista quantitativo e outro do ponto de vista qualitativo, demonstrando a imensa necessidade de pensar o processo penal desde o olhar voltado às mortes cometidas dentro do cárcere.

Na ótica quantitativa, deve-se destacar que dos 111 (cento e onze) mortos no massacre do Carandiru, 84 (oitenta e quatro) ainda não tinham sido julgados13. Já no cunho qualitativo, cabe reviver a história de S.S.14, mulher, 38 anos, negra, moradora de Marechal Deodoro/ AL, analfabeta, trabalhadora doméstica, presa por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo. S.S. foi presa preventivamente no dia 26.07.2013 pelo crime mencionado. Ocorre que a defesa da acusada no decorrer do processo pediu a substituição da prisão preventiva para prisão domiciliar, pois a acusada precisava se submeter à hemodiálise 3 (três) vezes na semana, devido à insuficiência renal crônica. Esta demanda esbarrou, no entanto, nas dificuldades impostas pelo estado de Alagoas, que através do magistrado classificou a demanda de levar a acusada para hemodiálise como “(...) acarretadora de instabilidade administrativa no sistema carcerário15)”

Continuamente, o magistrado transformou a prisão preventiva em prisão domiciliar no dia 29 de agosto de 2013. Ocorre que o Ministério Público, no dia 3 do mês subsequente, requereu o arquivamento do processo por falta de base para a denúncia. Contudo, este pedido só foi exarado após o mesmo Ministério Público requerer a prisão preventiva aproximadamente 2 (dois) meses antes. A lógica é evidente: primeiro se prende, depois se procura provas, e, caso não as encontre, pede-se o arquivamento.

No entanto, S.S. veio a óbito no presídio Santa Luzia no dia 30 de agosto de 2013 por acidente encefálico, morte registrada como natural pelo estado de Alagoas. A morte de S.S. sequer é visível ao processo judicial, uma vez que não foi declarada a extinção de punibilidade por morte da agente. Desta forma, o estado alagoano matou uma inocente de forma cruel dentro de sua carceragem, produzindo as condições mortíferas que levaram àquele lúgubre desfecho.

O que mais estarrece é que S.S. já possuía decisão atestando sua inocência 7 (sete) dias antes de sua morte, e o estado de Alagoas não teve o condão de resguardar a saúde de quem tem sua liberdade sequestrada pelo Estado. Esta configuração se atrela fundamentalmente à relação entre sistema carcerário e necropolítica16.

Fundamentado na pré-ocupação de inocência17,18, propõe-se que o Estado acusador deva possuir uma pré-ocupação de morte. Ou seja, que sua atividade judicante em decidir prisões preventivas deve estar comprometida com a possibilidade de que aquela decisão possa matar determinado sujeito.

Com efeito, da mesma forma que se exige — como norma de tratamento, norma de juízo e norma probante19 — a consideração do estado de inocência do imputado, deve a autoridade judicial atentar-se ao fato de que a relativização desse postulado fundamental, em razão do pretenso reconhecimento dos pressupostos e fundamentos ínsitos à prisão provisória, pode efetivamente – e nesses sentido as estatísticas são gritantes, conforme acima observado – levar à morte de seus destinatários.

Nesse diapasão, é fundamental entender que a pena de morte no Brasil é prevista apenas em casos de guerra declarada, sendo vedada pela Constituição Federal20. No entanto, indo para além da legalidade e recorrendo às lições de Foucault21 de que a política é a continuação da guerra por outros meios, o contexto latinoamericano22 configura um estado de guerra permanente declarada para com os indesejados, de tal sorte que a autorização prevista no próprio art. 5º está em plena vigência para com esta população. Assim, não se iludindo pela legalidade, deve-se disputar esse discurso aliado à Lei de Responsabilidade Política23 da magistratura, para que os juízes se vinculem à responsabilidade do seu ofício quando provocam as mortes no sistema carcerário, impelindo que sintam o sangue escorrendo pelos seus tokens.

