Introdução

Recentemente o tema do aborto ocupou os debates em páginas de jornais, redes e mídias sociais em razão de um caso emblemático no que diz respeito à garantia do aborto nas hipóteses permitidas pela legislação penal, popularmente conhecido como “aborto legal”. Uma menina de apenas 10 anos teria engravidado após ser sistematicamente estuprada, desde os 6 anos, por um parente próximo. Uma grande celeuma se instalou, com pessoas, autoridades e grupos tentando impedir que a criança pudesse realizar o aborto, enquanto outros defendiam que as vontades da menina e da representante legal, pela sua realização, fossem respeitadas. Teve seu direito negado pelo estado da federação em que morava e foi levada a outro estado para a realização do procedimento. Entrou escondida no hospital em virtude de pessoas que se aglomeravam na porta, em plena pandemia, para obstaculizar o atendimento. Gritavam que se tratava de uma assassina! A menina teve, ainda, indevidamente, sua identidade revelada causando-lhe ainda mais dor e sofrimento, revitimizando-a, o que não é nada incomum em casos de violência sexual contra meninas, jovens e mulheres.

O caso revelou as dificuldades de acesso a um direito, ao mesmo tempo que deu visibilidade à violência sexual praticada contra crianças, que ocorre, na maior parte das vezes, em âmbito familiar e doméstico, praticada por pessoas muito próximas, que delas deveriam cuidar e proteger. De acordo com estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), mais de 70% dos estupros vitimizam crianças e adolescentes e 70% do total de casos são cometidos por parentes, namorados, amigos ou conhecidos da vítima (CERQUEIRA; COELHO, 2014).

Como destaca Silvia Pimentel (2018, p. 150, 151): “A violência sexual doméstica e intrafamiliar tem como suas maiores vítimas as meninas. No âmbito desse tipo de violência as consequências são diversas, incluindo estresse pós-traumático, transtorno de comportamento e, de extrema seriedade, a gravidez indesejada. (...) O estupro de meninas, a gravidez forçada dele decorrente e a maternidade infantil representam uma forma de tortura, conforme reforça o sistema internacional de proteção dos direitos humanos da ONU e OEA.”

Em relação às mulheres adultas, a situação não é menos dramática. Segundo Jefferson Drezett (2018, p. 121), “a gravidez forçada e indesejada é uma das consequências mais complexas e impactantes da violência sexual, geralmente sentida pela mulher como uma segunda violência”.

No Brasil, de 2015 a 2020, foram realizados 9.796 abortos previstos em lei (se não há outro meio de salvar a vida da gestante, estupro e anencefalia (ADPF 54), art. 128, I e II do Código Penal), o que dá em média cerca de 1.630 abortos por ano. Cerca de 33% das mulheres que acessaram os serviços de aborto legal eram negras, sendo que em 38,1% dos procedimentos não havia o registro de raça/cor, o que demonstra que é uma política pública de saúde não comprometida com a importância de se registrar o quesito raça/cor num país que vive o racismo dissimulado, que se perpetua nas estruturas sociais e nas instituições. (CATARINAS, 2020).

A magnitude dos abortos feitos fora dos permissivos legais, o “aborto inseguro” não é de tão fácil mensuração. Num cenário de carência de dados confiáveis, merece destaque a Pesquisa Nacional de Aborto (PNA), de Débora Diniz e Marcelo Medeiros (2010, p. 959). Seus resultados indicam que, ao final da vida reprodutiva, mais de uma em cada cinco mulheres já fez aborto, ocorrendo, em geral, nas idades que compõem o centro do período reprodutivo das mulheres, isto é, entre 18 e 29 anos.

Os abortos realizados de forma clandestina, precária e insegura trazem inúmeros riscos, sequelas e até mesmo a morte. A sua criminalização impede que sejam tratados adequadamente por políticas públicas de saúde reprodutiva: “O aborto é reconhecido pela OMS como grave problema de saúde pública. A cada ano, 47 mil mulheres morrem no mundo. Além disso, cinco milhões de mulheres que escapam da morte enfrentam sequelas que comprometem sua saúde e seu futuro reprodutivo. Quase 98% dos abortos inseguros são praticados em países em desenvolvimento, os mesmo que mantêm legislações proibitivas ou restritivas ao aborto” (DREZETT, 2018, p. 121).

No Brasil, fora dos permissivos legais e jurisprudencial, o aborto é crime. Há uma luta histórica do movimento de mulheres, de feministas, de ativistas pela sua descriminalização, com mais ênfase a partir dos anos 70. Na fala de Carla Gisele Batista (2019, p. 19), trata-se de trazer para a esfera pública as questões dos direitos reprodutivos, que até então eram da ordem do doméstico e do privado, e garantir que as mulheres possam viver de forma autônoma e com liberdade.