Defender a interpretação e a produção dos estudos criminológicos pela chave decolonial significa, principalmente, a superação de uma única epistemologia universalizante – ou, de maneira mais específica, da construção de uma única criminologia. Implica, portanto, em perceber o caráter estruturante das categorias oriundas do sistema modernidade/colonialidade como fontes de violência e opressão no contexto das realidades das periferias do capitalismo e do Sul global.

O presente texto advoga pela construção de aportes criminológicos capazes de oferecer alternativas à tradicional leitura universalizante e eurocêntrica que protagonizou o desenvolvimento da criminologia nos países do Sul global e, mais especificamente, na América Latina. Isso porque o advento de discursos com base nas categorias de raça, classe e gênero e na (re)produção de opressões e de estruturas de dominação possibilitou a perpetuação da lógica da colonialidade e, concomitantemente, o apagamento e a invisibilização de outras epistemologias. Nesta perspectiva, compreende-se necessário descolonizar o campo dos saberes criminológicos, de sorte que seja possível trazer ao cerne perspectivas historicamente marginalizadas e subalternizadas.

O conceito de colonialidade aqui adotado, na esteira de Quijano (1997, p. 113), não se confunde como sinônimo da concepção histórica de colonialismo: ao contrário, a especificidade do termo “colonialidade” refere-se antes à lógica e às particularidades do sistema colonial e, principalmente, à continuidade da experiência colonial mesmo após o fim das administrações coloniais e dos processos históricos de descolonização e independência das nações. Deste modo, compreender a colonialidade significa levar em consideração as estruturas de poder e de subordinação que até os dias de hoje são reproduzidas e fomentadas no interior da dinâmica perversa de globalização (SANTOS, 2003), de sorte a promover a manutenção das formas de dominação próprias da estrutura metrópole-colônia.

O processo de colonização se estabelece, portanto, como elemento indispensável ao desenvolvimento da economia capitalista desde as invasões ao continente americano no século XVI promovida por nações europeias até a contemporânea dinâmica de hierarquização entre os ditos países de “primeiro mundo” e “terceiro mundo”, com base no papel desempenhado por estes grupos no contexto mundial da circulação de mercadorias e riquezas.

Nesse sentido, debruçarmo-nos sobre a construção e manutenção do discurso criminológico no Brasil e na América Latina é crucial. Zaffaroni, na introdução de seu paradigmático livro Criminología: aproximación desde um margen, destaca a grande importância da compreensão acerca da criminologia e sua estreita relação com as ideologias de dominação dos países centrais: “Não demorei muito para advertir que a chave estava na política criminológica e em sua estreita dependência da política geral, em perceber que a dogmática jurídico-penal é um imenso esforço de racionalização de uma programação irrealizável e que a criminologia tradicional ou etiológica é um discurso de poder de origem racista e sempre colonialista.” (1988, p. 11).

Ao passo que seja possível identificar relações de dependência e suas continuidades, trata-se também de resgatar as resistências múltiplas dos grupos colonizados, os quais não são contemplados pela narrativa pretensamente única e universal trazida pelo paradigma moderno. Nesse sentido, a abertura da crítica criminológica ao diálogo com o feminismo, com a teoria queer, com o pensamento negro e com os estudos decoloniais, entre tantas outras perspectivas não-essencialistas, não implica somente em uma nova criminologia, mas sim em diversas releituras criminológicas capazes de levar em consideração temáticas como a especificidade, a transversalidade e a interseccionalidade das relações de poder. (DUARTE; QUEIROZ; COSTA, 2016, p. 7).

A respeito da diversificação de metodologias, epistemologias e perspectivas de análise sobre o controle social, muitas vezes vista por seus críticos como um fenômeno negativo ou como a crise da criminologia, versa Salo de Carvalho: “Na qualidade de locus de pensamento no qual convergem inúmeros saberes, profanos ou científicos, a criminologia contemporânea não permite reducionismos que aparentemente facilitem a compreensão dos seus problemas de investigação. O horizonte criminológico, portanto, redimensionado nas sociedades complexas, oscila entre formas de violências e nos seus instrumentos de (re)produção. Em realidade, o fenômeno da ausência de identidade epistemológica diz respeito à própria tentativa falha de fundar ‘a’ criminologia.” (CARVALHO, 2015, p. 101).

A harmonização das produções criminológicas com os saberes locais, na contramão do processo de importação e mera tradução de ideias, permite a construção de novos horizontes e alternativas desde o Sul e para o Sul. Para além do trabalho de diagnóstico do poder punitivo e suas implicações no sistema colonial e pós-colonial, a ressignificação das matrizes de conhecimento e das relações de poder também – e principalmente – implica em engendrar linhas de fuga e resistência a partir de nossas margens. No que concerne à produção dos discursos criminológicos na América Latina, Zaffaroni ( BATISTA, 2007, p. 140) denuncia a legitimação do violento extermínio histórico de corpos colonizados e seus saberes por uma narrativa hegemônica e pretensamente neutra e universal. Ao propor uma criminologia desde a margem, o autor enfatiza a importância da escuta do conhecimento ou “aproximação à realidade que cada grupo humano conservou ou trouxe à América Latina, conforme pautas de sua respectiva cultura originária e aos processos de aculturação, de reinterpretação e de identificação recíproca de elementos (sincretismos) que vêm protagonizando” (ZAFFARONI, 1988, p. 89 apud BATISTA, 2007, p. 140) para que seja possível, por meio deste processo sincrético, pensarmos nossos problemas específicos e suas respectivas soluções.

A função da criminologia na América Latina seria, baseada nesta perspectiva, a proposição de alternativas à violência estrutural proveniente da ação de um sistema penal altamente repressivo. Destarte, a formação social latino-americana fornece condições privilegiadas para a construção de uma proposta epistemológica à criminologia a partir das populações historicamente marginalizadas, suas formas de conhecer e o diálogo entre elas.

A esfera da epistemologia permite-nos pensar também nos paradigmas e métodos adotados nas análises criminológicas: enquanto os paradigmas abrangem os referenciais interpretativos utilizados para explicar os fenômenos que estão sob análise, a metodologia indica como aplicar tais paradigmas e como conduzir a análise. (COLLINS, 2019, p. 403).

Nossa ênfase na epistemologia como pressuposto para descolonizar o campo criminológico, portanto, sustenta-se no entendimento de que, ao contrário do que se defende com a adoção de um paradigma que almeja a neutralidade e a universalidade, a própria construção do conhecimento traz consigo alta carga política, ao passo que envolve a determinação sobre em que e em quem se acredita e o motivo pelo qual se acredita. Patricia Hill Collins (2019, p. 402), com fulcro no pensamento feminista negro, explicita que “Longe de ser um estudo apolítico da verdade, a epistemologia indica como as relações de poder determinam em que se acredita e por quê. [...] A esfera da epistemologia é importante porque determina quais perguntas merecem investigação, quais referenciais interpretativos serão usados para analisar as descobertas e para que fim serão destinados os conhecimentos decorrentes desse processo.”

A recepção calorosa das teorias positivistas europeias do outro lado do Atlântico deixa evidente a que e a quem servem os aparatos do direito penal, bem como quem são os agentes autorizados a produzir conhecimento e qual espécie de conhecimento se pode produzir. Inversamente ao mito de neutralidade e universalidade herdado de perspectivas eurocêntricas e pretensamente científicas, a crítica criminológica desenvolvida a partir da segunda metade do século XX por autoras e autores como Alessandro Baratta (2002), Juarez Cirino dos Santos (2018) e Lola Aniyar de Castro (2005) foi responsável por demonstrar que os processos de criminalização são construídos e avalizados por uma elite dominante e, portanto, constantemente atravessados por uma vasta gama de jogos de poder.

As lentes decoloniais permitem-nos enxergar que essa elite detém, além dos meios de produção, privilégios resultantes de sua cor e de seu gênero. Apontar a hegemonia deste grupo e a consequente invisibilização de populações subalternizadas na produção do conhecimento implica em compreender o caráter múltiplo das opressões de raça, gênero e classe, as quais não se restringem à manifestação da violência por parte das instituições penais. 