O tema do aborto pode ser abordado por diferentes prismas. Aqui se privilegia aquele que o coloca no cenário da proteção internacional dos direitos humanos. Como uma questão a ser enfrentada do ponto de vista dos direitos humanos das mulheres. Mesmo essa lente permite vislumbrar uma miríade de pontos, como o de defesa dos direitos sexuais e reprodutivos, como uma questão de saúde pública, como defesa de direitos civis (liberdade, autonomia, dignidade humana, proibição de tortura, tratamento desumano ou degradante). Opta-se por enfrentar, a partir de alguns casos do sistema interamericano de direitos humanos e de normativa internacional geral, aquele que o enquadra como uma violação ao direito à vida. É relativamente comum encontrar a argumentação de que a descriminalização do aborto violaria o direito à vida em virtude da previsão contida na Convenção Interamericana dos Direitos Humanos (OEA, 1969, on line), que diz que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.  Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção” (art. 4º, 1). Os casos que são apresentados permitem situar historicamente essa cláusula, ao mesmo tempo que trazem a interpretação mais atualizada. Normativas da Organização das Nações Unidas (ONU), através de seus órgãos, trazem recomendações expressas, inclusive ao Brasil, no sentido de descriminalizar o aborto.

Responde-se negativamente à pergunta formulada no título deste artigo. Não, a descriminalização do aborto no Brasil não violaria o Sistema Internacional e Interamericano de Direitos Humanos. Muito pelo contrário, seria um passo importante na reafirmação dos direitos humanos das mulheres.

Cabe a cada uma e cada um exigir que esse sistema seja efetivamente aplicado, no Brasil, e que se realize o controle de convencionalidade, a fim de que o aborto seja descriminalizado.

Caso Baby Boy vs. Estados Unidos da América: Comissão Interamericana de Direitos Humanos e o direito à vida desde a concepção.

O sistema brasileiro de direitos fundamentais constitucionais é aberto e dinâmico. Do ponto de vista da dogmática constitucional, a própria Constituição Federal de 1988 estabelece que os direitos ali previstos não excluem outros decorrentes do regime, dos princípios constitucionais e dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Há controvérsias sobre o status hierárquico desses tratados de direitos humanos em relação a ordem interna brasileira, mas é fato que o Brasil ao ratificá-los submete-se à controle de convencionalidade, pois compromete-se com a sua implementação internamente e perante a comunidade internacional (MELO, 2018, p. 60); de forma que se torna possível exigir, judicialmente, se preciso for, o seu cumprimento, realizando controle de conformação com os tratados de direitos humanos, manejando ações e procedimentos internos brasileiros, bem como demandar casos junto ao sistema internacional.

O Brasil é parte da Convenção Interamericana de Direitos Humanos que, em seu artigo 4.1, dispõe que a vida deve ser protegida desde a concepção. Porém, o que, na disputa política sobre o tema, com frequência, se esquece é da cláusula “em geral”: a vida deve ser protegida desde a concepção em geral. Logo, não seria verdadeiro que a descriminalização do aborto no Brasil estaria vedada pela referida Convenção Internacional, em decorrência de uma proteção do direito à vida desde a concepção, pois a cláusula “em geral” ali está justamente para permitir exceções à regra, para permitir que a proteção à vida desde a concepção possa ser modulada, relativizada, ponderada, matizada. Entender de outra forma significaria até mesmo que países do Sistema Regional Interamericano que permitem o aborto enfrentassem problemas, ao ratificar o Tratado que protegesse, de forma absoluta, a vida desde a concepção (MELO, 2018, p. 60).   

Essa interpretação do artigo 4.1 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos foi expressamente afirmada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos num caso ainda não suficientemente comentado no Brasil quando se debate a descriminalização do aborto. É um caso em que uma associação católica aciona a Comissão Interamericana contra o Estados Unidos da América com base na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948, uma vez que os Estados Unidos não ratificaram a Convenção Interamericana de Direitos Humanos de 1969 e nem se submetem à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos (MACIEL; FERREIRA; KOERNER, 2013).