De tal sorte, o processo de definir quais perguntas serão investigadas pela criminologia e quem serão os agentes intitulados a respondê- las perpassa a seleção de quais saberes e quais perspectivas são consideradas relevantes. E não somente a criminologia tradicional ou positivista deve ser colocada sob suspeita, mas também as análises críticas: da mesma forma que os paradigmas dominantes invisibilizam outras formas de conhecimento, também as vertentes críticas devem atentar-se à pluralidade dos eixos de opressão e dominação. Conforme explicitado por Duarte, Queiroz e Costa (2016, p.8): “Mesmo as histórias críticas do controle social parecem insuficientes quando não consideram, por exemplo, as formas de sujeição das mulheres, a aculturação forçada dos indígenas, o genocídio, o epistemicídio, a realização dos corpos, a heteronormatividade, a homofobia, a exploração sexual das mulheres e dos homossexuais, etc.”

Em outras palavras, se múltiplas são as faces da subalternidade, múltiplas também devem ser as narrativas e as perspectivas. Nesse sentido, como romper com a colonialidade, em suas mais difusas modalidades, no campo da criminologia? Talvez as múltiplas respostas que esta pergunta admite sejam enunciadas justamente por aquelas vozes marginais que, por tanto tempo, recusamo-nos a ouvir.

Talvez, como nos ensinou Gayatri Spivak (2010), deixar o subalterno falar seja o primeiro e mais importante passo em direção à elucubração de novas formas de refletir sobre o fenômeno do crime e o universo que o circunda e, por conseguinte, de novos discursos criminológicos.

Talvez, ainda, tenhamos algo a aprender com aquelas e aqueles que oferecem resistência à colonialidade do poder punitivo, dos saberes criminológicos e da produção da dicotomia entre o sujeito criminoso e o cidadão de bem há mais de quinhentos anos – outrora nas colônias e, contemporaneamente, nas periferias do capitalismo que formam o Sul global. Se, como propôs Vera Malaguti Batista (2018), pensamos na criminologia como um rio, nossa aproximação é pelas margens e nossa navegação é contra a correnteza.

1. INTRODUÇÃO

Vidas do mundo inteiro foram profundamente impactadas pela ascensão da COVID-19 em 2020. O vírus causador da doença contaminou milhões e levou centenas de milhares a óbito. Por sua notoriedade, dispensaria apresentações aos contemporâneos. Contudo, a emergência sanitária ainda está longe de acabar, e neste momento não se sabe ao certo quais serão as repercussões posteriores. Assim, agravam-se dramaticamente situações de vulnerabilidade vivenciadas há séculos por parcelas da população.

O sistema prisional, incapaz de oferecer condições mínimas de higiene e saúde mesmo antes da pandemia, não produz informações confiáveis sobre a circulação do vírus em seu interior. Diante disso, em agosto de 2020, o Grupo de Estudos e Intervenção em Matéria Penal (GEIP) do Serviço de Assessoria Jurídica Universitária (SAJU)2 da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) impetrou, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), um Habeas Corpus (HC) coletivo em favor de todas as pessoas segregadas na Cadeia Pública de Porto Alegre (CPPA) que fossem integrantes do grupo de risco, ou ainda casos suspeitos ou confirmados de infecção pela COVID-19.

O objetivo do artigo é discutir a relação entre encarceramento em massa, racismo estrutural e necropolítica no contexto de pandemia do novo coronavírus, a partir da análise desse HC coletivo. Para tanto, recorremos aos conceitos de necropolítica, de Achille Mbembe (2016), encarceramento em massa, de Michelle Alexander (2010) e racismo estrutural, de Sílvio Almeida (2019), e à obra de Thomas Holloway (1997).