O caso, conhecido como Baby Boy pode ser assim resumido: “Em janeiro de 1977, o presidente da Catholics for Christian Political Action ingressou com uma petição na Comissão Interamericana de Direitos Humanos contra o Estados Unidos da América e o estado de Massachusetts. A pessoa que tinha seus direitos violados foi chamada de “Baby Boy”, nome pelo qual ficou conhecido o caso. A gestante era uma adolescente de 17 anos. Alegava-se que a vítima (Baby Boy) tinha sido morta pelo processo de aborto realizado num hospital de Boston em violação ao direito à vida previsto na Declaração Americana de Direitos Humanos e o direito à vida desde a concepção, em geral, previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. O médico que realizou o aborto foi condenado inicialmente por homicídio não premeditado e depois, em grau de recurso, teria sido absolvido pela Corte Suprema Judicial de Boston. Afirmou o peticionário que a própria decisão da Suprema Corte dos EUA (Roe v. Wade) em 1973, permitindo o aborto, violava a Declaração Americana de Direitos Humanos. Também se argumentou que o feto teria cerca de seis meses e que, portanto, de acordo com a decisão da Suprema Corte dos EUA, caberia ali uma “exceção protegível”, pois haveria viabilidade extrauterina. No informe da Comissão Interamericana, explica-se exaustivamente todas as tensões entre os Estados na elaboração da redação do “direito à vida” na Declaração Americana de Direitos Humanos e que, no documento inicial, que serviu de base para discussão, havia proteção da vida do nascituro, retirada consciente e deliberadamente, uma vez que há países da região que permitem o aborto em determinadas circunstâncias (proteção da saúde e vida da gestante, violação sexual, razões econômicas), queriam manter suas legislações internas, que passariam a violar o documento internacional se o direito à vida fosse protegido com aquela extensão. A mesma discussão e com as mesmas razões ocorreu por ocasião da elaboração da Convenção Americana de Direitos Humanos, que adotou a proteção da vida desde a concepção, com a cláusula “em geral” para se permitir a convencionalidade das legislações permissivas do aborto nos seus mais variados graus. Ou seja, nunca se pretendeu com a Declaração Americana de Direitos Humanos, nem com a Convenção Americana de Direitos Humanos, proibir o aborto nos países da região ou mesmo assinalar que o direito à vida seria um direito absoluto. A decisão final no Caso Baby Boy foi que os EUA não haviam violado a Declaração Americana dos Direitos Humanos. Note-se que os EUA não ratificaram a Convenção Americana, portanto, não se obrigaram quanto a este tratado que foi afastado pela CIDH.” (OEA, 1981, tradução nossa).

Esse caso é de fundamental importância para enfrentar o argumento frequentemente utilizado de que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos protege a vida desde a concepção. Esse caso relata todo o contexto histórico desde a elaboração da Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, de 1948, que tinha como texto inicial de discussão a proteção da vida do nascituro e que foi deliberadamente retirada, a fim de que os Estados pudessem adotar legislações internas permissivas do aborto, pois o direito à vida poderia ser protegido em um momento intermediário entre a concepção e o nascimento. Teria ocorrido o mesmo debate quando da elaboração da Convenção Interamericana de Direitos Humanos de 1969. Dessa forma, os países poderiam permitir o aborto sem que houvesse violação do direito à vida, pois este está protegido desde a concepção, apenas “em geral” e que pode, portanto, ter proteção iniciada fora do momento da concepção, a fim de que possa também haver proteção da vida das mulheres, de sua saúde reprodutiva, de sua autonomia e liberdade. Fica claro que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos buscou proteger a vida também das mulheres. Trata-se de questão de ponderação do direito à vida desde a concepção e dos direitos humanos das mulheres, incluído seu direito à vida, liberdade, autonomia, saúde, saúde reprodutiva e planejamento familiar.

Outro caso que merece destaque se deu na Corte Interamericana de Direitos Humanos e é mais recente (2012). Embora se trate de um caso no qual é discutida a fertilização in vitro na Costa Rica, o caso aborda e traz interpretação atualizada do artigo 4.1 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos sobre o direito à vida, desde a concepção, em geral. Trata-se do caso Artavia Murillo e outros vs. Costa Rica.

Caso Artavia Murillo e outros vs. Costa Rica: Corte Interamericana de Direitos Humanos e o direito à vida desde a concepção.

O caso se refere a alegadas violações de direitos humanos que teriam ocorrido como consequência da suposta proibição geral de realizar a fecundação in vitro, que havia estado vigente na Costa Rica desde o ano de 2000, depois de uma decisão proferida pela Sala Constitucional da Corte Suprema de Justiça deste país. Foi alegado que haveria violação do direito à vida e que a vida humana se inicia desde o momento da fecundação, portanto, qualquer eliminação ou destruição de embriões resultaria em sua evidente violação.

Quando se consulta a interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos a respeito do artigo 4.1 da Convenção Interamericana, o Digesto Themis faz referência expressa a um único caso conhecido como caso Artavia Murillo e outros contra a Costa Rica. Diz a Corte, que a vida humana é uma questão valorada de diversas formas: de uma perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica e religiosa, e que não existe uma definição consensuada entre os tribunais nacionais e internacionais sobre o início da vida. Na análise do caso, que tratava da fertilização in vitro, o termo “concepção” não pode ser compreendido como um momento ou um processo apartado do corpo da mulher, dado que o embrião não tem nenhuma possibilidade de sobrevivência sem a implantação. De modo que antes deste momento, não caberia aplicar o artigo 4º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Ou seja, a concepção somente ocorreria no corpo da mulher e, portanto, o objeto de proteção seria a mulher gestante, dado que a defesa do nascituro se realiza essencialmente através da proteção da mulher.