2. FAZER MORRER: NECROPOLÍTICA E RACISMO ESTRUTURAL NO ENCARCERAMENTO EM MASSA

Para Mbembe (2016, p. 154), necropolítica se refere a “formas contemporâneas que subjugam a vida ao poder da morte” e está relacionada às ideias de “biopoder” e “biopolítica”, de Michel Foucault, que dizem da regulação dos sujeitos por meio da subjugação e do controle dos corpos. Para esses autores, a raça desempenha na história um papel central na distribuição biopolítica da espécie humana em grupos e subgrupos: “Na economia do biopoder, a função do racismo é regular a distribuição de morte e tornar possível as funções assassinas do Estado” (MBEMBE, 2016, p. 128).

Para Almeida (2019, p. 25), o racismo se apresenta como “uma forma sistemática de discriminação que tem a raça como fundamento, e que se manifesta por meio de práticas conscientes ou inconscientes que culminam em desvantagens ou privilégios, a depender do grupo racial ao qual pertençam”. O autor avalia que a análise de Mbembe é “absolutamente condizente com o atual estágio das relações na economia do capitalismo pós-fordista e sob a égide da política neoliberal” (ALMEIDA, 2019, p. 76). Com as políticas de austeridade e a diminuição das redes de proteção social, o Estado, como balizador das relações de conflito, se adapta a esta lógica em que “a continuidade da vida socioeconômica depende da morte e do encarceramento” (ALMEIDA, 2019, p. 76).

O sistema penal brasileiro está vinculado à lógica racista desde seu nascimento, como demonstra Holloway (1997) ao resgatar a história do surgimento da polícia no Rio de Janeiro. O autor trata do processo social que se estabeleceu entre as elites e a classe subalterna na cidade (tida como um grande grupo uniforme, prevalentemente formado por escravos, negros e mulatos livres, imigrantes indigentes e marujos de folga em terra).

A repressão policial, cruel e física, tanto durante a escravidão quanto no período de transição à abolição, constituiu elemento primordial na manutenção e extensão desses mecanismos de controle. Para Holloway (1997, p. 257), “o papel da polícia como agente disciplinador voltado contra os escravos deixou um legado persistente de técnicas policiais e atitudes mutuamente hostis entre a polícia e os setores da sociedade que sentiam o impacto de sua ação”.

Outro aspecto relevante da repressão penal aparece em um estudo dos casos criminais julgados no Rio de Janeiro entre 1810 e 1821, que evidencia que apenas 1% dos julgados à época eram de pessoas livres, que nunca haviam sido escravizadas. Isto é, 99% dos crimes julgados eram de pessoas que foram ou continuavam a ser escravizadas (ALGRANTI, 1988, p. 157-201 e 207-211 apud HOLLOWAY, 1997, p. 51). Se há dois séculos era de cor preta o corpo agredido brutalmente e encarcerado pela Guarda Real da Polícia, não por coincidência, dois séculos depois, a cor dos corpos encarcerados é a mesma. A Lei dos Vadios e Capoeiras, promulgada apenas dois anos após a abolição da escravidão, em 1890, tornou crime andarem pelas ruas pessoas sem trabalho ou sem residência comprovada, bem como jogar ou portar objetos relativos à capoeira. Essa lei ainda tornava crime a capoeira, expressão cultural que compartilhavam nos poucos espaços a que tinham acesso. Desse modo, como avalia Flauzina (2006, p. 41), “foi na biografia da escravização negra que o sistema penal começou a se consolidar e é na lógica da dominação étnica contemporânea que continua a operar em seus excessos”.

Após a abolição da escravatura foram estabelecidos outros mecanismos e aprimorados os aparatos já existentes para garantir controle social, sendo o sistema de justiça criminal um dos mais importantes, pois “tem profunda conexão com o racismo, sendo o funcionamento de suas engrenagens mais do que perpassados por esta estrutura de opressão, mas o aparato reordenado para garantir a manutenção do racismo e, portanto, das desigualdades baseadas na hierarquia racial” (BORGES, 2018, p.16).

O aumento do controle punitivo sobre camadas populares levou, nas últimas décadas, à ampliação do encarceramento em razão de um número pequeno de tipos penais, como o tráfico de drogas, o roubo e o furto. Em decorrência de uma suposta “guerra às drogas”, o Brasil teve um inchaço da população carcerária: o número total de pessoas presas no sistema penitenciário e sob a custódia das polícias em 2005 era de 296.919. Em menos de 15 anos, o contingente mais que dobrou: em 2019, já havia 748.009 pessoas privadas de liberdade no país. Em 2018, segundo o Anuário da Segurança Pública, a proporção de negros no sistema carcerário cresceu 14%, enquanto a de brancos diminuiu 19%.

A essa realidade chamamos “encarceramento em massa”, um processo cujo padrão se repete no tempo, de mais entradas do que saídas (em sua imensa maioria, de pessoas negras) no sistema prisional. Este fenômeno provoca, dentre outras nefastas consequências, um déficit de vagas, chamado de “superlotação” das unidades carcerárias (ALEXANDER, 2018). Essas condições não apenas mantêm os custodiados expostos a condições extremamente insalubres e degradantes, como dificultam o trabalho dos profissionais penitenciários e o controle de segurança realizado pelo Estado, quadro que resulta em uma sistemática violação de direitos dentro das casas prisionais. Dadas as características de seletividade do sistema penal aqui expostas, bem como a correlação entre os papéis sociais na colônia e suas repercussões estendidas aos respectivos descendentes, entendemos que o encarceramento em massa é motivado também pelo racismo estrutural, que permeia profundamente o sistema penal e suas instituições.

3. DEIXAR VIVER: A ATUAÇÃO DO GEIP NO CONTEXTO DA PANDEMIA

A Cadeia Pública de Porto Alegre, conhecida como Central, é considerada um dos piores retratos do caos no sistema prisional brasileiro. Com uma capacidade de engenharia de 1.824 vagas,3 a casa abrigava, em setembro de 2020, 3.472 pessoas – cerca de 190% de sua capacidade. Desse total, segundo inspeção do CNJ do mesmo mês (2020a), mais de 60% das pessoas ainda não possuíam condenação definitiva transitada em julgado, ou seja, lá estavam presos provisoriamente.

Em 2009, a Câmara dos Deputados havia nomeado Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) para investigar a situação do sistema carcerário brasileiro e propor formas de fiscalizar e cumprir o previsto na Lei de Execução Penal (LEP). O relatório final fez constar que o cenário do então “Presídio Central” foi “o pior lugar visto pela CPI”.

Em 2013, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) solicitou ao Estado brasileiro a adoção de medidas para salvaguardar a vida e a integridade física dos internos da CPPA, dentre elas: proporcionar condições de higiene e tratamentos médicos adequados; e reduzir substancialmente a lotação do estabelecimento. No ano seguinte, o CNJ recomendou que a CPPA fosse esvaziada, o que não foi cumprido, nem houve melhora nas condições do local. Hoje, a capacidade de engenharia está ainda mais comprometida, o que impõe sérios riscos à segurança e impede o cumprimento de medidas sanitárias básicas que são mais urgentes no contexto pandêmico.

Em julho de 2020, poucos dias após a confirmação do primeiro caso de COVID na CPPA, a Juíza responsável pela fiscalização do presídio determinou a interdição do espaço, pelo prazo de 15 dias, para conter o avanço do vírus. Na decisão, a Magistrada informava que o vírus poderia se alastrar rapidamente e que a CPPA não possuía capacidade para atender uma grande demanda de infectados, tampouco dispunha de leitos ou locais de isolamento. Ainda, advertiu que a CPPA possuía pavilhões por galerias, sem separação por celas, sendo que as mais lotadas abrigariam mais de trezentos presos, de modo que, em suas palavras, a contaminação em massa seria, no mínimo, desastrosa e em proporções incontroláveis.

Como já era esperado, o vírus se alastrou pela Cadeia Pública. No início de agosto, o estabelecimento prisional registrava 38 casos de contaminação (PORTO ALEGRE, 2020). Em 5 de agosto de 2020, o jovem negro Wanderson Menezes foi a primeira vítima fatal da COVID-19 na CPPA. Antes de vir a óbito, já relatava, desde abril, sintomas de tuberculose, razão de dois pedidos de prisão domiciliar anteriores, que foram negados (ROSA, 2020).