A expressão “em geral” foi entendida pela Corte como cabível a partir da concepção e se relaciona com a possibilidade de exceções à regra. Neste sentido, todo o intento de proteger a vida antes do nascimento deve ser harmonizado com os direitos fundamentais de outras pessoas, especialmente das gestantes. De sorte que o objeto e finalidade desta cláusula é permitir um adequado balanço e ponderação entre direitos e interesses em conflito, sem que seja possível alegar a proteção absoluta do embrião, anulando outros direitos. Para tanto, deve-se efetuar ponderação entre a proteção da vida pré-natal e outros direitos envolvidos, ou seja, o grau de afetação dos bens em jogo, determinando se a intensidade da dita afetação foi grave, intermediária ou moderada, a importância da satisfação do bem contraposto e se a satisfação deste justifica a restrição daquele ao qual se contrapõe.

Na audiência pública que foi realizada no âmbito da ADPF 442 e buscava descriminalizar o aborto no Brasil, José Henrique Torres (apud MAEDA, 2018) abordou expressamente o tema através da utilização do caso Artavia Murillo e outros vs. Costa Rica: “A própria interpretação que a Corte Interamericana realiza do referido artigo é outra, admitindo-se compatível, com o artigo da Convenção, legislação permissiva do aborto. [...] a Corte Interamericana de Direitos Humanos, nos termos do artigo 62 da Convenção Americana, [...] é o órgão jurisdicional com competência para realizar a última interpretação desse Pacto [...] e essa Corte, realizando a interpretação desse dispositivo convencional conforme o sentido corrente de seus termos e de acordo com a interpretação sistemática e histórica, evolutiva e mais favorável ao objeto e fim do tratado, no caso Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica, proclamou que “o direito à vida, protegido, em geral, desde a concepção busca proteger os direitos da mulher grávida”, não os direitos do embrião e, consequentemente, não os direitos do feto. Além disso, também decidiu a Corte Interamericana, nessa mesma sentença, que “o direito à vida desde a concepção não pode ser absoluto, mas, apenas, incremental e admite exceções” e, ainda, que “o direito à vida desde a concepção não pode ser usado para limitar outros direitos de maneira desproporcionada, nem pode gerar efeitos discriminatórios”. É por isso que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com fundamento nessa jurisprudência, reconhecendo a necessidade de um juízo de ponderação entre os direitos fundamentais da mulher e os interesses relativos à proteção de uma vida em potencial, afirmou que a descriminalização do aborto “não viola o direito à vida, ainda que protegido pela Convenção Americana, em geral, desde a concepção, nos termos de seu artigo 4º”. (grifo do autor).”(i)

Fica claro, não só pela forma como o artigo 4º, I, da Convenção foi redigido, mas também pela interpretação que lhe deu a Corte em caso concreto, que a inviolabilidade do direito à vida, previsto em nossa Constituição, que abrange proteção desde a concepção, não é absoluto e a cláusula “em geral” acrescida pela Convenção Americana de Direitos Humanos confirma a tese. Ou seja, a referida proteção permite gradações, pois deve ser realizada “em geral” e tendo-se em vista a proteção dos direitos das mulheres relativos à questão do aborto.

Além dos casos acima tratados, o sistema internacional geral de proteção dos direitos humanos (ONU), seja através de seus tratados internacionais, especialmente a Convenção para Eliminar todas as Formas de Discriminação contra Mulher (Convenção CEDAW,1979), seja através de suas recomendações gerais emitidas pelo Comitê CEDAW, que monitora a aplicação da Convenção pelos países signatários, recomendam a descriminalização do aborto nos países que ainda o criminalizam. Recomendação que já foi feita ao Brasil.

Considerações Finais

O Brasil, enquanto integrante do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, seja em âmbito regional (OEA), seja em âmbito geral (ONU), está absolutamente comprometido com a descriminalização do aborto.

Não se sustenta o argumento de que a descriminalização violaria o direito à vida, tampouco a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, que não protege a vida de forma absoluta e determina igualmente a proteção da vida das mulheres.

Proteger a vida num determinado momento entre a concepção e o nascimento se compatibiliza com a proteção do direito à vida do embrião e o direito à vida das mulheres, sua saúde e sua dignidade.

A criminalização do aborto viola a dignidade humana das mulheres e os demais direitos constitucionais imbricados: liberdade, autodeterminação, diferença, privacidade, intimidade, saúde reprodutiva e planejamento familiar, sendo missão dos Poderes, em suas respectivas esferas de atuação, garantir, via controle de constitucionalidade concentrado ou difuso, via controle de convencionalidade ou via legislativa e administrativa, a realização desses direitos, dando interpretação conforme a Constituição e as Convenções Internacionais.