No mesmo mês, na tentativa de evitar que mais custodiados tivessem este fim por negligência estatal, o GEIP impetrou um HC Coletivo, com pedido liminar, junto ao STJ em favor dos apenados lotados na CPPA que se enquadrassem no grupo de maior risco de infecção e de complicações graves para COVID-19. No mesmo mês, a liminar foi indeferida pelo Ministro Relator e, a despeito da urgência imposta pela crise sanitária e pelas condições precárias da casa prisional, ainda em janeiro de 2021 não havia previsão para o julgamento definitivo pelo órgão colegiado do STJ. O principal fundamento do HC foi a Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de 16 de março de 2020, que recomenda aos órgãos do Poder Judiciário a adoção de medidas preventivas à disseminação do vírus nos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Entretanto, não somente permaneceram na CPPA, como continuaram a ser lá alocadas pessoas do grupo de risco. Quando o HC coletivo foi impetrado, o Brasil já registrava mais de 115 mil mortes, conforme o balanço do Consórcio de Veículos de Imprensa. Em janeiro de 2021, o Brasil já registrou mais de 200 mil óbitos decorrentes da infecção pelo vírus e ultrapassou os 8 milhões de casos de infecção pelo vírus.

Segundo dados publicados pelo CNJ em novembro de 2020, o número de casos de coronavírus no sistema prisional havia subido 101,2% entre os meses de setembro, outubro e novembro, o que já havia sido verificado também no mês de julho (VITOR, 2020). Assim, naquela época, havia o registro de contaminação de 38.387 pessoas presas, 11.992 servidores e 213 óbitos no total. Ainda segundo o CNJ, até dezembro de 2020, os estabelecimentos prisionais do Rio Grande do Sul teriam registrado 1785 casos e 9 óbitos entre as pessoas presas.

Os problemas enfrentados nos presídios refletem no precário atendimento médico oferecido e, consequentemente, na subnotificação de casos detectados dentro dos presídios. Ainda assim, os dados trazidos são alarmantes: em análise nacional, somam-se mais de 222 óbitos registrados entre servidores e pessoas presas, sendo 54.807 casos confirmados de COVID-19 no Sistema Prisional brasileiro (CNJ, 2020b). Neste contexto, a demora processual e os diversos recursos negados podem ser fatais para as pessoas privadas de liberdade, explicitando o poder da classe dos magistrados de decidir quem poderá ser condenado não somente ao cárcere, como também quem pode ser exposto ao risco de morte.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo deste trabalho foi discutir a relação entre encarceramento em massa, racismo estrutural e necropolítica, a partir da análise do HC da pandemia da COVID-19.

Em 2015, o Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2015) reconheceu o estado de coisas inconstitucional da realidade carcerária brasileira. Segundo o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347/2015, “ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representaria falha estrutural a gerar tanto a ofensa reiterada dos direitos, quanto a perpetuação e o agravamento da situação”. Ainda, foi reconhecido que tal “violação de direitos fundamentais alcançaria a transgressão à dignidade da pessoa humana e ao próprio mínimo existencial [...]” (BRASIL, 2015). Apesar disso, quase nada mudou. O ambiente prisional, notoriamente precário e insalubre, continua sendo nada mais do que um recipiente de pessoas indesejadas pelas elites.

Introdução

Recebemos com muita satisfação o convite para participar das edições inaugurais da coluna “Diálogos”, vinculada ao Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. O projeto – que agora ganha vida no clássico papel de densa gramatura do Boletim e por meio dos pixels que apresentam ao leitor virtual – foi erigido sobre um elogiável comprometimento com a liberdade acadêmica e com o desenvolvimento da ciência jurídica.

Não há progresso sem dissenso. O editor que faz uso do poder inerente aos veículos de comunicação acadêmica para impor suas próprias verdades e seu particular ponto de vista, construindo uma falsa percepção de unanimidade, subtrai do leitor oportunidades de desenvolvimento de senso crítico e de construção de sua própria razão.